Tribunal: TJDFT
Processo: 0738972-26.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0738972-26.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: IVONE CARVALHO DE LIMA PINHEIRO D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, ora réu/agravante, em face de decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível de Brasília, em ação de conhecimento proposta por IVONE CARVALHO DE LIMA PINHEIRO, ora autora/agravada, nos seguintes termos: “Na petição inicial de ID 170254048, a autora narra ter aderido a contrato de plano de saúde oferecido pela ré e foi diagnosticada com carcinoma mulleriano de ovário (câncer), sem cura apesar de já ter se submetida a cirurgia e quimioterapia. Encontra-se internada desde 15/07/2023, em decorrência da progressão da doença, tendo sido prescrito tratamento com Pembrolizumab, espécie de imunoterapia, com objetivo de diminuir os riscos de recorrência da doença metastática. Conta que o plano de saúde recusou o fornecimento da medicação, alegando que a medicação estava fora das indicações previstas na bula, sendo considerada medicação off label. Afirma que a medicação é aprovada na ANVISA e que não cabe ao Plano de Saúde fazer ingerência na prescrição médica. Pede, em antecipação da tutela, que a ré seja obrigada a fornecer a medicação Pembrolizumabe à autora, conforme indicação médica. É o relato necessário. DECIDO Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, sendo eles a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos, atenta ao narrado na petição inicial, bem como em análise à documentação acostada, e em juízo provisório, tem-se por configurados os requisitos acima elencados. Com efeito, o documento de ID 170341203 evidencia a relação contratual entre as partes, ao passo que o relatório médico de id. 170256745 faz prova inequívoca de que a parte requerente foi diagnosticada com carcinoma de ovário seroso de baixo grau, com estudos genéticos demonstrando que o tumor apresenta instabilidade microssatélite, significando que, com o uso da Pembrolizumabe, um imunoterapêutico aplicado por via venosa a cada 3 semanas, apresenta alta chance de resposta rápida (id. 170256745) Especificamente no caso em apreço, a negativa da ré foi justificada porque “a indicação clínica informada não consta descrita na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label)”. Contudo, cabe ao médico assistente, e não ao Plano de Saúde, a indicação do tratamento mais adequado. Ademais, o medicamento PEMBROLIZUMABE em questão foi assim considerado pelo NATJUS: “A terapia com pembrolizumabe foi aprovada para o câncer colorretal metastático, que apresentam altos níveis de instabilidade de microssatélites (MSI-H) (caso do autor) ou reparo de incompatibilidade deficiente (dMMR) pela Food and Drug Administration (FDA) em 2017. Estudos científicos realizados em 149 pacientes com cânceres MSI-H ou dMMR que receberam pembrolizumabe, 40% tiveram uma resposta completa ou parcial, e a resposta durou seis meses ou mais em 78% desses pacientes. É importante destacar que o prognóstico para uso de medicamento nessa condição não é para obtenção da cura, mas sim a possibilidade de aumentar a sobrevida do autor.” (e-NatJus, Nota Técnica 93054, finalizada em 08/09/2022). A conclusão é favorável à utilização do medicamento prescrito pelo médico assistente da autora, e considerou a existência de evidências sobre a eficácia e aumento da sobrevida livre de progressão da doença. Além disso, considerando as informações na prescrição médica sobre a urgência do fornecimento, necessária aplicação da medida excepcional que privilegia o paciente, considerando a previsão do artigo 35-C da Lei no 9.656/98. Nesse sentido, válido colacionar os fundamentos do voto do ministro Carlos Menezes Direito no julgamento do RESP no 668.216/SP: ”Todavia, entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (...)” É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor. Seguindo esse entendimento: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. MEDICAMENTO EXPERIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp no 345.433/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 28/8/2013) PROCESSO CIVIL E CIVIL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. COBERTURA. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS LEGAIS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7 DO STJ. (...) 3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag no 1.350.717/PA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, DJe 31/3/2011) Nessa toada, infere-se a probabilidade do direito da parte autora, no sentido de que, de fato, sendo ela beneficiária de plano de saúde, ainda que em regime de co-participação, é dever da requerida custear-lhe o tratamento necessário, incluindo o fornecimento de medicamentos que foram recomendados pelo seu médico assistente, sendo, no caso, o único tratamento que restou para seu caso, considerando a agressividade da doença, sob pena de negar vigência ao contrato entre si firmado. O deferimento da medida também não acarreta risco de irreversibilidade, pois os custos não autorizados poderão ser recompostos monetariamente, em caso de improcedência desse pedido, sendo certo que o não uso desses materiais é que poderão acarretar danos e certamente agravarem a saúde do autor ou até mesmo a vida. Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para determinar à ré que autorize e custeie, no prazo de 5 (cinco) dias, contados de sua intimação, a realização do tratamento do autor conforme receituário médico [PEMBROLIZUMABE 200mg EV a cada 21 dias. Protocolo: KEYTRUDA 200mg EV – 24 CICLOS] enquanto perdurar a relação contratual, sob pena de multa equivalente a 1 vez e meia o valor médio de uma caixa do medicamento a cada negativa, a contar do 6o dia que descumprir esta decisão, cujos valores serão revertidos em favor do autor, sem prejuízo da concessão de outras medidas necessárias postas à disposição deste Juízo para cumprimento desta decisão (art. 139, IV do CPC), inclusive com possibilidade de bloqueio de recursos para compra direta do medicamento por parte da parte autora. (...)”. Na origem, informa que foi proposta em seu desfavor ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, tendo por objeto o fornecimento do medicamento PEMBROLIZUMABE. O pedido liminar foi deferido, na forma da decisão retro transcrita. Afirma que a empresa ré é classificada como entidade de autogestão, sem finalidade lucrativa; e que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica à relação jurídica debatida nos autos. Argumenta, em síntese, que a negativa ao fornecimento do fármaco se deu dentro dos termos do art. 12 da Lei no 9.656/98; e que a cobertura do tratamento não é obrigatória. Aponta que o medicamento pleiteado será utilizado em caráter off-label, experimental e domiciliar, com todas hipóteses de exclusão de cobertura obrigatória. Pondera que a tutela de urgência deferida na origem possui caráter irreversível e que não foi demonstrada a probabilidade do direito da autora/agravada. Assim, interpõe o presente agravo de instrumento, no qual requer a concessão de efeito suspensivo a fim de obstar o cumprimento da decisão agravada, ou, subsidiariamente, a determinação para que a parte autora/agravada preste caução para garantir eventual modificação posterior da decisão liminar. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a relatoria do agravo de instrumento pode atribuir efeito suspensivo ao recurso. Todavia, para tanto, a relatoria poderá suspender a eficácia da decisão agravada, se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme dispõe o art. 995, parágrafo único, do mesmo Diploma Processual. No caso em análise, não verifico a presença dos requisitos para concessão da medida pleiteada. Ademais, a documentação trazida aos autos originários demonstra que a autora/agravante está regularmente inscrita no plano gerenciado pela ré/agravada (ID Num. 170341203 dos autos originários) e que a negativa ao tratamento não ocorreu por inadimplência, mas unicamente por se tratar de uso de medicamento off-label (ID Num. 170254091dos autos de origem). No relatório médico da paciente (ID Num. 170256745 e 170254092), consta expressamente a necessidade e a urgência do tratamento com o medicamento PEMBROLIZUMABE, após análise da evolução do quadro geral da paciente. Diante da necessidade de tratamento específico, cabe ao médico especialista a tomada de decisão sobre qual procedimento é o mais adequado à doença do paciente, com fito o de garantir a maior possibilidade de recuperação deste ou de amenizar os efeitos da enfermidade, de modo que não compete ao plano de saúde opinar nesse sentido. Afinal, a expertise do profissional médico oncologista que cuida da autora deve prevalecer, dentro da liberdade terapêutica que detém para resguardar a saúde do paciente. Nesse sentido, no capítulo V, artigo 32 do Código de Ética Médica é vedado ao médico “deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.” Não suficiente, a negativa da prestação do tratamento prescrito pelo médico, viola a boa-fé objetiva esperada pelo paciente quando da contratação do plano de saúde (art. 422, Código Civil). Dessa forma, ao menos em primeira análise, entendo que a cláusula contratual que exclui o fornecimento de medicamento necessário para tratamento de doença regularmente coberta pelo plano de saúde é abusiva. Sobre o tema, colaciono os seguintes precedentes em casos idênticos: “PROCESSO CIVIL. CIVIL. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. INAS/DF. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CABOZANTINIBE (CABOMETYX). CÂNCER DE PULMÃO METASTÁTICO. ROL ANS. TAXATIVIDADE COM EXCEÇÕES RECONHECIDA NO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL No 1.886.929/SP. CASO CONCRETO. TRATAMENTO DE CÂNCER EM FASE AVANÇADA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DO USO DO MEDICAMENTO. NEGATIVA FORNECIMENTO. USO OFF LABEL. APLICAÇÃO SEM INDICAÇÃO NA BULA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. INTERFERÊNCIA INDEVIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que as normas do Código de Defesa do Consumidor não são aplicáveis aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão. Todavia, o fato de a legislação consumerista não ser aplicável à espécie não afasta a incidência da boa-fé objetiva na relação jurídica e os deveres anexos do contrato (lealdade, dever de cuidado, entre outros), devendo-se, ainda, observar a aplicação das normas do Código Civil, notadamente as previstas nos artigos 421 e 422. 2. Conforme entendimento já consagrado nesta e. Corte, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Cabe ao médico, que detém o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, como também das condições específicas e particulares do paciente, escolher a melhor orientação terapêutica. 3. O fato de a medicação ser off-label (fora da prescrição inicial da bula), por si só, não constitui óbice ao seu fornecimento pelo plano de saúde, sobretudo se há prescrição de médico especialista recomendando o seu uso para impedir o avanço da doença de alta complexidade da paciente. Precedentes. 4. Em recente decisão, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.886.929/SP, fixou entendimento no sentido de considerar taxativo o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, com exceções conforme peculiaridade do caso. 5. O referido entendimento não alterou as diretrizes legais e jurisprudenciais do próprio Tribunal da Cidadania no sentido de que, no tratamento de câncer, a operadora do plano de saúde está obrigada, no atendimento ambulatorial, à cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; e, no âmbito da internação hospitalar, ao custeio de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, entre outros, na à luz dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, alínea "c", e inciso II, alínea "d", e 35-F da Lei no 9.656/1998. Precedentes. 6. Tendo em vista que a beneficiária comprovou sua doença e a necessidade do tratamento médico pleiteado, não cabe ao plano de saúde recusar-se a custear o medicamento sob o argumento de estar o medicamento quimioterápico pleiteado fora das Diretrizes de Utilização (DUT) do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde divulgado pela ANS. 7. Apelação provida. Sentença reformada. (Acórdão 1633816, 07003236920228070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 25/10/2022, publicado no DJE: 10/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada. Grifos nossos) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO AUTORIZADO PELO PLANO DE SAÚDE. DEFERIMENTO. ROL DA ANS. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ÓBICE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1 . No caso em apreço, ao ponderar as provas carreadas aos autos, verifico que, conforme indicação médica, há necessidade do tratamento e conseqüente impossibilidade de negativa de cobertura, posto que diante do que restou prontamente debatido, diferentemente do que tenta induzir a agravante, o medicamento apontado pelo médico é sim indicado para o caso, sendo assim, entendo ser ilegítima a recusa da operadora em cobrir procedimento médico primordial à saúde e bem-estar da segurada, ao argumento de não estar previsto no rol contratual, sob pena de infringência ao direito à saúde, princípio da universalidade, transparência e boa-fé objetiva. 2. Não cabe à seguradora de saúde, mas sim ao médico que acompanha o tratamento, a análise do mérito dos métodos e dos tratamentos a serem aplicados ao paciente. 3. O fato do procedimento a ser realizado, não estar no rol da ANS não configura óbice para o seu deferimento. 4. Recurso conhecido e improvido.” (Acórdão 1299097, 07213702720208070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 17/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, não fica demonstrada a probabilidade do direito da agravante, o que impõe o indeferimento do pedido liminar. Destaco, por fim, que a Tutela de Urgência deferida na origem se trata de decisão reversível, pois, em caso de eventual improcedência da ação principal, o agravado poderá cobrar os valores gastos com o custeio do medicamento. Ademais, não considero razoável a prestação de caução para garantir eventual reversão da decisão diante do delicado quadro de saúde da autora/agravada no momento. Assim, em caso de eventual modificação ou cassação futura da decisão que concedeu a tutela de urgência, a ré/agravante deverá se valer dos meios ordinários para promover a cobrança de eventuais diferenças devidas. Posto isso, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 19 de setembro de 2023 14:12:07. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0738972-26.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: IVONE CARVALHO DE LIMA PINHEIRO D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, ora réu/agravante, em face de decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível de Brasília, em ação de conhecimento proposta por IVONE CARVALHO DE LIMA PINHEIRO, ora autora/agravada, nos seguintes termos: “Na petição inicial de ID 170254048, a autora narra ter aderido a contrato de plano de saúde oferecido pela ré e foi diagnosticada com carcinoma mulleriano de ovário (câncer), sem cura apesar de já ter se submetida a cirurgia e quimioterapia. Encontra-se internada desde 15/07/2023, em decorrência da progressão da doença, tendo sido prescrito tratamento com Pembrolizumab, espécie de imunoterapia, com objetivo de diminuir os riscos de recorrência da doença metastática. Conta que o plano de saúde recusou o fornecimento da medicação, alegando que a medicação estava fora das indicações previstas na bula, sendo considerada medicação off label. Afirma que a medicação é aprovada na ANVISA e que não cabe ao Plano de Saúde fazer ingerência na prescrição médica. Pede, em antecipação da tutela, que a ré seja obrigada a fornecer a medicação Pembrolizumabe à autora, conforme indicação médica. É o relato necessário. DECIDO Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, sendo eles a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos, atenta ao narrado na petição inicial, bem como em análise à documentação acostada, e em juízo provisório, tem-se por configurados os requisitos acima elencados. Com efeito, o documento de ID 170341203 evidencia a relação contratual entre as partes, ao passo que o relatório médico de id. 170256745 faz prova inequívoca de que a parte requerente foi diagnosticada com carcinoma de ovário seroso de baixo grau, com estudos genéticos demonstrando que o tumor apresenta instabilidade microssatélite, significando que, com o uso da Pembrolizumabe, um imunoterapêutico aplicado por via venosa a cada 3 semanas, apresenta alta chance de resposta rápida (id. 170256745) Especificamente no caso em apreço, a negativa da ré foi justificada porque “a indicação clínica informada não consta descrita na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label)”. Contudo, cabe ao médico assistente, e não ao Plano de Saúde, a indicação do tratamento mais adequado. Ademais, o medicamento PEMBROLIZUMABE em questão foi assim considerado pelo NATJUS: “A terapia com pembrolizumabe foi aprovada para o câncer colorretal metastático, que apresentam altos níveis de instabilidade de microssatélites (MSI-H) (caso do autor) ou reparo de incompatibilidade deficiente (dMMR) pela Food and Drug Administration (FDA) em 2017. Estudos científicos realizados em 149 pacientes com cânceres MSI-H ou dMMR que receberam pembrolizumabe, 40% tiveram uma resposta completa ou parcial, e a resposta durou seis meses ou mais em 78% desses pacientes. É importante destacar que o prognóstico para uso de medicamento nessa condição não é para obtenção da cura, mas sim a possibilidade de aumentar a sobrevida do autor.” (e-NatJus, Nota Técnica 93054, finalizada em 08/09/2022). A conclusão é favorável à utilização do medicamento prescrito pelo médico assistente da autora, e considerou a existência de evidências sobre a eficácia e aumento da sobrevida livre de progressão da doença. Além disso, considerando as informações na prescrição médica sobre a urgência do fornecimento, necessária aplicação da medida excepcional que privilegia o paciente, considerando a previsão do artigo 35-C da Lei no 9.656/98. Nesse sentido, válido colacionar os fundamentos do voto do ministro Carlos Menezes Direito no julgamento do RESP no 668.216/SP: ”Todavia, entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (...)” É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor. Seguindo esse entendimento: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. MEDICAMENTO EXPERIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp no 345.433/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 28/8/2013) PROCESSO CIVIL E CIVIL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. COBERTURA. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS LEGAIS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7 DO STJ. (...) 3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag no 1.350.717/PA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, DJe 31/3/2011) Nessa toada, infere-se a probabilidade do direito da parte autora, no sentido de que, de fato, sendo ela beneficiária de plano de saúde, ainda que em regime de co-participação, é dever da requerida custear-lhe o tratamento necessário, incluindo o fornecimento de medicamentos que foram recomendados pelo seu médico assistente, sendo, no caso, o único tratamento que restou para seu caso, considerando a agressividade da doença, sob pena de negar vigência ao contrato entre si firmado. O deferimento da medida também não acarreta risco de irreversibilidade, pois os custos não autorizados poderão ser recompostos monetariamente, em caso de improcedência desse pedido, sendo certo que o não uso desses materiais é que poderão acarretar danos e certamente agravarem a saúde do autor ou até mesmo a vida. Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para determinar à ré que autorize e custeie, no prazo de 5 (cinco) dias, contados de sua intimação, a realização do tratamento do autor conforme receituário médico [PEMBROLIZUMABE 200mg EV a cada 21 dias. Protocolo: KEYTRUDA 200mg EV – 24 CICLOS] enquanto perdurar a relação contratual, sob pena de multa equivalente a 1 vez e meia o valor médio de uma caixa do medicamento a cada negativa, a contar do 6o dia que descumprir esta decisão, cujos valores serão revertidos em favor do autor, sem prejuízo da concessão de outras medidas necessárias postas à disposição deste Juízo para cumprimento desta decisão (art. 139, IV do CPC), inclusive com possibilidade de bloqueio de recursos para compra direta do medicamento por parte da parte autora. (...)”. Na origem, informa que foi proposta em seu desfavor ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, tendo por objeto o fornecimento do medicamento PEMBROLIZUMABE. O pedido liminar foi deferido, na forma da decisão retro transcrita. Afirma que a empresa ré é classificada como entidade de autogestão, sem finalidade lucrativa; e que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica à relação jurídica debatida nos autos. Argumenta, em síntese, que a negativa ao fornecimento do fármaco se deu dentro dos termos do art. 12 da Lei no 9.656/98; e que a cobertura do tratamento não é obrigatória. Aponta que o medicamento pleiteado será utilizado em caráter off-label, experimental e domiciliar, com todas hipóteses de exclusão de cobertura obrigatória. Pondera que a tutela de urgência deferida na origem possui caráter irreversível e que não foi demonstrada a probabilidade do direito da autora/agravada. Assim, interpõe o presente agravo de instrumento, no qual requer a concessão de efeito suspensivo a fim de obstar o cumprimento da decisão agravada, ou, subsidiariamente, a determinação para que a parte autora/agravada preste caução para garantir eventual modificação posterior da decisão liminar. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a relatoria do agravo de instrumento pode atribuir efeito suspensivo ao recurso. Todavia, para tanto, a relatoria poderá suspender a eficácia da decisão agravada, se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme dispõe o art. 995, parágrafo único, do mesmo Diploma Processual. No caso em análise, não verifico a presença dos requisitos para concessão da medida pleiteada. Ademais, a documentação trazida aos autos originários demonstra que a autora/agravante está regularmente inscrita no plano gerenciado pela ré/agravada (ID Num. 170341203 dos autos originários) e que a negativa ao tratamento não ocorreu por inadimplência, mas unicamente por se tratar de uso de medicamento off-label (ID Num. 170254091dos autos de origem). No relatório médico da paciente (ID Num. 170256745 e 170254092), consta expressamente a necessidade e a urgência do tratamento com o medicamento PEMBROLIZUMABE, após análise da evolução do quadro geral da paciente. Diante da necessidade de tratamento específico, cabe ao médico especialista a tomada de decisão sobre qual procedimento é o mais adequado à doença do paciente, com fito o de garantir a maior possibilidade de recuperação deste ou de amenizar os efeitos da enfermidade, de modo que não compete ao plano de saúde opinar nesse sentido. Afinal, a expertise do profissional médico oncologista que cuida da autora deve prevalecer, dentro da liberdade terapêutica que detém para resguardar a saúde do paciente. Nesse sentido, no capítulo V, artigo 32 do Código de Ética Médica é vedado ao médico “deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.” Não suficiente, a negativa da prestação do tratamento prescrito pelo médico, viola a boa-fé objetiva esperada pelo paciente quando da contratação do plano de saúde (art. 422, Código Civil). Dessa forma, ao menos em primeira análise, entendo que a cláusula contratual que exclui o fornecimento de medicamento necessário para tratamento de doença regularmente coberta pelo plano de saúde é abusiva. Sobre o tema, colaciono os seguintes precedentes em casos idênticos: “PROCESSO CIVIL. CIVIL. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. INAS/DF. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CABOZANTINIBE (CABOMETYX). CÂNCER DE PULMÃO METASTÁTICO. ROL ANS. TAXATIVIDADE COM EXCEÇÕES RECONHECIDA NO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL No 1.886.929/SP. CASO CONCRETO. TRATAMENTO DE CÂNCER EM FASE AVANÇADA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DO USO DO MEDICAMENTO. NEGATIVA FORNECIMENTO. USO OFF LABEL. APLICAÇÃO SEM INDICAÇÃO NA BULA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. INTERFERÊNCIA INDEVIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que as normas do Código de Defesa do Consumidor não são aplicáveis aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão. Todavia, o fato de a legislação consumerista não ser aplicável à espécie não afasta a incidência da boa-fé objetiva na relação jurídica e os deveres anexos do contrato (lealdade, dever de cuidado, entre outros), devendo-se, ainda, observar a aplicação das normas do Código Civil, notadamente as previstas nos artigos 421 e 422. 2. Conforme entendimento já consagrado nesta e. Corte, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Cabe ao médico, que detém o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, como também das condições específicas e particulares do paciente, escolher a melhor orientação terapêutica. 3. O fato de a medicação ser off-label (fora da prescrição inicial da bula), por si só, não constitui óbice ao seu fornecimento pelo plano de saúde, sobretudo se há prescrição de médico especialista recomendando o seu uso para impedir o avanço da doença de alta complexidade da paciente. Precedentes. 4. Em recente decisão, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.886.929/SP, fixou entendimento no sentido de considerar taxativo o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, com exceções conforme peculiaridade do caso. 5. O referido entendimento não alterou as diretrizes legais e jurisprudenciais do próprio Tribunal da Cidadania no sentido de que, no tratamento de câncer, a operadora do plano de saúde está obrigada, no atendimento ambulatorial, à cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; e, no âmbito da internação hospitalar, ao custeio de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, entre outros, na à luz dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, alínea "c", e inciso II, alínea "d", e 35-F da Lei no 9.656/1998. Precedentes. 6. Tendo em vista que a beneficiária comprovou sua doença e a necessidade do tratamento médico pleiteado, não cabe ao plano de saúde recusar-se a custear o medicamento sob o argumento de estar o medicamento quimioterápico pleiteado fora das Diretrizes de Utilização (DUT) do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde divulgado pela ANS. 7. Apelação provida. Sentença reformada. (Acórdão 1633816, 07003236920228070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 25/10/2022, publicado no DJE: 10/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada. Grifos nossos) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO AUTORIZADO PELO PLANO DE SAÚDE. DEFERIMENTO. ROL DA ANS. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ÓBICE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1 . No caso em apreço, ao ponderar as provas carreadas aos autos, verifico que, conforme indicação médica, há necessidade do tratamento e conseqüente impossibilidade de negativa de cobertura, posto que diante do que restou prontamente debatido, diferentemente do que tenta induzir a agravante, o medicamento apontado pelo médico é sim indicado para o caso, sendo assim, entendo ser ilegítima a recusa da operadora em cobrir procedimento médico primordial à saúde e bem-estar da segurada, ao argumento de não estar previsto no rol contratual, sob pena de infringência ao direito à saúde, princípio da universalidade, transparência e boa-fé objetiva. 2. Não cabe à seguradora de saúde, mas sim ao médico que acompanha o tratamento, a análise do mérito dos métodos e dos tratamentos a serem aplicados ao paciente. 3. O fato do procedimento a ser realizado, não estar no rol da ANS não configura óbice para o seu deferimento. 4. Recurso conhecido e improvido.” (Acórdão 1299097, 07213702720208070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 17/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, não fica demonstrada a probabilidade do direito da agravante, o que impõe o indeferimento do pedido liminar. Destaco, por fim, que a Tutela de Urgência deferida na origem se trata de decisão reversível, pois, em caso de eventual improcedência da ação principal, o agravado poderá cobrar os valores gastos com o custeio do medicamento. Ademais, não considero razoável a prestação de caução para garantir eventual reversão da decisão diante do delicado quadro de saúde da autora/agravada no momento. Assim, em caso de eventual modificação ou cassação futura da decisão que concedeu a tutela de urgência, a ré/agravante deverá se valer dos meios ordinários para promover a cobrança de eventuais diferenças devidas. Posto isso, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 19 de setembro de 2023 14:12:07. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora