Tribunal: TJDFT
Processo: 0718427-32.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0718427-32.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JOAO ALEXANDRE GARCIA LEITE AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por JOÃO ALEXANDRE GARCIA LEITE, em face da decisão proferida pelo il. Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos da ação de conhecimento n. 0704985-42.2023.8.07.0018, ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE, na qual eliminou do concurso público para o cargo de escrivão de polícia da PCDF, na fase de heteroidentificação, o impedindo de prosseguir na cota para negros. Eis a r. decisão agravada (ID 158217724 – da origem): “Dispensado o relatório (art. 38 da Lei no 9.099/95. Decido. Disciplina o art. 300 do CPC/2015 que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, podendo-se antecipar os seus efeitos. Por seu turno, a Lei no 12.153/209, que dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, estabelece que o deferimento de medidas cautelares como a que ora é vindicada, poderá ser deferida no contexto de evitar dano de difícil ou de incerta reparação (art. 3o). A tutela de urgência tem caráter excepcional e tem sua aplicação nos casos que demandem urgente apreciação da matéria, sob iminente possibilidade de falecimento do direito da parte autora ou dano irreversível. Na exordial, o autor informa que é candidato a uma das vagas destinadas a pessoas pretas ou pardas no concurso para provimento do Cargo de Escrivão de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo EDITAL No 1 – PCDF, DE 3DE DEZEMBRO DE 2019. Alega que alcançou, em resultado definitivo, pontuação suficiente para prosseguir nas demais etapas do concurso. Entretanto, na fase de heteroidentificação, seu requerimento para concorrer às vagas destinadas às supracitadas cotas foi indeferido. Almeja, em sede de tutela de urgência, seja ordenado à banca examinadora que aceite o prosseguimento do autor no certame, nas vagas destinadas aos candidatos pretos ou pardos. Para tanto, juntou laudo médico no qual atesta que “Declaro que o paciente JOAO ALEXANDRE GARCIA LEITE foi submetido à classificação clínica de Fitzpatrick. Paciente apresenta tom de pele que quando exposto ao sol se bronzeia com facilidade e não se queima, além de cabelos negros, fios grossos, encaracolados e nariz negróide. Portanto classifico o paciente como Fitzpatrick IV (pardo)” – id. 157829779. Dispõe o art. 2o, da Lei 12.990, que: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". De igual modo, o edital de abertura do certame prevê, no item 4.2.3, a responsabilidade do candidato, no ato de inscrição, proceder à autodeclaração a fim de concorrer às vagas pelo sistema de cotas raciais. Vejamos: “4.2.3. Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no Concurso Público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE”. O controle judicial em relação a atos relacionados a concurso público se restringe a aspectos de legalidade. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de que os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário (Tema 485 de Repercussão Geral). Assim, não compete ao Judiciário substituir a banca examinadora para avaliar respostas, apreciar critérios na formulação de questões objetivas, discursivas ou TAF, fazer o exame e corrigir provas ou reavaliar notas, salvo em casos de ilegalidade. A parte autora, após ser submetida a procedimento de heteroidentificação, teve seu pleito de concorrer às vagas destinadas as pessoas pretas e pardas indeferido. Neste momento processual, nada indica que houve ilegalidade no ato administrativo que indeferiu seu pedido e o excluiu da relação de candidatos que concorreriam às citadas vagas. Logo, não há como aferir, de plano, a partir dos elementos que instruem os autos, a probabilidade do direito com base única e exclusivamente nas alegações inaugurais. A demonstração de eventual ilegalidade demanda dilação probatória. De igual modo, o laudo produzido pela parte autora de forma unilateral, por si só, não é capaz de afastar a presunção de legalidade do ato administrativo questionado. O caso depende da prévia oitiva do réu. Com base nestes fundamentos, entendo não demonstrados os requisitos autorizadores da medida, o que obsta o consequente deferimento. Assim, sem embargo de melhor análise da questão após o estabelecimento do contraditório e cognição exauriente, por ora, afastada está a presença dos requisitos autorizadores da medida antecipatória requerida, razão pela qual a INDEFIRO. Em razão de o valor da causa ultrapassar o limite de 60 (sessenta) salários-mínimos, conforme comprova emenda apresentada no ID. 158127602, suscito conflito negativo de competência. Aguarde-se o seu processamento e julgamento. À Secretaria para retificar o valor da causa e para fazer processar o conflito de competência. I.” Inconformado, o autor recorre. Relata que se inscreveu no concurso público para o provimento de vagas no cargo de Escrivão de Polícia da PCDF, Inscrição n. 10043128, concorrendo às vagas destinadas aos candidatos negros (pretos ou pardos), logrando aprovação nas prova objetiva e outras fases do concurso, todavia, foi eliminado quando submetido ao procedimento de heteroidentificação. Avalia que a desclassificação foi injusta e ilegal, pois não foram expostas as razões específicas pelas quais o agravante não foi enquadrado como cotista, sem a necessária motivação e em uma decisão genérica, inclusive a mesma utilizada para inúmeros outros candidatos. Em síntese aduz ter demonstrado o direito vindicado por: “(I) a Declaração da própria Polícia Civil do Distrito Federal (“PCDF”) de que ele é pardo, a partir da análise de seu fenótipo; (II) o laudo de dermatologista classificando-o como pardo no Teste de Fitzpatrick; (III) além das inúmeras fotos que não deixam dúvida em ninguém sobre a cor de sua pele.” Diz que o curso de formação terá início dia 25/05/2023, o que justifica o pedido de tutela de urgência. Requer, ao final, a concessão da tutela de urgência recursal, afim de que o AGRAVANTE seja reinserido no certame imediatamente, permitindo-se, caso esteja dentro da ordem de classificação, que seja matriculado no Curso de Formação Profissional previsto para ter início em 25/05/2023.” No mérito requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar, de modo a reformar a r. decisão agravada. É o que basta para a análise do pedido liminar. Decido. Nesta fase recursal incipiente, a análise a ser realizada limita-se ao pedido liminar. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Na hipótese em tela, o que está em exame é a avaliação da banca examinadora do concurso público para o cargo de escrivão de polícia da PCDF, que não considerou o agravante apto a concorrer às vagas destinadas à quota de negros (pretos ou pardos). A Lei 12.288/10 – Estatuto da Igualdade Racial – em seu art. 1o, parágrafo único, IV, considera população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga. O art. 4o, parágrafo único, prevê que os programas de ação afirmativa constituir-se-ão em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do País. No âmbito distrital, a Lei 6.321/19 define a reserva de vagas em concursos públicos para candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE (art. 2o). Segundo o art. 3o para verificação da veracidade da autodeclaração deve ser indicada uma comissão designada para tal fim, com competência deliberativa. As formas e os critérios de verificação da veracidade da autodeclaração devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato (§ 1o). O edital prevê regras em consonância com a lei, no item 6 (item 6.2 do Edital - ID 57829767 da origem). A lei e o edital do concurso adotam o sistema misto de identificação de candidatos pretos e pardos no sistema de cotas raciais. No primeiro momento, a classificação é realizada por autodeclaração do candidato, associada a posterior análise de heteroidentificação por uma comissão composta para essa finalidade. O Supremo Tribunal Federal já considerou tal sistema constitucional. Confira-se: “DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (...) 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41/DF, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 08/06/2017, Publicação: 17/08/2017, Órgão julgador: Tribunal Pleno)” – grifou-se O Decreto Distrital 42.951/22 – que regulamenta a Lei Distrital 6.321/19 – prevê que a autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade (art. 26), sendo que esta presunção prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial e Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial (§ 2o). Segundo estudo realizado pelo IBGE: “Na literatura nacional sobre o tema da identificação étnico-racial, existe consenso de que alguma ordem de discordância é encontrada quando se compara a autoclassificação, também chamada de autoidentificação, com a heteroclassificação de um grupo de pessoas. (...) Um dos argumentos que coloca a existência de diferenças entre auto e heteroclassificação em seus devidos termos foi formulado do seguinte modo: “[...] no fundo, a opção pela auto ou pela hetero-atribuição de pertença racial é uma escolha entre subjetividades: a do próprio sujeito da classificação ou a do observador externo” (OSORIO, 2004, p. 96). Compartilhamos dessa ideia sobre o caráter subjetivo de tais métodos. Além disso, enfatizamos que semelhante atributo não obstaculiza a compreensão segundo a qual a não distinção entre ambos os procedimentos tem colaborado para dificultar a percepção da dimensão relacional que envolve os processos de identificação e classificação.” (chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv63405.pdf) Portanto, entre a autodeclaração e a heteroidentificação, portanto, pode haver distorções. Todavia, o propósito normativo do sistema de cotas raciais é de privilegiar a autoidentificação. A heteroclassificação tem o objetivo de evitar fraudes. Sob outro prisma, os atos praticados pela Administração Pública gozam de presunção de legitimidade e veracidade, e o mérito administrativo, em regra, não deve sofrer ingerência do Poder Judiciário. Todavia, as presunções são relativas e admitem prova em contrário, caso o interessado demonstre que o ato foi eivado por ilegalidade. No caso em tela, conquanto seja de fato necessária a instrução probatória, é preciso observar desde logo que o autor/agravante apresenta documento oriundo da Divisão de Identificação Biométrica do Instituto de Identificação da PCDF que o considera de cútis “parda” (ID 157829777 – da origem), o que estaria a calhar como a conclusão da especialista em dermatologia, a Dra. ANA REGINA F. TIVOLO, CRM-DF 18.256, RQE: 10.133, de que “submetido à classificação clínica de Fitzpatrick. Paciente apresenta tom de pele que quando exposto ao sol se bronzeia com facilidade e não se queima, além dos cabelos negros, fios grossos, encaracolados e nariz negróide. Portanto classifico o paciente como Fitzpatrick IV (pardo)” (ID 157829779 dos autos originários). Por outro lado, a Banca formada para julgar o recurso administrativo contra a decisão do procedimento de heteroidentificação, assim concluiu (ID 157829775 – da origem): “As Comissões de Heteroidentificação são instituídas com o objetivo de verificar/confirmar se o candidato autodeclarado preto ou pardo de fato possui as características próprias desse grupo racial. Esta verificação deve ser baseada no fenótipo apresentado, ou seja, características físicas visíveis, sem artifícios, quando enquadradas no perfil da raça, nos termos dispostos pelo IBGE, devem confirmar a autodeclaração feita pelo Candidato. Não comprovadas essas características o candidato deve ser eliminado das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, cabendo a esta Banca examinadora proteger os direitos daqueles efetivamente encaixados no grupo. Sobre o sistema de cotas, e sua forma de aferição, importante colacionar os parâmetros previstos no STF, que na ADC 41/DF, julgada em 08/06/2017 definiu: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao analisar se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional, reconheceu a existência de duas formas distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita pelo candidato, e a heteroidentificação, feita pela administração, atestando a constitucionalidade de ambas, verbis: “Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver , plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional". (ADPF 186/DF). É importante frisar que a tonalidade de pele, textura do rosto e cabelos, barba, podem sofrer não apenas variações intencionais, como também variações naturais, provenientes do amadurecimento, do tempo, mas que podem ser determinantes na conclusão desses aspectos. Por essas razões é que as avaliações da Bancas de heteroidentificação devem ser exclusivas e específicas do concurso para o qual ela foi constituída, devendo basear-se no fenótipo, sem artifícios, apresentado pelo candidato naquela oportunidade. Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais. 2 →O Edital prevê a autodeclaração do candidato, associada à análise de heteroidentificação por parte de uma Comissão de heteroidentificação Evidencia-se que a metodologia adotada pela Banca de Heteroidentificação, objetiva, preliminarmente, garantir a isonomia, a transparência e a aplicação irrestrita das regras firmadas pelo Edital, como mecanismo de proteção aos princípios que regem o concurso público. Deste modo, as análises são sempre objetivas e não pessoais. O fenótipo do candidato deve ser o guia e os critérios devem ser aqueles especificados no Edital Saliente-se que a finalidade da instituição de um sistema de cotas visa atender a uma injustiça histórica contra um determinado grupo de raça/cor: negros e afrodescendentes. Diante da miscigenação existente no Brasil, o critério utilizado pelas Bancas, ainda que resguardadas as particularidades de cada Edital, não vem sendo o genético, nem a cor da pele em si, mas a análise do conjunto do fenótipo do candidato. A justificativa para o sistema de cotas é que certos grupos específicos, em razão de algum processo histórico depreciativo, teriam maior dificuldade para aproveitar as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vítimas de discriminações nas suas interações com a sociedade. Assim, utiliza-se uma proporcionalidade, entre um fenótipo que apresente as características mais marcantes e valores nacionais atribuídos aos afrodescendentes. A jurisprudência define: Considerar como parda toda a população brasileira que não seja evidentemente branca significa boicotar o espírito da lei, que é proteger indivíduos com fenótipos realmente vítimas de discriminação, ou seja, pretos e mulatos. A discriminação é social, se a pessoa não é reconhecida como negra ou mulata pela sociedade não tem direito à cota. O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas. (Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Goiás. Processo no Processo no 1001818-48.2018.4.01.3500). Evidencia-se, ainda, que cada análise feita pela Banca tem validade apenas para o concurso para o qual foi constituída, tendo em vista que a análise deve ser baseada em características fenotípicas, que, por sua, vez, podem sofrer alterações com o passar do tempo. Nesse contexto, considerando o conjunto fenotípico apresentado pelo candidato neste momento de análise, verifica-se que ele não apresenta características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. 3 →A finalidade da Comissão de Heteroidentificação é averiguar se o candidato autodeclarado preto ou pardo efetivamente se amolda às características do grupo, constantes no Censo Oficial do IBGE, a fim de atestar que, pelo conjunto de características visíveis o candidato é assim reconhecido na sociedade, apresentando traços fenótipos que o identificam com o tipo preto ou pardo. Registre-se que cada Banca de heteroidentificação é formada e possui validade para atuar especificamente no concurso respectivo para o qual foi constituída, assim como, cada avaliação servirá apenas para este concurso. Isto ocorre justamente porque o fenótipo dos candidatos, característica a ser avaliada, pode sofrer alterações ainda que não sejam intencionais, mas, fisiológicas, naturais, ao longo do tempo, o que interfere, por certo, no resultado da análise. Nesse sentido a jurisprudência atesta repetidamente: ADMINISTRATIVO.ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.FENOTIPIA O critério em que se baseou o Estatuto da igualdade racial é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. A Lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas considerando que as cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendentes, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para o ingresso acadêmico – TRF 4a Região Apelação/Remessa Necessária (APL 5001111- 552019.4.04.7101 RS, Julgado em 05.08.2020). Nos termos da jurisprudência e da legislação vigentes, a autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei no 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pessoalmente, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota racial.” Desse modo, desde logo pedindo as mais respeitosas vênias ao d. Juízo a quo, mas reputo plausível, útil e necessário, desde logo, admitir que o recorrente participe do curso de formação, que se iniciará na próxima semana (25/05/2023), nas condição de “sub judice”, ante o risco ao resultado útil do processo, a caso ao final sagre-se vencedor, ao passo que, a medida em si tem natureza precária e de caráter plenamente reversível, pois, ao tempo em que preserva a normalidade das fases do certame, a economicidade e a celeridade, também permite harmonizar eventual direito individual e o interesse da própria administração. Por fim, impõe frisar ao agravante que se trata de decisão de natureza precária, cujo decurso do tempo ou qualquer desdobramento fático ou processual não importarão em fato consumado administrativo, nem tampouco a direito certo à nomeação e posse. Será assegurada apenas a participação no curso de formação e reserva de vaga, nada mais do que isso, e tudo sem prejuízo do exame de mérito que será oportunamente submetido ao eg. Colegiado, a par do contraditório. Isso posto, DEFIRO A LIMINAR, para assegurar a participação do agravante nas etapas subsequentes do concurso público para o cargo de Escrivão de Polícia da PCDF, regulado pelo Edital EDITAL No 1 – de 3 de dezembro de 2019, em cota para negros, na qualidade de “candidato sub judice”, sobretudo, determinando a sua matrícula no curso de formação, desde que preenchidos os demais critérios exigidos no edital do certame e observada a ordem de classificação, e, no caso de aprovação nessa etapa, que lhe seja reservada vaga para eventual e futura nomeação e posse no cargo público. Intimem-se os agravados, por Oficial de Justiça, para ciência e cumprimento da presente decisão, COM URGÊNCIA. Cientifique-se o d. Juízo a quo, dispensando-o de prestar informações. Intimem-se os recorridos para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intime-se. Brasília, 18 de maio de 2023. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0718427-32.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JOAO ALEXANDRE GARCIA LEITE AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por JOÃO ALEXANDRE GARCIA LEITE, em face da decisão proferida pelo il. Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos da ação de conhecimento n. 0704985-42.2023.8.07.0018, ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE, na qual eliminou do concurso público para o cargo de escrivão de polícia da PCDF, na fase de heteroidentificação, o impedindo de prosseguir na cota para negros. Eis a r. decisão agravada (ID 158217724 – da origem): “Dispensado o relatório (art. 38 da Lei no 9.099/95. Decido. Disciplina o art. 300 do CPC/2015 que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, podendo-se antecipar os seus efeitos. Por seu turno, a Lei no 12.153/209, que dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, estabelece que o deferimento de medidas cautelares como a que ora é vindicada, poderá ser deferida no contexto de evitar dano de difícil ou de incerta reparação (art. 3o). A tutela de urgência tem caráter excepcional e tem sua aplicação nos casos que demandem urgente apreciação da matéria, sob iminente possibilidade de falecimento do direito da parte autora ou dano irreversível. Na exordial, o autor informa que é candidato a uma das vagas destinadas a pessoas pretas ou pardas no concurso para provimento do Cargo de Escrivão de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo EDITAL No 1 – PCDF, DE 3DE DEZEMBRO DE 2019. Alega que alcançou, em resultado definitivo, pontuação suficiente para prosseguir nas demais etapas do concurso. Entretanto, na fase de heteroidentificação, seu requerimento para concorrer às vagas destinadas às supracitadas cotas foi indeferido. Almeja, em sede de tutela de urgência, seja ordenado à banca examinadora que aceite o prosseguimento do autor no certame, nas vagas destinadas aos candidatos pretos ou pardos. Para tanto, juntou laudo médico no qual atesta que “Declaro que o paciente JOAO ALEXANDRE GARCIA LEITE foi submetido à classificação clínica de Fitzpatrick. Paciente apresenta tom de pele que quando exposto ao sol se bronzeia com facilidade e não se queima, além de cabelos negros, fios grossos, encaracolados e nariz negróide. Portanto classifico o paciente como Fitzpatrick IV (pardo)” – id. 157829779. Dispõe o art. 2o, da Lei 12.990, que: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". De igual modo, o edital de abertura do certame prevê, no item 4.2.3, a responsabilidade do candidato, no ato de inscrição, proceder à autodeclaração a fim de concorrer às vagas pelo sistema de cotas raciais. Vejamos: “4.2.3. Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no Concurso Público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE”. O controle judicial em relação a atos relacionados a concurso público se restringe a aspectos de legalidade. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de que os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário (Tema 485 de Repercussão Geral). Assim, não compete ao Judiciário substituir a banca examinadora para avaliar respostas, apreciar critérios na formulação de questões objetivas, discursivas ou TAF, fazer o exame e corrigir provas ou reavaliar notas, salvo em casos de ilegalidade. A parte autora, após ser submetida a procedimento de heteroidentificação, teve seu pleito de concorrer às vagas destinadas as pessoas pretas e pardas indeferido. Neste momento processual, nada indica que houve ilegalidade no ato administrativo que indeferiu seu pedido e o excluiu da relação de candidatos que concorreriam às citadas vagas. Logo, não há como aferir, de plano, a partir dos elementos que instruem os autos, a probabilidade do direito com base única e exclusivamente nas alegações inaugurais. A demonstração de eventual ilegalidade demanda dilação probatória. De igual modo, o laudo produzido pela parte autora de forma unilateral, por si só, não é capaz de afastar a presunção de legalidade do ato administrativo questionado. O caso depende da prévia oitiva do réu. Com base nestes fundamentos, entendo não demonstrados os requisitos autorizadores da medida, o que obsta o consequente deferimento. Assim, sem embargo de melhor análise da questão após o estabelecimento do contraditório e cognição exauriente, por ora, afastada está a presença dos requisitos autorizadores da medida antecipatória requerida, razão pela qual a INDEFIRO. Em razão de o valor da causa ultrapassar o limite de 60 (sessenta) salários-mínimos, conforme comprova emenda apresentada no ID. 158127602, suscito conflito negativo de competência. Aguarde-se o seu processamento e julgamento. À Secretaria para retificar o valor da causa e para fazer processar o conflito de competência. I.” Inconformado, o autor recorre. Relata que se inscreveu no concurso público para o provimento de vagas no cargo de Escrivão de Polícia da PCDF, Inscrição n. 10043128, concorrendo às vagas destinadas aos candidatos negros (pretos ou pardos), logrando aprovação nas prova objetiva e outras fases do concurso, todavia, foi eliminado quando submetido ao procedimento de heteroidentificação. Avalia que a desclassificação foi injusta e ilegal, pois não foram expostas as razões específicas pelas quais o agravante não foi enquadrado como cotista, sem a necessária motivação e em uma decisão genérica, inclusive a mesma utilizada para inúmeros outros candidatos. Em síntese aduz ter demonstrado o direito vindicado por: “(I) a Declaração da própria Polícia Civil do Distrito Federal (“PCDF”) de que ele é pardo, a partir da análise de seu fenótipo; (II) o laudo de dermatologista classificando-o como pardo no Teste de Fitzpatrick; (III) além das inúmeras fotos que não deixam dúvida em ninguém sobre a cor de sua pele.” Diz que o curso de formação terá início dia 25/05/2023, o que justifica o pedido de tutela de urgência. Requer, ao final, a concessão da tutela de urgência recursal, afim de que o AGRAVANTE seja reinserido no certame imediatamente, permitindo-se, caso esteja dentro da ordem de classificação, que seja matriculado no Curso de Formação Profissional previsto para ter início em 25/05/2023.” No mérito requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar, de modo a reformar a r. decisão agravada. É o que basta para a análise do pedido liminar. Decido. Nesta fase recursal incipiente, a análise a ser realizada limita-se ao pedido liminar. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Na hipótese em tela, o que está em exame é a avaliação da banca examinadora do concurso público para o cargo de escrivão de polícia da PCDF, que não considerou o agravante apto a concorrer às vagas destinadas à quota de negros (pretos ou pardos). A Lei 12.288/10 – Estatuto da Igualdade Racial – em seu art. 1o, parágrafo único, IV, considera população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga. O art. 4o, parágrafo único, prevê que os programas de ação afirmativa constituir-se-ão em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do País. No âmbito distrital, a Lei 6.321/19 define a reserva de vagas em concursos públicos para candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE (art. 2o). Segundo o art. 3o para verificação da veracidade da autodeclaração deve ser indicada uma comissão designada para tal fim, com competência deliberativa. As formas e os critérios de verificação da veracidade da autodeclaração devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato (§ 1o). O edital prevê regras em consonância com a lei, no item 6 (item 6.2 do Edital - ID 57829767 da origem). A lei e o edital do concurso adotam o sistema misto de identificação de candidatos pretos e pardos no sistema de cotas raciais. No primeiro momento, a classificação é realizada por autodeclaração do candidato, associada a posterior análise de heteroidentificação por uma comissão composta para essa finalidade. O Supremo Tribunal Federal já considerou tal sistema constitucional. Confira-se: “DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (...) 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41/DF, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 08/06/2017, Publicação: 17/08/2017, Órgão julgador: Tribunal Pleno)” – grifou-se O Decreto Distrital 42.951/22 – que regulamenta a Lei Distrital 6.321/19 – prevê que a autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade (art. 26), sendo que esta presunção prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial e Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial (§ 2o). Segundo estudo realizado pelo IBGE: “Na literatura nacional sobre o tema da identificação étnico-racial, existe consenso de que alguma ordem de discordância é encontrada quando se compara a autoclassificação, também chamada de autoidentificação, com a heteroclassificação de um grupo de pessoas. (...) Um dos argumentos que coloca a existência de diferenças entre auto e heteroclassificação em seus devidos termos foi formulado do seguinte modo: “[...] no fundo, a opção pela auto ou pela hetero-atribuição de pertença racial é uma escolha entre subjetividades: a do próprio sujeito da classificação ou a do observador externo” (OSORIO, 2004, p. 96). Compartilhamos dessa ideia sobre o caráter subjetivo de tais métodos. Além disso, enfatizamos que semelhante atributo não obstaculiza a compreensão segundo a qual a não distinção entre ambos os procedimentos tem colaborado para dificultar a percepção da dimensão relacional que envolve os processos de identificação e classificação.” (chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv63405.pdf) Portanto, entre a autodeclaração e a heteroidentificação, portanto, pode haver distorções. Todavia, o propósito normativo do sistema de cotas raciais é de privilegiar a autoidentificação. A heteroclassificação tem o objetivo de evitar fraudes. Sob outro prisma, os atos praticados pela Administração Pública gozam de presunção de legitimidade e veracidade, e o mérito administrativo, em regra, não deve sofrer ingerência do Poder Judiciário. Todavia, as presunções são relativas e admitem prova em contrário, caso o interessado demonstre que o ato foi eivado por ilegalidade. No caso em tela, conquanto seja de fato necessária a instrução probatória, é preciso observar desde logo que o autor/agravante apresenta documento oriundo da Divisão de Identificação Biométrica do Instituto de Identificação da PCDF que o considera de cútis “parda” (ID 157829777 – da origem), o que estaria a calhar como a conclusão da especialista em dermatologia, a Dra. ANA REGINA F. TIVOLO, CRM-DF 18.256, RQE: 10.133, de que “submetido à classificação clínica de Fitzpatrick. Paciente apresenta tom de pele que quando exposto ao sol se bronzeia com facilidade e não se queima, além dos cabelos negros, fios grossos, encaracolados e nariz negróide. Portanto classifico o paciente como Fitzpatrick IV (pardo)” (ID 157829779 dos autos originários). Por outro lado, a Banca formada para julgar o recurso administrativo contra a decisão do procedimento de heteroidentificação, assim concluiu (ID 157829775 – da origem): “As Comissões de Heteroidentificação são instituídas com o objetivo de verificar/confirmar se o candidato autodeclarado preto ou pardo de fato possui as características próprias desse grupo racial. Esta verificação deve ser baseada no fenótipo apresentado, ou seja, características físicas visíveis, sem artifícios, quando enquadradas no perfil da raça, nos termos dispostos pelo IBGE, devem confirmar a autodeclaração feita pelo Candidato. Não comprovadas essas características o candidato deve ser eliminado das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, cabendo a esta Banca examinadora proteger os direitos daqueles efetivamente encaixados no grupo. Sobre o sistema de cotas, e sua forma de aferição, importante colacionar os parâmetros previstos no STF, que na ADC 41/DF, julgada em 08/06/2017 definiu: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao analisar se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional, reconheceu a existência de duas formas distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita pelo candidato, e a heteroidentificação, feita pela administração, atestando a constitucionalidade de ambas, verbis: “Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver , plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional". (ADPF 186/DF). É importante frisar que a tonalidade de pele, textura do rosto e cabelos, barba, podem sofrer não apenas variações intencionais, como também variações naturais, provenientes do amadurecimento, do tempo, mas que podem ser determinantes na conclusão desses aspectos. Por essas razões é que as avaliações da Bancas de heteroidentificação devem ser exclusivas e específicas do concurso para o qual ela foi constituída, devendo basear-se no fenótipo, sem artifícios, apresentado pelo candidato naquela oportunidade. Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais. 2 →O Edital prevê a autodeclaração do candidato, associada à análise de heteroidentificação por parte de uma Comissão de heteroidentificação Evidencia-se que a metodologia adotada pela Banca de Heteroidentificação, objetiva, preliminarmente, garantir a isonomia, a transparência e a aplicação irrestrita das regras firmadas pelo Edital, como mecanismo de proteção aos princípios que regem o concurso público. Deste modo, as análises são sempre objetivas e não pessoais. O fenótipo do candidato deve ser o guia e os critérios devem ser aqueles especificados no Edital Saliente-se que a finalidade da instituição de um sistema de cotas visa atender a uma injustiça histórica contra um determinado grupo de raça/cor: negros e afrodescendentes. Diante da miscigenação existente no Brasil, o critério utilizado pelas Bancas, ainda que resguardadas as particularidades de cada Edital, não vem sendo o genético, nem a cor da pele em si, mas a análise do conjunto do fenótipo do candidato. A justificativa para o sistema de cotas é que certos grupos específicos, em razão de algum processo histórico depreciativo, teriam maior dificuldade para aproveitar as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vítimas de discriminações nas suas interações com a sociedade. Assim, utiliza-se uma proporcionalidade, entre um fenótipo que apresente as características mais marcantes e valores nacionais atribuídos aos afrodescendentes. A jurisprudência define: Considerar como parda toda a população brasileira que não seja evidentemente branca significa boicotar o espírito da lei, que é proteger indivíduos com fenótipos realmente vítimas de discriminação, ou seja, pretos e mulatos. A discriminação é social, se a pessoa não é reconhecida como negra ou mulata pela sociedade não tem direito à cota. O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas. (Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Goiás. Processo no Processo no 1001818-48.2018.4.01.3500). Evidencia-se, ainda, que cada análise feita pela Banca tem validade apenas para o concurso para o qual foi constituída, tendo em vista que a análise deve ser baseada em características fenotípicas, que, por sua, vez, podem sofrer alterações com o passar do tempo. Nesse contexto, considerando o conjunto fenotípico apresentado pelo candidato neste momento de análise, verifica-se que ele não apresenta características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. 3 →A finalidade da Comissão de Heteroidentificação é averiguar se o candidato autodeclarado preto ou pardo efetivamente se amolda às características do grupo, constantes no Censo Oficial do IBGE, a fim de atestar que, pelo conjunto de características visíveis o candidato é assim reconhecido na sociedade, apresentando traços fenótipos que o identificam com o tipo preto ou pardo. Registre-se que cada Banca de heteroidentificação é formada e possui validade para atuar especificamente no concurso respectivo para o qual foi constituída, assim como, cada avaliação servirá apenas para este concurso. Isto ocorre justamente porque o fenótipo dos candidatos, característica a ser avaliada, pode sofrer alterações ainda que não sejam intencionais, mas, fisiológicas, naturais, ao longo do tempo, o que interfere, por certo, no resultado da análise. Nesse sentido a jurisprudência atesta repetidamente: ADMINISTRATIVO.ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.FENOTIPIA O critério em que se baseou o Estatuto da igualdade racial é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. A Lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas considerando que as cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendentes, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para o ingresso acadêmico – TRF 4a Região Apelação/Remessa Necessária (APL 5001111- 552019.4.04.7101 RS, Julgado em 05.08.2020). Nos termos da jurisprudência e da legislação vigentes, a autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei no 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pessoalmente, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota racial.” Desse modo, desde logo pedindo as mais respeitosas vênias ao d. Juízo a quo, mas reputo plausível, útil e necessário, desde logo, admitir que o recorrente participe do curso de formação, que se iniciará na próxima semana (25/05/2023), nas condição de “sub judice”, ante o risco ao resultado útil do processo, a caso ao final sagre-se vencedor, ao passo que, a medida em si tem natureza precária e de caráter plenamente reversível, pois, ao tempo em que preserva a normalidade das fases do certame, a economicidade e a celeridade, também permite harmonizar eventual direito individual e o interesse da própria administração. Por fim, impõe frisar ao agravante que se trata de decisão de natureza precária, cujo decurso do tempo ou qualquer desdobramento fático ou processual não importarão em fato consumado administrativo, nem tampouco a direito certo à nomeação e posse. Será assegurada apenas a participação no curso de formação e reserva de vaga, nada mais do que isso, e tudo sem prejuízo do exame de mérito que será oportunamente submetido ao eg. Colegiado, a par do contraditório. Isso posto, DEFIRO A LIMINAR, para assegurar a participação do agravante nas etapas subsequentes do concurso público para o cargo de Escrivão de Polícia da PCDF, regulado pelo Edital EDITAL No 1 – de 3 de dezembro de 2019, em cota para negros, na qualidade de “candidato sub judice”, sobretudo, determinando a sua matrícula no curso de formação, desde que preenchidos os demais critérios exigidos no edital do certame e observada a ordem de classificação, e, no caso de aprovação nessa etapa, que lhe seja reservada vaga para eventual e futura nomeação e posse no cargo público. Intimem-se os agravados, por Oficial de Justiça, para ciência e cumprimento da presente decisão, COM URGÊNCIA. Cientifique-se o d. Juízo a quo, dispensando-o de prestar informações. Intimem-se os recorridos para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intime-se. Brasília, 18 de maio de 2023. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator