Tribunal: TJDFT
Processo: 0735684-70.2023.8.07.0000
Órgão julgador: RENATO SCUSSEL
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR RENATO RODOVALHO SCUSSEL AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0735684-70.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: MCKINSEY &amp; COMPANY, INC. DO BRASIL CONSULTORIA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela interposto por MCKINSEY &amp; COMPANY, INC. DO BRASIL CONSULTORIA LTDA. contra decisão ID origem 169340451, proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública nos autos do Mandado de Segurança n. 0709447-42.2023.8.07.0018, ajuizada em face do DISTRITO FEDERAL, do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, ora agravados. Na ocasião, o Juízo indeferiu a liminar, requerida para que fosse afastada a retenção e o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN perante o Distrito Federal em virtude do Contrato de Prestação de Serviços n. 202385580004, firmado com o Banco do Brasil S/A – BB, suspensa a exigibilidade do referido tributo, proibido o ajuizamento de execução fiscal e a inscrição da autora na Dívida Ativa e em cadastros de inadimplentes, bem como vedada a negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal (petição inicial ID origem 169159740), nos seguintes termos: I. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por MCKINSEY &amp; COMPANY, INC. DO BRASIL CONSULTORIA LTDA em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA – SUREC e do ILMO. SR. COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – COFIT, indicados como autoridades coatoras, todos qualificados nos autos, em cuja inicial alega que presta serviços de consultoria em gestão empresarial e modernização de TI, conforme item 17.1, da LC 116/2003. Afirma que em fevereiro de 2.023 firmou contrato de prestação de serviços de consultoria com o Banco do Brasil, a fim de assessorar a instituição financeira na implementação de projeto específico, com prazo inicial de 22 meses pelo preço de R$ 44.117.000,00. Em razão da prestação deste serviço, se submete ao ISSQN. Argumenta que o serviço é prestado em SP e, por isso, o DF não pode exigir o referido imposto, a partir de retenção do BB. Nesse sentido, pretende a segurança para não ser tributado em duplicidade, São Paulo, local da prestação do serviço e Distrito Federal. É o relato necessário. Decido. Passo a apreciar a liminar. O mandado de segurança tem por objetivo a proteção e tutela de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão em razão de ilegalidade ou abuso de poder por ato de autoridade ou agente delegado. No caso do MS, a liminar depende da relevância do fundamento e risco de ineficácia do provimento final, artigo 7o, inciso III, da lei do MS. Em razão do objeto social da impetrante e da natureza do contrato de prestação de serviços firmado com o Banco do Brasil, não há dúvida de que a impetrante se submete ao tributo denominado ISSQN (Imposto sobre serviços de qualquer natureza), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, conforme item 17.1 da lista da LC 116/2003. No caso, de acordo com o contrato, o tomador do serviço está localizado no Distrito Federal. De fato, em regra, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador (artigo 3o, da LC 116/2003), definido no artigo 4o da mesma lei, ou seja, local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviço. O ISSQN incide sobre a prestação dos serviços listados no anexo da LC 116/2003. A lista de serviços tributados pelo ISSQN é taxativa, mas STJ e STF admitem interpretação extensiva (tema 296, STF, decidido em sede de repercussão geral). Está previsto no artigo 156, III, da CF. No caso, a questão central se relaciona ao fato do contribuinte prestar o serviço em local diverso do seu estabelecimento comercial. A impetrante é estabelecida no Município de São Paulo e o serviço será prestado no Distrito Federal. Ao contrário do que alega a impetrante, de acordo com as obrigações contratuais, há fortes indícios de que o contrato será executado em Brasília e não no local do estabelecimento. Trata-se de contrato complexo, mas é possível visualizar que haverá operação assistida, capacitação de profissionais, preparação, entre outras questões que evidenciam que a prestação do serviço não é no local do estabelecimento, mas a sede da contratante. Como mencionado, de qualquer forma, o artigo 3o da LC 116/2003 menciona que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador, com as exceções previstas em lei, que não se aplicam ao caso. A incidência tributária é complexa, porque nenhum município quer perder receita. No caso, a princípio, a impetrante não está entre as situações que excepcionam a regra geral do local do estabelecimento. Ademais, ao menos neste momento processual, não há nenhum indício de que o Distrito Federal pretende tributar a impetrante. No caso, trata-se de mandado de segurança preventivo, razão pela qual a impetrante deve demonstrar a existência de ameaça real e concreta ao alegado direito líquido e certo de ser tributado pelo Município de SP. Nesse sentido, e apenas por isso, não é o caso de concessão da liminar. É essencial ouvir as autoridades coatoras em informações, para que digam se, de fato, pretendem tributar a impetrante. Não há nenhum ato concreto capaz de evidenciar ameaça a lesão ao alegado direito líquido e certo. A impetrante não apresentou qualquer notificação da autoridade fazendária distrital ou ato destinado ao recolhimento deste tributo. Portanto, sem as informações, quando será possível verificar a disposição da fazenda distrital, não há como apurar qualquer ameaça para a concessão da segurança, em caráter liminar. Por outro lado, também não há urgência ou risco de ineficácia, pois não há qualquer ato concreto destinado à tributação. Isto posto, INDEFIRO a liminar. [...] Nas razões recursais, a agravante informa que firmou o Contrato de Prestação de Serviços n. 202385580004 com o BB no dia 17/2/2023 para a prestação de atividades de consultoria, gestão empresarial e modernização da tecnologia da informação, voltados a aperfeiçoar a captação, a manutenção e o incremento de clientes do e remunerados. Sustenta que, em razão da natureza dos serviços (consultoria), do fato de prestá-los exclusivamente em São Paulo (análise e processamento de informações, planejamento e desenvolvimento de soluções), de ter a sua sede no referido Município, de não ter estabelecimento físico no Distrito Federal, entre outros, o recolhimento do ISSQN somente deve ser efetuado naquela localidade. Argumenta que a exigência de recolhimento também perante o Distrito Federal, com base no art. 8o do Decreto Distrital n. 25.508/2005, é ilegal, sendo irrelevante o fato de o BB (tomador) ter sede em Brasília. Alega, assim, que os serviços prestados se enquadram no subitem 17.01 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar n. 116/2003, razão pela qual se submete à regra geral de recolhimento, qual seja, perante o local do estabelecimento prestador (SP). Cita julgados deste eg. Tribunal de Justiça e a tese firmada pelo col. Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do Recurso Especial n. 1.060.210/SC para amparar a sua tese. Quanto ao perigo da demora, a ensejar o deferimento da liminar vindicada, sustenta a iminência da cobrança do ISSQN, ante a subsunção do fato à norma, assim que emitir a fatura para cobrança dos serviços prestados, sendo desnecessário aguardar a lavratura do eventual auto de infração. Assim, a agravante requer: [...] (i) Seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal inaudita altera parte, para [a] autorizar que, sobre os serviços prestados pela Impetrante ao Banco do Brasil S/A, em decorrência da execução do Contrato de Prestação de Serviços no 202385580004, não haja a retenção e recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS ao Distrito Federal, por força da regra prevista no art. 8o do Decreto no 25.508/2005, visto que a competência para fiscalizar e arrecadar a exação compete ao Município de São Paulo; [b] determinar, com amparo no inciso IV , art. 151, do Código Tributário Nacional, que a Autoridade Coatora suspenda a exigibilidade do ISS supostamente incidente sobre os serviços prestados pela Agravante ao Banco do Brasil S/A (Contrato de Prestação de Serviços no 202385580004); [...] (iii) no mérito, seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento para fins de reforma da decisão agravada em caráter definitivo, com a confirmação da tutela antecipada em todos os seus termos. Preparo recolhido. Na decisão ID 51108482, este Relator indeferiu a antecipação de tutela requerida pela agravante, sob o fundamento de que o contrato que teria dado origem ao fato gerador do ISSQN não foi localizado nos autos de 1o Grau. A agravante formulou pedido de reconsideração da referida decisão, pois o citado contrato teria sido anexado aos autos de origem sob sigilo (ID 51186248). No despacho ID 51236968, este Relator determinou “[...] à Secretaria que expeça ofício ao Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública, solicitando o fornecimento do documento que, segundo consignado pela agravante, está cadastrado no ID origem 169161295, resguardado o necessário sigilo.” O Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública encaminhou o citado contrato a estes autos recursais (ID 51309973). É o relatório. DECIDO. Diante da informação prestada pela agravante e confirmada pelo Juízo de origem de que a razão pela qual a antecipação de tutela foi indeferida por este Relator não subsiste (não apresentação do contrato que seria o fato gerador do ISS), reconsidero a decisão ID 51108482 e avalio novamente o pleito liminar da agravante. Passo, então, a apreciar o pedido formulado em sede de antecipação dos efeitos da tutela, consistente na proibição de retenção e recolhimento do ISSQN perante o Distrito Federal, em virtude do Contrato de Prestação de Serviços n. 202385580004 celebrado com o BB e na suspensão da exigibilidade do referido tributo. Sobre tal aspecto, o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC prevê ser possível ao relator do Agravo de Instrumento “[...] atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Já o art. 300, caput, do mesmo Diploma Normativo dispõe que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, inclusive liminarmente, sem prejuízo do exercício do contraditório diferido ao agravado. Pois bem. Conforme relatado, na decisão recorrida o Juízo de 1o Grau consignou que o indeferimento da liminar estava calcado na inexistência de comprovação da ameaça real e concreta de ser tributado pelo Distrito Federal, tendo salientado que, diante da não apresentação de nenhuma notificação, seria necessário aguardar as informações das autoridades coatoras. Ocorre que o lançamento tributário é atividade administrativa vinculada e obrigatória (art. 142, parágrafo único, Código Tributário Nacional – CTN), de modo que, se há previsão legal de que o ato a ser praticado pelo contribuinte constitui fato gerador de determinado tributo, não se exige a demonstração da iminência da prática de atos de cobrança para comprovar o perigo da demora. Por essa razão, afigura-se possível a impetração de Mandado de Segurança Preventivo para inibir eventual lançamento tributário. Nesse sentido, confira-se a lição da doutrina especializada: [...] Como se sabe, o mandado de segurança não tem como única hipótese de cabimento a impugnação a um ato, ou a uma omissão, ilegal e abusivo. Não se presta apenas para combater uma lesão a direito, podendo, igualmente, ser empregado como forma de afastar uma ameaça a esse mesmo direito. É a chamada impetração preventiva, na qual o impetrante, tendo justo receio de que seu direito líquido e certo seja violado, pede ao Juiz que determine à autoridade coatora que não pratique a lesão que se receia ver concretizada. Essa sua função preventiva, que deveria ser prestigiada, foi durante muito tempo amesquinhada em matéria tributária com a exigência de que o impetrante fizesse sempre e necessariamente a “prova da ameaça”. Sem essa prova, considerava-se que o impetrante estava questionando a “lei em tese”, com a extinção do mandado de segurança. [...] No mandado de segurança preventivo, porém, não se questiona a lei em tese. Num mandado de segurança no qual se demonstra a inconstitucionalidade de uma lei que cria determinado tributo, e se pretende afastar o ato ilegal e abusivo da autoridade que irá executar essa mesma lei, não se questiona a validade da lei em tese, mas sim a sua aplicação pela autoridade, que exerce atividade plenamente vinculada. Basta, portanto, que o impetrante comprove a ocorrência dos fatos que autorizam a aplicação da lei, para restar demonstrado o seu justo receio de que essa aplicação aconteça.[1] (Grifou-se) Esse entendimento é, inclusive, amplamente acolhido no âmbito do col. Superior Tribunal de Justiça – STJ, o qual já se posicionou no sentido de que [...] não se pode confundir mandado de segurança preventivo com mandado de segurança impetrado contra lei em tese [...] Isto porque a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente [...] Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada" (REsp 860.538/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/9/2008, DJe 16/10/2008). Por essa razão, entendo que, caso exista previsão legal de que o evento narrado pelo agravante constitui fato gerador do ISSQN, a demonstração da prática de atos de cobrança ou de sua iminência não é requisito para a concessão da liminar em Mandado de Segurança Preventivo. O tributo discutido no presente caso é o ISSQN, de competência tributária dos municípios e do Distrito Federal, cujo fato gerador são os serviços descritos em lei complementar, que correspondem àqueles previstos na lista anexa da Lei Complementar n. 116/2003 (art. 156, inciso III, da Constituição Federal – CF). Nos autos de origem, discute-se qual o sujeito ativo da obrigação tributária, se o Município de São Paulo, local em que a agravante afirma estar situado o seu estabelecimento, ou o Distrito Federal, local da sede do tomador de serviços (BB). Sobre o tema, o art. 3o da LC n. 116/2003 dispõe que, ressalvados os serviços elencados nos itens I a XXV da respectiva lista anexa, o sujeito ativo da obrigação tributária relativa ao ISSQN é o ente em que se localiza o estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, o domicílio do prestador. E, consoante prevê o art. 4o da mesma Lei, Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. De outra banda, o Decreto Distrital n. 25.508/2005, que regulamenta o ISSQN no âmbito do Distrito Federal, esclarece os critérios adotados para a caracterização do estabelecimento do prestador, confira-se: Art. 6o Considera-se estabelecimento prestador o local, público ou privado, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. § 1o Sem prejuízo do disposto no caput, caracteriza unidade econômica ou profissional, para os efeitos deste artigo, a existência de um dos seguintes elementos: I - pessoal, material, máquinas, instrumentos e/ou equipamentos necessários à execução dos serviços; II - estrutura organizacional ou administrativa; III - inscrição nos órgãos previdenciários, fazendários, fiscalizadores de exercício profissional, nos cartórios ou na Junta Comercial; IV - permanência ou ânimo de permanecer no local, para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizados pela indicação do endereço em impressos, formulários ou correspondência, em contrato de locação de imóvel, propaganda ou publicidade, ou em conta de telefone, de fornecimento de energia elétrica ou água, em nome do prestador, seu representante ou preposto. § 2o Considera-se prestado no estabelecimento, para os efeitos deste artigo, o serviço que, por sua natureza, deva ser executado, habitual ou eventualmente, fora dele. § 3o Consideram-se estabelecimentos os locais onde forem prestados serviços de natureza itinerante. § 4o Para os fins deste artigo, a configuração de unidade econômica ou profissional independe da regular constituição do contribuinte. O mesmo Decreto Distrital prevê, em seu art. 8o, inciso IV, que incumbe a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISSQN aos bancos e instituições financeiras contratantes dos serviços cujo local da prestação situe-se no Distrito Federal. Quanto ao tema, o col. Superior Tribunal de Justiça – STJ fixou a seguinte tese no Tema Repetitivo n. 335: O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo. Ocorre que, muito embora o referido entendimento tenha sido firmado em relação aos serviços de arrendamento mercantil, a mesma tese tem sido aplicada a todos os serviços não excepcionados da regra geral do art. 3o da LC n. 116/2003, senão vejamos: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. SUJEIÇÃO ATIVA DA RELAÇÃO JURÍDICO- TRIBUTÁRIA. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO DO STJ FIRMADA EM PRECEDENTE REPETITIVO - RECURSO ESPECIAL 1.060.210/SC, DA RELATORIA DO MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. TEMA 355/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.060.210/SC, da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 355), firmou a orientação de que "o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo". 2. Embora esse precedente cogente se refira às operações de leasing, a tese consagrada aplica-se a todas as atividades não excepcionadas pela lei complementar de regência (art. 12, b e c, do DL 406/1968 e art. 3o, I a XXV, da LC 116/2003). 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal paulista reconheceu a competência do Município de Campo Grande/MS para a cobrança do ISS, haja vista que a contribuinte possuía unidade econômica e prestou os serviços naquela localidade tanto na vigência do DL 406/1968 quanto sob a égide da LC 116/2003. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.429.549/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.). (Grifou-se). Desta feita, nos serviços não expressamente excepcionados no art. 3o da LC n. 116/2003, tenho que o sujeito ativo da obrigação tributária será o ente em que se situa o local do estabelecimento do prestador, compreendido como o lugar em que haja uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário, com respaldo nos arts. 3o e 4o da LC n. 116/2003, do art. 6o do Decreto Distrital n. 25.508/2005 e da jurisprudência dominante. Com tais apontamentos, destaco que, no presente caso, o fato gerador do ISSQN discutido diz respeito ao contrato cujo objeto é a prestação de serviços de consultoria ao BB, nos termos da Cláusula Primeira (ID origem 169161295 - Pág. 2). Nas palavras da agravante, Os serviços contratados consistirão nas atividades de consultoria, gestão empresarial e modernização da tecnologia da informação, voltados a otimizar a captação, manutenção e incremento de clientes do Banco do Brasil S/A. (ID 50597231 - Pág. 4) O serviço de assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens da lista, análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares, está previsto no item 17.01 da Lista Anexa da LC n. 116/2003. Dessa forma, o serviço discutido não se enquadra em nenhuma das exceções à regra geral do art. 3o, caput, da referida Lei Complementar, razão pela qual o ISSQN que dele se origina é devido ao ente federativo em que se situa o local do estabelecimento do prestador. Na hipótese, a agravante afirma que o ISSQN é devido ao Município de São Paulo, local de sua sede, onde está situado o seu estabelecimento e no qual serão realizadas “[...] as atividades inerentes à prestação do serviço contratado, de consultoria (que compreende a análise e processamento de informações, planejamento e desenvolvimento de soluções) [...]”. Dessa forma, sustenta que o fato de a sede do tomador dos serviços (BB) ser localizada no Distrito Federal não é suficiente para caracterizá-lo como sujeito ativo do ISSQN. Sobre o tema, o Contrato Social da agravante indica que sua sede é localizada na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo (ID origem 169159742 - Pág. 11). No mesmo sentido, a agravante anexou a sua ficha de dados cadastrais perante a Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura do Município de São Paulo, em que consta que é contribuinte de ISSQN e que sua atividade principal é de “atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica” e secundária, de “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis” (ID origem 169161300 - Pág. 2). Outrossim, o Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral da agravante indica que está situada no Município de São Paulo (ID origem 169161300 - Pág. 4). Diante disso, muito embora se trate de contrato complexo, que prevê a prestação de serviços altamente especializados em várias fases, tenho que, a partir da análise superficial de seu conteúdo, própria desta etapa processual, não é possível concluir que os serviços serão prestados no Distrito Federal, sede do contratante (BB) (ID origem 169161295). Ademais, não localizei indícios de que a agravante possui uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar os serviços contratados no Distrito Federal. Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que há verossimilhança nas alegações da agravante de que os serviços de consultoria serão prestados no Município de São Paulo, razão pela qual, em princípio, aparenta ser devido o ISSQN àquele ente e não ao Distrito Federal. Em sentido semelhante, confira-se julgado da eg. 2a Turma Cível deste Tribunal de Justiça, em que a empresa ora agravante também figurou como recorrente e formulou pleito similar: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE CONSULTORIA EMPRESARIAL EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E DE GESTÃO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. LEI COMPLEMENTAR No 116/2003. APLICAÇÃO DA REGRA E NÃO DA EXCEÇÃO: EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RECURSO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento contra decisão, proferida nos autos do mandado de segurança, que indeferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do ISS. 1.1. O agravante alega, em suma, que em razão da natureza dos serviços prestados (consultoria empresarial em tecnologia da informação e de gestão), e da regra geral disciplinada no art. 3o, da Lei Complementar no 116/03, cabe à impetrante, ora agravante, recolher o ISS ao Município de São Paulo, local da sede do seu estabelecimento, contudo, em razão dos efeitos ilegais do art. 8o, do Decreto do DF no 25.508/2005, o mesmo serviço sofrerá a incidência do ISS no D. F., eis que atribuída a responsabilidade do Banco do Brasil S.A. pela retenção e recolhimento do tributo. 2. A controvérsia reside em analisar se o D. F. é competente para cobrar e recolher o ISS, considerando que os serviços foram prestados no D. F., mas o estabelecimento da empresa que prestou os serviços (agravante/autora) é em São Paulo/SP. 2.1. A competência tributária no caso do ISS é regulamentada pela Lei Complementar no 116/2003 que, em seu art. 3o e 4 o, dispõe: "Art. 3o. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV (...)". 2.2. Diante disso, resta claro que a novel legislação definiu como competente para o recolhimento do ISS o ente do local do estabelecimento do prestador, que, no caso, seria no município de São Paulo/SP. Ademais, a natureza do serviço prestado (de consultoria em gestão empresarial e o desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis) não se inclui nas hipóteses legais de exceção à regra insculpida no art. 3o da LC 116/2003. 2.3. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente desse E. TJDFT: "(...) 2. Consoante entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.060.210/SC, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, a competência para a cobrança do ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é do local da sede do prestador do serviço. (...)" (20140111479623APO, Relatora Nídia Corrêa Lima 1a Turma Cível, DJE: 10/07/2017). 3. Não há elementos nos autos que demonstrem que os materiais e recursos humanos alocados no D. F. para execução dos serviços contratados consubstanciam-se em unidade econômica ou profissional da prestadora. Assim, a regra do domicílio do prestador continua válida, a saber, município de São Paulo/SP. 3.1. Nesse sentido, observe o entendimento desse E. TJDFT: [...] 4.1. Nesse sentido, merece reforma a decisão agravada quanto à matéria relativa à competência tributária para o recolhimento do ISS, sendo devida a pretensão de suspensão da exigibilidade do débito. 5. Agravo de instrumento provido. (Acórdão 1647177, 07250452720228070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 30/11/2022, publicado no DJE: 16/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.). (Grifou-se). Desta feita, vislumbro a probabilidade do direito da agravante. O perigo da demora, a seu turno, está caracterizado, porquanto, é possível cogitar que, com respaldo no art. 8o, inciso IV, do Decreto Distrital n. 25.508/2005, o Distrito Federal entenda que lhe é devido o ISSQN referente ao contrato celebrado, forçando, assim o contratante a efetuar a retenção e recolhimento do seu valor, como substituto tributário do ente federativo. E, caso essa situação se concretize, a agravante estará sujeita à bitributação, consubstanciada na cobrança cumulativa de ISSQN, tanto pelo Município de São Paulo quanto pelo Distrito Federal, em virtude de um único fato gerador, fenômeno vedado pelo ordenamento jurídico. Destarte, presentes os requisitos do art. 300, caput, do CPC, a antecipação de tutela deve ser deferida. Pelas razões expostas, reconsidero a decisão ID 51108482 e DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que não haja retenção de ISSQN em favor do Distrito Federal no que concerne ao Contrato de Prestação de Serviços n. 202385580004, celebrado entre a agravante e o BB, afastando-se a incidência do art. 8o, inciso IV, do Decreto Distrital n. 25.508/2005, bem como para suspender a exigibilidade do referido crédito tributário, na forma do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional – CTN, ao menos até o julgamento de mérito deste recurso pelo Colegiado da eg. 2a Turma Cível. Intimem-se os agravados, nos termos do art. 1.019, inciso II, do CPC, observada a dobra legal. Oficie-se ao d. Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inciso I, do mesmo Diploma Normativo, dispensadas as informações. Publique-se. Brasília, 25 de setembro de 2023. RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator [1] SEGUNDO, Hugo de Brito M. Processo Tributário. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2023. E-book. ISBN 9786559774357. P. 365. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559774357/. Acesso em: 21 set. 2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR RENATO RODOVALHO SCUSSEL AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0735684-70.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: MCKINSEY &amp; COMPANY, INC. DO BRASIL CONSULTORIA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela interposto por MCKINSEY &amp; COMPANY, INC. DO BRASIL CONSULTORIA LTDA. contra decisão ID origem 169340451, proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública nos autos do Mandado de Segurança n. 0709447-42.2023.8.07.0018, ajuizada em face do DISTRITO FEDERAL, do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, ora agravados. Na ocasião, o Juízo indeferiu a liminar, requerida para que fosse afastada a retenção e o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN perante o Distrito Federal em virtude do Contrato de Prestação de Serviços n. 202385580004, firmado com o Banco do Brasil S/A – BB, suspensa a exigibilidade do referido tributo, proibido o ajuizamento de execução fiscal e a inscrição da autora na Dívida Ativa e em cadastros de inadimplentes, bem como vedada a negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal (petição inicial ID origem 169159740), nos seguintes termos: I. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por MCKINSEY &amp; COMPANY, INC. DO BRASIL CONSULTORIA LTDA em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA – SUREC e do ILMO. SR. COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – COFIT, indicados como autoridades coatoras, todos qualificados nos autos, em cuja inicial alega que presta serviços de consultoria em gestão empresarial e modernização de TI, conforme item 17.1, da LC 116/2003. Afirma que em fevereiro de 2.023 firmou contrato de prestação de serviços de consultoria com o Banco do Brasil, a fim de assessorar a instituição financeira na implementação de projeto específico, com prazo inicial de 22 meses pelo preço de R$ 44.117.000,00. Em razão da prestação deste serviço, se submete ao ISSQN. Argumenta que o serviço é prestado em SP e, por isso, o DF não pode exigir o referido imposto, a partir de retenção do BB. Nesse sentido, pretende a segurança para não ser tributado em duplicidade, São Paulo, local da prestação do serviço e Distrito Federal. É o relato necessário. Decido. Passo a apreciar a liminar. O mandado de segurança tem por objetivo a proteção e tutela de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão em razão de ilegalidade ou abuso de poder por ato de autoridade ou agente delegado. No caso do MS, a liminar depende da relevância do fundamento e risco de ineficácia do provimento final, artigo 7o, inciso III, da lei do MS. Em razão do objeto social da impetrante e da natureza do contrato de prestação de serviços firmado com o Banco do Brasil, não há dúvida de que a impetrante se submete ao tributo denominado ISSQN (Imposto sobre serviços de qualquer natureza), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, conforme item 17.1 da lista da LC 116/2003. No caso, de acordo com o contrato, o tomador do serviço está localizado no Distrito Federal. De fato, em regra, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador (artigo 3o, da LC 116/2003), definido no artigo 4o da mesma lei, ou seja, local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviço. O ISSQN incide sobre a prestação dos serviços listados no anexo da LC 116/2003. A lista de serviços tributados pelo ISSQN é taxativa, mas STJ e STF admitem interpretação extensiva (tema 296, STF, decidido em sede de repercussão geral). Está previsto no artigo 156, III, da CF. No caso, a questão central se relaciona ao fato do contribuinte prestar o serviço em local diverso do seu estabelecimento comercial. A impetrante é estabelecida no Município de São Paulo e o serviço será prestado no Distrito Federal. Ao contrário do que alega a impetrante, de acordo com as obrigações contratuais, há fortes indícios de que o contrato será executado em Brasília e não no local do estabelecimento. Trata-se de contrato complexo, mas é possível visualizar que haverá operação assistida, capacitação de profissionais, preparação, entre outras questões que evidenciam que a prestação do serviço não é no local do estabelecimento, mas a sede da contratante. Como mencionado, de qualquer forma, o artigo 3o da LC 116/2003 menciona que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador, com as exceções previstas em lei, que não se aplicam ao caso. A incidência tributária é complexa, porque nenhum município quer perder receita. No caso, a princípio, a impetrante não está entre as situações que excepcionam a regra geral do local do estabelecimento. Ademais, ao menos neste momento processual, não há nenhum indício de que o Distrito Federal pretende tributar a impetrante. No caso, trata-se de mandado de segurança preventivo, razão pela qual a impetrante deve demonstrar a existência de ameaça real e concreta ao alegado direito líquido e certo de ser tributado pelo Município de SP. Nesse sentido, e apenas por isso, não é o caso de concessão da liminar. É essencial ouvir as autoridades coatoras em informações, para que digam se, de fato, pretendem tributar a impetrante. Não há nenhum ato concreto capaz de evidenciar ameaça a lesão ao alegado direito líquido e certo. A impetrante não apresentou qualquer notificação da autoridade fazendária distrital ou ato destinado ao recolhimento deste tributo. Portanto, sem as informações, quando será possível verificar a disposição da fazenda distrital, não há como apurar qualquer ameaça para a concessão da segurança, em caráter liminar. Por outro lado, também não há urgência ou risco de ineficácia, pois não há qualquer ato concreto destinado à tributação. Isto posto, INDEFIRO a liminar. [...] Nas razões recursais, a agravante informa que firmou o Contrato de Prestação de Serviços n. 202385580004 com o BB no dia 17/2/2023 para a prestação de atividades de consultoria, gestão empresarial e modernização da tecnologia da informação, voltados a aperfeiçoar a captação, a manutenção e o incremento de clientes do e remunerados. Sustenta que, em razão da natureza dos serviços (consultoria), do fato de prestá-los exclusivamente em São Paulo (análise e processamento de informações, planejamento e desenvolvimento de soluções), de ter a sua sede no referido Município, de não ter estabelecimento físico no Distrito Federal, entre outros, o recolhimento do ISSQN somente deve ser efetuado naquela localidade. Argumenta que a exigência de recolhimento também perante o Distrito Federal, com base no art. 8o do Decreto Distrital n. 25.508/2005, é ilegal, sendo irrelevante o fato de o BB (tomador) ter sede em Brasília. Alega, assim, que os serviços prestados se enquadram no subitem 17.01 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar n. 116/2003, razão pela qual se submete à regra geral de recolhimento, qual seja, perante o local do estabelecimento prestador (SP). Cita julgados deste eg. Tribunal de Justiça e a tese firmada pelo col. Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do Recurso Especial n. 1.060.210/SC para amparar a sua tese. Quanto ao perigo da demora, a ensejar o deferimento da liminar vindicada, sustenta a iminência da cobrança do ISSQN, ante a subsunção do fato à norma, assim que emitir a fatura para cobrança dos serviços prestados, sendo desnecessário aguardar a lavratura do eventual auto de infração. Assim, a agravante requer: [...] (i) Seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal inaudita altera parte, para [a] autorizar que, sobre os serviços prestados pela Impetrante ao Banco do Brasil S/A, em decorrência da execução do Contrato de Prestação de Serviços no 202385580004, não haja a retenção e recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS ao Distrito Federal, por força da regra prevista no art. 8o do Decreto no 25.508/2005, visto que a competência para fiscalizar e arrecadar a exação compete ao Município de São Paulo; [b] determinar, com amparo no inciso IV , art. 151, do Código Tributário Nacional, que a Autoridade Coatora suspenda a exigibilidade do ISS supostamente incidente sobre os serviços prestados pela Agravante ao Banco do Brasil S/A (Contrato de Prestação de Serviços no 202385580004); [...] (iii) no mérito, seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento para fins de reforma da decisão agravada em caráter definitivo, com a confirmação da tutela antecipada em todos os seus termos. Preparo recolhido. Na decisão ID 51108482, este Relator indeferiu a antecipação de tutela requerida pela agravante, sob o fundamento de que o contrato que teria dado origem ao fato gerador do ISSQN não foi localizado nos autos de 1o Grau. A agravante formulou pedido de reconsideração da referida decisão, pois o citado contrato teria sido anexado aos autos de origem sob sigilo (ID 51186248). No despacho ID 51236968, este Relator determinou “[...] à Secretaria que expeça ofício ao Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública, solicitando o fornecimento do documento que, segundo consignado pela agravante, está cadastrado no ID origem 169161295, resguardado o necessário sigilo.” O Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública encaminhou o citado contrato a estes autos recursais (ID 51309973). É o relatório. DECIDO. Diante da informação prestada pela agravante e confirmada pelo Juízo de origem de que a razão pela qual a antecipação de tutela foi indeferida por este Relator não subsiste (não apresentação do contrato que seria o fato gerador do ISS), reconsidero a decisão ID 51108482 e avalio novamente o pleito liminar da agravante. Passo, então, a apreciar o pedido formulado em sede de antecipação dos efeitos da tutela, consistente na proibição de retenção e recolhimento do ISSQN perante o Distrito Federal, em virtude do Contrato de Prestação de Serviços n. 202385580004 celebrado com o BB e na suspensão da exigibilidade do referido tributo. Sobre tal aspecto, o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC prevê ser possível ao relator do Agravo de Instrumento “[...] atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Já o art. 300, caput, do mesmo Diploma Normativo dispõe que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, inclusive liminarmente, sem prejuízo do exercício do contraditório diferido ao agravado. Pois bem. Conforme relatado, na decisão recorrida o Juízo de 1o Grau consignou que o indeferimento da liminar estava calcado na inexistência de comprovação da ameaça real e concreta de ser tributado pelo Distrito Federal, tendo salientado que, diante da não apresentação de nenhuma notificação, seria necessário aguardar as informações das autoridades coatoras. Ocorre que o lançamento tributário é atividade administrativa vinculada e obrigatória (art. 142, parágrafo único, Código Tributário Nacional – CTN), de modo que, se há previsão legal de que o ato a ser praticado pelo contribuinte constitui fato gerador de determinado tributo, não se exige a demonstração da iminência da prática de atos de cobrança para comprovar o perigo da demora. Por essa razão, afigura-se possível a impetração de Mandado de Segurança Preventivo para inibir eventual lançamento tributário. Nesse sentido, confira-se a lição da doutrina especializada: [...] Como se sabe, o mandado de segurança não tem como única hipótese de cabimento a impugnação a um ato, ou a uma omissão, ilegal e abusivo. Não se presta apenas para combater uma lesão a direito, podendo, igualmente, ser empregado como forma de afastar uma ameaça a esse mesmo direito. É a chamada impetração preventiva, na qual o impetrante, tendo justo receio de que seu direito líquido e certo seja violado, pede ao Juiz que determine à autoridade coatora que não pratique a lesão que se receia ver concretizada. Essa sua função preventiva, que deveria ser prestigiada, foi durante muito tempo amesquinhada em matéria tributária com a exigência de que o impetrante fizesse sempre e necessariamente a “prova da ameaça”. Sem essa prova, considerava-se que o impetrante estava questionando a “lei em tese”, com a extinção do mandado de segurança. [...] No mandado de segurança preventivo, porém, não se questiona a lei em tese. Num mandado de segurança no qual se demonstra a inconstitucionalidade de uma lei que cria determinado tributo, e se pretende afastar o ato ilegal e abusivo da autoridade que irá executar essa mesma lei, não se questiona a validade da lei em tese, mas sim a sua aplicação pela autoridade, que exerce atividade plenamente vinculada. Basta, portanto, que o impetrante comprove a ocorrência dos fatos que autorizam a aplicação da lei, para restar demonstrado o seu justo receio de que essa aplicação aconteça.[1] (Grifou-se) Esse entendimento é, inclusive, amplamente acolhido no âmbito do col. Superior Tribunal de Justiça – STJ, o qual já se posicionou no sentido de que [...] não se pode confundir mandado de segurança preventivo com mandado de segurança impetrado contra lei em tese [...] Isto porque a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente [...] Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada" (REsp 860.538/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/9/2008, DJe 16/10/2008). Por essa razão, entendo que, caso exista previsão legal de que o evento narrado pelo agravante constitui fato gerador do ISSQN, a demonstração da prática de atos de cobrança ou de sua iminência não é requisito para a concessão da liminar em Mandado de Segurança Preventivo. O tributo discutido no presente caso é o ISSQN, de competência tributária dos municípios e do Distrito Federal, cujo fato gerador são os serviços descritos em lei complementar, que correspondem àqueles previstos na lista anexa da Lei Complementar n. 116/2003 (art. 156, inciso III, da Constituição Federal – CF). Nos autos de origem, discute-se qual o sujeito ativo da obrigação tributária, se o Município de São Paulo, local em que a agravante afirma estar situado o seu estabelecimento, ou o Distrito Federal, local da sede do tomador de serviços (BB). Sobre o tema, o art. 3o da LC n. 116/2003 dispõe que, ressalvados os serviços elencados nos itens I a XXV da respectiva lista anexa, o sujeito ativo da obrigação tributária relativa ao ISSQN é o ente em que se localiza o estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, o domicílio do prestador. E, consoante prevê o art. 4o da mesma Lei, Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. De outra banda, o Decreto Distrital n. 25.508/2005, que regulamenta o ISSQN no âmbito do Distrito Federal, esclarece os critérios adotados para a caracterização do estabelecimento do prestador, confira-se: Art. 6o Considera-se estabelecimento prestador o local, público ou privado, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. § 1o Sem prejuízo do disposto no caput, caracteriza unidade econômica ou profissional, para os efeitos deste artigo, a existência de um dos seguintes elementos: I - pessoal, material, máquinas, instrumentos e/ou equipamentos necessários à execução dos serviços; II - estrutura organizacional ou administrativa; III - inscrição nos órgãos previdenciários, fazendários, fiscalizadores de exercício profissional, nos cartórios ou na Junta Comercial; IV - permanência ou ânimo de permanecer no local, para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizados pela indicação do endereço em impressos, formulários ou correspondência, em contrato de locação de imóvel, propaganda ou publicidade, ou em conta de telefone, de fornecimento de energia elétrica ou água, em nome do prestador, seu representante ou preposto. § 2o Considera-se prestado no estabelecimento, para os efeitos deste artigo, o serviço que, por sua natureza, deva ser executado, habitual ou eventualmente, fora dele. § 3o Consideram-se estabelecimentos os locais onde forem prestados serviços de natureza itinerante. § 4o Para os fins deste artigo, a configuração de unidade econômica ou profissional independe da regular constituição do contribuinte. O mesmo Decreto Distrital prevê, em seu art. 8o, inciso IV, que incumbe a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISSQN aos bancos e instituições financeiras contratantes dos serviços cujo local da prestação situe-se no Distrito Federal. Quanto ao tema, o col. Superior Tribunal de Justiça – STJ fixou a seguinte tese no Tema Repetitivo n. 335: O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo. Ocorre que, muito embora o referido entendimento tenha sido firmado em relação aos serviços de arrendamento mercantil, a mesma tese tem sido aplicada a todos os serviços não excepcionados da regra geral do art. 3o da LC n. 116/2003, senão vejamos: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. SUJEIÇÃO ATIVA DA RELAÇÃO JURÍDICO- TRIBUTÁRIA. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO DO STJ FIRMADA EM PRECEDENTE REPETITIVO - RECURSO ESPECIAL 1.060.210/SC, DA RELATORIA DO MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. TEMA 355/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.060.210/SC, da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 355), firmou a orientação de que "o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo". 2. Embora esse precedente cogente se refira às operações de leasing, a tese consagrada aplica-se a todas as atividades não excepcionadas pela lei complementar de regência (art. 12, b e c, do DL 406/1968 e art. 3o, I a XXV, da LC 116/2003). 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal paulista reconheceu a competência do Município de Campo Grande/MS para a cobrança do ISS, haja vista que a contribuinte possuía unidade econômica e prestou os serviços naquela localidade tanto na vigência do DL 406/1968 quanto sob a égide da LC 116/2003. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.429.549/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.). (Grifou-se). Desta feita, nos serviços não expressamente excepcionados no art. 3o da LC n. 116/2003, tenho que o sujeito ativo da obrigação tributária será o ente em que se situa o local do estabelecimento do prestador, compreendido como o lugar em que haja uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário, com respaldo nos arts. 3o e 4o da LC n. 116/2003, do art. 6o do Decreto Distrital n. 25.508/2005 e da jurisprudência dominante. Com tais apontamentos, destaco que, no presente caso, o fato gerador do ISSQN discutido diz respeito ao contrato cujo objeto é a prestação de serviços de consultoria ao BB, nos termos da Cláusula Primeira (ID origem 169161295 - Pág. 2). Nas palavras da agravante, Os serviços contratados consistirão nas atividades de consultoria, gestão empresarial e modernização da tecnologia da informação, voltados a otimizar a captação, manutenção e incremento de clientes do Banco do Brasil S/A. (ID 50597231 - Pág. 4) O serviço de assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens da lista, análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares, está previsto no item 17.01 da Lista Anexa da LC n. 116/2003. Dessa forma, o serviço discutido não se enquadra em nenhuma das exceções à regra geral do art. 3o, caput, da referida Lei Complementar, razão pela qual o ISSQN que dele se origina é devido ao ente federativo em que se situa o local do estabelecimento do prestador. Na hipótese, a agravante afirma que o ISSQN é devido ao Município de São Paulo, local de sua sede, onde está situado o seu estabelecimento e no qual serão realizadas “[...] as atividades inerentes à prestação do serviço contratado, de consultoria (que compreende a análise e processamento de informações, planejamento e desenvolvimento de soluções) [...]”. Dessa forma, sustenta que o fato de a sede do tomador dos serviços (BB) ser localizada no Distrito Federal não é suficiente para caracterizá-lo como sujeito ativo do ISSQN. Sobre o tema, o Contrato Social da agravante indica que sua sede é localizada na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo (ID origem 169159742 - Pág. 11). No mesmo sentido, a agravante anexou a sua ficha de dados cadastrais perante a Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura do Município de São Paulo, em que consta que é contribuinte de ISSQN e que sua atividade principal é de “atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica” e secundária, de “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis” (ID origem 169161300 - Pág. 2). Outrossim, o Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral da agravante indica que está situada no Município de São Paulo (ID origem 169161300 - Pág. 4). Diante disso, muito embora se trate de contrato complexo, que prevê a prestação de serviços altamente especializados em várias fases, tenho que, a partir da análise superficial de seu conteúdo, própria desta etapa processual, não é possível concluir que os serviços serão prestados no Distrito Federal, sede do contratante (BB) (ID origem 169161295). Ademais, não localizei indícios de que a agravante possui uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar os serviços contratados no Distrito Federal. Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que há verossimilhança nas alegações da agravante de que os serviços de consultoria serão prestados no Município de São Paulo, razão pela qual, em princípio, aparenta ser devido o ISSQN àquele ente e não ao Distrito Federal. Em sentido semelhante, confira-se julgado da eg. 2a Turma Cível deste Tribunal de Justiça, em que a empresa ora agravante também figurou como recorrente e formulou pleito similar: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE CONSULTORIA EMPRESARIAL EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E DE GESTÃO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. LEI COMPLEMENTAR No 116/2003. APLICAÇÃO DA REGRA E NÃO DA EXCEÇÃO: EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RECURSO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento contra decisão, proferida nos autos do mandado de segurança, que indeferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do ISS. 1.1. O agravante alega, em suma, que em razão da natureza dos serviços prestados (consultoria empresarial em tecnologia da informação e de gestão), e da regra geral disciplinada no art. 3o, da Lei Complementar no 116/03, cabe à impetrante, ora agravante, recolher o ISS ao Município de São Paulo, local da sede do seu estabelecimento, contudo, em razão dos efeitos ilegais do art. 8o, do Decreto do DF no 25.508/2005, o mesmo serviço sofrerá a incidência do ISS no D. F., eis que atribuída a responsabilidade do Banco do Brasil S.A. pela retenção e recolhimento do tributo. 2. A controvérsia reside em analisar se o D. F. é competente para cobrar e recolher o ISS, considerando que os serviços foram prestados no D. F., mas o estabelecimento da empresa que prestou os serviços (agravante/autora) é em São Paulo/SP. 2.1. A competência tributária no caso do ISS é regulamentada pela Lei Complementar no 116/2003 que, em seu art. 3o e 4 o, dispõe: "Art. 3o. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV (...)". 2.2. Diante disso, resta claro que a novel legislação definiu como competente para o recolhimento do ISS o ente do local do estabelecimento do prestador, que, no caso, seria no município de São Paulo/SP. Ademais, a natureza do serviço prestado (de consultoria em gestão empresarial e o desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis) não se inclui nas hipóteses legais de exceção à regra insculpida no art. 3o da LC 116/2003. 2.3. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente desse E. TJDFT: "(...) 2. Consoante entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.060.210/SC, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, a competência para a cobrança do ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é do local da sede do prestador do serviço. (...)" (20140111479623APO, Relatora Nídia Corrêa Lima 1a Turma Cível, DJE: 10/07/2017). 3. Não há elementos nos autos que demonstrem que os materiais e recursos humanos alocados no D. F. para execução dos serviços contratados consubstanciam-se em unidade econômica ou profissional da prestadora. Assim, a regra do domicílio do prestador continua válida, a saber, município de São Paulo/SP. 3.1. Nesse sentido, observe o entendimento desse E. TJDFT: [...] 4.1. Nesse sentido, merece reforma a decisão agravada quanto à matéria relativa à competência tributária para o recolhimento do ISS, sendo devida a pretensão de suspensão da exigibilidade do débito. 5. Agravo de instrumento provido. (Acórdão 1647177, 07250452720228070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 30/11/2022, publicado no DJE: 16/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.). (Grifou-se). Desta feita, vislumbro a probabilidade do direito da agravante. O perigo da demora, a seu turno, está caracterizado, porquanto, é possível cogitar que, com respaldo no art. 8o, inciso IV, do Decreto Distrital n. 25.508/2005, o Distrito Federal entenda que lhe é devido o ISSQN referente ao contrato celebrado, forçando, assim o contratante a efetuar a retenção e recolhimento do seu valor, como substituto tributário do ente federativo. E, caso essa situação se concretize, a agravante estará sujeita à bitributação, consubstanciada na cobrança cumulativa de ISSQN, tanto pelo Município de São Paulo quanto pelo Distrito Federal, em virtude de um único fato gerador, fenômeno vedado pelo ordenamento jurídico. Destarte, presentes os requisitos do art. 300, caput, do CPC, a antecipação de tutela deve ser deferida. Pelas razões expostas, reconsidero a decisão ID 51108482 e DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que não haja retenção de ISSQN em favor do Distrito Federal no que concerne ao Contrato de Prestação de Serviços n. 202385580004, celebrado entre a agravante e o BB, afastando-se a incidência do art. 8o, inciso IV, do Decreto Distrital n. 25.508/2005, bem como para suspender a exigibilidade do referido crédito tributário, na forma do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional – CTN, ao menos até o julgamento de mérito deste recurso pelo Colegiado da eg. 2a Turma Cível. Intimem-se os agravados, nos termos do art. 1.019, inciso II, do CPC, observada a dobra legal. Oficie-se ao d. Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inciso I, do mesmo Diploma Normativo, dispensadas as informações. Publique-se. Brasília, 25 de setembro de 2023. RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator [1] SEGUNDO, Hugo de Brito M. Processo Tributário. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2023. E-book. ISBN 9786559774357. P. 365. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559774357/. Acesso em: 21 set. 2023.