Tribunal: TJDFT
Processo: 0701005-58.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701005-58.2021.8.07.0018 RECORRENTE: ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRURGICA LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Esta Presidência, ID 31770348, admitiu o processamento dos recursos especial e extraordinário interpostos por ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRURGICA LTDA contra acórdão proferido pela 8a Turma Cível deste Tribunal de Justiça. O STJ determinou a devolução dos autos à origem, para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido no RE 1.287.019 (Tema 1.093) (ID 43268210). Confira-se a ementa do paradigma: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator Min DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021) (g.n). Oportuna, ainda, a transcrição de trecho do voto proferido em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma mencionado: (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). No mesmo sentido o acórdão recorrido decidiu que (ID 29091848): APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARCTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA.AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO.SEGURANÇA DENEGADA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2.Tratando-se de Mandado de Segurança preventivo para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, na forma disciplinada pelo Convênio no 93/2015. 3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Todavia, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital no 5.546/2015 é alegada pela Impetrante como causa de pedir, fundamento indispensável à prova da violação do direito líquido e certo do contribuinte, não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese. 4. O Mandado de Segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado, sobretudo se há prova da contemporaneidade da cobrança do tributo pela autoridade fiscal competente. 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). 8. O julgamento em que houve a declaração de inconstitucionalidade da cobrança pelo e. STF foi concluído em 24/2/2021, todavia houve modulação dos efeitos para o exercício seguinte, ou seja, 2022. Assim, como foram excluídas da referida modulação dos efeitos as ações em curso, o fato de o Mandado de Segurança ter sido ajuizado em 26/2/2021, portanto, após o julgamento do e. STF, em 24/2/2021 e antes da publicação da ata, que ocorreu em 3/3/2021, não autoriza a conclusão sobre a aplicabilidade da tese vinculante à Impetrante. 9. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e providas. Segurança denegada” (g.n.). Assim, considerando que a turma julgadora decidiu em conformidade com o precedente, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Quanto ao recurso especial, tendo em vista o juízo positivo de admissibilidade de ID 31770348, submeto à apreciação da Corte Superior a pretensão deduzida pela parte, para eventual exame da questão. Remetam-se o apelo especial ao Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701005-58.2021.8.07.0018 RECORRENTE: ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRURGICA LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Esta Presidência, ID 31770348, admitiu o processamento dos recursos especial e extraordinário interpostos por ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRURGICA LTDA contra acórdão proferido pela 8a Turma Cível deste Tribunal de Justiça. O STJ determinou a devolução dos autos à origem, para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido no RE 1.287.019 (Tema 1.093) (ID 43268210). Confira-se a ementa do paradigma: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator Min DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021) (g.n). Oportuna, ainda, a transcrição de trecho do voto proferido em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma mencionado: (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). No mesmo sentido o acórdão recorrido decidiu que (ID 29091848): APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARCTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA.AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO.SEGURANÇA DENEGADA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2.Tratando-se de Mandado de Segurança preventivo para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, na forma disciplinada pelo Convênio no 93/2015. 3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Todavia, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital no 5.546/2015 é alegada pela Impetrante como causa de pedir, fundamento indispensável à prova da violação do direito líquido e certo do contribuinte, não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese. 4. O Mandado de Segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado, sobretudo se há prova da contemporaneidade da cobrança do tributo pela autoridade fiscal competente. 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). 8. O julgamento em que houve a declaração de inconstitucionalidade da cobrança pelo e. STF foi concluído em 24/2/2021, todavia houve modulação dos efeitos para o exercício seguinte, ou seja, 2022. Assim, como foram excluídas da referida modulação dos efeitos as ações em curso, o fato de o Mandado de Segurança ter sido ajuizado em 26/2/2021, portanto, após o julgamento do e. STF, em 24/2/2021 e antes da publicação da ata, que ocorreu em 3/3/2021, não autoriza a conclusão sobre a aplicabilidade da tese vinculante à Impetrante. 9. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e providas. Segurança denegada” (g.n.). Assim, considerando que a turma julgadora decidiu em conformidade com o precedente, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Quanto ao recurso especial, tendo em vista o juízo positivo de admissibilidade de ID 31770348, submeto à apreciação da Corte Superior a pretensão deduzida pela parte, para eventual exame da questão. Remetam-se o apelo especial ao Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029