Tribunal: TJDFT
Processo: 0732141-59.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0732141-59.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HOTEIS ROYAL PALM PLAZA LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado por HOTÉIS ROYAL PALM PLAZA LTDA. contra ato acoimado coator praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal, concedeu a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade de todos os créditos tributários de ICMS veiculados no documento de ID 165863758 (processo referência). Eis o teor do decisório agravado (ID do processo referência): I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por Hotéis Royal Palm Plaza Ltda. no dia 19/07/2023, contra ato administrativo praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal. A impetrante principia as suas alegações afirmando que “é pessoa jurídica de direito privado, com sede na cidade de Campinas – SP, cujo objeto social é a exploração de hotéis, bem como de todas as atividades e operações correlatas, conforme a cláusula terceira do seu contrato social e, assim, dentro de suas atividades está o fornecimento de refeições e bebidas aos seus hóspedes, ou seja, aos hóspedes do hotel são comercializações alimentos, dentro das suas dependências.” (id. n.o 165861042, p. 2). Aduz que no mês de junho do corrente ano, recebeu um Comunicado de Cobrança por parte da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal (id. n.o 165863758), mediante o qual a Administração Pública afirmou ter identificado possíveis operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidores residentes no território distrital e que não são contribuintes do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) ao longo de todo o ano de 2021, circunstância essa que se traduziria em fato gerador de ICMS devido ao Distrito Federal. Esclarece que “todas as notas fiscais (Doc. 05) foram emitidas em decorrência do fornecimento de bebidas, alimentos e refeições, aos consumidores da Impetrante, dentro de seu próprio estabelecimento, situado no Estado de São Paulo (...) Logo, as operações realizadas são operações de venda de refeições, alimentos e bebidas, no próprio estabelecimento da Impetrante, ou seja, caracterizam operações internas, não havendo a remessa de qualquer das mercadorias vendidas ao Distrito Federal, conforme se verifica das notas fiscais anexadas” (id. n.o 165861042, p. 3). Aponta que “Não se conformando com a notificação recebida, a Impetrante apresentou manifestação administrativa, requerendo a extinção da cobrança, tendo em vista a existência da decisão, definitiva, proferida nos autos do Mandado de Segurança no 0705538-65.2018.8.07.0018 impetrado por esta Impetrante em face do Impetrado, consignando não ser devido o pagamento do DIFAL ICMS sobre a venda de refeições e bebidas no estabelecimento da Impetrante. Entretanto, a Impetrante recebeu resposta ao seu requerimento administrativo, mantendo a cobrança em questão.” (id. n.o 165861042, p. 2). Na causa de pedir remota, argumenta que o ato coator é ilegal, porquanto “a EC no 87/2015 sistematizou a incidência do ICMS em operação INTERESTADUAL de circulação de mercadoria, sendo certo que, esta não deve ser aplicada em operações realizadas dentro do próprio Estado, ocasião em que somente a alíquota interna do Estado em que há a circulação da mercadoria deverá ser aplicada.” (id. n.o 165861042, p. 6). Requer a concessão liminar de tutela provisória de urgência antecipada, “que determine à Autoridade Impetrada a imediata suspensão de qualquer exigência de DIFAL ICMS nos casos apontados no presente mandamus.” (id. n.o 165861042, p. 18). No mérito, pleiteia que “sejam canceladas quaisquer cobranças que visem à exigência de DIFAL ICMS nos termos anteriormente indicados, considerando que as mercadorias comercializadas pela Impetrante são fornecidas e consumidas dentro do seu próprio estabelecimento, localizado no Estado de São Paulo, não se submetendo a qualquer operação interestadual capaz de fazer incidir o ICMS DIFAL. Tal providência se faz necessária para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida a realizar o recolhimento de qualquer quantia a título de DIFAL ICMS ao Distrito Federal, decorrentes das aquisições de mercadorias realizadas de forma presencial no Estado de São Paulo, sem qualquer tipo de remessa interestadual, por consumidor final com domicílio no Distrito Federal.” (id. n.o 165861042, p. 18). Os autos vieram conclusos no dia 19/07/2023. É o relatório. II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. O ponto controvertido do writ consiste em analisar se as circunstâncias de fato verificáveis nos documentos de ids. n.o 165863758, n.o 165863761, n.o 165863785, n.o 165863791 e n.o 165865447 constituem (ou não) operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes do ICMS residentes no Distrito Federal, podendo, como consequência, ser classificadas como fatos geradores de ICMS devido pela Hotéis Royal Palm Plaza Ltda. ao Distrito Federal. A Lei Complementar n.o 87/1996 (a Lei Kandir) fixa, com clareza, que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (art. 2o, I). Entretanto, para que exsurja o dever da requerente de pagar ICMS para a Administração Distrital, faz-se necessário que a operação de mercadorias ostente feições interestaduais (mormente através da comprovação da saída dos bens de consumo do Estado de São Paulo – sede da demandante, e da chegada dos produtos aos consumidores finais residentes no território distrital). Compulsando os autos a partir de um juízo de cognição sumária, percebe-se que as circunstâncias de fato que ensejaram a edição do Comunicado de Cobrança pelo Distrito Federal (id. n.o 165863758) não apresentam características de operações interestaduais de circulação de mercadorias. Com efeito, a impressão que se tem é que as notas fiscais revelam a prática de negócios jurídicos de compra e venda de bebidas, alimentos e refeições realizados nas instalações físicas da impetrante, entre a Hotéis Royal Palm Plaza Ltda. e os seus respectivos hóspedes/consumidores que residem civilmente no Distrito Federal, mas que se encontravam hospedados no ponto de comércio da impetrante. Nesse sentido, além da demonstração da verossimilhança das questões fáticas, é possível vislumbrar plausibilidade jurídica no pedido antecipatório da impetrante, a qual consiste na correspondência entre o pleito de tutela provisória e o que o ordenamento jurídico prevê para a situação levada à Juízo, como forma de se evitar que o Poder Judiciário permita que o interessado usufrua de determinado bem vida sem que haja uma justificativa jurídica minimamente plausível para tal medida. Logo, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS veiculado no documento de id. n.o 165863758 se mostra como medida adequada ao presente caso, na forma do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional. Do mesmo modo, o pleito sob apreciação possui fundamentos suficientes e idôneos para justificar a antecipação da satisfação do direito subjetivo pretendido, na medida em configurado claro contexto de risco ao resultado útil do processo, caso a tutela jurisdicional seja concedida somente ao final da presente ação mandamental. Por fim, é necessário sublinhar que o requerimento de tutela provisória de urgência em análise mostra-se plenamente reversível (art. 300, §3o, do CPC), pois caso este Juízo, no final do curso da ação mandamental, mude a sua forma de enxergar a viabilidade jurídica da causa de pedir, nada obstará que a Fazenda Pública torne a cobrar os créditos tributários de ICMS impugnados. Dessa maneira, presentes os requisitos legais, constata-se que a concessão da liminar pretendida é medida que se impõe. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, concedo a tutela provisória de urgência antecipada, para suspender a exigibilidade de todos os créditos tributários de ICMS veiculados no documento de id. n.o 165863758, os quais são supostamente devidos ao Distrito Federal pela impetrante Hotéis Royal Palm Plaza Ltda. (CNPJ n.o 46.134.425/0001-94). Intime-se a autoridade coatora para ciência e cumprimento da presente decisão (no prazo de 10 dias úteis) mediante Oficial de Justiça, sem prejuízo do prazo legal que lhe será posteriormente ofertado para se manifestar nos autos do presente mandamus. Na sequência, notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios (MPDFT), para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. (grifos do original) Inconformado, o recorrente suscita preliminar de inadequação da via eleita, haja vista que o agravado não carreou aos autos qualquer documento capaz de demonstrar violação ao direito alegado ou eventual justo receio de violação à sua esfera jurídica. No mérito, aduz que a cobrança em questão tem como fundamento no art. 20, § 3o, da Lei Distrital 1.254/96 c/c art. 155, §2o, incs. VII e VIII, da Carta Magna, de modo que a pretensão do impetrante de que prevaleça o critério estritamente fático/físico da circulação de mercadorias, desconsiderando o critério jurídico da UF de domicílio do adquirente, desvirtua o propósito da EC 87/2015, ratificado pelo Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ. Arrazoa sobre o conceito de domicílio tributário, consoante art. 127 do Código Tributário Nacional (CTN), e sustenta que o critério fático só pode ser adotado quando não couber a aplicação do critério jurídico de eleição. Destaca o teor do recurso repetitivo REsp 1125133/SP e do Tema 1.099 da repercussão geral, ambos no sentido de que, para a ocorrência do fato imponível de incidência do ICMS, no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade. Entende que a competência para a cobrança do ICMS/DIFAL é fixada pelo domicílio jurídico do consumidor final, que, no caso, é o Distrito Federal e colaciona jurisprudência que entende favorável à sua tese. Quanto à tutela de evidência vindicada, pontua que o seu direito ficou comprovado por meio de prova, prescindindo da demonstração de urgência para a sua concessão. Requer a tutela provisória para determinar a suspensão do feito até o julgamento do presente recurso e, no mérito, que seja declarado devido o imposto questionado. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido tal efeito, segundo a inteligência do parágrafo único do art. 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Da análise da causa, não verifico a presença dos requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência postulada. No caso, a pessoa jurídica impetrante expõe que as notas fiscais objeto do Comunicado de Cobrança emitido pela Secretaria de Estado da Fazenda do DF, considerado o fato gerador de ICMS ao longo do ano de 2021, decorrem de fornecimento de bebidas, alimentos e refeições aos consumidores do impetrante, dentro de seu próprio estabelecimento situado no Estado de São Paulo, configurando operações internas, sem remessa de qualquer das mercadorias vendidas ao Distrito Federal. Por sua vez, o agravante advoga que deve prevalecer o critério jurídico da UF de domicílio do adquirente, em consonância com o propósito da EC 87/15, ratificado pelo Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ, e com o conceito de domicílio tributário, nos termos do art. 127 do Código Tributário Nacional (CTN). Para tanto, invoca em suas recursais o art. 155, inc. II e § 2o, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 87/2015 e o art. 20 da Lei Distrital 1.254/96, com novo teor atribuído pela Lei Distrital 5.546/2015, todos transcritos a seguir: Constituição Federal Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. (g.n.) Lei Distrital 1.254/96 Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (g.n.) Cediço que, diante do expressivo aumento do comércio eletrônico no país, atendendo aos anseios dos Estados membros, foi promulgada pelo Congresso Nacional, em 16/4/2015, a Emenda Constitucional 87/2015, apelidada de “Emenda do Comércio Eletrônico”, em que o legislador acabou por promover a regularização da questão referente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (do ICMS). Na controvérsia em apreciação, de um juízo de cognição sumária, entendo que a r. decisão combatida merece ser mantida, para suspender provisoriamente a exigibilidade dos créditos tributários objeto do mandamus, eis que, realmente, as notas fiscais colacionadas pelo impetrante revelam as circunstâncias de fato que embasaram a referida cobrança, tratando-se, a princípio, de compra e venda de alimentos e refeições realizadas nas instalações físicas entre o agravado Hotel Royal Palm Plaza Ltda. e os seus respectivos hóspedes/consumidores, que residem no Distrito Federal, mas que estavam hospedados no ponto de comércio do recorrido. Portanto, não pode o ente distrital se ater unicamente à circunstância de que os destinatários finais do bem são domiciliados no DF, pois o consumo das mercadorias atinentes ao gênero alimentício se deu quando se encontravam dentro de estabelecimento hoteleiro localizado em Campinas/SP, mediante consumo imediato na condição de hóspedes, em quantidades pequenas (IDs 165863785, 165863791 e 16586544 do processo referência), não podendo tal situação fática ensejar a cobrança do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, em favor do DF. Tampouco há que se falar em inadequação da via eleita e ausência de prova pré-constituída, tendo em vista que o impetrante almeja tutelar e proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública, consubstanciado na alegada cobrança indevida da exação em questão, bem como municia a sua ação com prova pré-constituída consubstanciada na documentação que atesta a sua atividade comercial e a destinação das mercadorias, o comunicado de cobrança e as notas fiscais eletrônicas correlatas. Nesse sentido já decidiu esta egrégia Quarta Turma Cível, ao examinar caso análogo: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. ICMS. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Trata-se de mandado de segurança, onde o impetrante, pessoa jurídica de direito privado e localizada no Estado de São Paulo, insurgiu-se contra a cobrança do diferencial de alíquotas interna e interestadual, relativo ao fornecimento de alimentação a hóspedes domiciliados no Distrito Federal, mas de passagem por outra unidade da federação, onde efetuaram o consumo de alimentos e bebidas dentro do estabelecimento hoteleiro. 2. Com a inicial vieram documentos que revelaram a atividade desenvolvida pelo impetrante, bem como a destinação das mercadorias fornecidas; notas ficais emitidas em razão dos produtos comercializados; demonstrativos das cobranças realizadas pelo Distrito Federal, além da indicação dos dispositivos que amparam o seu direito, razão pela qual não há que se falar em inadequação da via eleita e por ausência de prova pré-constituída. 3. O art. 155, § 2o, inciso VII, da Constituição Federal estabelece que, nas operações que envolvam a circulação interestadual de mercadorias, em que se destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não, localizado em outro Estado da Federação, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá ao Estado de localização do destinatário do bem. 4. No caso presente, apesar de os hospedes, destinatários do bem, serem domiciliados no Distrito Federal, encontravam-se no Estado de São Paulo, quando houve o fornecimento e consumo da mercadoria (alimentação), não havendo que se falar em diferença de alíquotas em favor do Distrito Federal. Nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei Complementar 87/96, bem como do art. 5°, inciso VI da Lei Distrital no 1.254/96, a ocorrência do fato gerador do imposto se dá no momento em que é fornecida a alimentação pelo estabelecimento. 5. Nesse sentido, verifica-se que o fato gerador do ICMS ocorreu com a disponibilização de refeições e bebidas pelo hotel localizado no Estado de São Paulo, local da operação, do fato gerador, fatos definidores do sujeito ativo do imposto. 6. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (Acórdão 1171998, 07055386520188070018, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no PJe: 20/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disso, a medida de urgência concedida em favor do impetrante pelo Juízo da origem é reversível, pois, caso se reconheça a legalidade da cobrança, poderá o ente público exigir o crédito tributário combatido. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intimem-se, sendo a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Após, dê-se vista ao Ministério Público. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0732141-59.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HOTEIS ROYAL PALM PLAZA LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado por HOTÉIS ROYAL PALM PLAZA LTDA. contra ato acoimado coator praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal, concedeu a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade de todos os créditos tributários de ICMS veiculados no documento de ID 165863758 (processo referência). Eis o teor do decisório agravado (ID do processo referência): I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por Hotéis Royal Palm Plaza Ltda. no dia 19/07/2023, contra ato administrativo praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal. A impetrante principia as suas alegações afirmando que “é pessoa jurídica de direito privado, com sede na cidade de Campinas – SP, cujo objeto social é a exploração de hotéis, bem como de todas as atividades e operações correlatas, conforme a cláusula terceira do seu contrato social e, assim, dentro de suas atividades está o fornecimento de refeições e bebidas aos seus hóspedes, ou seja, aos hóspedes do hotel são comercializações alimentos, dentro das suas dependências.” (id. n.o 165861042, p. 2). Aduz que no mês de junho do corrente ano, recebeu um Comunicado de Cobrança por parte da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal (id. n.o 165863758), mediante o qual a Administração Pública afirmou ter identificado possíveis operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidores residentes no território distrital e que não são contribuintes do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) ao longo de todo o ano de 2021, circunstância essa que se traduziria em fato gerador de ICMS devido ao Distrito Federal. Esclarece que “todas as notas fiscais (Doc. 05) foram emitidas em decorrência do fornecimento de bebidas, alimentos e refeições, aos consumidores da Impetrante, dentro de seu próprio estabelecimento, situado no Estado de São Paulo (...) Logo, as operações realizadas são operações de venda de refeições, alimentos e bebidas, no próprio estabelecimento da Impetrante, ou seja, caracterizam operações internas, não havendo a remessa de qualquer das mercadorias vendidas ao Distrito Federal, conforme se verifica das notas fiscais anexadas” (id. n.o 165861042, p. 3). Aponta que “Não se conformando com a notificação recebida, a Impetrante apresentou manifestação administrativa, requerendo a extinção da cobrança, tendo em vista a existência da decisão, definitiva, proferida nos autos do Mandado de Segurança no 0705538-65.2018.8.07.0018 impetrado por esta Impetrante em face do Impetrado, consignando não ser devido o pagamento do DIFAL ICMS sobre a venda de refeições e bebidas no estabelecimento da Impetrante. Entretanto, a Impetrante recebeu resposta ao seu requerimento administrativo, mantendo a cobrança em questão.” (id. n.o 165861042, p. 2). Na causa de pedir remota, argumenta que o ato coator é ilegal, porquanto “a EC no 87/2015 sistematizou a incidência do ICMS em operação INTERESTADUAL de circulação de mercadoria, sendo certo que, esta não deve ser aplicada em operações realizadas dentro do próprio Estado, ocasião em que somente a alíquota interna do Estado em que há a circulação da mercadoria deverá ser aplicada.” (id. n.o 165861042, p. 6). Requer a concessão liminar de tutela provisória de urgência antecipada, “que determine à Autoridade Impetrada a imediata suspensão de qualquer exigência de DIFAL ICMS nos casos apontados no presente mandamus.” (id. n.o 165861042, p. 18). No mérito, pleiteia que “sejam canceladas quaisquer cobranças que visem à exigência de DIFAL ICMS nos termos anteriormente indicados, considerando que as mercadorias comercializadas pela Impetrante são fornecidas e consumidas dentro do seu próprio estabelecimento, localizado no Estado de São Paulo, não se submetendo a qualquer operação interestadual capaz de fazer incidir o ICMS DIFAL. Tal providência se faz necessária para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida a realizar o recolhimento de qualquer quantia a título de DIFAL ICMS ao Distrito Federal, decorrentes das aquisições de mercadorias realizadas de forma presencial no Estado de São Paulo, sem qualquer tipo de remessa interestadual, por consumidor final com domicílio no Distrito Federal.” (id. n.o 165861042, p. 18). Os autos vieram conclusos no dia 19/07/2023. É o relatório. II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. O ponto controvertido do writ consiste em analisar se as circunstâncias de fato verificáveis nos documentos de ids. n.o 165863758, n.o 165863761, n.o 165863785, n.o 165863791 e n.o 165865447 constituem (ou não) operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes do ICMS residentes no Distrito Federal, podendo, como consequência, ser classificadas como fatos geradores de ICMS devido pela Hotéis Royal Palm Plaza Ltda. ao Distrito Federal. A Lei Complementar n.o 87/1996 (a Lei Kandir) fixa, com clareza, que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (art. 2o, I). Entretanto, para que exsurja o dever da requerente de pagar ICMS para a Administração Distrital, faz-se necessário que a operação de mercadorias ostente feições interestaduais (mormente através da comprovação da saída dos bens de consumo do Estado de São Paulo – sede da demandante, e da chegada dos produtos aos consumidores finais residentes no território distrital). Compulsando os autos a partir de um juízo de cognição sumária, percebe-se que as circunstâncias de fato que ensejaram a edição do Comunicado de Cobrança pelo Distrito Federal (id. n.o 165863758) não apresentam características de operações interestaduais de circulação de mercadorias. Com efeito, a impressão que se tem é que as notas fiscais revelam a prática de negócios jurídicos de compra e venda de bebidas, alimentos e refeições realizados nas instalações físicas da impetrante, entre a Hotéis Royal Palm Plaza Ltda. e os seus respectivos hóspedes/consumidores que residem civilmente no Distrito Federal, mas que se encontravam hospedados no ponto de comércio da impetrante. Nesse sentido, além da demonstração da verossimilhança das questões fáticas, é possível vislumbrar plausibilidade jurídica no pedido antecipatório da impetrante, a qual consiste na correspondência entre o pleito de tutela provisória e o que o ordenamento jurídico prevê para a situação levada à Juízo, como forma de se evitar que o Poder Judiciário permita que o interessado usufrua de determinado bem vida sem que haja uma justificativa jurídica minimamente plausível para tal medida. Logo, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS veiculado no documento de id. n.o 165863758 se mostra como medida adequada ao presente caso, na forma do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional. Do mesmo modo, o pleito sob apreciação possui fundamentos suficientes e idôneos para justificar a antecipação da satisfação do direito subjetivo pretendido, na medida em configurado claro contexto de risco ao resultado útil do processo, caso a tutela jurisdicional seja concedida somente ao final da presente ação mandamental. Por fim, é necessário sublinhar que o requerimento de tutela provisória de urgência em análise mostra-se plenamente reversível (art. 300, §3o, do CPC), pois caso este Juízo, no final do curso da ação mandamental, mude a sua forma de enxergar a viabilidade jurídica da causa de pedir, nada obstará que a Fazenda Pública torne a cobrar os créditos tributários de ICMS impugnados. Dessa maneira, presentes os requisitos legais, constata-se que a concessão da liminar pretendida é medida que se impõe. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, concedo a tutela provisória de urgência antecipada, para suspender a exigibilidade de todos os créditos tributários de ICMS veiculados no documento de id. n.o 165863758, os quais são supostamente devidos ao Distrito Federal pela impetrante Hotéis Royal Palm Plaza Ltda. (CNPJ n.o 46.134.425/0001-94). Intime-se a autoridade coatora para ciência e cumprimento da presente decisão (no prazo de 10 dias úteis) mediante Oficial de Justiça, sem prejuízo do prazo legal que lhe será posteriormente ofertado para se manifestar nos autos do presente mandamus. Na sequência, notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios (MPDFT), para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. (grifos do original) Inconformado, o recorrente suscita preliminar de inadequação da via eleita, haja vista que o agravado não carreou aos autos qualquer documento capaz de demonstrar violação ao direito alegado ou eventual justo receio de violação à sua esfera jurídica. No mérito, aduz que a cobrança em questão tem como fundamento no art. 20, § 3o, da Lei Distrital 1.254/96 c/c art. 155, §2o, incs. VII e VIII, da Carta Magna, de modo que a pretensão do impetrante de que prevaleça o critério estritamente fático/físico da circulação de mercadorias, desconsiderando o critério jurídico da UF de domicílio do adquirente, desvirtua o propósito da EC 87/2015, ratificado pelo Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ. Arrazoa sobre o conceito de domicílio tributário, consoante art. 127 do Código Tributário Nacional (CTN), e sustenta que o critério fático só pode ser adotado quando não couber a aplicação do critério jurídico de eleição. Destaca o teor do recurso repetitivo REsp 1125133/SP e do Tema 1.099 da repercussão geral, ambos no sentido de que, para a ocorrência do fato imponível de incidência do ICMS, no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade. Entende que a competência para a cobrança do ICMS/DIFAL é fixada pelo domicílio jurídico do consumidor final, que, no caso, é o Distrito Federal e colaciona jurisprudência que entende favorável à sua tese. Quanto à tutela de evidência vindicada, pontua que o seu direito ficou comprovado por meio de prova, prescindindo da demonstração de urgência para a sua concessão. Requer a tutela provisória para determinar a suspensão do feito até o julgamento do presente recurso e, no mérito, que seja declarado devido o imposto questionado. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido tal efeito, segundo a inteligência do parágrafo único do art. 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Da análise da causa, não verifico a presença dos requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência postulada. No caso, a pessoa jurídica impetrante expõe que as notas fiscais objeto do Comunicado de Cobrança emitido pela Secretaria de Estado da Fazenda do DF, considerado o fato gerador de ICMS ao longo do ano de 2021, decorrem de fornecimento de bebidas, alimentos e refeições aos consumidores do impetrante, dentro de seu próprio estabelecimento situado no Estado de São Paulo, configurando operações internas, sem remessa de qualquer das mercadorias vendidas ao Distrito Federal. Por sua vez, o agravante advoga que deve prevalecer o critério jurídico da UF de domicílio do adquirente, em consonância com o propósito da EC 87/15, ratificado pelo Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ, e com o conceito de domicílio tributário, nos termos do art. 127 do Código Tributário Nacional (CTN). Para tanto, invoca em suas recursais o art. 155, inc. II e § 2o, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 87/2015 e o art. 20 da Lei Distrital 1.254/96, com novo teor atribuído pela Lei Distrital 5.546/2015, todos transcritos a seguir: Constituição Federal Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. (g.n.) Lei Distrital 1.254/96 Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (g.n.) Cediço que, diante do expressivo aumento do comércio eletrônico no país, atendendo aos anseios dos Estados membros, foi promulgada pelo Congresso Nacional, em 16/4/2015, a Emenda Constitucional 87/2015, apelidada de “Emenda do Comércio Eletrônico”, em que o legislador acabou por promover a regularização da questão referente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (do ICMS). Na controvérsia em apreciação, de um juízo de cognição sumária, entendo que a r. decisão combatida merece ser mantida, para suspender provisoriamente a exigibilidade dos créditos tributários objeto do mandamus, eis que, realmente, as notas fiscais colacionadas pelo impetrante revelam as circunstâncias de fato que embasaram a referida cobrança, tratando-se, a princípio, de compra e venda de alimentos e refeições realizadas nas instalações físicas entre o agravado Hotel Royal Palm Plaza Ltda. e os seus respectivos hóspedes/consumidores, que residem no Distrito Federal, mas que estavam hospedados no ponto de comércio do recorrido. Portanto, não pode o ente distrital se ater unicamente à circunstância de que os destinatários finais do bem são domiciliados no DF, pois o consumo das mercadorias atinentes ao gênero alimentício se deu quando se encontravam dentro de estabelecimento hoteleiro localizado em Campinas/SP, mediante consumo imediato na condição de hóspedes, em quantidades pequenas (IDs 165863785, 165863791 e 16586544 do processo referência), não podendo tal situação fática ensejar a cobrança do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, em favor do DF. Tampouco há que se falar em inadequação da via eleita e ausência de prova pré-constituída, tendo em vista que o impetrante almeja tutelar e proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública, consubstanciado na alegada cobrança indevida da exação em questão, bem como municia a sua ação com prova pré-constituída consubstanciada na documentação que atesta a sua atividade comercial e a destinação das mercadorias, o comunicado de cobrança e as notas fiscais eletrônicas correlatas. Nesse sentido já decidiu esta egrégia Quarta Turma Cível, ao examinar caso análogo: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. ICMS. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Trata-se de mandado de segurança, onde o impetrante, pessoa jurídica de direito privado e localizada no Estado de São Paulo, insurgiu-se contra a cobrança do diferencial de alíquotas interna e interestadual, relativo ao fornecimento de alimentação a hóspedes domiciliados no Distrito Federal, mas de passagem por outra unidade da federação, onde efetuaram o consumo de alimentos e bebidas dentro do estabelecimento hoteleiro. 2. Com a inicial vieram documentos que revelaram a atividade desenvolvida pelo impetrante, bem como a destinação das mercadorias fornecidas; notas ficais emitidas em razão dos produtos comercializados; demonstrativos das cobranças realizadas pelo Distrito Federal, além da indicação dos dispositivos que amparam o seu direito, razão pela qual não há que se falar em inadequação da via eleita e por ausência de prova pré-constituída. 3. O art. 155, § 2o, inciso VII, da Constituição Federal estabelece que, nas operações que envolvam a circulação interestadual de mercadorias, em que se destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não, localizado em outro Estado da Federação, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá ao Estado de localização do destinatário do bem. 4. No caso presente, apesar de os hospedes, destinatários do bem, serem domiciliados no Distrito Federal, encontravam-se no Estado de São Paulo, quando houve o fornecimento e consumo da mercadoria (alimentação), não havendo que se falar em diferença de alíquotas em favor do Distrito Federal. Nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei Complementar 87/96, bem como do art. 5°, inciso VI da Lei Distrital no 1.254/96, a ocorrência do fato gerador do imposto se dá no momento em que é fornecida a alimentação pelo estabelecimento. 5. Nesse sentido, verifica-se que o fato gerador do ICMS ocorreu com a disponibilização de refeições e bebidas pelo hotel localizado no Estado de São Paulo, local da operação, do fato gerador, fatos definidores do sujeito ativo do imposto. 6. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (Acórdão 1171998, 07055386520188070018, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no PJe: 20/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disso, a medida de urgência concedida em favor do impetrante pelo Juízo da origem é reversível, pois, caso se reconheça a legalidade da cobrança, poderá o ente público exigir o crédito tributário combatido. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intimem-se, sendo a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Após, dê-se vista ao Ministério Público. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador