Tribunal: TJDFT
Processo: 0703800-03.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703800-03.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDAS: KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTéRMICOS S/A, KINGSPAN ISOESTE TRADING IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. Determinada a suspensão dos efeitos da segurança concedida, operada pelo Magistrado de 1o grau, em obediência à decisão exarada pelo Exmo. Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, circunstância que atende à pretensão do Distrito Federal, torna-se forçoso reconhecer como ausente o interesse recursal no aspecto particular. 1.1. Recurso parcialmente conhecido. 2. Observado que a parte impetrante além da sua condição de contribuinte do ICMS, comprovou o iminente risco de violação do direito líquido e certo invocado, e não se tratando de impetração contra lei em tese, deve ser reconhecida a adequação da via eleita, para o fim de ver reconhecida a inexigibilidade da exação. Preliminar rejeitada. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Remessa Necessária. Apelação Cível parcialmente conhecida. Preliminar rejeitada. Improvimento. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos artigos 489, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, asseverando que restou caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional porque a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou a omissão por ausência de análise da arguição de inconstitucionalidade do artigo 3° da Lei Complementar 190/2022. Aponta, ainda, divergência com julgado do TJRJ em relação à interpretação dada ao artigo 4o, §2o, inciso II, da Lei Complementar 87/1996, argumentando que a nova norma jurídica apenas estipula regras gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS sem qualquer criação de tributo novo ou aumento da carga tributária. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, e §2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, sustentando a exigibilidade do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Defende, ainda, a inconstitucionalidade do artigo 3o da LC 190/2002 por ofender o pacto federativo. Em sede de contrarrazões, as recorridas pedem que todas as publicações e intimações sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado KLAUS EDUARDO RODRIGUES MARQUES, OAB/SP 182.340 e OAB/GO 29.917-A (ID 44400074). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido quanto à indicada divergência jurisprudencial em relação à interpretação dada ao artigo 4o, §2o, inciso II, da Lei Complementar 87/1996. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. O dissenso interpretativo foi demonstrado, nos termos da lei de regência, e realizado o devido cotejo analítico, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. Determino que todas as publicações e intimações referentes às recorridas sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado KLAUS EDUARDO RODRIGUES MARQUES, OAB/SP 182.340 e OAB/GO 29.917-A (ID 44400074). III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703800-03.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDAS: KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A, KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTéRMICOS S/A, KINGSPAN ISOESTE TRADING IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. Determinada a suspensão dos efeitos da segurança concedida, operada pelo Magistrado de 1o grau, em obediência à decisão exarada pelo Exmo. Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, circunstância que atende à pretensão do Distrito Federal, torna-se forçoso reconhecer como ausente o interesse recursal no aspecto particular. 1.1. Recurso parcialmente conhecido. 2. Observado que a parte impetrante além da sua condição de contribuinte do ICMS, comprovou o iminente risco de violação do direito líquido e certo invocado, e não se tratando de impetração contra lei em tese, deve ser reconhecida a adequação da via eleita, para o fim de ver reconhecida a inexigibilidade da exação. Preliminar rejeitada. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Remessa Necessária. Apelação Cível parcialmente conhecida. Preliminar rejeitada. Improvimento. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos artigos 489, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, asseverando que restou caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional porque a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou a omissão por ausência de análise da arguição de inconstitucionalidade do artigo 3° da Lei Complementar 190/2022. Aponta, ainda, divergência com julgado do TJRJ em relação à interpretação dada ao artigo 4o, §2o, inciso II, da Lei Complementar 87/1996, argumentando que a nova norma jurídica apenas estipula regras gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS sem qualquer criação de tributo novo ou aumento da carga tributária. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, e §2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, sustentando a exigibilidade do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Defende, ainda, a inconstitucionalidade do artigo 3o da LC 190/2002 por ofender o pacto federativo. Em sede de contrarrazões, as recorridas pedem que todas as publicações e intimações sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado KLAUS EDUARDO RODRIGUES MARQUES, OAB/SP 182.340 e OAB/GO 29.917-A (ID 44400074). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido quanto à indicada divergência jurisprudencial em relação à interpretação dada ao artigo 4o, §2o, inciso II, da Lei Complementar 87/1996. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. O dissenso interpretativo foi demonstrado, nos termos da lei de regência, e realizado o devido cotejo analítico, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. Determino que todas as publicações e intimações referentes às recorridas sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado KLAUS EDUARDO RODRIGUES MARQUES, OAB/SP 182.340 e OAB/GO 29.917-A (ID 44400074). III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A025