Tribunal: TJDFT
Processo: 0721224-78.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0721224-78.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: R. A. D. S. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por R. A. D. S., ora autor/agravante, em face de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do DF, em ação de conhecimento proposta em desfavor do D. F., ora réu/agravado, nos seguintes termos: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum (...) na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o autor que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e pré-escola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pelo autor seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título.(Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do autor, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. (...)” Em suas razões recursais, informa a parte autora/agravante que, na origem, ajuizou ação com pedido de Tutela de Urgência tendo por objeto a matrícula da menor em creche próxima à sua residência. O pedido liminar foi indeferido na forma da decisão agravada. Argumenta que o direito à educação é garantido pela Constituição Federal e que a Lei Orgânica do Distrito Federal, na forma de seu art. 223, a Lei 9.394/96, em seu art. 4o e o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 54 garantem o acesso das crianças às creches e pré-escolas. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 548 da repercussão geral definiu que o dever constitucional do Estado de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de até 5 anos de idade é de aplicação direta e imediata, sem a necessidade de regulamentação pelo Congresso Nacional. A Corte também estabeleceu que a oferta de vagas para a educação básica pode ser reivindicada na Justiça por meio de ações individuais. Destaca que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 229760/DF, concedeu prazo até o ano de 2015 para que o DISTRITO FEDERAL tomasse todas as providências cabíveis para garantir vagas de creche para todas as crianças de zero a cinco anos. Aponta que a medida pretendida não viola o princípio da isonomia, mas se trata de mera busca pela efetivação de um direito social básico. Sustenta que, em caso de ausência de vagas na rede pública ou conveniada, o ente público agravado deverá arcar com as despesas da matrícula do agravante na rede privada. Assim, interpõe o presente agravo de instrumento, no qual formula pedido de antecipação da tutela recursal para que a autora/agravante seja matriculada em creche da rede pública de ensino, próxima à sua residência, sob pena de multa cominatória. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Inicialmente, é importante destacar que a pretensão jurídica requerida pela agravante, em face do réu Distrito Federal (matrícula em creche pública), se trata de prerrogativa garantida expressamente pelo art. 208, inciso IV, da Constituição Federal: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) IV ‘- educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;” Além disso, tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/1990) quanto a Lei n° 9.394/1996, que dispõe acerca das diretrizes e bases da educação nacional, também impõem ao Estado a obrigação de garantir o acesso de crianças a creche e pré-escola, inclusive em local próximo de sua residência: Estatuto da Criança e do Adolescente “Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.” Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional “Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;” Sendo assim, nota-se que a ordem jurídica nacional assegura, em diversos diplomas legais e também na própria Carta Magna, o direito subjetivo e indisponível das crianças de serem matriculadas em creches e pré-escolas, o que se trata de medida imprescindível ao seu pleno desenvolvimento nos aspectos físico, psicológico, intelectual e social, em complemento à ação da família e da comunidade. Nesse contexto, embora seja conhecida a escassez de vagas na rede pública de ensino e as dificuldades enfrentadas pelos entes públicos para universalizar o acesso à educação, as referidas normas não podem ser consideradas como de conteúdo meramente programático, sendo, na realidade, normas de eficácia plena e de aplicabilidade imediata. Em face disto, foi fixada tese, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 548 da Repercussão Geral, nos seguintes termos: “1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” Acrescente-se, ainda, que o Estado não pode, sob o pretexto de respeito à isonomia ou ao postulado da reserva do possível, isentar-se da concretização de prerrogativa imprescindível à primeira fase do processo de desenvolvimento da pessoa humana, sendo lícita, nessa hipótese, a intervenção do Poder Judiciário com vistas a suprir a omissão ilegal relativa à não consecução desse direito. Logo, a obrigação estatal em prover a educação às crianças e adolescentes não pode ter sua eficácia obstruída por questões relacionadas ao orçamento público (princípio da reserva do possível) ou ao princípio da isonomia, sob pena de se configurar indevida restrição de serviço público essencial ao pleno desenvolvimento do menor e afronta direta a normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais. Inclusive, apesar de não existir entendimento uníssono em relação a essa matéria, conforme consta na seção “Entendimentos Divergentes no TJDFT” do próprio site deste Tribunal, esta 3a Turma Cível tem adotado, de forma amplamente majoritária, a tese defendida nesta decisão no sentido de que, nesse conflito entre os princípios da reserva da possível e da isonomia, de um lado, e o direito constitucional à educação, de outro, este último deve prevalecer. Confira-se: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA NAS PROXIMIDADES DA RESIDÊNCIA DA GENITORA. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. 1. A Constituição Federal, nos artigos 6o e 205, garante o direito à educação, enquanto que o inciso IV do artigo 208 assegura acesso em creche e pré-escola às crianças de até cinco anos de idade. De igual maneira, o ECA, em seu artigo 53, inciso V, assegura à criança e ao adolescente frequência à escola pública e gratuita próxima a sua residência. Por sua vez, a Lei n. 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, no artigo 4o, incisos I, II e X, impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes à educação pré-escolar. 2. A existência de fila de espera não pode se sobrepor ao dever constitucional de prestação universal da educação. 3. A disponibilização de vaga em creche, por se apoiar diretamente na Lei Maior, não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e impessoalidade. 5. As políticas públicas essenciais devem acompanhar o crescimento populacional, pelo que é inaceitável que o Estado se distancie das suas responsabilidades mínimas, especialmente quando se trata do direito básico à educação infantil, que deve ser observado independentemente de dificuldades administrativas, contingências orçamentárias e, muito menos, da priorização das políticas públicas. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1367900, 07001931620218070018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no PJe: 14/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO FUNDAMENTAL BÁSICO. LEI No 8069/1990. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (...) 3. Em sintonia com o art. 208, inc. IV da Constituição Federal, a Lei no 8069/1990 estabeleceu, em caráter imperativo e vinculativo, ser dever do Estado e direito subjetivo das crianças com idade entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade, o acesso à educação infantil em creche e pré-escola, de forma gratuita. 4. As tarefas constitucionalmente impostas ao Estado para a concretização dos mencionados direitos devem traduzir-se na edição de medidas concretas e determinadas e não em promessas vagas e abstratas. As eventuais dificuldades administrativas alegadas pelo ente federado, mostram-se, absolutamente sem sentido. (...) 6. A isonomia não pode ser entendida como justificativa para negar o direito fundamental ao ensino infantil, amparada na distinção entre indivíduos que ajuizaram suas ações na justiça e outros que ainda não o fizeram. 7. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1354171, 07017601920208070018, Relator: ROBERTO FREITAS, Relator Designado: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA 3a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 15/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL.REMESSA NECESSÁRIA OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA OU CONVENIADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. DEVER DO ESTADO.SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos dos artigos5°, § 1°, e 208, caput, I e IV, da Constituição Federal; artigo 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 4o, IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n° 9.394/96, o Distrito Federal tem o dever de matricular as crianças residentes no Distrito Federal em creches e pré-escolas. 2. O Distrito Federal não pode se esquivar da obrigação de fornecer educação infantil ao autor a pretexto de haver violação ao princípio da isonomia e à reserva do possível ou existência de fila de espera por uma vaga em creche. 3. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e não providas. Maioria. (Acórdão 1325832, 07014216020208070018, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no PJe: 25/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso dos autos, verifica-se que o menor, ora autor/agravante teve seu pedido de matrícula em creche pública próxima a sua residência negada pelo Distrito Federal. Ora, com base em toda a fundamentação apresentada nesta decisão judicial, não há dúvida acerca da ilegalidade desse ato administrativo praticado pelo réu, que negou indevidamente o pleno exercício do direito fundamental à educação das autoras, o que não pode ser admitido pelo Poder Judiciário, situação que comprova a probabilidade do direito. Já o perigo de dano é evidente, ante a necessidade de matrícula no estabelecimento de ensino. Posto isso, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar ao DISTRITO FEDERAL que proceda à matricula da autora/agravante em creche da rede pública, próxima de sua residência, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa cominatória a ser oportunamente arbitrada. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 31 de maio de 2023 09:46:29. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0721224-78.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: R. A. D. S. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por R. A. D. S., ora autor/agravante, em face de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do DF, em ação de conhecimento proposta em desfavor do D. F., ora réu/agravado, nos seguintes termos: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum (...) na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o autor que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e pré-escola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pelo autor seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título.(Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do autor, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. (...)” Em suas razões recursais, informa a parte autora/agravante que, na origem, ajuizou ação com pedido de Tutela de Urgência tendo por objeto a matrícula da menor em creche próxima à sua residência. O pedido liminar foi indeferido na forma da decisão agravada. Argumenta que o direito à educação é garantido pela Constituição Federal e que a Lei Orgânica do Distrito Federal, na forma de seu art. 223, a Lei 9.394/96, em seu art. 4o e o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 54 garantem o acesso das crianças às creches e pré-escolas. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 548 da repercussão geral definiu que o dever constitucional do Estado de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de até 5 anos de idade é de aplicação direta e imediata, sem a necessidade de regulamentação pelo Congresso Nacional. A Corte também estabeleceu que a oferta de vagas para a educação básica pode ser reivindicada na Justiça por meio de ações individuais. Destaca que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 229760/DF, concedeu prazo até o ano de 2015 para que o DISTRITO FEDERAL tomasse todas as providências cabíveis para garantir vagas de creche para todas as crianças de zero a cinco anos. Aponta que a medida pretendida não viola o princípio da isonomia, mas se trata de mera busca pela efetivação de um direito social básico. Sustenta que, em caso de ausência de vagas na rede pública ou conveniada, o ente público agravado deverá arcar com as despesas da matrícula do agravante na rede privada. Assim, interpõe o presente agravo de instrumento, no qual formula pedido de antecipação da tutela recursal para que a autora/agravante seja matriculada em creche da rede pública de ensino, próxima à sua residência, sob pena de multa cominatória. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Inicialmente, é importante destacar que a pretensão jurídica requerida pela agravante, em face do réu Distrito Federal (matrícula em creche pública), se trata de prerrogativa garantida expressamente pelo art. 208, inciso IV, da Constituição Federal: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) IV ‘- educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;” Além disso, tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/1990) quanto a Lei n° 9.394/1996, que dispõe acerca das diretrizes e bases da educação nacional, também impõem ao Estado a obrigação de garantir o acesso de crianças a creche e pré-escola, inclusive em local próximo de sua residência: Estatuto da Criança e do Adolescente “Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.” Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional “Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;” Sendo assim, nota-se que a ordem jurídica nacional assegura, em diversos diplomas legais e também na própria Carta Magna, o direito subjetivo e indisponível das crianças de serem matriculadas em creches e pré-escolas, o que se trata de medida imprescindível ao seu pleno desenvolvimento nos aspectos físico, psicológico, intelectual e social, em complemento à ação da família e da comunidade. Nesse contexto, embora seja conhecida a escassez de vagas na rede pública de ensino e as dificuldades enfrentadas pelos entes públicos para universalizar o acesso à educação, as referidas normas não podem ser consideradas como de conteúdo meramente programático, sendo, na realidade, normas de eficácia plena e de aplicabilidade imediata. Em face disto, foi fixada tese, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 548 da Repercussão Geral, nos seguintes termos: “1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” Acrescente-se, ainda, que o Estado não pode, sob o pretexto de respeito à isonomia ou ao postulado da reserva do possível, isentar-se da concretização de prerrogativa imprescindível à primeira fase do processo de desenvolvimento da pessoa humana, sendo lícita, nessa hipótese, a intervenção do Poder Judiciário com vistas a suprir a omissão ilegal relativa à não consecução desse direito. Logo, a obrigação estatal em prover a educação às crianças e adolescentes não pode ter sua eficácia obstruída por questões relacionadas ao orçamento público (princípio da reserva do possível) ou ao princípio da isonomia, sob pena de se configurar indevida restrição de serviço público essencial ao pleno desenvolvimento do menor e afronta direta a normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais. Inclusive, apesar de não existir entendimento uníssono em relação a essa matéria, conforme consta na seção “Entendimentos Divergentes no TJDFT” do próprio site deste Tribunal, esta 3a Turma Cível tem adotado, de forma amplamente majoritária, a tese defendida nesta decisão no sentido de que, nesse conflito entre os princípios da reserva da possível e da isonomia, de um lado, e o direito constitucional à educação, de outro, este último deve prevalecer. Confira-se: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA NAS PROXIMIDADES DA RESIDÊNCIA DA GENITORA. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. 1. A Constituição Federal, nos artigos 6o e 205, garante o direito à educação, enquanto que o inciso IV do artigo 208 assegura acesso em creche e pré-escola às crianças de até cinco anos de idade. De igual maneira, o ECA, em seu artigo 53, inciso V, assegura à criança e ao adolescente frequência à escola pública e gratuita próxima a sua residência. Por sua vez, a Lei n. 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, no artigo 4o, incisos I, II e X, impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes à educação pré-escolar. 2. A existência de fila de espera não pode se sobrepor ao dever constitucional de prestação universal da educação. 3. A disponibilização de vaga em creche, por se apoiar diretamente na Lei Maior, não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e impessoalidade. 5. As políticas públicas essenciais devem acompanhar o crescimento populacional, pelo que é inaceitável que o Estado se distancie das suas responsabilidades mínimas, especialmente quando se trata do direito básico à educação infantil, que deve ser observado independentemente de dificuldades administrativas, contingências orçamentárias e, muito menos, da priorização das políticas públicas. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1367900, 07001931620218070018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no PJe: 14/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO FUNDAMENTAL BÁSICO. LEI No 8069/1990. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (...) 3. Em sintonia com o art. 208, inc. IV da Constituição Federal, a Lei no 8069/1990 estabeleceu, em caráter imperativo e vinculativo, ser dever do Estado e direito subjetivo das crianças com idade entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade, o acesso à educação infantil em creche e pré-escola, de forma gratuita. 4. As tarefas constitucionalmente impostas ao Estado para a concretização dos mencionados direitos devem traduzir-se na edição de medidas concretas e determinadas e não em promessas vagas e abstratas. As eventuais dificuldades administrativas alegadas pelo ente federado, mostram-se, absolutamente sem sentido. (...) 6. A isonomia não pode ser entendida como justificativa para negar o direito fundamental ao ensino infantil, amparada na distinção entre indivíduos que ajuizaram suas ações na justiça e outros que ainda não o fizeram. 7. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1354171, 07017601920208070018, Relator: ROBERTO FREITAS, Relator Designado: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA 3a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 15/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL.REMESSA NECESSÁRIA OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA OU CONVENIADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. DEVER DO ESTADO.SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos dos artigos5°, § 1°, e 208, caput, I e IV, da Constituição Federal; artigo 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 4o, IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n° 9.394/96, o Distrito Federal tem o dever de matricular as crianças residentes no Distrito Federal em creches e pré-escolas. 2. O Distrito Federal não pode se esquivar da obrigação de fornecer educação infantil ao autor a pretexto de haver violação ao princípio da isonomia e à reserva do possível ou existência de fila de espera por uma vaga em creche. 3. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e não providas. Maioria. (Acórdão 1325832, 07014216020208070018, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no PJe: 25/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso dos autos, verifica-se que o menor, ora autor/agravante teve seu pedido de matrícula em creche pública próxima a sua residência negada pelo Distrito Federal. Ora, com base em toda a fundamentação apresentada nesta decisão judicial, não há dúvida acerca da ilegalidade desse ato administrativo praticado pelo réu, que negou indevidamente o pleno exercício do direito fundamental à educação das autoras, o que não pode ser admitido pelo Poder Judiciário, situação que comprova a probabilidade do direito. Já o perigo de dano é evidente, ante a necessidade de matrícula no estabelecimento de ensino. Posto isso, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar ao DISTRITO FEDERAL que proceda à matricula da autora/agravante em creche da rede pública, próxima de sua residência, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa cominatória a ser oportunamente arbitrada. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 31 de maio de 2023 09:46:29. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora