Tribunal: TJDFT
Processo: 0712543-22.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0712543-22.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FABRICIO OLIVEIRA PROVASI, NUTRIR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por NUTRIR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA – EPP e FABRÍCIO OLIVEIRA PROVASI, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal, pela qual rejeitou a exceção de pré-executividade nos autos da execução fiscal movida contra os agravantes pelo DISTRITO FEDEERAL. Os recorrentes defendem a prescrição inicial de parte dos valores executados, pois seriam relativos aos anos de 2005 e 2006, enquanto a execução fiscal foi movida apenas no ano 2011. Arguem prescrição intercorrente na execução fiscal, com fulcro no art. 206, § 5o, I, do CC, c/c arts. 921, III e § 4o, e 924, V, do CPC, e art. 40, §§ 2o à 5o, da Lei 6.830/81, ao argumento de que “...o processo foi ajuizado em 2011 e o excipiente somente foi citado por EDITAL EM 2017, ou seja, 6 (seis) anos após o ajuizamento da ação, bem como foi verificado pelo GDF que não existia bens em nome da empresa e nem dos sócios, o que obrigatoriamente ensejaria a suspensão da execução, o que não foi feito nos autos.” Quanto ao ponto, citam precedentes jurisprudências em que houve o reconhecimento de prescrição intercorrente pela paralização da execução fiscal por mais de cinco anos, o que sustentam ter ocorrido no caso dos autos. Defendem, ainda, a extinção do processo de origem, por abandono processual, com fulcro no art. 485, II, do CPC, por ter a execução ficado paralisada por período superior a um ano. Sustentam, no mérito, a inexigibilidade da obrigação vindicada na execução fiscal, em razão da declaração de inconstitucionalidade do tratamento tributário dado às contribuições ao Fundo para a Geração de Emprego e Renda do Distrito Federal - FUNGER/DF, por se tratar de exação que não se amolda nas definições de tributo ou de contribuição tributária, dispostas nos arts. 3o e 81 do CTN e arts. 149 e 195 da Constituição Federal, conforme decidido pela Primeira Turma Cível no Julgamento da - da Apelação Cível no 2012.01.1.091435-8. Esclarecem que a primeira agravante aderiu ao TARE do Decreto 25.372/21004 para redução do recolhimento de ICMS, pelo qual era exigido um número mínio de funcionários de acordo com o faturamento da empresa, ao passo em que reconhece que mantinha apenas dois colaboradores, enquanto havia se comprometido a manter trinta e cinco empregados, o que deu ensejo ao lançamento da contribuição mensal por cada trabalhador faltante. Defendem, assim, que por se tratar de contribuições de natureza não tributária, a prescrição deveria contar a data dos respectivos vencimentos, e não do lançamento da contribuição ou da emissão da certidão da dívida ativa. Alegam, ainda, “...que a cobrança da contribuição ao FUNGER e ao PINAT pressupõe que o contribuinte esteja sujeito a regime especial de tributação instituído, respectivamente, pela Lei no 2.381/99 e 3.152/03. Assim, na ação civil pública no 2005.01.1.0955683-9, restou declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei no 2.381/99.” A esse respeito, concluem que “...tais contribuições somente podem ser exigidas se o contribuinte estiver em gozo de regime tributário especial ou benefício fiscal, antes representado por Termo de Acordo de Regime Especial – TARE referente à forma de apuração de ICMS. Argumentam, assim, que, tendo sido anulado o mencionado TARE, não há mais gozo de benefício fiscal e, portanto, não são exigíveis as contribuições objeto da execução – FUNGER e PINAT.” Buscam, em sede de liminar, a imediata reforma da decisão agravada, com o pronto acolhimento a exceção de pré-executividade e extinção da execução fiscal. No mérito, requerem o provimento do recurso “...a fim de reformar a r. Decisão agravada, acolhendo a exceção, nos termos dos requerimentos formulados pelo Agravante pelos motivos expostos no corpo deste recurso.” Preparo regular no ID 44978733. É o Relatório. Decido. Aferido que é cabível, tempestivo, firmado por advogado regularmente constituído e comprovado o recolhimento do preparo, conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. E o art. 995 do CPC dispõe que a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão relator, se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e estar constatado que há risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos do art. 300, § 3o, do CPC. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, não verifico a presença dos pressupostos necessários à antecipação da tutela recursal. Não se verifica a probabilidade de provimento do recurso, que sequer impugna especificamente os fundamentos exarados na decisão agravada, limitando-se o recorrente a reprisar os mesmos argumentos expostos na exceção de pré-executividade, que já foram rejeitados pelos fundamentos expostos no ato judicial combatido. Para fins de apreciação da presente pretensão antecipatória de mérito, cumpre consignar que, ao contrário do sustentado no recurso, o Juízo de origem não deu tratamento tributário à obrigação vindicada na execução fiscal, assim como não considerou o lançamento tributário como marco inicial da prescrição. De fato, a defesa apresentada pelos agravantes foi apreciada sob a égide do direito civil contratual, considerando como marco inicial da prescrição a data do vencimento do contrato que deu ensejo à incidência das coibições executadas, confira-se: “...As dívidas decorrentes de contrato de financiamento com recursos do FUNGER/DF têm natureza de dívida ativa não tributária, nos termos do artigo 39, § 2o, da Lei no 4.320/1964 e se submete unicamente ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto no 20.910/1932, não se incidindo na espécie o Código Tributário Nacional. Consoante orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a despeito da previsão de cláusula de vencimento antecipado da dívida, em contratos com prestações parceladas, o termo inicial do prazo prescricional da pretensão respectiva é o do vencimento do pacto, qual seja, a data estipulada para pagamento da última prestação. Como os corresponsáveis não lograram êxito em comprovar a data de vencimento da última parcela do contrato, dever que lhes era inerente, prevalecem hígidos os termos temporais expostos na CDA, uma vez que os débitos regularmente inscritos gozam de presunção de certeza e liquidez, possuindo efeito de prova pré-constituída, que pode ser ilidida por prova inequívoca a ser produzida pelo sujeito passivo ou por terceiro a que aproveite (Lei n. 6.830/80, artigo 3o, parágrafo único), o que não foi feito neste caso. Nesse contexto, é possível aferir que, entre a data da constituição definitiva do crédito exequendo (18/01/2008) e o ajuizamento da presente execução fiscal (08/07/2011), evidentemente não transcorreu o prazo quinquenal da prescrição inicial. Quanto à arguição de prescrição intercorrente, ressalto que uma análise perfunctória do processo originário revela atuação diligente da Procuradora do Distrito Federal na tentativa de localização e citação dos executados, tendo atendido a todas as intimações que lhe foram direcionadas, podendo-se aferir que a demora na formação a relação jurídico-processual se deu em razão da dificuldade de localizar os executados, que tomaram paradeiro desconhecido e compareceram aos autos apenas depois da citação por edital, sendo que a morosidade na citação editalícia foi decorrente da deficiência dos mecanismos inerentes à prestação jurisdicional. Quanto à alegação de que foi declarada a inconstitucionalidade do regime tributário especial estabelecido como requisito para cobrança de contribuição ao FUNGER e ao PINAT, ou a respeito de supostos excessos nas cobranças lançadas pelo Distrito Federal, consigno que, ao que tudo indica, a empresa agravante recebeu benefício tributários durante a vigência do TARE objeto da execução e que reconhece ter mantido numero de funcionários muito inferior ao que havia se comprometido, sendo certo que a desconstituição dos valores descritos como devidos na certidão da dívida ativa demandaria dilação probatória, inadmissível pela via processual eleita pelos executados. Nesse sentido são os fundamentos da decisão agravada, que não restaram combatidos na peça de interposição do agravo de instrumento: “...Por fim, urge ressaltar que o e. STJ consolidou o entendimento de que, em função da presunção de certeza e liquidez da CDA, o ônus da juntada do processo administrativo fiscal é do próprio contribuinte, caso imprescindível à solução da controvérsia, não havendo sequer falar em cerceamento de defesa em razão do indeferimento da juntada requerida pelo executado (REsp 1814078/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 05/11/2019). s Quanto às demais alegações, sobre erro na autuação quanto ao número de empregados, há necessidade de perícia para se avaliar se o caso adequa a alegação de erro. Considerando a restrita cognição permitida na objeção de pré-executividade, não é possível a apreciação deste tema trazido a juízo, que deve ser objeto de ampla cognição em sede de embargos à execução fiscal, ou em ação de conhecimento a ser ajuizada em juízo diverso. Assim, inexistindo nos autos prova pré-constituída capaz de elucidar a matéria por completo e, com isso, desconstruir a presunção de legitimidade e veracidade do ato que constituiu o crédito tributário, deve esta ser debatida em sede de Embargos à Execução, e não sob o título de exceção de pré-executividade, que, dada sua instrumentalização e âmbito estrito de abrangência, objetiva abarcar questões que podem ser reconhecidas de ofício pelo juízo e que independem de dilação probatória. Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade.” Assim, não havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito postulado antecipadamente, não há como se deferir liminarmente a medida pleiteada, notadamente ente ao seu caráter satisfativo, pois volvida à imediata extinção da execução fiscal, o que é obstado pelo art. 300, § 3o, do CPC. Diante do exposto, não estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal. Intime-se. Brasília, 20 de abril de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0712543-22.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FABRICIO OLIVEIRA PROVASI, NUTRIR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por NUTRIR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA – EPP e FABRÍCIO OLIVEIRA PROVASI, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal, pela qual rejeitou a exceção de pré-executividade nos autos da execução fiscal movida contra os agravantes pelo DISTRITO FEDEERAL. Os recorrentes defendem a prescrição inicial de parte dos valores executados, pois seriam relativos aos anos de 2005 e 2006, enquanto a execução fiscal foi movida apenas no ano 2011. Arguem prescrição intercorrente na execução fiscal, com fulcro no art. 206, § 5o, I, do CC, c/c arts. 921, III e § 4o, e 924, V, do CPC, e art. 40, §§ 2o à 5o, da Lei 6.830/81, ao argumento de que “...o processo foi ajuizado em 2011 e o excipiente somente foi citado por EDITAL EM 2017, ou seja, 6 (seis) anos após o ajuizamento da ação, bem como foi verificado pelo GDF que não existia bens em nome da empresa e nem dos sócios, o que obrigatoriamente ensejaria a suspensão da execução, o que não foi feito nos autos.” Quanto ao ponto, citam precedentes jurisprudências em que houve o reconhecimento de prescrição intercorrente pela paralização da execução fiscal por mais de cinco anos, o que sustentam ter ocorrido no caso dos autos. Defendem, ainda, a extinção do processo de origem, por abandono processual, com fulcro no art. 485, II, do CPC, por ter a execução ficado paralisada por período superior a um ano. Sustentam, no mérito, a inexigibilidade da obrigação vindicada na execução fiscal, em razão da declaração de inconstitucionalidade do tratamento tributário dado às contribuições ao Fundo para a Geração de Emprego e Renda do Distrito Federal - FUNGER/DF, por se tratar de exação que não se amolda nas definições de tributo ou de contribuição tributária, dispostas nos arts. 3o e 81 do CTN e arts. 149 e 195 da Constituição Federal, conforme decidido pela Primeira Turma Cível no Julgamento da - da Apelação Cível no 2012.01.1.091435-8. Esclarecem que a primeira agravante aderiu ao TARE do Decreto 25.372/21004 para redução do recolhimento de ICMS, pelo qual era exigido um número mínio de funcionários de acordo com o faturamento da empresa, ao passo em que reconhece que mantinha apenas dois colaboradores, enquanto havia se comprometido a manter trinta e cinco empregados, o que deu ensejo ao lançamento da contribuição mensal por cada trabalhador faltante. Defendem, assim, que por se tratar de contribuições de natureza não tributária, a prescrição deveria contar a data dos respectivos vencimentos, e não do lançamento da contribuição ou da emissão da certidão da dívida ativa. Alegam, ainda, “...que a cobrança da contribuição ao FUNGER e ao PINAT pressupõe que o contribuinte esteja sujeito a regime especial de tributação instituído, respectivamente, pela Lei no 2.381/99 e 3.152/03. Assim, na ação civil pública no 2005.01.1.0955683-9, restou declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei no 2.381/99.” A esse respeito, concluem que “...tais contribuições somente podem ser exigidas se o contribuinte estiver em gozo de regime tributário especial ou benefício fiscal, antes representado por Termo de Acordo de Regime Especial – TARE referente à forma de apuração de ICMS. Argumentam, assim, que, tendo sido anulado o mencionado TARE, não há mais gozo de benefício fiscal e, portanto, não são exigíveis as contribuições objeto da execução – FUNGER e PINAT.” Buscam, em sede de liminar, a imediata reforma da decisão agravada, com o pronto acolhimento a exceção de pré-executividade e extinção da execução fiscal. No mérito, requerem o provimento do recurso “...a fim de reformar a r. Decisão agravada, acolhendo a exceção, nos termos dos requerimentos formulados pelo Agravante pelos motivos expostos no corpo deste recurso.” Preparo regular no ID 44978733. É o Relatório. Decido. Aferido que é cabível, tempestivo, firmado por advogado regularmente constituído e comprovado o recolhimento do preparo, conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. E o art. 995 do CPC dispõe que a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão relator, se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e estar constatado que há risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos do art. 300, § 3o, do CPC. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, não verifico a presença dos pressupostos necessários à antecipação da tutela recursal. Não se verifica a probabilidade de provimento do recurso, que sequer impugna especificamente os fundamentos exarados na decisão agravada, limitando-se o recorrente a reprisar os mesmos argumentos expostos na exceção de pré-executividade, que já foram rejeitados pelos fundamentos expostos no ato judicial combatido. Para fins de apreciação da presente pretensão antecipatória de mérito, cumpre consignar que, ao contrário do sustentado no recurso, o Juízo de origem não deu tratamento tributário à obrigação vindicada na execução fiscal, assim como não considerou o lançamento tributário como marco inicial da prescrição. De fato, a defesa apresentada pelos agravantes foi apreciada sob a égide do direito civil contratual, considerando como marco inicial da prescrição a data do vencimento do contrato que deu ensejo à incidência das coibições executadas, confira-se: “...As dívidas decorrentes de contrato de financiamento com recursos do FUNGER/DF têm natureza de dívida ativa não tributária, nos termos do artigo 39, § 2o, da Lei no 4.320/1964 e se submete unicamente ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto no 20.910/1932, não se incidindo na espécie o Código Tributário Nacional. Consoante orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a despeito da previsão de cláusula de vencimento antecipado da dívida, em contratos com prestações parceladas, o termo inicial do prazo prescricional da pretensão respectiva é o do vencimento do pacto, qual seja, a data estipulada para pagamento da última prestação. Como os corresponsáveis não lograram êxito em comprovar a data de vencimento da última parcela do contrato, dever que lhes era inerente, prevalecem hígidos os termos temporais expostos na CDA, uma vez que os débitos regularmente inscritos gozam de presunção de certeza e liquidez, possuindo efeito de prova pré-constituída, que pode ser ilidida por prova inequívoca a ser produzida pelo sujeito passivo ou por terceiro a que aproveite (Lei n. 6.830/80, artigo 3o, parágrafo único), o que não foi feito neste caso. Nesse contexto, é possível aferir que, entre a data da constituição definitiva do crédito exequendo (18/01/2008) e o ajuizamento da presente execução fiscal (08/07/2011), evidentemente não transcorreu o prazo quinquenal da prescrição inicial. Quanto à arguição de prescrição intercorrente, ressalto que uma análise perfunctória do processo originário revela atuação diligente da Procuradora do Distrito Federal na tentativa de localização e citação dos executados, tendo atendido a todas as intimações que lhe foram direcionadas, podendo-se aferir que a demora na formação a relação jurídico-processual se deu em razão da dificuldade de localizar os executados, que tomaram paradeiro desconhecido e compareceram aos autos apenas depois da citação por edital, sendo que a morosidade na citação editalícia foi decorrente da deficiência dos mecanismos inerentes à prestação jurisdicional. Quanto à alegação de que foi declarada a inconstitucionalidade do regime tributário especial estabelecido como requisito para cobrança de contribuição ao FUNGER e ao PINAT, ou a respeito de supostos excessos nas cobranças lançadas pelo Distrito Federal, consigno que, ao que tudo indica, a empresa agravante recebeu benefício tributários durante a vigência do TARE objeto da execução e que reconhece ter mantido numero de funcionários muito inferior ao que havia se comprometido, sendo certo que a desconstituição dos valores descritos como devidos na certidão da dívida ativa demandaria dilação probatória, inadmissível pela via processual eleita pelos executados. Nesse sentido são os fundamentos da decisão agravada, que não restaram combatidos na peça de interposição do agravo de instrumento: “...Por fim, urge ressaltar que o e. STJ consolidou o entendimento de que, em função da presunção de certeza e liquidez da CDA, o ônus da juntada do processo administrativo fiscal é do próprio contribuinte, caso imprescindível à solução da controvérsia, não havendo sequer falar em cerceamento de defesa em razão do indeferimento da juntada requerida pelo executado (REsp 1814078/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 05/11/2019). s Quanto às demais alegações, sobre erro na autuação quanto ao número de empregados, há necessidade de perícia para se avaliar se o caso adequa a alegação de erro. Considerando a restrita cognição permitida na objeção de pré-executividade, não é possível a apreciação deste tema trazido a juízo, que deve ser objeto de ampla cognição em sede de embargos à execução fiscal, ou em ação de conhecimento a ser ajuizada em juízo diverso. Assim, inexistindo nos autos prova pré-constituída capaz de elucidar a matéria por completo e, com isso, desconstruir a presunção de legitimidade e veracidade do ato que constituiu o crédito tributário, deve esta ser debatida em sede de Embargos à Execução, e não sob o título de exceção de pré-executividade, que, dada sua instrumentalização e âmbito estrito de abrangência, objetiva abarcar questões que podem ser reconhecidas de ofício pelo juízo e que independem de dilação probatória. Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade.” Assim, não havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito postulado antecipadamente, não há como se deferir liminarmente a medida pleiteada, notadamente ente ao seu caráter satisfativo, pois volvida à imediata extinção da execução fiscal, o que é obstado pelo art. 300, § 3o, do CPC. Diante do exposto, não estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal. Intime-se. Brasília, 20 de abril de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator