Tribunal: TJDFT
Processo: 0741809-54.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0741809-54.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ANNA FLAVIA FREITAS SILVA AGRAVADO: IDEAL SAUDE ASSISTENCIA MEDICA AMBULATORIAL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por ANNA FLAVIA FREITAS SILVA, contra decisão da il. 2a Vara Cível de Taguatinga, em ação de conhecimento proposta em face de IDEAL SAÚDE ASSISTÊNCIA MÉDICA AMBULATORIAL LTDA, na qual indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, o fazendo nos seguintes termos (ID 172571785 da origem): “ Na espécie, cuida-se de ação de conhecimento proposta por ANNA FLAVIA FREITAS SILVA em desfavor da IDEAL SAUDE ASSISTENCIA MEDICA AMBULATORIAL LTDA (Ideal Saúde) alegando, em síntese, que sofre de Granulomatose com poliangeíte (GPA) com acometimento pulmonar (CID- 10: M31.3). Aduz que que fez tratamento conservador com diversos tratamentos, mas não obteve melhora. Diz que o médico assistente prescreveu-lhe o medicamento MABTHERA-RITUXIMABE, que tem indicação para a doença que a acomete, mas o réu negou o tratamento com o uso do medicamente referido, sob o pretexto de não estar listado na DUT 65 da ANS. Ao fim, requer, em sede de tutela de urgência que a ré seja compelida a autorizar e custear todo o procedimento e materiais necessários para a aplicação da medicação de uso continuo MABTHERA-RITUXIMABE. Decido. O pedido de tutela de urgência somente pode ser acolhido quando, nos termos do artigo 300 do CPC/2015, se acha configurada a probabilidade do direito alegado e o perigo de danos ou riscos ao resultado útil do processo. Segundo a doutrina, ao eleger o “conceito de probabilidade do direito”, “... o legislador adscreveu ao conceito de probabilidade uma ‘função pragmática’: autorizar o juiz a conceder ‘tutelas provisórias’ com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder ‘tutela provisória’.” (MARINONI, Luiz Guilherme et alii, Novo curso de processo civil, vol. 2, São Paulo, RT, 2015, p. 203) No que concerne ao requisito do “perigo de danos ou riscos ao resultado útil do processo”, a doutrina ensina que: “O risco está relacionado com a efetividade da tutela jurisdicional, mas, indiretamente, diz respeito ao próprio direito material, subjetivo ou potestativo. Está vinculado à duração do processo e à impossibilidade de a providência jurisdicional, cuja eficácia esteja em risco, ser emitida imediatamente. O risco a ser combatido pela medida urgente diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa o titular do direito. Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial, e a tutela jurisdicional, destainada a proteger efetivamente o direito, pode torná-la praticamente ineficaz. Nesse período podem ocorrer fatos que comprometam sua atuação efetiva. É o fenômeno que a doutrina italiana denomina de período da infruttuosità.” (BUENO, Cássio Scarpinella (coord.), Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 931-932) Na espécie, os requisitos legais não estão suficientemente configurados. A autora demonstrou ser portadora de “Granulomatose com poliangeíte (GPA) com acometimento pulmonar (CID- 10: M31.3)”, razão por que, conforme relatório médico apresentado, foi-lhe prescrito o tratamento com o emprego do medicamento em questão (MABTHERA-RITUXIMABE). A Lei de Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde – LPSPAS (Lei n. 9.656/98) expressamente exclui do plano-referência de assistência à saúde a cobertura pela administradora do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar (art. 10, inciso VI), ressalvadas as hipóteses de cobertura mínima e obrigatória previstas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do art. 12 deste Diploma, a saber: (1) casos que, incluindo atendimento ambulatorial, disserem respeito à cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; (2) casos que, incluindo internação hospitalar, disserem respeito à cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. Por sua vez, o artigo 18 da Resolução ANS n. 465, de 24/02/2021, que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, assim determina: “Art. 18. O Plano Ambulatorial compreende os atendimentos realizados em consultório ou em ambulatório, definidos e listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme definições constantes na Lei n.o 9.656 de 1998 e regulamentação infralegal específica vigente, não incluindo internação hospitalar ou procedimentos para fins de diagnóstico ou terapia que, embora prescindam de internação, demandem o apoio de estrutura hospitalar por período superior a doze horas, ou serviços como unidade de terapia intensiva e unidades similares, e devendo garantir cobertura para: I - consultas médicas em número ilimitado em clínicas básicas e especializadas (especialidades médicas), inclusive obstétrica para pré-natal, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina – CFM; II - serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, incluindo procedimentos cirúrgicos ambulatoriais solicitados pelo médico ou pelo cirurgião-dentista assistente, mesmo quando realizados em ambiente hospitalar, desde que não se caracterize como internação conforme preceitua o caput; III - consultas ou sessões com nutricionista, fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo, enfermeiro obstétrico e obstetriz, de acordo com o estabelecido nos Anexos desta RN; IV - sessões de psicoterapia de acordo com o número de sessões estabelecido nos Anexos desta Resolução Normativa; V - procedimentos de reeducação e reabilitação física listados nos Anexos desta Resolução Normativa, que podem ser realizados tanto por fisiatra como por fisioterapeuta, em número ilimitado de sessões por ano; VI - ações de planejamento familiar, listadas no Anexo I desta Resolução Normativa, para segmentação ambulatorial; VII - remoção, depois de realizados os atendimentos classificados como urgência ou emergência, quando caracterizada pelo médico assistente a falta de recursos oferecidos pela unidade para a continuidade da atenção ao paciente ou pela necessidade de internação; VIII - hemodiálise e diálise peritoneal - CAPD; IX - quimioterapia oncológica ambulatorial, entendida como aquela baseada na administração de medicamentos para tratamento do câncer, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes (medicamentos empregados de forma associada aos medicamentos para o tratamento do câncer com a finalidade de intensificar seu desempenho ou de atuar de forma sinérgica ao tratamento) que, independentemente da via de administração e da classe terapêutica, necessitem, conforme prescrição do médico assistente, ser administrados sob intervenção ou supervisão direta de profissionais de saúde dentro de estabelecimento de saúde; X - medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, respeitando o disposto nos Anexos desta Resolução Normativa e, preferencialmente, as seguintes características: a) medicamento genérico: medicamento similar a um produto de referência ou inovador, que se pretende ser com este intercambiável, geralmente produzido após expiração ou renúncia da proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade, e designado pela Denominação Comum Brasileira - DCB ou, na sua ausência, pela Denominação Comum Internacional - DCI, conforme definido pela Lei n.o 9.787/1999; e b) medicamento fracionado: medicamento fornecido em quantidade distinta da embalagem original, conforme necessidade do paciente e definição do órgão competente, esta atualmente a cargo da ANVISA.” O caso concreto trazido à apreciação do Poder Judiciário não se subsume às hipóteses previstas em lei. Outrossim, o egrégio Superior Tribunal de Justiça veio a fixar, no julgamento do RESP n. 1.886.929/SP, publicado e 03/08/2022, assentou o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem natureza taxativa, nos seguintes termos: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (grifos nossos) Outrossim, não se verificam na espécie as hipóteses de autorização excepcional de cobertura prevista neste julgado. Portanto, ausente o requisito da probabilidade do direito invocado, a tutela de urgência não pode ser deferida. Por esses fundamentos, INDEFIRO a tutela de urgência. (...)” Inconformada, a autora recorre. Em suas razões (ID 51917815), a agravante sustenta que é portadora de Granulomatose com poliangeíte (GPA) com acometimento pulmonar (CID- 10: M31.3) e apesar do tratamento otimizado para a doença desde 2017, apresentou diversas pioras ao longo dos anos, necessitando até ser internada. Ressalta que fora devidamente declarada ao plano de saúde ao contratar. Diz que já realizou tratamento conservador com diversos medicamentos, mas não obteve melhora do seu quadro clínico. Afirma que conforme consta no relatório médico, necessita ser submetida ao tratamento contínuo com o medicamento MABTHERA-RITUXIMABE Destaca que se trata de medicamento a ser ministrado em nosocômio privado e em caráter de urgência. Afirma que é abusiva a recusa, pois a própria bula do medicamento conta com indicação para o tratamento da GPA Granulomatose com poliangeite. Pondera também que “Não bastasse tal fato, por si só suficiente para o deferimento da pretensão, há, ainda, parecer da CONITEC1 aprovando o tratamento com o medicamento Mabthera (Rituxmabe) para a doença da autora/agravante, cuja cópia integral acompanha a inicial (ID 172471724). Assim, resta evidente a parte autora cumpre todos os requisitos legais aplicação da medicação GRANULOMATOSE COM POLIANGIITE.” Requer, ao final, seja concedida a antecipação de tutela recursal, para que seja determinado ao agravado fornecer o medicamento MABTHERA-RITUXIMABE e todos os materiais e procedimentos necessários para a aplicação da medicação, nos termos do relatório e pedidos médicos. No mérito, requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar. Dispensado o recolhimento de preparo, pois se trata de parte beneficiária da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. Nesta fase recursal incipiente, a análise a ser realizada limita-se ao pedido liminar. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Portanto, há de ser analisado o pedido liminar à luz do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Ao se compulsar os autos de origem, constata-se do relatório médico subscrito por especialista, a Dra. Licia Mota, CRM 11 149-DF, que a agravante/autora fora diagnosticado com GRANULOMATOSE COM POLIAGEITE, com prescrição de uso de RITUXIMABE (ID 172471719 da origem). Contudo, a ré/agravada negou a cobertura sob o argumento da ausência de previsão contratual específica e de não integrar o rol da ANS(ID 172471722 da origem). Impende ressaltar que, muito embora a possibilidade de a operadora de plano de saúde excluir da cobertura assistencial o tratamento clínico experimental, nos termos do artigo 10 da Lei no. 9.656/1998 e artigo 20 da Resolução Normativa no. 387/2015, o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que cabe às operadoras de saúde delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não restringir os procedimentos e técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade prevista. Não se olvide ainda que se trata de medicamento a ser ministrado em ambiente hospitalar, de forma endovenosa, com periodicidade inicial de 1g a cada 14 dias e posterior manutenção do tratamento com 2g endovenoso a cada 6 meses, não se confundindo com tratamento na modalidade domiciliar (ID 172471719 da origem). Com efeito, o medicamento possui registro na ANVISA e há prescrição médica recomendando o seu uso diante da ineficácia de outros tratamentos já realizados. Não se olvide que, em recente decisão, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.886.929/SP, fixou entendimento no sentido de considerar taxativo o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, com exceções conforme peculiaridade do caso. Todavia, o referido entendimento não alterou as diretrizes legais e jurisprudenciais do próprio Tribunal da Cidadania no sentido de que, no tratamento de câncer, a operadora do plano de saúde está obrigada, no atendimento ambulatorial, à cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; e, no âmbito da internação hospitalar, ao custeio de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, entre outros, à luz dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, alínea “c”, e inciso II, alínea “d”, e 35-F da Lei no 9.656/1998. Nesse sentido, aliás, o posicionamento desta relatoria no Acórdão no 1633816, 07003236920228070018, publicado no DJE: 10/11/2022, ocasião em que integrava a e. 8a Turma Cível. De mais a mais, a corroborar as teses firmadas pelo c. STJ, em 21 de setembro de 2022 foi editada a Lei n. 14.454/2022, que altera a Lei n. 9.656/1998, para estabelecer critérios que permitem cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, admitindo-se, portanto, exceções à taxatividade da cobertura. Com a edição do novo diploma legal, o § 13 do art. 10 da Lei dos Planos de Saúde passou a dispor: “§12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais". In casu, confere-se da bula da medicação (ID 172471720 da origem) a indicação específica para o tratamento da GRANULOMATOSE COM POLIAGEITE. Confira-se: “Granulomatose com poliangiite (Granulomatose de Wegener) e poliangiite microscópica (PAM) MabThera® em combinação com glicocorticoides é indicado para o tratamento de pacientes adultos com as seguintes vasculites ativas graves: granulomatose com poliangiite (GPA, conhecida também como Granulomatose de Wegener) e poliangiite microscópica (PAM).” Assim, em cognição sumária, tenho que demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Igualmente há demonstração quanto ao perigo de dano irreparável, uma vez que atestado pela médica assistente que “O atraso da instituição do tratamento pode acarretar risco à vida” (ID 172471719 da origem). Por outro lado, não se vê perigo de dano inverso, uma vez que, logrando êxito na demanda, o recorrido poderá buscar o devido ressarcimento. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar ao plano de saúde, ora agravado, que custeie o tratamento indicado, fornecendo o medicamento MABTHERA-RITUXIMABE e todos os materiais e procedimentos necessários para a aplicação da medicação, nos termos do relatório e pedidos médico. Fixo prazo de 05 (cinco) dias, desde logo fixando multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 10.000,00. Oficie-se ao douto Juízo a quo. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se Brasília, 29 de setembro de 2023. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0741809-54.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ANNA FLAVIA FREITAS SILVA AGRAVADO: IDEAL SAUDE ASSISTENCIA MEDICA AMBULATORIAL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por ANNA FLAVIA FREITAS SILVA, contra decisão da il. 2a Vara Cível de Taguatinga, em ação de conhecimento proposta em face de IDEAL SAÚDE ASSISTÊNCIA MÉDICA AMBULATORIAL LTDA, na qual indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, o fazendo nos seguintes termos (ID 172571785 da origem): “ Na espécie, cuida-se de ação de conhecimento proposta por ANNA FLAVIA FREITAS SILVA em desfavor da IDEAL SAUDE ASSISTENCIA MEDICA AMBULATORIAL LTDA (Ideal Saúde) alegando, em síntese, que sofre de Granulomatose com poliangeíte (GPA) com acometimento pulmonar (CID- 10: M31.3). Aduz que que fez tratamento conservador com diversos tratamentos, mas não obteve melhora. Diz que o médico assistente prescreveu-lhe o medicamento MABTHERA-RITUXIMABE, que tem indicação para a doença que a acomete, mas o réu negou o tratamento com o uso do medicamente referido, sob o pretexto de não estar listado na DUT 65 da ANS. Ao fim, requer, em sede de tutela de urgência que a ré seja compelida a autorizar e custear todo o procedimento e materiais necessários para a aplicação da medicação de uso continuo MABTHERA-RITUXIMABE. Decido. O pedido de tutela de urgência somente pode ser acolhido quando, nos termos do artigo 300 do CPC/2015, se acha configurada a probabilidade do direito alegado e o perigo de danos ou riscos ao resultado útil do processo. Segundo a doutrina, ao eleger o “conceito de probabilidade do direito”, “... o legislador adscreveu ao conceito de probabilidade uma ‘função pragmática’: autorizar o juiz a conceder ‘tutelas provisórias’ com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder ‘tutela provisória’.” (MARINONI, Luiz Guilherme et alii, Novo curso de processo civil, vol. 2, São Paulo, RT, 2015, p. 203) No que concerne ao requisito do “perigo de danos ou riscos ao resultado útil do processo”, a doutrina ensina que: “O risco está relacionado com a efetividade da tutela jurisdicional, mas, indiretamente, diz respeito ao próprio direito material, subjetivo ou potestativo. Está vinculado à duração do processo e à impossibilidade de a providência jurisdicional, cuja eficácia esteja em risco, ser emitida imediatamente. O risco a ser combatido pela medida urgente diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa o titular do direito. Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial, e a tutela jurisdicional, destainada a proteger efetivamente o direito, pode torná-la praticamente ineficaz. Nesse período podem ocorrer fatos que comprometam sua atuação efetiva. É o fenômeno que a doutrina italiana denomina de período da infruttuosità.” (BUENO, Cássio Scarpinella (coord.), Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 931-932) Na espécie, os requisitos legais não estão suficientemente configurados. A autora demonstrou ser portadora de “Granulomatose com poliangeíte (GPA) com acometimento pulmonar (CID- 10: M31.3)”, razão por que, conforme relatório médico apresentado, foi-lhe prescrito o tratamento com o emprego do medicamento em questão (MABTHERA-RITUXIMABE). A Lei de Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde – LPSPAS (Lei n. 9.656/98) expressamente exclui do plano-referência de assistência à saúde a cobertura pela administradora do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar (art. 10, inciso VI), ressalvadas as hipóteses de cobertura mínima e obrigatória previstas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do art. 12 deste Diploma, a saber: (1) casos que, incluindo atendimento ambulatorial, disserem respeito à cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; (2) casos que, incluindo internação hospitalar, disserem respeito à cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. Por sua vez, o artigo 18 da Resolução ANS n. 465, de 24/02/2021, que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, assim determina: “Art. 18. O Plano Ambulatorial compreende os atendimentos realizados em consultório ou em ambulatório, definidos e listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme definições constantes na Lei n.o 9.656 de 1998 e regulamentação infralegal específica vigente, não incluindo internação hospitalar ou procedimentos para fins de diagnóstico ou terapia que, embora prescindam de internação, demandem o apoio de estrutura hospitalar por período superior a doze horas, ou serviços como unidade de terapia intensiva e unidades similares, e devendo garantir cobertura para: I - consultas médicas em número ilimitado em clínicas básicas e especializadas (especialidades médicas), inclusive obstétrica para pré-natal, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina – CFM; II - serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, incluindo procedimentos cirúrgicos ambulatoriais solicitados pelo médico ou pelo cirurgião-dentista assistente, mesmo quando realizados em ambiente hospitalar, desde que não se caracterize como internação conforme preceitua o caput; III - consultas ou sessões com nutricionista, fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo, enfermeiro obstétrico e obstetriz, de acordo com o estabelecido nos Anexos desta RN; IV - sessões de psicoterapia de acordo com o número de sessões estabelecido nos Anexos desta Resolução Normativa; V - procedimentos de reeducação e reabilitação física listados nos Anexos desta Resolução Normativa, que podem ser realizados tanto por fisiatra como por fisioterapeuta, em número ilimitado de sessões por ano; VI - ações de planejamento familiar, listadas no Anexo I desta Resolução Normativa, para segmentação ambulatorial; VII - remoção, depois de realizados os atendimentos classificados como urgência ou emergência, quando caracterizada pelo médico assistente a falta de recursos oferecidos pela unidade para a continuidade da atenção ao paciente ou pela necessidade de internação; VIII - hemodiálise e diálise peritoneal - CAPD; IX - quimioterapia oncológica ambulatorial, entendida como aquela baseada na administração de medicamentos para tratamento do câncer, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes (medicamentos empregados de forma associada aos medicamentos para o tratamento do câncer com a finalidade de intensificar seu desempenho ou de atuar de forma sinérgica ao tratamento) que, independentemente da via de administração e da classe terapêutica, necessitem, conforme prescrição do médico assistente, ser administrados sob intervenção ou supervisão direta de profissionais de saúde dentro de estabelecimento de saúde; X - medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, respeitando o disposto nos Anexos desta Resolução Normativa e, preferencialmente, as seguintes características: a) medicamento genérico: medicamento similar a um produto de referência ou inovador, que se pretende ser com este intercambiável, geralmente produzido após expiração ou renúncia da proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade, e designado pela Denominação Comum Brasileira - DCB ou, na sua ausência, pela Denominação Comum Internacional - DCI, conforme definido pela Lei n.o 9.787/1999; e b) medicamento fracionado: medicamento fornecido em quantidade distinta da embalagem original, conforme necessidade do paciente e definição do órgão competente, esta atualmente a cargo da ANVISA.” O caso concreto trazido à apreciação do Poder Judiciário não se subsume às hipóteses previstas em lei. Outrossim, o egrégio Superior Tribunal de Justiça veio a fixar, no julgamento do RESP n. 1.886.929/SP, publicado e 03/08/2022, assentou o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem natureza taxativa, nos seguintes termos: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (grifos nossos) Outrossim, não se verificam na espécie as hipóteses de autorização excepcional de cobertura prevista neste julgado. Portanto, ausente o requisito da probabilidade do direito invocado, a tutela de urgência não pode ser deferida. Por esses fundamentos, INDEFIRO a tutela de urgência. (...)” Inconformada, a autora recorre. Em suas razões (ID 51917815), a agravante sustenta que é portadora de Granulomatose com poliangeíte (GPA) com acometimento pulmonar (CID- 10: M31.3) e apesar do tratamento otimizado para a doença desde 2017, apresentou diversas pioras ao longo dos anos, necessitando até ser internada. Ressalta que fora devidamente declarada ao plano de saúde ao contratar. Diz que já realizou tratamento conservador com diversos medicamentos, mas não obteve melhora do seu quadro clínico. Afirma que conforme consta no relatório médico, necessita ser submetida ao tratamento contínuo com o medicamento MABTHERA-RITUXIMABE Destaca que se trata de medicamento a ser ministrado em nosocômio privado e em caráter de urgência. Afirma que é abusiva a recusa, pois a própria bula do medicamento conta com indicação para o tratamento da GPA Granulomatose com poliangeite. Pondera também que “Não bastasse tal fato, por si só suficiente para o deferimento da pretensão, há, ainda, parecer da CONITEC1 aprovando o tratamento com o medicamento Mabthera (Rituxmabe) para a doença da autora/agravante, cuja cópia integral acompanha a inicial (ID 172471724). Assim, resta evidente a parte autora cumpre todos os requisitos legais aplicação da medicação GRANULOMATOSE COM POLIANGIITE.” Requer, ao final, seja concedida a antecipação de tutela recursal, para que seja determinado ao agravado fornecer o medicamento MABTHERA-RITUXIMABE e todos os materiais e procedimentos necessários para a aplicação da medicação, nos termos do relatório e pedidos médicos. No mérito, requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar. Dispensado o recolhimento de preparo, pois se trata de parte beneficiária da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. Nesta fase recursal incipiente, a análise a ser realizada limita-se ao pedido liminar. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Portanto, há de ser analisado o pedido liminar à luz do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Ao se compulsar os autos de origem, constata-se do relatório médico subscrito por especialista, a Dra. Licia Mota, CRM 11 149-DF, que a agravante/autora fora diagnosticado com GRANULOMATOSE COM POLIAGEITE, com prescrição de uso de RITUXIMABE (ID 172471719 da origem). Contudo, a ré/agravada negou a cobertura sob o argumento da ausência de previsão contratual específica e de não integrar o rol da ANS(ID 172471722 da origem). Impende ressaltar que, muito embora a possibilidade de a operadora de plano de saúde excluir da cobertura assistencial o tratamento clínico experimental, nos termos do artigo 10 da Lei no. 9.656/1998 e artigo 20 da Resolução Normativa no. 387/2015, o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que cabe às operadoras de saúde delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não restringir os procedimentos e técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade prevista. Não se olvide ainda que se trata de medicamento a ser ministrado em ambiente hospitalar, de forma endovenosa, com periodicidade inicial de 1g a cada 14 dias e posterior manutenção do tratamento com 2g endovenoso a cada 6 meses, não se confundindo com tratamento na modalidade domiciliar (ID 172471719 da origem). Com efeito, o medicamento possui registro na ANVISA e há prescrição médica recomendando o seu uso diante da ineficácia de outros tratamentos já realizados. Não se olvide que, em recente decisão, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.886.929/SP, fixou entendimento no sentido de considerar taxativo o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, com exceções conforme peculiaridade do caso. Todavia, o referido entendimento não alterou as diretrizes legais e jurisprudenciais do próprio Tribunal da Cidadania no sentido de que, no tratamento de câncer, a operadora do plano de saúde está obrigada, no atendimento ambulatorial, à cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; e, no âmbito da internação hospitalar, ao custeio de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, entre outros, à luz dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, alínea “c”, e inciso II, alínea “d”, e 35-F da Lei no 9.656/1998. Nesse sentido, aliás, o posicionamento desta relatoria no Acórdão no 1633816, 07003236920228070018, publicado no DJE: 10/11/2022, ocasião em que integrava a e. 8a Turma Cível. De mais a mais, a corroborar as teses firmadas pelo c. STJ, em 21 de setembro de 2022 foi editada a Lei n. 14.454/2022, que altera a Lei n. 9.656/1998, para estabelecer critérios que permitem cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, admitindo-se, portanto, exceções à taxatividade da cobertura. Com a edição do novo diploma legal, o § 13 do art. 10 da Lei dos Planos de Saúde passou a dispor: “§12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais". In casu, confere-se da bula da medicação (ID 172471720 da origem) a indicação específica para o tratamento da GRANULOMATOSE COM POLIAGEITE. Confira-se: “Granulomatose com poliangiite (Granulomatose de Wegener) e poliangiite microscópica (PAM) MabThera® em combinação com glicocorticoides é indicado para o tratamento de pacientes adultos com as seguintes vasculites ativas graves: granulomatose com poliangiite (GPA, conhecida também como Granulomatose de Wegener) e poliangiite microscópica (PAM).” Assim, em cognição sumária, tenho que demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Igualmente há demonstração quanto ao perigo de dano irreparável, uma vez que atestado pela médica assistente que “O atraso da instituição do tratamento pode acarretar risco à vida” (ID 172471719 da origem). Por outro lado, não se vê perigo de dano inverso, uma vez que, logrando êxito na demanda, o recorrido poderá buscar o devido ressarcimento. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar ao plano de saúde, ora agravado, que custeie o tratamento indicado, fornecendo o medicamento MABTHERA-RITUXIMABE e todos os materiais e procedimentos necessários para a aplicação da medicação, nos termos do relatório e pedidos médico. Fixo prazo de 05 (cinco) dias, desde logo fixando multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 10.000,00. Oficie-se ao douto Juízo a quo. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se Brasília, 29 de setembro de 2023. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator