Tribunal: TJDFT
Processo: 0729124-15.2023.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-13

Ementa:
DECISÃO Chamo o feito à ordem e passo à análise do pedido liminar, conforme requerido pelo agravante (ID 51308712). Trata-se de agravo de instrumento interposto por PABLO HENRIQUE DIAS LIMA, em face à decisão da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu pedido de tutela provisória em ação ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL e INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL - IADES. Na origem, cuida-se de impugnação a ato da banca examinadora de concurso público que, em procedimento de heteroavaliação, não reconheceu sua condição de etnia negra ou parda e o eliminou do certame. O agravante sustentou que a decisão da comissão de heteroidentificação limitou-se a fazer referência ao edital, em violação ao princípio da motivação. Ademais, possui direito de concorrer às vagas destinadas a negros/pardos porque “a verificação da condição de negro deve ser feita de forma objetiva, com base em critérios fenotípicos e socioculturais, sem prejuízo da autodeclaração”. Requereu a antecipação da tutela recursal para “prosseguir no concurso público para realização das próximas etapas, na condição de cotista, para ingresso na Auditoria de Atividades Urbanas do Distrito Federal, concorrendo ao cargo de auditor fiscal de atividades urbanas – obras” Dispensado o preparo, posto que a recorrente litiga sob o pálio da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de ação de procedimento comum manejada no dia 17/06/2023 por Pablo Henrique Dias Lima em desfavor do Distrito Federal e do Instituto Americano de Desenvolvimento (IADES). O autor afirma que “prestou concurso público para provimento de 10 vagas imediatas e outras 200 vagas à título de formação de cadastro reserva para o cargo no 102 – Auditor fiscal de atividades urbanas – obras, edificações e urbanismo, de nível superior, com inscrição no 0310104908, em 26 de fevereiro de 2023. O candidato em questão obteve a posição 448 na ampla concorrência e a posição 68 através das cotas, porém, após ser convocado para uma entrevista com a Comissão responsável pela avaliação de Heteroidentificação, teve sua autodeclaração de pardo indeferida, o que inviabilizou sua continuidade no processo seletivo como cotista. (...) Esse indeferimento traz um prejuízo significativo ao candidato, já que, com base em documentos extraoficiais que consideram a nota preliminar da prova discursiva, é possível que ele alcance uma nota que o colocaria entre os 42 primeiros colocados, na condição de cotista, permitindo sua participação no curso de formação. A decisão que desqualificou o candidato de concorrer às vagas mencionadas carece de fundamentação, violando os princípios constitucionais que regem as seleções públicas.” (id. n.o 162360749, p. 1-2). Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de demonstrar a ilegalidade do ato coator. Requer a concessão liminar de tutela provisória de urgência antecipada, “determinando a suspensão do ato lesivo que deu motivo ao pedido, assegurando, assim, o direito do Autor até o julgamento do mérito da ordem, ainda que na condição sub judice, para que tenha direito à participar das demais etapas do certame, sem prejuízo irreparável. a. Ainda em sede de tutela, que seja determinado à IADES a retificação do resultado e, por consequência, a reinserção do autor nas vagas destinadas à cotas;” (id. n.o 162360749, p. 14-15, Seção VII, letra “a”). No mérito, requer “que seja confirmada a tutela de urgência concedida, julgando procedente a presente ação, com o intuito de ANULAR o ato administrativo que desclassificou o Autor na fase de heteroidentificação, reconhecendo a sua condição de negro – COTISTA.” (id. n.o 162360749, p. 15, Seção VII, letra “c”). No dia 19/06/2023, este Juízo se declarou absolutamente incompetente para processar e julgar a demanda, com amparo na regra prevista no art. 2o da Lei n.o 12.153/2009 (id. n.o 162447378). Posteriormente, o Juízo do 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF suscitou conflito negativo de competência junto ao egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT). Na sequência, chegou aos autos comunicação processual dando conta de que a 2a Câmara Cível do TJDFT designou este Juízo de 1a instância como competente para apreciar as medidas urgentes eventualmente pendentes (id. n.o 164202014). Os autos vieram conclusos no dia 05/07/2023. É o relatório. II - FUNDAMENTOS Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Conforme consignado no relatório, o requerente almeja ser convocado para as fases subsequentes do concurso público destinado ao provimento de cargos de Auditor de Atividades Urbanas, porquanto a Comissão encarregada do procedimento de heteroidentificação teria incorrido em equívoco ao considera-lo como inapto para exercer a função pública em disponibilidade. II.1 Como cediço, em abril de 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o mérito do RE 632.853/CE (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), cuja relatoria fora do Min. Gilmar Mendes, ocasião na qual firmou entendimento no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Não obstante isso, a Corte Suprema ressaltou que em situações excepcionais, o Poder Judiciário pode fazer esse controle, notadamente (i) após juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame; e (ii) constatando a presença de erro grosseiro no gabarito apresentado (Cf. STF, 1a Turma, MS 30859, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/08/2012). Vale acrescentar que a segunda circunstância excepcional acima exposta encontra certa correspondência nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mormente o RMS 49.896/RS, julgado pela 2a Turma daquela Corte Superior em 20/04/2017, relator Min. Og Fernandes, ocasião na qual deliberou-se que em prova dissertativa de concurso público, o grave erro no enunciado (reconhecido pela própria banca examinadora) constitui flagrante ilegalidade apta a ensejar a nulidade da questão. Apreciando o caderno processual, sobretudo a petição inicial, percebe-se que a causa de pedir apresentada pelo requerente não é concernente à discussão da compatibilidade dos temas cobrados aos candidatos no momento da realização das provas com o conteúdo programático do Edital, razão pela qual o pedido antecipatório carece de substância jurídica. Com efeito, a leitura da causa de pedir deixa a impressão de que o autor almeja rediscutir, em sede judicial, o próprio mérito do ato de eliminação do certame (o qual deriva de conclusão exposta por um corpo técnico de profissionais), medida essa que, à princípio e como regra geral, não se mostra viável. O controle dos atos da Administração Pública, pelo Poder Judiciário, deve dizer respeito, em maior medida, aos seus aspectos de ordem legal (e que, por assim serem, devem inteira subserviência ao disposto na legislação de regência), notadamente aos elementos competência, forma, objeto e finalidade, conforme a estratificação clássica feita pelo legislador no art. 2o da Lei n.o 4.717/1965 – e não ao mérito da manifestação Estatal vergastada. II.2 É preciso enfatizar que não se discute a própria autodeclaração do Autor ou sua etnia, mas estritamente o ato praticado pela Banca Examinadora de exclusão do candidato ao concurso. E, sob esse estrito aspecto, não cabe ao Judiciário, pelo menos em sede liminar, substituir-se à avaliação conduzida pela banca examinadora, sob pena de ilegal invasão do mérito do ato administrativo. Em princípio, data venia, não se viu um abuso ou ilegalidade patente que induzisse o Juízo a ir além dos limites traçados pelo STF no julgamento da ADC 41. Finalmente, as fotografias juntadas na petição inicial não permitem concluir de forma cabal e evidente que se trata de pessoa parda, o que reforça a impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se no entendimento da banca examinadora ao argumento de flagrante ilegalidade. Aliás, tal quadro bem demonstra o risco de o julgador substituir-se, em situações como no presente caso, à avaliação da banca, arvorando-se em administrador, pois apenas contribuirá ainda mais para a insegurança jurídica numa questão que, por si só, já envolve alto grau de subjetividade. Nesse contexto, não é possível verificar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Assim, à míngua dos requisitos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O edital do concurso, em conformidade com a Lei Distrital 6.321/2019, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos: 8.11.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) A Banca Examinadora analisou as considerações da candidata e concluiu que ela não se enquadra no fenótipo da raça (ID de origem 171704574 - Pág. 1). Ao contrário do alegado nas razões recursais, não se trata da utilização de critérios subjetivos ou de ausência de fundamentação, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial e com descrição específica das características fenotípicas e referentes a pele, nariz, boca e cabelo. Em que pese a anexação de fotografias pelo agravante, importa ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade. Eventual confirmação da autenticidade das fotografias anexadas e aferição de traços da etnia que assegurariam a participação na concorrência por cotas demanda dilação probatória, o que resta inviável em sede de liminar pelo relator. Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos destinatários. Também por esse motivo deve-se adotar maior cautela na concessão de tutela de urgência, razão à mais para que a questão fique sob jugo do Colegiado. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. O DISTRITO FEDERAL manifestou-se no ID 50910777. Certifique-se o decurso de prazo para manifestação do IADES e aguarde-se o prazo preclusivo. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 9 de outubro de 2023. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator 46

Inteiro teor:
DECISÃO Chamo o feito à ordem e passo à análise do pedido liminar, conforme requerido pelo agravante (ID 51308712). Trata-se de agravo de instrumento interposto por PABLO HENRIQUE DIAS LIMA, em face à decisão da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu pedido de tutela provisória em ação ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL e INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL - IADES. Na origem, cuida-se de impugnação a ato da banca examinadora de concurso público que, em procedimento de heteroavaliação, não reconheceu sua condição de etnia negra ou parda e o eliminou do certame. O agravante sustentou que a decisão da comissão de heteroidentificação limitou-se a fazer referência ao edital, em violação ao princípio da motivação. Ademais, possui direito de concorrer às vagas destinadas a negros/pardos porque “a verificação da condição de negro deve ser feita de forma objetiva, com base em critérios fenotípicos e socioculturais, sem prejuízo da autodeclaração”. Requereu a antecipação da tutela recursal para “prosseguir no concurso público para realização das próximas etapas, na condição de cotista, para ingresso na Auditoria de Atividades Urbanas do Distrito Federal, concorrendo ao cargo de auditor fiscal de atividades urbanas – obras” Dispensado o preparo, posto que a recorrente litiga sob o pálio da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de ação de procedimento comum manejada no dia 17/06/2023 por Pablo Henrique Dias Lima em desfavor do Distrito Federal e do Instituto Americano de Desenvolvimento (IADES). O autor afirma que “prestou concurso público para provimento de 10 vagas imediatas e outras 200 vagas à título de formação de cadastro reserva para o cargo no 102 – Auditor fiscal de atividades urbanas – obras, edificações e urbanismo, de nível superior, com inscrição no 0310104908, em 26 de fevereiro de 2023. O candidato em questão obteve a posição 448 na ampla concorrência e a posição 68 através das cotas, porém, após ser convocado para uma entrevista com a Comissão responsável pela avaliação de Heteroidentificação, teve sua autodeclaração de pardo indeferida, o que inviabilizou sua continuidade no processo seletivo como cotista. (...) Esse indeferimento traz um prejuízo significativo ao candidato, já que, com base em documentos extraoficiais que consideram a nota preliminar da prova discursiva, é possível que ele alcance uma nota que o colocaria entre os 42 primeiros colocados, na condição de cotista, permitindo sua participação no curso de formação. A decisão que desqualificou o candidato de concorrer às vagas mencionadas carece de fundamentação, violando os princípios constitucionais que regem as seleções públicas.” (id. n.o 162360749, p. 1-2). Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de demonstrar a ilegalidade do ato coator. Requer a concessão liminar de tutela provisória de urgência antecipada, “determinando a suspensão do ato lesivo que deu motivo ao pedido, assegurando, assim, o direito do Autor até o julgamento do mérito da ordem, ainda que na condição sub judice, para que tenha direito à participar das demais etapas do certame, sem prejuízo irreparável. a. Ainda em sede de tutela, que seja determinado à IADES a retificação do resultado e, por consequência, a reinserção do autor nas vagas destinadas à cotas;” (id. n.o 162360749, p. 14-15, Seção VII, letra “a”). No mérito, requer “que seja confirmada a tutela de urgência concedida, julgando procedente a presente ação, com o intuito de ANULAR o ato administrativo que desclassificou o Autor na fase de heteroidentificação, reconhecendo a sua condição de negro – COTISTA.” (id. n.o 162360749, p. 15, Seção VII, letra “c”). No dia 19/06/2023, este Juízo se declarou absolutamente incompetente para processar e julgar a demanda, com amparo na regra prevista no art. 2o da Lei n.o 12.153/2009 (id. n.o 162447378). Posteriormente, o Juízo do 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF suscitou conflito negativo de competência junto ao egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT). Na sequência, chegou aos autos comunicação processual dando conta de que a 2a Câmara Cível do TJDFT designou este Juízo de 1a instância como competente para apreciar as medidas urgentes eventualmente pendentes (id. n.o 164202014). Os autos vieram conclusos no dia 05/07/2023. É o relatório. II - FUNDAMENTOS Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Conforme consignado no relatório, o requerente almeja ser convocado para as fases subsequentes do concurso público destinado ao provimento de cargos de Auditor de Atividades Urbanas, porquanto a Comissão encarregada do procedimento de heteroidentificação teria incorrido em equívoco ao considera-lo como inapto para exercer a função pública em disponibilidade. II.1 Como cediço, em abril de 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o mérito do RE 632.853/CE (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), cuja relatoria fora do Min. Gilmar Mendes, ocasião na qual firmou entendimento no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Não obstante isso, a Corte Suprema ressaltou que em situações excepcionais, o Poder Judiciário pode fazer esse controle, notadamente (i) após juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame; e (ii) constatando a presença de erro grosseiro no gabarito apresentado (Cf. STF, 1a Turma, MS 30859, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/08/2012). Vale acrescentar que a segunda circunstância excepcional acima exposta encontra certa correspondência nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mormente o RMS 49.896/RS, julgado pela 2a Turma daquela Corte Superior em 20/04/2017, relator Min. Og Fernandes, ocasião na qual deliberou-se que em prova dissertativa de concurso público, o grave erro no enunciado (reconhecido pela própria banca examinadora) constitui flagrante ilegalidade apta a ensejar a nulidade da questão. Apreciando o caderno processual, sobretudo a petição inicial, percebe-se que a causa de pedir apresentada pelo requerente não é concernente à discussão da compatibilidade dos temas cobrados aos candidatos no momento da realização das provas com o conteúdo programático do Edital, razão pela qual o pedido antecipatório carece de substância jurídica. Com efeito, a leitura da causa de pedir deixa a impressão de que o autor almeja rediscutir, em sede judicial, o próprio mérito do ato de eliminação do certame (o qual deriva de conclusão exposta por um corpo técnico de profissionais), medida essa que, à princípio e como regra geral, não se mostra viável. O controle dos atos da Administração Pública, pelo Poder Judiciário, deve dizer respeito, em maior medida, aos seus aspectos de ordem legal (e que, por assim serem, devem inteira subserviência ao disposto na legislação de regência), notadamente aos elementos competência, forma, objeto e finalidade, conforme a estratificação clássica feita pelo legislador no art. 2o da Lei n.o 4.717/1965 – e não ao mérito da manifestação Estatal vergastada. II.2 É preciso enfatizar que não se discute a própria autodeclaração do Autor ou sua etnia, mas estritamente o ato praticado pela Banca Examinadora de exclusão do candidato ao concurso. E, sob esse estrito aspecto, não cabe ao Judiciário, pelo menos em sede liminar, substituir-se à avaliação conduzida pela banca examinadora, sob pena de ilegal invasão do mérito do ato administrativo. Em princípio, data venia, não se viu um abuso ou ilegalidade patente que induzisse o Juízo a ir além dos limites traçados pelo STF no julgamento da ADC 41. Finalmente, as fotografias juntadas na petição inicial não permitem concluir de forma cabal e evidente que se trata de pessoa parda, o que reforça a impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se no entendimento da banca examinadora ao argumento de flagrante ilegalidade. Aliás, tal quadro bem demonstra o risco de o julgador substituir-se, em situações como no presente caso, à avaliação da banca, arvorando-se em administrador, pois apenas contribuirá ainda mais para a insegurança jurídica numa questão que, por si só, já envolve alto grau de subjetividade. Nesse contexto, não é possível verificar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Assim, à míngua dos requisitos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O edital do concurso, em conformidade com a Lei Distrital 6.321/2019, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos: 8.11.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) A Banca Examinadora analisou as considerações da candidata e concluiu que ela não se enquadra no fenótipo da raça (ID de origem 171704574 - Pág. 1). Ao contrário do alegado nas razões recursais, não se trata da utilização de critérios subjetivos ou de ausência de fundamentação, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial e com descrição específica das características fenotípicas e referentes a pele, nariz, boca e cabelo. Em que pese a anexação de fotografias pelo agravante, importa ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade. Eventual confirmação da autenticidade das fotografias anexadas e aferição de traços da etnia que assegurariam a participação na concorrência por cotas demanda dilação probatória, o que resta inviável em sede de liminar pelo relator. Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos destinatários. Também por esse motivo deve-se adotar maior cautela na concessão de tutela de urgência, razão à mais para que a questão fique sob jugo do Colegiado. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. O DISTRITO FEDERAL manifestou-se no ID 50910777. Certifique-se o decurso de prazo para manifestação do IADES e aguarde-se o prazo preclusivo. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 9 de outubro de 2023. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator 46