Tribunal: TJDFT
Processo: 0713683-91.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0713683-91.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MADEIRANIT COMERCIO E INDUSTRIA DE MADEIRAS LTDA, MADEIRANIT MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA, MADEIRANIT RIBEIRAO PRETO LTDA, LEME MADEIRAS E FERRAGENS LTDA, MOVEL - INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., MADEIRANIT BAURU LTDA, MADEIRANIT PRODUTOS DE MADEIRA E FERRAGENS LTDA, MADEIRANIT COMERCIO DE MADEIRAS LTDA, MADEIRANIT COMERCIO DE MADEIRAS E FERRAGENS LTDA., PORTES INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, MADEIRANIT COMERCIAL MOVELEIRO LTDA, KAIQUE SANTIAGO MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA, COMERCIAL TAPAJOS FERRO E ACO LTDA, MADEIRANIT MADEIRAS E FERRAGENS LTDA AGRAVADO: COORDENADOR DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 45654155) interposto por MADEIRANIT COMÉRCIO E INDUSTRIA DE MADEIRAS LTDA, MADEIRANIT MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA, MADEIRANIT RIBEIRÃO PRETO LTDA, LEME MADEIRAS E FERRAGENS LTDA, MÓVEL - INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., MADEIRANIT BAURU LTDA, MADEIRANIT PRODUTOS DE MADEIRA E FERRAGENS LTDA, MADEIRANIT COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA, MADEIRANIT COMÉRCIO DE MADEIRAS E FERRAGENS LTDA., PORTES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, MADEIRANIT COMERCIAL MOVELEIRO LTDA, KAIQUE SANTIAGO MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA, COMERCIAL TAPAJOS FERRO E AÇO LTDA, MADEIRANIT MADEIRAS E FERRAGENS LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas agravantes contra ato acoimado coator praticado pelo Subsecretário da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, deferiu o pedido liminar em caráter estrito ao período envolvendo os quatro primeiros dias de 2022. Eis o teor do decisório agravado (ID 148135390 do processo de referência): O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015.Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam.Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, anova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz 1 Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Por derradeiro, é importante sublinhar que o Juízo está dando seguimento ao trâmite do writ porque a decisão monocrática proferida pelo Presidente do TJDFT nos autos do procedimento de suspensão de segurança n.o 0706978-14.2022.8.07.0000 (por meio da qual o Chefe da Corte de Justiça Distrital suspendeu os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL- ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse Imposto) teve os seus efeitos suspensos. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. Inconformadas, as impetrantes interpuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados com os seguintes fundamentos (ID 151969021 dos autos de origem): Exponho os motivos. Dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC) que: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Realmente não houve análise do pedido de depósito. No presente caso, sem dúvida, é direito do contribuinte efetuar o depósito do valor integral do tributo para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Todavia, não se cuida de direito absoluto, pois a liminar, em qualquer caso, deve estar minimamente em consonância com os requisitos dos artigos 1o e 7o da Lei n.o 12.016/2009. Assim, ausente probabilidade de direito por parte da tese autoral, o depósito só implicaria confusão processual, pois a futura conversão em renda do valor restaria enormemente complexa. Por isso, há de ser indeferida depósito do valor integral do tributo para suspender a exigibilidade do tributo. Nesse sentido, não há defeito corrigível via embargos de declaração, porquanto os motivos determinantes das conclusões laçadas já foram adequadamente expostos na Decisão embargada. Fato é que eventual insurgência, quanto ao posicionamento adotado, deve ser manifestada pela via recursal própria. Ante o exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS E DOU-LHES PROVIMENTO para, sanando omissão, indeferir o pedido de depósito. Intimem-se os Impetrantes e o DISTRITO FEDERAL para ciência, bem como para, em 5 (cinco) dias, dizer sobre eventual suspensão do feito até o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 pelo Eg. TJDFT. Após, conclusos. Em suas razões, as agravantes se insurgem sob o argumento de que a decisão não se pronunciou sobre as alterações introduzidas pela Lei Complementar 190/2022, que acarretaram a instituição e/ou majoração do ICMS, a fim de que seja aplicado o princípio da anterioridade. Afirmam que têm direito líquido e certo de não recolher o DIFAL nas operações destinadas a consumidor final estabelecido nesta unidade da Federação durante o ano de 2022, em observância à citada Lei Complementar e ao Tema 1093 de repercussão geral, o qual reconhece a necessidade de lei complementar para a cobrança de DIFAL e declarou inconstitucional o Convênio ICMS 93/2015. Destacam que o julgamento de repercussão geral teve seus efeitos modulados, de sorte que a cobrança do DIFAL, a partir do exercício financeiro seguinte (2022), só seria válida se houvesse sido aprovada lei complementar no ano de 2021, o que não ocorreu, pois a Lei Complementar 190 só foi publicada em 5/1/2022. Alegam que a citada LC 190/2022 criou uma nova relação jurídica equivalente à instituição e/ou aumento de tributo, não podendo ser o imposto cobrado no mesmo ano calendário da sua publicação, em consonância com os recentes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça e com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, que já se posicionou pelo respeito ao princípio da anterioridade na hipótese de leis complementares que estabelecem normas gerais relativas ao ICMS. Quanto ao perigo da demora, explicitam que as autoridades coatoras já expediram comunicado para cobrança do DIFAL, com a indicação das notas fiscais emitidas e do suposto valor do tributo devido desde janeiro de 2022, havendo, portanto, risco de autuação e restrições, como a impossibilidade de obter certidões negativas de débitos, a inscrição de seu nome no cadastro de inadimplentes e o protesto de certidões de dívida ativa. Por fim, arrazoam que há insegurança jurídica sobre a questão até o julgamento do mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066, 7.070 e 7.078, que discutem os efeitos da LC 190/2022. Pedem a concessão da medida liminar para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL no período de janeiro a dezembro de 2022, bem como a possibilidade de depósito judicial para suspender a exigibilidade dos créditos tributários. No mérito, pugnam pela confirmação das medidas antecipatórias pretendidas. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil (CPC), que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, não se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência almejada. Observe-se que, na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o STF ressalvou da proposta apenas as ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A ressalva, no que diz respeito à modulação, refere-se às ações em curso, reconhecendo-se a impossibilidade da cobrança de imediato. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 31/03/2023. Toda a celeuma apresentada na origem diz respeito ao argumento central lançado pelas impetrantes, ora recorrentes, no sentido de que a exigibilidade do ICMS/DIFAL pressupõe a edição de lei complementar que, afinal, se concretizou com a LC 190/2022, a qual deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 1.1.2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/1996 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. Sobre a matéria, o Pretório excelso fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 1.093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Na espécie, o ajuizamento do writ após a fixação da tese pelo STF impede sua aplicabilidade (e a modulação de seus efeitos), ou seja, não se encontra amparado pelo Tema 1.093. Quanto ao disposto no artigo 3o da LC 190/2022 que estabeleceu a vigência desde sua publicação (5.1.2022) e que, sobre a produção de efeitos, deveria observar o disposto na alínea c do inciso III do artigo 150 da CF, há um dado a merecer acurada atenção. Dispõe o normativo constitucional: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A melhor interpretação é no sentido da imediata produção de efeitos da LC 190/2022 e a menção ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea c, da CF) denota que a lei presumiu a observância de tal preceito. Com efeito, a cobrança do ICMS/DIFAL vem ocorrendo desde 2015 e a manutenção de sua exigibilidade ficou condicionada, a partir do precedente do STF, à edição de lei complementar (Tema 1.093/STF). Logo, a LC 190/2022, que altera a LC 87/1996 (Lei Kandir), não causa nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Não se verifica, em princípio, a existência de direito líquido e certo das agravantes quanto à suspensão da exigibilidade do ICMS/DIFAL no transcurso de todo o ano de 2022, pois a impossibilidade da cobrança do imposto só foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Seguindo a linha de raciocínio versada, de um juízo incipiente, entendo inviável o depósito judicial para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, isso porque se mostra contrário ao entendimento sufragado, em tese, pelo precedente do STF. Ademais, o art. 151, II, do Código Tributário Nacional prescreve: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; Como se observa, para haver a suspensão da exigibilidade é necessário que o crédito tenha sido constituído, situação diversa do presente caso, porquanto as impetrantes visam impedir a própria cobrança do referido tributo. Some-se a isso, ainda, que por se tratar de tributo de natureza eventual e sucessiva, não se mostra viável perquirir a respeito se houve ou não o depósito de montante integral. É o que se extrai do seguinte julgado deste egrégio Tribunal: AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO TJDFT. CONTRARIEDADE. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. DEPÓSITO JUDICIAL. ICMS/DIFAL. NATUREZA EVENTUAL E SUCESSIVA. ARTIGO 151, II, CTN. Diante da decisão proferida no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000 pelo Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, revela-se temerária a autorização do depósito judicial das quantias relativas ao ICMS, por potencial contrariedade à decisão e risco de lesão à economia pública. O depósito judicial do valor do tributo, nos termos do artigo 151, II, do CTN e do Enunciado no 112, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, só suspende a exigibilidade quando for realizado em seu montante integral e em dinheiro. No caso do ICMS/DIFAL, em razão de sua natureza eventual e sucessiva, não é possível assegurar a integralidade do tributo devido. (Acórdão 1657518, 07021117220228070001, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 25/1/2023, publicado no DJE: 13/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intimem-se, sendo a parte recorrida para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0713683-91.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MADEIRANIT COMERCIO E INDUSTRIA DE MADEIRAS LTDA, MADEIRANIT MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA, MADEIRANIT RIBEIRAO PRETO LTDA, LEME MADEIRAS E FERRAGENS LTDA, MOVEL - INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., MADEIRANIT BAURU LTDA, MADEIRANIT PRODUTOS DE MADEIRA E FERRAGENS LTDA, MADEIRANIT COMERCIO DE MADEIRAS LTDA, MADEIRANIT COMERCIO DE MADEIRAS E FERRAGENS LTDA., PORTES INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, MADEIRANIT COMERCIAL MOVELEIRO LTDA, KAIQUE SANTIAGO MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA, COMERCIAL TAPAJOS FERRO E ACO LTDA, MADEIRANIT MADEIRAS E FERRAGENS LTDA AGRAVADO: COORDENADOR DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 45654155) interposto por MADEIRANIT COMÉRCIO E INDUSTRIA DE MADEIRAS LTDA, MADEIRANIT MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA, MADEIRANIT RIBEIRÃO PRETO LTDA, LEME MADEIRAS E FERRAGENS LTDA, MÓVEL - INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., MADEIRANIT BAURU LTDA, MADEIRANIT PRODUTOS DE MADEIRA E FERRAGENS LTDA, MADEIRANIT COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA, MADEIRANIT COMÉRCIO DE MADEIRAS E FERRAGENS LTDA., PORTES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, MADEIRANIT COMERCIAL MOVELEIRO LTDA, KAIQUE SANTIAGO MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA, COMERCIAL TAPAJOS FERRO E AÇO LTDA, MADEIRANIT MADEIRAS E FERRAGENS LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas agravantes contra ato acoimado coator praticado pelo Subsecretário da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, deferiu o pedido liminar em caráter estrito ao período envolvendo os quatro primeiros dias de 2022. Eis o teor do decisório agravado (ID 148135390 do processo de referência): O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015.Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam.Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, anova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz 1 Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Por derradeiro, é importante sublinhar que o Juízo está dando seguimento ao trâmite do writ porque a decisão monocrática proferida pelo Presidente do TJDFT nos autos do procedimento de suspensão de segurança n.o 0706978-14.2022.8.07.0000 (por meio da qual o Chefe da Corte de Justiça Distrital suspendeu os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL- ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse Imposto) teve os seus efeitos suspensos. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. Inconformadas, as impetrantes interpuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados com os seguintes fundamentos (ID 151969021 dos autos de origem): Exponho os motivos. Dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC) que: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Realmente não houve análise do pedido de depósito. No presente caso, sem dúvida, é direito do contribuinte efetuar o depósito do valor integral do tributo para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Todavia, não se cuida de direito absoluto, pois a liminar, em qualquer caso, deve estar minimamente em consonância com os requisitos dos artigos 1o e 7o da Lei n.o 12.016/2009. Assim, ausente probabilidade de direito por parte da tese autoral, o depósito só implicaria confusão processual, pois a futura conversão em renda do valor restaria enormemente complexa. Por isso, há de ser indeferida depósito do valor integral do tributo para suspender a exigibilidade do tributo. Nesse sentido, não há defeito corrigível via embargos de declaração, porquanto os motivos determinantes das conclusões laçadas já foram adequadamente expostos na Decisão embargada. Fato é que eventual insurgência, quanto ao posicionamento adotado, deve ser manifestada pela via recursal própria. Ante o exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS E DOU-LHES PROVIMENTO para, sanando omissão, indeferir o pedido de depósito. Intimem-se os Impetrantes e o DISTRITO FEDERAL para ciência, bem como para, em 5 (cinco) dias, dizer sobre eventual suspensão do feito até o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 pelo Eg. TJDFT. Após, conclusos. Em suas razões, as agravantes se insurgem sob o argumento de que a decisão não se pronunciou sobre as alterações introduzidas pela Lei Complementar 190/2022, que acarretaram a instituição e/ou majoração do ICMS, a fim de que seja aplicado o princípio da anterioridade. Afirmam que têm direito líquido e certo de não recolher o DIFAL nas operações destinadas a consumidor final estabelecido nesta unidade da Federação durante o ano de 2022, em observância à citada Lei Complementar e ao Tema 1093 de repercussão geral, o qual reconhece a necessidade de lei complementar para a cobrança de DIFAL e declarou inconstitucional o Convênio ICMS 93/2015. Destacam que o julgamento de repercussão geral teve seus efeitos modulados, de sorte que a cobrança do DIFAL, a partir do exercício financeiro seguinte (2022), só seria válida se houvesse sido aprovada lei complementar no ano de 2021, o que não ocorreu, pois a Lei Complementar 190 só foi publicada em 5/1/2022. Alegam que a citada LC 190/2022 criou uma nova relação jurídica equivalente à instituição e/ou aumento de tributo, não podendo ser o imposto cobrado no mesmo ano calendário da sua publicação, em consonância com os recentes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça e com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, que já se posicionou pelo respeito ao princípio da anterioridade na hipótese de leis complementares que estabelecem normas gerais relativas ao ICMS. Quanto ao perigo da demora, explicitam que as autoridades coatoras já expediram comunicado para cobrança do DIFAL, com a indicação das notas fiscais emitidas e do suposto valor do tributo devido desde janeiro de 2022, havendo, portanto, risco de autuação e restrições, como a impossibilidade de obter certidões negativas de débitos, a inscrição de seu nome no cadastro de inadimplentes e o protesto de certidões de dívida ativa. Por fim, arrazoam que há insegurança jurídica sobre a questão até o julgamento do mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066, 7.070 e 7.078, que discutem os efeitos da LC 190/2022. Pedem a concessão da medida liminar para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL no período de janeiro a dezembro de 2022, bem como a possibilidade de depósito judicial para suspender a exigibilidade dos créditos tributários. No mérito, pugnam pela confirmação das medidas antecipatórias pretendidas. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil (CPC), que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, não se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência almejada. Observe-se que, na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o STF ressalvou da proposta apenas as ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A ressalva, no que diz respeito à modulação, refere-se às ações em curso, reconhecendo-se a impossibilidade da cobrança de imediato. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 31/03/2023. Toda a celeuma apresentada na origem diz respeito ao argumento central lançado pelas impetrantes, ora recorrentes, no sentido de que a exigibilidade do ICMS/DIFAL pressupõe a edição de lei complementar que, afinal, se concretizou com a LC 190/2022, a qual deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 1.1.2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/1996 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. Sobre a matéria, o Pretório excelso fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 1.093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Na espécie, o ajuizamento do writ após a fixação da tese pelo STF impede sua aplicabilidade (e a modulação de seus efeitos), ou seja, não se encontra amparado pelo Tema 1.093. Quanto ao disposto no artigo 3o da LC 190/2022 que estabeleceu a vigência desde sua publicação (5.1.2022) e que, sobre a produção de efeitos, deveria observar o disposto na alínea c do inciso III do artigo 150 da CF, há um dado a merecer acurada atenção. Dispõe o normativo constitucional: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A melhor interpretação é no sentido da imediata produção de efeitos da LC 190/2022 e a menção ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea c, da CF) denota que a lei presumiu a observância de tal preceito. Com efeito, a cobrança do ICMS/DIFAL vem ocorrendo desde 2015 e a manutenção de sua exigibilidade ficou condicionada, a partir do precedente do STF, à edição de lei complementar (Tema 1.093/STF). Logo, a LC 190/2022, que altera a LC 87/1996 (Lei Kandir), não causa nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Não se verifica, em princípio, a existência de direito líquido e certo das agravantes quanto à suspensão da exigibilidade do ICMS/DIFAL no transcurso de todo o ano de 2022, pois a impossibilidade da cobrança do imposto só foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Seguindo a linha de raciocínio versada, de um juízo incipiente, entendo inviável o depósito judicial para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, isso porque se mostra contrário ao entendimento sufragado, em tese, pelo precedente do STF. Ademais, o art. 151, II, do Código Tributário Nacional prescreve: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; Como se observa, para haver a suspensão da exigibilidade é necessário que o crédito tenha sido constituído, situação diversa do presente caso, porquanto as impetrantes visam impedir a própria cobrança do referido tributo. Some-se a isso, ainda, que por se tratar de tributo de natureza eventual e sucessiva, não se mostra viável perquirir a respeito se houve ou não o depósito de montante integral. É o que se extrai do seguinte julgado deste egrégio Tribunal: AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO TJDFT. CONTRARIEDADE. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. DEPÓSITO JUDICIAL. ICMS/DIFAL. NATUREZA EVENTUAL E SUCESSIVA. ARTIGO 151, II, CTN. Diante da decisão proferida no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000 pelo Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, revela-se temerária a autorização do depósito judicial das quantias relativas ao ICMS, por potencial contrariedade à decisão e risco de lesão à economia pública. O depósito judicial do valor do tributo, nos termos do artigo 151, II, do CTN e do Enunciado no 112, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, só suspende a exigibilidade quando for realizado em seu montante integral e em dinheiro. No caso do ICMS/DIFAL, em razão de sua natureza eventual e sucessiva, não é possível assegurar a integralidade do tributo devido. (Acórdão 1657518, 07021117220228070001, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 25/1/2023, publicado no DJE: 13/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intimem-se, sendo a parte recorrida para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador