Tribunal: TJDFT
Processo: 0702890-93.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0702890-93.2023.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: Distrito Federal Agravado: Ferrovia Centro-Atlântica S/A D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0718301-59.2022.8.07.0018, assim redigida: “Trata-se de mandado de segurança preventivo com pedido de liminar impetrado por FERROVIA CENTRO-ATLANTICA S.A. contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Narra ser pessoa jurídica de direito privado e concessionária de serviço de transporte público ferroviário, cuja malha contém aproximadamente 7.220 quilômetros de extensão e percorre sete Estados Brasileiros: Distrito Federal, Estado de Goiás, Minas Gerais, São Paulo, Espírito Santo, Rio de Janeiro, Bahia e Sergipe. Informa que, em razão da natureza das atividades exercidas, está sujeita ao recolhimento do ICMS nas operações de prestação de serviço de transporte, nos termos do artigo 155, II, da CF/88, apurado através do regime de débito e crédito, bem como o diferencial de alíquota do referido imposto nas operações interestaduais. Noticia que, em razão da atividade, realiza a aquisição de combustíveis para prestação do serviço de transporte ferroviário. Por vezes, necessita transferir esse combustível para postos de sua titularidade para abastecimento das locomotivas. Aduz a inexistência de traslado, venda ou transmissão da propriedade dos bens, mas remessa física entre o mesmo contribuinte em Estados distintos. Descreve o julgamento do agravo em RE n. 1.255.8854, o qual reforçou o entendimento do STJ e consolidou a premissa de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Defende a impossibilidade de exigência do tributo em questão sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, nos termos do enunciado sumular n. 166 do STJ. Requer a concessão de liminar para desobrigar o destaque e o pagamento do ICMS decorrente de operações de transferência internas e interestaduais de combustível realizadas entre os próprios estabelecimentos, bem como autorizar a regular manutenção dos créditos de ICMS apurados nas operações anteriores de aquisição de combustível, sem a necessidade de promover o estorno na escrita contábil/fiscal. No mérito, postula a confirmação da liminar e a concessão da segurança dos pedidos anteriormente delineados. Deu à causa o valor de R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). O Juízo determinou à parte impetrante a comprovação das custas e despesas do processo. Custas recolhidas (ID 144277564). Os autos vieram conclusos para decisão. DECIDO. A petição inicial preenche os requisitos essenciais e não é caso de improcedência liminar dos pedidos (artigo 334 do CPC). O deferimento da liminar pretendida exige o preenchimento dos requisitos do artigo 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, quais sejam, a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso deferida somente na análise do mérito. A ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e do reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. Ausente qualquer requisito, inviável a concessão da medida liminar. O pleito liminar se pauta na legalidade ou não da cobrança de ICMS nas hipóteses de transferência de produtos e mercadorias entre matriz e filial ou entre filiais de mesma sociedade empresária. Visa obter o direito de promover a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos matriz e filial localizados em Estados distintos da federação, sem o destaque do ICMS. O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria, conforme preceitua o artigo 155, II, da Constituição Federal. A carta Magna atribui a competência tributária aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O artigo 5o, inciso I, da Lei distrital n. 1.254/1996 estabelece que o fato gerador ocorrerá com a saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular. Em juízo prefacial, não parece se coadunar com a regra matriz de incidência constitucionalmente fixada. A hipótese de incidência do ICMS, salvo quando atrelada a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, demanda a efetiva circulação de mercadoria, o que só ocorre quando esta sai da titularidade de determinada pessoa para outra. A circulação de mercadorias tratada no dispositivo constitucional se refere à circulação jurídica. Pressupõe o efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. O conceito de mercadoria, juridicamente, encontra limites atrelados à própria circulação. Nesses termos, Souto Maior Borges define: “mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo que é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzida no processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria”. O texto constitucional não deixa dúvidas de que apenas haverá a hipótese de incidência do ICMS quando houver operação mercantil que acarrete a circulação da mercadoria, como meio e forma de transferir-lhe a propriedade. A palavra operação, utilizada na Lei Maior, garante, assim, que a circulação de mercadoria é adjetivação, consequência. Somente terá relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação de mercadorias. O imposto não incide sobre a mera saída ou circulação física, que não configura real mudança de titularidade do domínio. O mesmo entendimento é sustentado por Geraldo Ataliba e Cleber Giardino: Operação são atos jurídicos; atos regulados pelo direito como produtores de determinada eficácia jurídica; são atos juridicamente relevantes: circulação de mercadorias, nesse sentido, adjetivos que restringem o conceito substantivo de operações. (...) os autores que veem no ICMS um imposto sobre circulação ou sobre mercadoria estão ignorando a constituição; estão deslocando o cerne da hipótese de incidência do tributo, da operação – aí posta pelo próprio texto Magno - para seus aspectos adjetivos, com graves consequências deletérias para o sistema. A circulação exige a mudança de titularidade. Este é o conceito jurídico. Se um bem ou uma mercadoria tem a titularidade alterada, haverá circulação de mercadoria para o direito. No entanto, sem transferência, não será possível falar em incidência de ICMS somente pela circulação física desta. É o entendimento do c. STF: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURNAÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO STF. DISPENSA DA OBSERVÂNCIA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO. (...) É o Relatório. DECIDO. O recurso não merece provimento. É assente nesta Corte que o ICMS não incide sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em diferentes estados membros da Federação, pois tal operação constitui mero deslocamento físico, que não caracteriza o fato gerador do tributo. Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados: (...) (ARE 736.946-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 13/10/2014). Grifei. ----------------------------- PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em unidades distintas da Federação, não constitui fato gerador do ICMS. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 746.349-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 1o/10/2014). Grifei. ----------------------------- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BEM ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AGREGAÇÃO DE VALOR À MERCADORIA OU SUA TRANSFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE EFETIVA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A mera saída física do bem para outro estabelecimento do mesmo titular, quando ausente efetiva transferência de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, ainda que ocorra agregação de valor à mercadoria ou sua transformação. II - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 765.486-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 4/6/2014) IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Não incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na transferência interestadual de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2o do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.” (AI 810.921-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 24/5/2013). (...) IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS BENS DO ATIVO FIXO TRANSFERÊNCIA ESTABELECIMENTOS. Não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na transferência interestadual de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa. (...) (STF - ARE: 1188000 MS - MATO GROSSO DO SUL, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/02/2019, Data de Publicação: DJe-035 21/02/2019). Grifei. A suprema corte fixou o seguinte entendimento ao julgar o ARE1255885 – Tema 1099 – em sede de repercussão geral, abaixo transcrito: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ademais, o c. STF julgou, no segundo semestre de 2021, a ADC 49 – RN, a qual possui a seguinte ementa: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021). Grifei. Esse raciocínio jurídico foi consolidado no enunciado sumular n. 166 do e. STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Na mesma toada, a Corte da Cidadania fixou o tema 259, por ocasião do julgamento de recursos especiais pela sistemática dos repetitivos, cuja tese é: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Nessa linha, é a posição do e. TJDFT: CIVIL. PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITO DE MERCADORIAS DA MATRIZ EM UMA DE SUAS FILIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA No 166 DO STJ. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. O caso em apreço cinge-se a perquirir a respeito da incidência ou não do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência ou no recebimento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte. 2. Para ocorrer a incidência do ICMS quando do deslocamento ou depósito de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, é necessária a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Entendimento dos Tribunais Superiores e sumulado no enunciado no 166/STJ. 3. Remessa necessária e recurso de apelação da parte ré conhecidos e não providos. Sentença mantida (Acórdão 1432103, 07026603120228070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 4/7/2022). Grifei ----------------------------- APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. SEGURANÇA DEFERIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. No regime do lançamento por homologação, como no ICMS, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, declarada inconstitucional, configura o justo receio de violação de direito líquido e certo a justificar a interposição do Mandado de Segurança pelo sujeito ativo que ostenta a qualidade de contribuinte. 3. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 4. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/96 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/96 e seu Decreto no 18.955/97, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 5. A Súmula no 166/STJ e o REsp no 1.125.133/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo (Tema 259), dispõem que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 6. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099 da Repercussão Geral: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 7. No julgamento da ADC no 49 pelo eg. STF (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 8. No voto proferido pelo e. Ministro Relator, destacou-se que "A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica". 9. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/96 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, que lhes conferiu embasamento legal. 10. Apelação parcialmente conhecida e não provida. Remessa Oficial conhecida e não provida (Acórdão 1406567, 07057680520218070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2022, publicado no DJE: 23/3/2022). Grifei. Assim, ante a farta jurisprudência sobre o sobre o tema, deve ser afastada a presunção de legalidade dos atos administrativos, Há desproporcionalidade e falta de razoabilidade na cobrança do imposto. No que concerne à insurgência quanto à manutenção dos créditos de ICMS apurados nas operações anteriores de aquisição de combustível (sem a necessidade de promover o estorno na escrituração contábil/fiscal), o pedido também merece prosperar. A regra do artigo 155, §2o, II, "b", da CF somente é aplicável aos casos de imunidade e isenção tributária. Portanto, deve-se diferenciar o não recolhimento do ICMS por ausência do fato gerador das hipóteses de isenção ou não incidência (imunidade) tributárias. O não recolhimento do ICMS decorre da ausência do fato gerador. O fato gerador do ICMS ocorre quando há circulação da mercadoria. Sem circulação, sem fato gerador do ICMS. É o caso dos autos. Na isenção e na imunidade, há fato gerador do tributo. Todavia, ele (tributo) não incide por disposição expressa da Constituição (imunidade tributária) ou deixa de ser cobrado por previsão em lei - com exclusão do crédito (isenção). Assim, o ICMS apurado nas operações anteriores de aquisição de combustível poderá ser utilizado pelo impetrante no momento contábil oportuno (quando realizada a operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviços), para fins de aplicação da regra da não-cumulatividade. Estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida liminar pleiteada. Por fim, os efeitos da tutela liminar são reversíveis. Em caso de denegação da segurança, será possível ao DF promover as exações de ICMS inerentes aos fatos geradores que sejam constatados. Ante o exposto, DEFIRO a tutela liminar e determino à autoridade coatora que se abstenha de cobrar o ICMS sobre as operações de transferência internas e interestaduais de combustível realizadas entre os próprios estabelecimentos da impetrante, bem como autorizo a regular manutenção dos créditos de ICMS apurados nas operações anteriores de aquisição de combustível, sem a necessidade de promover o estorno na escrituração contábil/fiscal. Confiro a esta decisão força de mandado. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei n. 12.016/2009. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada para, facultativamente, ingressar na relação jurídico-processual, conforme artigo 7o, II, da Lei n. 12.016/2009. Defiro desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada. O Cartório Judicial Único (1a a 4a) deverá, de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para esse ato. Após, ao Ministério Público. Intimem-se.” (Ressalvam-se os grifos) O ente agravante alega em suas razões recursais (Id. 43124792), em síntese, que a recorrida não comprovou a ausência de repasse, ao consumidor, do montante referente ao ICMS sobre serviço de transporte. Logo, não pode ser admitido o creditamento em favor da recorrida, na posição de "contribuinte de direito", do montante do ICMS recolhido por "contribuinte de fato". Argumenta que não se aplica ao caso o princípio da não cumulatividade, pois o combustível transportado não é incorporado como matéria-prima de produto comercializado em operação de venda subsequente. Também aduz que o combustível, no caso, não pode ser caracterizado como insumo para a finalidade de tributação, pois não se ajusta ao regime do crédito físico fixado como regra pela legislação tributária. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja reformada a decisão impugnada, com o indeferimento do requerimento de tutela liminar formulado pela impetrante, ora recorrida. O recorrente está dispensado do recolhimento do valor referente ao preparo recursal (art. 1007, § 1o, do CPC). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo singular sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário preencher os requisitos prefigurados no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da Lei no 12.016/2009. Na presente hipótese a questão submetida a este Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a possibilidade de afastamento do recolhimento do ICMS referente ao combustível transportado por concessionária de ferrovia entre suas filiais, com o objetivo de ser empregado na própria prestação do serviço de transporte. O ICMS é imposto cuja atribuição para a respectiva instituição e a subsequente implementação e recolhimento é dos Estados e ao Distrito Federal e pode ter como fato gerador a circulação de mercadoria, a prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual e o serviço de comunicação, nos termos do art. 155, inc. II, da Constituição Federal. No que se refere à circulação de mercadoria convém ressaltar que a ocorrência do fato gerador do ICMS exige a chamada "circulação jurídica" do bem. Assim, exige-se que ô deslocamento do bem seja acompanhado da respectiva transferência de sua propriedade. Nesse sentido é o enunciado no 166 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao determinar que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. A esse respeito o Excelso Supremo Tribunal Federal fixou tese com repercussão geral reconhecida ao apreciar o tema no 1099, senão vejamos: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” Nesse contexto as regras que permitiam a exigibilidade do ICMS na aludida hipótese, previstas nos artigos 11, § 3o, inc. II, 12, inc. I, e 13, § 4o, todos da Lei Complementar no 87/1996, foram declaradas inconstitucionais pela Excelsa Suprema Corte. O caso concreto, no entanto, revela situação jurídica mais complexa e que não se confunde com a referida hipótese de transferência de mercadorias entre as unidades pertencentes a uma mesma pessoa jurídica contribuinte, ao contrário do que argumenta a recorrida. Na presente hipótese, para a melhor cmpreensão do tema em exame, é necessário diferenciar duas operações que têm por objeto o combustível utilizado como fonte de energia pelas locomotivas pertencentes à impetrante, ora recorrida, quais sejam: a) a aquisição do combustível; e b) o transporte desse produto para outras Unidades da Federação. Os argumentos articuladod pelo Distrito Federal em suas razões recursais parecem ter como foco a primeira operação, situação que denota, de fato, que seria relevante a definição do combustível como insumo da prestação do serviço pela concessionária de serviço de transporte ferroviário. No entanto, a impetrante não questiona propriamente o ICMS relativo à mencionada operação. Nesse contexto a impetrante, ora recorrida, pretende afastar o recolhimento do ICMS relativamente às operações de transporte do aludido produto, adquirido por meio da primeira operação. É importante ressaltar, a esse respeito, que a atividade empresarial desenvolvida pela recorrida consiste no “transporte ferroviário de carga”, de acordo com sua inscrição no CNPJ (Id. 144034784, fl. 2). Logo, é possível concluir que a atividade aludida diz respeito à prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, mas não envolve o comércio de mercadoria (combustíveis fósseis). Observe-se que o produto objeto da atividade de transporte aludida não é transportado entre as unidades da federação com a finalidade de disponibilização posterior no mercado para eventual consumidor final. Em verdade, a própria recorrida é a consumidora final do combustível. A ocorrência de fatos geradores distintos não pode ser confundida. Caso contrário, estar-se-ia a equiparar, indevidamente, a recorrida a uma entidade que atua no mercado de distribuição de combustíveis, o que não pode ser concebdo na presente hipótese. Além disso é necessário considerar que “nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo” o ICMS deve ser recolhido na unidade da federação onde ocorrer o consumo, de acordo com a regra prevista no art. 155, § 4o, inc. II, da Constituição Federal. Esse cenário revela que, admitida que seja essa efetivamente a tese sustentada pela impetrante, o pretenso afastamento do ICMS relativamente ao transporte de combustível resultaria na subversão da dinâmica constitucional de tributação dos combustíveis fósseis. Isso porque a recorrida poderia, ao menos em tese, optar por adquirir o combustível em localidade única, promovendo livremente a distribuição desse insumo para outras unidades da federação, mas isso certamente afetaria as diretrizes que orientam o pacto federativo a respeito dos critérios de regência sobre o ICMS. Por essa razão, diante da ausência de demonstração do alegado "direito líquido e certo", não se revela preenchido o requisito objetivo necessário para o pretendido deferimento da medida liminar requerida pela impetrante, o que demonstra a ausência do requisito da "relevância dos fundamentos da impetração" (artigos 1o, caput, e 7o, inc. III, ambos da LMS). Assim, diante do perigo de dano de difícil ou impossível reparação, à vista do possível prejuízo ao Erário, recomenda a prudência a suspenssão dos efeitos produzidos pela decisão agravada. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo exorado para obstar a produção de efeitos pela decisão ora impugnada, até o julgamento final do presente recurso, deixando para que a Egrégia 2a Turma Cível delibere em definitivo a respeito do tema. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Brasília-DF, 8 de fevereiro de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0702890-93.2023.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: Distrito Federal Agravado: Ferrovia Centro-Atlântica S/A D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0718301-59.2022.8.07.0018, assim redigida: “Trata-se de mandado de segurança preventivo com pedido de liminar impetrado por FERROVIA CENTRO-ATLANTICA S.A. contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Narra ser pessoa jurídica de direito privado e concessionária de serviço de transporte público ferroviário, cuja malha contém aproximadamente 7.220 quilômetros de extensão e percorre sete Estados Brasileiros: Distrito Federal, Estado de Goiás, Minas Gerais, São Paulo, Espírito Santo, Rio de Janeiro, Bahia e Sergipe. Informa que, em razão da natureza das atividades exercidas, está sujeita ao recolhimento do ICMS nas operações de prestação de serviço de transporte, nos termos do artigo 155, II, da CF/88, apurado através do regime de débito e crédito, bem como o diferencial de alíquota do referido imposto nas operações interestaduais. Noticia que, em razão da atividade, realiza a aquisição de combustíveis para prestação do serviço de transporte ferroviário. Por vezes, necessita transferir esse combustível para postos de sua titularidade para abastecimento das locomotivas. Aduz a inexistência de traslado, venda ou transmissão da propriedade dos bens, mas remessa física entre o mesmo contribuinte em Estados distintos. Descreve o julgamento do agravo em RE n. 1.255.8854, o qual reforçou o entendimento do STJ e consolidou a premissa de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Defende a impossibilidade de exigência do tributo em questão sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, nos termos do enunciado sumular n. 166 do STJ. Requer a concessão de liminar para desobrigar o destaque e o pagamento do ICMS decorrente de operações de transferência internas e interestaduais de combustível realizadas entre os próprios estabelecimentos, bem como autorizar a regular manutenção dos créditos de ICMS apurados nas operações anteriores de aquisição de combustível, sem a necessidade de promover o estorno na escrita contábil/fiscal. No mérito, postula a confirmação da liminar e a concessão da segurança dos pedidos anteriormente delineados. Deu à causa o valor de R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). O Juízo determinou à parte impetrante a comprovação das custas e despesas do processo. Custas recolhidas (ID 144277564). Os autos vieram conclusos para decisão. DECIDO. A petição inicial preenche os requisitos essenciais e não é caso de improcedência liminar dos pedidos (artigo 334 do CPC). O deferimento da liminar pretendida exige o preenchimento dos requisitos do artigo 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, quais sejam, a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso deferida somente na análise do mérito. A ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e do reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. Ausente qualquer requisito, inviável a concessão da medida liminar. O pleito liminar se pauta na legalidade ou não da cobrança de ICMS nas hipóteses de transferência de produtos e mercadorias entre matriz e filial ou entre filiais de mesma sociedade empresária. Visa obter o direito de promover a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos matriz e filial localizados em Estados distintos da federação, sem o destaque do ICMS. O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria, conforme preceitua o artigo 155, II, da Constituição Federal. A carta Magna atribui a competência tributária aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O artigo 5o, inciso I, da Lei distrital n. 1.254/1996 estabelece que o fato gerador ocorrerá com a saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular. Em juízo prefacial, não parece se coadunar com a regra matriz de incidência constitucionalmente fixada. A hipótese de incidência do ICMS, salvo quando atrelada a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, demanda a efetiva circulação de mercadoria, o que só ocorre quando esta sai da titularidade de determinada pessoa para outra. A circulação de mercadorias tratada no dispositivo constitucional se refere à circulação jurídica. Pressupõe o efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. O conceito de mercadoria, juridicamente, encontra limites atrelados à própria circulação. Nesses termos, Souto Maior Borges define: “mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo que é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzida no processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria”. O texto constitucional não deixa dúvidas de que apenas haverá a hipótese de incidência do ICMS quando houver operação mercantil que acarrete a circulação da mercadoria, como meio e forma de transferir-lhe a propriedade. A palavra operação, utilizada na Lei Maior, garante, assim, que a circulação de mercadoria é adjetivação, consequência. Somente terá relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação de mercadorias. O imposto não incide sobre a mera saída ou circulação física, que não configura real mudança de titularidade do domínio. O mesmo entendimento é sustentado por Geraldo Ataliba e Cleber Giardino: Operação são atos jurídicos; atos regulados pelo direito como produtores de determinada eficácia jurídica; são atos juridicamente relevantes: circulação de mercadorias, nesse sentido, adjetivos que restringem o conceito substantivo de operações. (...) os autores que veem no ICMS um imposto sobre circulação ou sobre mercadoria estão ignorando a constituição; estão deslocando o cerne da hipótese de incidência do tributo, da operação – aí posta pelo próprio texto Magno - para seus aspectos adjetivos, com graves consequências deletérias para o sistema. A circulação exige a mudança de titularidade. Este é o conceito jurídico. Se um bem ou uma mercadoria tem a titularidade alterada, haverá circulação de mercadoria para o direito. No entanto, sem transferência, não será possível falar em incidência de ICMS somente pela circulação física desta. É o entendimento do c. STF: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURNAÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO STF. DISPENSA DA OBSERVÂNCIA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO. (...) É o Relatório. DECIDO. O recurso não merece provimento. É assente nesta Corte que o ICMS não incide sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em diferentes estados membros da Federação, pois tal operação constitui mero deslocamento físico, que não caracteriza o fato gerador do tributo. Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados: (...) (ARE 736.946-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 13/10/2014). Grifei. ----------------------------- PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em unidades distintas da Federação, não constitui fato gerador do ICMS. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 746.349-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 1o/10/2014). Grifei. ----------------------------- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BEM ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AGREGAÇÃO DE VALOR À MERCADORIA OU SUA TRANSFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE EFETIVA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A mera saída física do bem para outro estabelecimento do mesmo titular, quando ausente efetiva transferência de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, ainda que ocorra agregação de valor à mercadoria ou sua transformação. II - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 765.486-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 4/6/2014) IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Não incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na transferência interestadual de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2o do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.” (AI 810.921-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 24/5/2013). (...) IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS BENS DO ATIVO FIXO TRANSFERÊNCIA ESTABELECIMENTOS. Não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na transferência interestadual de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa. (...) (STF - ARE: 1188000 MS - MATO GROSSO DO SUL, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/02/2019, Data de Publicação: DJe-035 21/02/2019). Grifei. A suprema corte fixou o seguinte entendimento ao julgar o ARE1255885 – Tema 1099 – em sede de repercussão geral, abaixo transcrito: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ademais, o c. STF julgou, no segundo semestre de 2021, a ADC 49 – RN, a qual possui a seguinte ementa: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021). Grifei. Esse raciocínio jurídico foi consolidado no enunciado sumular n. 166 do e. STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Na mesma toada, a Corte da Cidadania fixou o tema 259, por ocasião do julgamento de recursos especiais pela sistemática dos repetitivos, cuja tese é: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Nessa linha, é a posição do e. TJDFT: CIVIL. PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITO DE MERCADORIAS DA MATRIZ EM UMA DE SUAS FILIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA No 166 DO STJ. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. O caso em apreço cinge-se a perquirir a respeito da incidência ou não do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência ou no recebimento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte. 2. Para ocorrer a incidência do ICMS quando do deslocamento ou depósito de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, é necessária a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Entendimento dos Tribunais Superiores e sumulado no enunciado no 166/STJ. 3. Remessa necessária e recurso de apelação da parte ré conhecidos e não providos. Sentença mantida (Acórdão 1432103, 07026603120228070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 4/7/2022). Grifei ----------------------------- APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. SEGURANÇA DEFERIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. No regime do lançamento por homologação, como no ICMS, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, declarada inconstitucional, configura o justo receio de violação de direito líquido e certo a justificar a interposição do Mandado de Segurança pelo sujeito ativo que ostenta a qualidade de contribuinte. 3. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 4. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/96 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/96 e seu Decreto no 18.955/97, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 5. A Súmula no 166/STJ e o REsp no 1.125.133/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo (Tema 259), dispõem que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 6. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099 da Repercussão Geral: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 7. No julgamento da ADC no 49 pelo eg. STF (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 8. No voto proferido pelo e. Ministro Relator, destacou-se que "A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica". 9. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/96 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, que lhes conferiu embasamento legal. 10. Apelação parcialmente conhecida e não provida. Remessa Oficial conhecida e não provida (Acórdão 1406567, 07057680520218070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2022, publicado no DJE: 23/3/2022). Grifei. Assim, ante a farta jurisprudência sobre o sobre o tema, deve ser afastada a presunção de legalidade dos atos administrativos, Há desproporcionalidade e falta de razoabilidade na cobrança do imposto. No que concerne à insurgência quanto à manutenção dos créditos de ICMS apurados nas operações anteriores de aquisição de combustível (sem a necessidade de promover o estorno na escrituração contábil/fiscal), o pedido também merece prosperar. A regra do artigo 155, §2o, II, "b", da CF somente é aplicável aos casos de imunidade e isenção tributária. Portanto, deve-se diferenciar o não recolhimento do ICMS por ausência do fato gerador das hipóteses de isenção ou não incidência (imunidade) tributárias. O não recolhimento do ICMS decorre da ausência do fato gerador. O fato gerador do ICMS ocorre quando há circulação da mercadoria. Sem circulação, sem fato gerador do ICMS. É o caso dos autos. Na isenção e na imunidade, há fato gerador do tributo. Todavia, ele (tributo) não incide por disposição expressa da Constituição (imunidade tributária) ou deixa de ser cobrado por previsão em lei - com exclusão do crédito (isenção). Assim, o ICMS apurado nas operações anteriores de aquisição de combustível poderá ser utilizado pelo impetrante no momento contábil oportuno (quando realizada a operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviços), para fins de aplicação da regra da não-cumulatividade. Estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida liminar pleiteada. Por fim, os efeitos da tutela liminar são reversíveis. Em caso de denegação da segurança, será possível ao DF promover as exações de ICMS inerentes aos fatos geradores que sejam constatados. Ante o exposto, DEFIRO a tutela liminar e determino à autoridade coatora que se abstenha de cobrar o ICMS sobre as operações de transferência internas e interestaduais de combustível realizadas entre os próprios estabelecimentos da impetrante, bem como autorizo a regular manutenção dos créditos de ICMS apurados nas operações anteriores de aquisição de combustível, sem a necessidade de promover o estorno na escrituração contábil/fiscal. Confiro a esta decisão força de mandado. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei n. 12.016/2009. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada para, facultativamente, ingressar na relação jurídico-processual, conforme artigo 7o, II, da Lei n. 12.016/2009. Defiro desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada. O Cartório Judicial Único (1a a 4a) deverá, de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para esse ato. Após, ao Ministério Público. Intimem-se.” (Ressalvam-se os grifos) O ente agravante alega em suas razões recursais (Id. 43124792), em síntese, que a recorrida não comprovou a ausência de repasse, ao consumidor, do montante referente ao ICMS sobre serviço de transporte. Logo, não pode ser admitido o creditamento em favor da recorrida, na posição de "contribuinte de direito", do montante do ICMS recolhido por "contribuinte de fato". Argumenta que não se aplica ao caso o princípio da não cumulatividade, pois o combustível transportado não é incorporado como matéria-prima de produto comercializado em operação de venda subsequente. Também aduz que o combustível, no caso, não pode ser caracterizado como insumo para a finalidade de tributação, pois não se ajusta ao regime do crédito físico fixado como regra pela legislação tributária. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja reformada a decisão impugnada, com o indeferimento do requerimento de tutela liminar formulado pela impetrante, ora recorrida. O recorrente está dispensado do recolhimento do valor referente ao preparo recursal (art. 1007, § 1o, do CPC). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo singular sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário preencher os requisitos prefigurados no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da Lei no 12.016/2009. Na presente hipótese a questão submetida a este Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a possibilidade de afastamento do recolhimento do ICMS referente ao combustível transportado por concessionária de ferrovia entre suas filiais, com o objetivo de ser empregado na própria prestação do serviço de transporte. O ICMS é imposto cuja atribuição para a respectiva instituição e a subsequente implementação e recolhimento é dos Estados e ao Distrito Federal e pode ter como fato gerador a circulação de mercadoria, a prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual e o serviço de comunicação, nos termos do art. 155, inc. II, da Constituição Federal. No que se refere à circulação de mercadoria convém ressaltar que a ocorrência do fato gerador do ICMS exige a chamada "circulação jurídica" do bem. Assim, exige-se que ô deslocamento do bem seja acompanhado da respectiva transferência de sua propriedade. Nesse sentido é o enunciado no 166 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao determinar que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. A esse respeito o Excelso Supremo Tribunal Federal fixou tese com repercussão geral reconhecida ao apreciar o tema no 1099, senão vejamos: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” Nesse contexto as regras que permitiam a exigibilidade do ICMS na aludida hipótese, previstas nos artigos 11, § 3o, inc. II, 12, inc. I, e 13, § 4o, todos da Lei Complementar no 87/1996, foram declaradas inconstitucionais pela Excelsa Suprema Corte. O caso concreto, no entanto, revela situação jurídica mais complexa e que não se confunde com a referida hipótese de transferência de mercadorias entre as unidades pertencentes a uma mesma pessoa jurídica contribuinte, ao contrário do que argumenta a recorrida. Na presente hipótese, para a melhor cmpreensão do tema em exame, é necessário diferenciar duas operações que têm por objeto o combustível utilizado como fonte de energia pelas locomotivas pertencentes à impetrante, ora recorrida, quais sejam: a) a aquisição do combustível; e b) o transporte desse produto para outras Unidades da Federação. Os argumentos articuladod pelo Distrito Federal em suas razões recursais parecem ter como foco a primeira operação, situação que denota, de fato, que seria relevante a definição do combustível como insumo da prestação do serviço pela concessionária de serviço de transporte ferroviário. No entanto, a impetrante não questiona propriamente o ICMS relativo à mencionada operação. Nesse contexto a impetrante, ora recorrida, pretende afastar o recolhimento do ICMS relativamente às operações de transporte do aludido produto, adquirido por meio da primeira operação. É importante ressaltar, a esse respeito, que a atividade empresarial desenvolvida pela recorrida consiste no “transporte ferroviário de carga”, de acordo com sua inscrição no CNPJ (Id. 144034784, fl. 2). Logo, é possível concluir que a atividade aludida diz respeito à prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, mas não envolve o comércio de mercadoria (combustíveis fósseis). Observe-se que o produto objeto da atividade de transporte aludida não é transportado entre as unidades da federação com a finalidade de disponibilização posterior no mercado para eventual consumidor final. Em verdade, a própria recorrida é a consumidora final do combustível. A ocorrência de fatos geradores distintos não pode ser confundida. Caso contrário, estar-se-ia a equiparar, indevidamente, a recorrida a uma entidade que atua no mercado de distribuição de combustíveis, o que não pode ser concebdo na presente hipótese. Além disso é necessário considerar que “nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo” o ICMS deve ser recolhido na unidade da federação onde ocorrer o consumo, de acordo com a regra prevista no art. 155, § 4o, inc. II, da Constituição Federal. Esse cenário revela que, admitida que seja essa efetivamente a tese sustentada pela impetrante, o pretenso afastamento do ICMS relativamente ao transporte de combustível resultaria na subversão da dinâmica constitucional de tributação dos combustíveis fósseis. Isso porque a recorrida poderia, ao menos em tese, optar por adquirir o combustível em localidade única, promovendo livremente a distribuição desse insumo para outras unidades da federação, mas isso certamente afetaria as diretrizes que orientam o pacto federativo a respeito dos critérios de regência sobre o ICMS. Por essa razão, diante da ausência de demonstração do alegado "direito líquido e certo", não se revela preenchido o requisito objetivo necessário para o pretendido deferimento da medida liminar requerida pela impetrante, o que demonstra a ausência do requisito da "relevância dos fundamentos da impetração" (artigos 1o, caput, e 7o, inc. III, ambos da LMS). Assim, diante do perigo de dano de difícil ou impossível reparação, à vista do possível prejuízo ao Erário, recomenda a prudência a suspenssão dos efeitos produzidos pela decisão agravada. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo exorado para obstar a produção de efeitos pela decisão ora impugnada, até o julgamento final do presente recurso, deixando para que a Egrégia 2a Turma Cível delibere em definitivo a respeito do tema. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Brasília-DF, 8 de fevereiro de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator