Tribunal: TJDFT
Processo: 0742458-19.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Câmara Cível PROCESSO No : 0742458-19.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: GABRIELLE ROOS DIEHL IMPETRADO: SECRETÁRIO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por GABRIELLE ROOS DIEHL em face de conduta atribuída ao SECRETÁRIO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL (ID 52049901). Narra a impetrante que participa do concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal para o provimento de vagas e formação de cadastro reserva para Especialidades da Carreira Médica, regido pelo Edital 13/2022, de 25 de março de 2022 (ID 52051809), sendo a banca examinadora o Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC. A impetrante concorre ao cargo de Médica, com especialidade em Genética Médica, logrando êxito em classificar-se na 6a posição (ID 52051812 - Pág. 30) e o edital prevê a existência de 3 (três) vagas para essa especialidade. Alega que: A Ré convocou os candidatos aprovados em 1o e 2o lugares, sendo que, a candidata ROSENELLE OLIVEIRA ARAÚJO BENÍCIO, classificada em 1o lugar, fora convocada para assumir a vaga, mas desistiu sem apontar o motivo, sendo que o candidato aprovado em 2o lugar, de nome RICARDO HENRIQUE ALMEIDA BARBOSA foi convocado e assumiu a sua vaga, restando, portanto, em aberto 02 (duas) vagas prevista no edital do referido concurso. Ocorre que, a Ré convocou os candidatos classificados em 3o e 4o, mas ambos abriram mão de suas vagas, sendo eles DAVID UCHOUA CAVALCANTE, que requereu a sua realocação para o final da fila em razão de estar fazendo residência médica (3o ano), como comprova declaração do próprio candidato em anexo, e FERNANDA SOUSA NASCIMENTO CHIANG, que requereu a sua realocação para o final da fila por razões pessoais, como comprova declaração feita pela própria candidata, sendo que, os próximos candidatos aprovados em, 5o lugar, de nome FABRÍCIO MACIEL SORES a autora, são os próximos da fila a serem nomeados, sendo que, mesmo existindo as vagas para os cargos, a autora ainda não fora com convocada/nomeada para assumir a sua referida vaga, temendo essa que o prazo de 02 (dois) anos de validade do concurso se expire e esta perca a sua vaga. Sustenta que “o direito líquido e certo a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital já é entendimento pacificado, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos no número de vagas ofertadas em edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados, dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital do certame”, a teor do Tema 161/STF[1]. Por isso, diante da ausência de justificativa da Administração Pública para a nomeação dos candidatos, dentro do número de vagas, a incluir a impetrante, é necessária “a intervenção do Poder Judiciário para que haja a imediata nomeação da candidata ao cargo de Genética Médica”. Acrescenta que ostenta os requisitos imprescindíveis para ser investida no cargo, os quais são arrolados no edital que rege o certame. Postula, em sede liminar, a antecipação dos efeitos do recurso, tendo em vista que a probabilidade jurídica está demonstrada nas razões do mandamus e “a demora na tutela pretendida trará grandes consequências a autora, que encontra-se em dificuldades financeiras”. Deste modo, requer o deferimento da antecipação da tutela, inaudita altera pars, para assegurar o direito da impetrante à imediata nomeação ao cargo de Genética Médica em caráter efetivo, para fazer parte integrante do quadro permanente de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. E, no mérito, a concessão da ordem, confirmando-se a liminar deferitória. Além disso, postula a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Após ser instada corrigir o valor da causa; apresentar provas suficientes da alegada hipossuficiência financeira; e a prova pré-constituída que lastreia o mandado de segurança (ID 52075125), a impetrante ajustou o valor da causa para R$ 75.924,00 (setenta e cinco mil novecentos e vinte e quatro reais), valor correspondente à 12 (doze) meses de remuneração do cargo pretendido (ID 53015103). Colacionou provas da desistência da candidata ROSENELLE OLIVEIRA ARAÚJO BENÍCIO, classificada em 1o lugar (ID 53016811 - Pág. 54); da nomeação do candidato RICARDO HENRIQUE ALMEIDA BARBOSA, classificado em 2o lugar (ID 53016811 - Pág. 55); e, sobre o candidato FABRÍCIO MACIEL SOARES, classificado em 5o lugar, informou que foi impetrado mandado de segurança, nos mesmos moldes da ora impetrante (Proc. 0711102-49.2023.8.07.0018[2]) (ID 53016814). Recolhidas e apresentadas as custas iniciais (ID 53016815 e 53016816). O feito, novamente foi saneado, para instar à impetrante a indicação e comprovação da data de homologação do resultado final, apresentando a inicial de forma integral, com as correções já determinadas (ID 53056965). A impetrante cumpriu o comando judicial, conforme nova inicial apresentada (ID 53631018), instruída com a documentação necessária (ID 53631020/53632361). É o relatório. Decido. É sabido que o mandado de segurança deve ser apresentar prova pré-constituída imprescindível para aferição da alegada ofensa a direito líquido e certo (art. 6o da Lei 12.016/2009[3]). Sobre a matéria que alicerça a tutela antecipada postulada pela impetrante, já se alicerçou o entendimento de que o candidato, aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público, possui direito subjetivo à nomeação. Nesse respeito, a discricionariedade da Administração Pública deve ser interpretada em conjunto com o princípio da legalidade, extraído pelo edital que rege o certame, nos moldes dos verbetes abaixo colacionados: Súmula 15 do STF - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Tema 161 do STJ – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. (RE 598099). Súmula 4 do TJDFT - A aprovação em concurso público gera para o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, diante da abertura de novo concurso, válido ainda o anterior, assegura-se ao candidato nomeação precedente em relação aos novos concursados. Todavia, o Supremo Tribunal Federal definiu os parâmetros objetivos para surgimento do direito subjetivo à nomeação do candidato em concurso público, quando do julgamento, com repercussão geral reconhecida, do RE 837311 (Tema 784)[4], a saber: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; 2) Quando estiver comprovada a preterição na nomeação, por inobservância da ordem de classificação, a teor da Súmula 15/STF, já mencionada; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Em relação à primeira baliza acima mencionada - aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital -, eis a ordem de classificação dos candidatos que concorreram à vaga para o cargo Médico - Genética Médica (ID 52051812 - Pág. 30), que participou a impetrante, conforme listagem do resultado concurso devidamente homologado: 1) ROSENELLE OLIVEIRA ARAUJO BENICIO; 2) RICARDO HENRIQUE ALMEIDA BARBOSA; 3) DAVID UCHOA CAVALCANTE; 4) FERNANDA SOUSA NASCIMENTO CHIANG; 5) FABRÍCIO MACIEL SOARES; e 6) GABRIELLE ROOS DIEHL (ora impetrante). O concurso prevê a existência de 3 (três) vagas, sendo 1 (uma) delas dedicada à cotistas (negros). Porém, em razão de não existir candidato autodeclarado negro, esta vaga foi convertida às vagas de ampla concorrência (ID 52051809 - Pág. 1). A primeira classificada – ROSENELLE OLIVEIRA ARAUJO BENICIO – desistiu da vaga, quando sua nomeação foi tornada sem efeito (ID 53016811 - Pág. 54). O segundo classificado – RICARDO HENRIQUE ALMEIDA BARBOSA – foi nomeado e tomou posse (ID 53016811 - Pág. 55). Os terceiro e quarto classificados – DAVID UCHOA CAVALCANTE e FERNANDA SOUSA NASCIMENTO CHIANG – solicitaram seu reposicionamento para o final da fila (ID 52051810 - Pág. 5). E, por fim, o quinto candidato classificado – FABRÍCIO MACIEL SOARES – impetrou idêntico mandado de segurança (Proc. 0711102-49.2023.8.07.0018), da Relatoria do em. Des. Mauricio Silva Miranda, o qual, inclusive, está pautado para julgamento virtual que se iniciará no dia 28/11/2023. Mesmo na hipótese de esse último candidato lograr êxito na demanda e ter a ordem concedida, assegurando-lhe a reserva à vaga do cargo, ainda assim, remanesceria uma última vaga – a terceira e última prevista no edital – chegando na classificação ostentada pela ora impetrante (6a posição). Então, comprovado que a impetrante foi classificada e aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame. Por outro lado, não há qualquer alegação de que a impetrante foi preterida em sua nomeação, por descumprimento da ordem de classificação. E, por fim, concernente ao último parâmetro –surgimento de novas vagas, abertura de novo concurso dentro da validade do certame anterior ou preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados fora das vagas -, consta do edital que o mencionado concurso possui a validade de 2 (dois) anos, a contar da homologação do resultado, podendo ser prorrogado por apenas uma vez e por igual período (Cláusula 1.3 – ID 52051809 - Pág. 1). O referido concurso público foi homologado em 01/09/2022 (ID 53631020), estando com a validade assegurada pelo edital até 01/09/2024, podendo ser prorrogado até 01/09/2026, conforme o interesse da Administração Pública. Logo, o período para convocação dos candidatos aprovados, dentre as vagas disponíveis, ainda está em aberto, podendo a Administração Pública, com a discricionaridade que lhe é cabível, nomeá-los. Assim, não estão preenchidos os requisitos cumulativos para intervenção do Poder Judiciário, a fim de obrigar o ente público a nomear os candidatos aprovados dentre o número de vagas, a incluir a impetrante. Além de a probabilidade jurídica do pleito não se fazer presente, considerando que a liminar pretendia implica total esgotamento do mérito do writ, se mostra prudente o aguardo da manifestação da autoridade apontada como coatora, quando então exercerá o necessário contraditório, manifestando os motivos de sua conduta. Até porque os motivos de ordem técnica, como o prazo para elaboração dos novos atos de convocação, podem justificar eventual demora na nomeação, desde que não ultrapassem o prazo de validade do concurso, o qual, no caso, ainda ostenta amplo transcurso de tempo (01/09/2024). Não se pode fechar os olhos, também, para eventuais motivos extraordinários, ausência de previsão orçamentária, dentre outros, os quais também devem ser comprovados pela Administração Pública. Importante consignar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o candidato aprovado em concurso, mesmo havendo liminar deferitória, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas tão somente a reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Eis julgados da Corte Superior e deste Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. 1. (...). 4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.692.322/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 19/12/2017.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. BANCA EXAMINADORA DE CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. EXCLUSÃO INDEVIDA DO CERTAME. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. DECISÃO REFORMADA. 1. (...) 4. Cabível e adequada a reserva de vaga ao agravante destinada às pessoas com deficiência até o deslinde da causa. Eventual manutenção da decisão agravada atrairia, a bem da verdade, um perigo de dano inverso, pois deixaria sem amparo jurídico quem, pelo menos neste momento, demonstrou preencher os requisitos legais de enquadramento como pessoa com deficiência. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) "é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame" (AgRg no RMS n. 25.598/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 19/10/2016). 6. Recurso conhecido e preliminar rejeitada. Agravo provido. (Acórdão 1697171, 07040107420238070000, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 3/5/2023, publicado no PJe: 15/5/2023); AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO. CONVOCAÇÃO. DECISÃO PRECÁRIA. REVOGADA. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. ETAPA OBRIGATÓRIA E ELIMINATÓRIA. REPROVAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. DECRETO DISTRITAL no 35.581/2014. INAPLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. (...) 3. Embora ao candidato sub judice tenha garantida a reserva de vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial precária que lhe garantiu a participação do certame, isso não lhe garante o direito líquido e certo à nomeação. 4. In casu, a decisão precária que beneficiava o agravante foi revogada, com trânsito em julgado, portanto, mantida a sua reprovação na avaliação psicológica, etapa obrigatória e eliminatória do certame, não havendo que se falar em manutenção da sua convocação, inclusive porque eivada de ilegalidade, já que o agravante foi eliminado do concurso. 5. O Decreto Distrital no 35.581/2014 não se aplica ao caso, seja porque o concurso em questão lhe é posterior e a lei limita a sua incidência até a edição da norma, seja porque o agravante não foi aprovado no curso de formação do concurso, etapa esta que ainda pretende ser admitido. 6. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. (Acórdão 1414304, 07022485720228070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 6/4/2022, publicado no DJE: 25/4/2022). E, por fim, no caso em apreço, não se faz presente o requisito do perigo da demora. Neste ponto, a impetrante sustenta que “a demora na tutela pretendida trará grandes consequências a autora, que encontra-se em dificuldades financeiras”, contudo, nada foi provado nesse respeito. Feitas essas ponderações, o deferimento da tutela antecipada recursal só tem lugar de forma excepcional, quando resta configurada não apenas a preterição, mas também já se tenha expirado até o prazo de validade do certame, circunstância que não ocorreu no caso em apreço. Ante o exposto, INDEFIRO A TUTELA ANTECIPADA pretendida pela impetrante. Publique-se. Intime-se. Notifique-se a(s) Autoridade(s) Impetrada(s) e o órgão de representação judicial responsável, este na pessoa de seu representante legal, na forma do art. 7o, incisos I e II, da Lei 12.016/2009, a fim de que prestem suas informações. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público, em atenção ao disposto no art. 12 da Lei 12.016/2009. Brasília/DF, 24 de novembro de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Tema 161/STF: O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. [2] Da Relatoria do Des. MAURÍCIO SILVA MIRANDA. [3] Art. 6o. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. [4] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. (...) 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. (...). 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Câmara Cível PROCESSO No : 0742458-19.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: GABRIELLE ROOS DIEHL IMPETRADO: SECRETÁRIO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por GABRIELLE ROOS DIEHL em face de conduta atribuída ao SECRETÁRIO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL (ID 52049901). Narra a impetrante que participa do concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal para o provimento de vagas e formação de cadastro reserva para Especialidades da Carreira Médica, regido pelo Edital 13/2022, de 25 de março de 2022 (ID 52051809), sendo a banca examinadora o Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC. A impetrante concorre ao cargo de Médica, com especialidade em Genética Médica, logrando êxito em classificar-se na 6a posição (ID 52051812 - Pág. 30) e o edital prevê a existência de 3 (três) vagas para essa especialidade. Alega que: A Ré convocou os candidatos aprovados em 1o e 2o lugares, sendo que, a candidata ROSENELLE OLIVEIRA ARAÚJO BENÍCIO, classificada em 1o lugar, fora convocada para assumir a vaga, mas desistiu sem apontar o motivo, sendo que o candidato aprovado em 2o lugar, de nome RICARDO HENRIQUE ALMEIDA BARBOSA foi convocado e assumiu a sua vaga, restando, portanto, em aberto 02 (duas) vagas prevista no edital do referido concurso. Ocorre que, a Ré convocou os candidatos classificados em 3o e 4o, mas ambos abriram mão de suas vagas, sendo eles DAVID UCHOUA CAVALCANTE, que requereu a sua realocação para o final da fila em razão de estar fazendo residência médica (3o ano), como comprova declaração do próprio candidato em anexo, e FERNANDA SOUSA NASCIMENTO CHIANG, que requereu a sua realocação para o final da fila por razões pessoais, como comprova declaração feita pela própria candidata, sendo que, os próximos candidatos aprovados em, 5o lugar, de nome FABRÍCIO MACIEL SORES a autora, são os próximos da fila a serem nomeados, sendo que, mesmo existindo as vagas para os cargos, a autora ainda não fora com convocada/nomeada para assumir a sua referida vaga, temendo essa que o prazo de 02 (dois) anos de validade do concurso se expire e esta perca a sua vaga. Sustenta que “o direito líquido e certo a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital já é entendimento pacificado, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos no número de vagas ofertadas em edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados, dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital do certame”, a teor do Tema 161/STF[1]. Por isso, diante da ausência de justificativa da Administração Pública para a nomeação dos candidatos, dentro do número de vagas, a incluir a impetrante, é necessária “a intervenção do Poder Judiciário para que haja a imediata nomeação da candidata ao cargo de Genética Médica”. Acrescenta que ostenta os requisitos imprescindíveis para ser investida no cargo, os quais são arrolados no edital que rege o certame. Postula, em sede liminar, a antecipação dos efeitos do recurso, tendo em vista que a probabilidade jurídica está demonstrada nas razões do mandamus e “a demora na tutela pretendida trará grandes consequências a autora, que encontra-se em dificuldades financeiras”. Deste modo, requer o deferimento da antecipação da tutela, inaudita altera pars, para assegurar o direito da impetrante à imediata nomeação ao cargo de Genética Médica em caráter efetivo, para fazer parte integrante do quadro permanente de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. E, no mérito, a concessão da ordem, confirmando-se a liminar deferitória. Além disso, postula a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Após ser instada corrigir o valor da causa; apresentar provas suficientes da alegada hipossuficiência financeira; e a prova pré-constituída que lastreia o mandado de segurança (ID 52075125), a impetrante ajustou o valor da causa para R$ 75.924,00 (setenta e cinco mil novecentos e vinte e quatro reais), valor correspondente à 12 (doze) meses de remuneração do cargo pretendido (ID 53015103). Colacionou provas da desistência da candidata ROSENELLE OLIVEIRA ARAÚJO BENÍCIO, classificada em 1o lugar (ID 53016811 - Pág. 54); da nomeação do candidato RICARDO HENRIQUE ALMEIDA BARBOSA, classificado em 2o lugar (ID 53016811 - Pág. 55); e, sobre o candidato FABRÍCIO MACIEL SOARES, classificado em 5o lugar, informou que foi impetrado mandado de segurança, nos mesmos moldes da ora impetrante (Proc. 0711102-49.2023.8.07.0018[2]) (ID 53016814). Recolhidas e apresentadas as custas iniciais (ID 53016815 e 53016816). O feito, novamente foi saneado, para instar à impetrante a indicação e comprovação da data de homologação do resultado final, apresentando a inicial de forma integral, com as correções já determinadas (ID 53056965). A impetrante cumpriu o comando judicial, conforme nova inicial apresentada (ID 53631018), instruída com a documentação necessária (ID 53631020/53632361). É o relatório. Decido. É sabido que o mandado de segurança deve ser apresentar prova pré-constituída imprescindível para aferição da alegada ofensa a direito líquido e certo (art. 6o da Lei 12.016/2009[3]). Sobre a matéria que alicerça a tutela antecipada postulada pela impetrante, já se alicerçou o entendimento de que o candidato, aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público, possui direito subjetivo à nomeação. Nesse respeito, a discricionariedade da Administração Pública deve ser interpretada em conjunto com o princípio da legalidade, extraído pelo edital que rege o certame, nos moldes dos verbetes abaixo colacionados: Súmula 15 do STF - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Tema 161 do STJ – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. (RE 598099). Súmula 4 do TJDFT - A aprovação em concurso público gera para o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, diante da abertura de novo concurso, válido ainda o anterior, assegura-se ao candidato nomeação precedente em relação aos novos concursados. Todavia, o Supremo Tribunal Federal definiu os parâmetros objetivos para surgimento do direito subjetivo à nomeação do candidato em concurso público, quando do julgamento, com repercussão geral reconhecida, do RE 837311 (Tema 784)[4], a saber: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; 2) Quando estiver comprovada a preterição na nomeação, por inobservância da ordem de classificação, a teor da Súmula 15/STF, já mencionada; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Em relação à primeira baliza acima mencionada - aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital -, eis a ordem de classificação dos candidatos que concorreram à vaga para o cargo Médico - Genética Médica (ID 52051812 - Pág. 30), que participou a impetrante, conforme listagem do resultado concurso devidamente homologado: 1) ROSENELLE OLIVEIRA ARAUJO BENICIO; 2) RICARDO HENRIQUE ALMEIDA BARBOSA; 3) DAVID UCHOA CAVALCANTE; 4) FERNANDA SOUSA NASCIMENTO CHIANG; 5) FABRÍCIO MACIEL SOARES; e 6) GABRIELLE ROOS DIEHL (ora impetrante). O concurso prevê a existência de 3 (três) vagas, sendo 1 (uma) delas dedicada à cotistas (negros). Porém, em razão de não existir candidato autodeclarado negro, esta vaga foi convertida às vagas de ampla concorrência (ID 52051809 - Pág. 1). A primeira classificada – ROSENELLE OLIVEIRA ARAUJO BENICIO – desistiu da vaga, quando sua nomeação foi tornada sem efeito (ID 53016811 - Pág. 54). O segundo classificado – RICARDO HENRIQUE ALMEIDA BARBOSA – foi nomeado e tomou posse (ID 53016811 - Pág. 55). Os terceiro e quarto classificados – DAVID UCHOA CAVALCANTE e FERNANDA SOUSA NASCIMENTO CHIANG – solicitaram seu reposicionamento para o final da fila (ID 52051810 - Pág. 5). E, por fim, o quinto candidato classificado – FABRÍCIO MACIEL SOARES – impetrou idêntico mandado de segurança (Proc. 0711102-49.2023.8.07.0018), da Relatoria do em. Des. Mauricio Silva Miranda, o qual, inclusive, está pautado para julgamento virtual que se iniciará no dia 28/11/2023. Mesmo na hipótese de esse último candidato lograr êxito na demanda e ter a ordem concedida, assegurando-lhe a reserva à vaga do cargo, ainda assim, remanesceria uma última vaga – a terceira e última prevista no edital – chegando na classificação ostentada pela ora impetrante (6a posição). Então, comprovado que a impetrante foi classificada e aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame. Por outro lado, não há qualquer alegação de que a impetrante foi preterida em sua nomeação, por descumprimento da ordem de classificação. E, por fim, concernente ao último parâmetro –surgimento de novas vagas, abertura de novo concurso dentro da validade do certame anterior ou preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados fora das vagas -, consta do edital que o mencionado concurso possui a validade de 2 (dois) anos, a contar da homologação do resultado, podendo ser prorrogado por apenas uma vez e por igual período (Cláusula 1.3 – ID 52051809 - Pág. 1). O referido concurso público foi homologado em 01/09/2022 (ID 53631020), estando com a validade assegurada pelo edital até 01/09/2024, podendo ser prorrogado até 01/09/2026, conforme o interesse da Administração Pública. Logo, o período para convocação dos candidatos aprovados, dentre as vagas disponíveis, ainda está em aberto, podendo a Administração Pública, com a discricionaridade que lhe é cabível, nomeá-los. Assim, não estão preenchidos os requisitos cumulativos para intervenção do Poder Judiciário, a fim de obrigar o ente público a nomear os candidatos aprovados dentre o número de vagas, a incluir a impetrante. Além de a probabilidade jurídica do pleito não se fazer presente, considerando que a liminar pretendia implica total esgotamento do mérito do writ, se mostra prudente o aguardo da manifestação da autoridade apontada como coatora, quando então exercerá o necessário contraditório, manifestando os motivos de sua conduta. Até porque os motivos de ordem técnica, como o prazo para elaboração dos novos atos de convocação, podem justificar eventual demora na nomeação, desde que não ultrapassem o prazo de validade do concurso, o qual, no caso, ainda ostenta amplo transcurso de tempo (01/09/2024). Não se pode fechar os olhos, também, para eventuais motivos extraordinários, ausência de previsão orçamentária, dentre outros, os quais também devem ser comprovados pela Administração Pública. Importante consignar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o candidato aprovado em concurso, mesmo havendo liminar deferitória, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas tão somente a reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Eis julgados da Corte Superior e deste Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. 1. (...). 4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.692.322/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 19/12/2017.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. BANCA EXAMINADORA DE CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. EXCLUSÃO INDEVIDA DO CERTAME. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. DECISÃO REFORMADA. 1. (...) 4. Cabível e adequada a reserva de vaga ao agravante destinada às pessoas com deficiência até o deslinde da causa. Eventual manutenção da decisão agravada atrairia, a bem da verdade, um perigo de dano inverso, pois deixaria sem amparo jurídico quem, pelo menos neste momento, demonstrou preencher os requisitos legais de enquadramento como pessoa com deficiência. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) "é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame" (AgRg no RMS n. 25.598/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 19/10/2016). 6. Recurso conhecido e preliminar rejeitada. Agravo provido. (Acórdão 1697171, 07040107420238070000, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 3/5/2023, publicado no PJe: 15/5/2023); AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO. CONVOCAÇÃO. DECISÃO PRECÁRIA. REVOGADA. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. ETAPA OBRIGATÓRIA E ELIMINATÓRIA. REPROVAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. DECRETO DISTRITAL no 35.581/2014. INAPLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. (...) 3. Embora ao candidato sub judice tenha garantida a reserva de vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial precária que lhe garantiu a participação do certame, isso não lhe garante o direito líquido e certo à nomeação. 4. In casu, a decisão precária que beneficiava o agravante foi revogada, com trânsito em julgado, portanto, mantida a sua reprovação na avaliação psicológica, etapa obrigatória e eliminatória do certame, não havendo que se falar em manutenção da sua convocação, inclusive porque eivada de ilegalidade, já que o agravante foi eliminado do concurso. 5. O Decreto Distrital no 35.581/2014 não se aplica ao caso, seja porque o concurso em questão lhe é posterior e a lei limita a sua incidência até a edição da norma, seja porque o agravante não foi aprovado no curso de formação do concurso, etapa esta que ainda pretende ser admitido. 6. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. (Acórdão 1414304, 07022485720228070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 6/4/2022, publicado no DJE: 25/4/2022). E, por fim, no caso em apreço, não se faz presente o requisito do perigo da demora. Neste ponto, a impetrante sustenta que “a demora na tutela pretendida trará grandes consequências a autora, que encontra-se em dificuldades financeiras”, contudo, nada foi provado nesse respeito. Feitas essas ponderações, o deferimento da tutela antecipada recursal só tem lugar de forma excepcional, quando resta configurada não apenas a preterição, mas também já se tenha expirado até o prazo de validade do certame, circunstância que não ocorreu no caso em apreço. Ante o exposto, INDEFIRO A TUTELA ANTECIPADA pretendida pela impetrante. Publique-se. Intime-se. Notifique-se a(s) Autoridade(s) Impetrada(s) e o órgão de representação judicial responsável, este na pessoa de seu representante legal, na forma do art. 7o, incisos I e II, da Lei 12.016/2009, a fim de que prestem suas informações. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público, em atenção ao disposto no art. 12 da Lei 12.016/2009. Brasília/DF, 24 de novembro de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Tema 161/STF: O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. [2] Da Relatoria do Des. MAURÍCIO SILVA MIRANDA. [3] Art. 6o. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. [4] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. (...) 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. (...). 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)