Tribunal: TJDFT
Processo: 0744425-02.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0744425-02.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: UNIMED SEGURADORA S/A AGRAVADO: ADNEIA BRANCO DA CONCEICAO RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIMED SEGURADORA S/A, contra a r. decisão prolatada pelo d. Juízo da Vara Cível do Paranoá, que, na ação de obrigação de fazer ajuizada por ADNEIA BRANCO DA CONCEICAO, ora agravada, em desfavor da ora agravante, deferiu pedido de tutela de urgência requerido pela autora nos seguintes termos: (...) Analisando-se os requisitos legais da antecipação de tutela (arts. 300 do NCPC), observa-se que o caso concreto se reveste da devida urgência, posto que, segundo a médica da autora, “como a paciente tem indicação de supressão ovariana adjuvante, além do risco de falência ovariana precoce associada ao tratamento quimioterápico, é recomendada uso de análogo de LHRH mensal durante a quimioterapia, mantendo uso após o término da quimioterapia por mais 5 anos. Outrossim, o tratamento quimioterápico deve ser iniciado o quanto antes, sendo necessária o início de análogo LHRH o mais breve possível” (ID 172769402). A recusa do plano de saúde em autorizar a disponibilização do medicamento e sua aplicação se fundamenta na não cobertura assegurada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, ao que a médica da paciente informa ser a melhor opção terapêutica para este presente caso, e é a droga de escolha em caso de pré-menopausa, sendo o caso da parte autora. Do exposto, verifico que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Novo Código de Processo Civil. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são relevantes e amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados. Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito está presente, de modo a garantir a plena realização da prestação e aplicação do medicamento, se necessário, sendo indevida as limitações impostas pelo plano de saúde. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do CPC, o pressuposto do perigo de irreversibilidade pode ser excepcionado quando houver irreversibilidade recíproca, devendo o juiz tutelar o mais relevante. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a parte requerida UNIMED SEGURADORA S/A forneça, no prazo de 48 horas, o medicamento ZOLADEX 3,6 MG DEPOT + SER PLAS BS CT ENV AL POLIET X 1, conforme prescrição médica de ID 172769402, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), estabelecendo como limite a quantia de 100.000,00 (cem mil reais) em favor da autora. (ID 172929950 dos autos de origem – g.n.). Nas razões recursais em ID 52468301, a agravante alega que não estavam presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada deferida. Isto porque a agravada pleiteia o fornecimento do medicamento ZOLADEX 3,6 MG DEPOT + SER PLAS BS CT ENV AL POLIET X 1 para realizar o tratamento prescrito pelo médico assistente, visando a preservação de função ovariana durante a quimioterapia, mas na bula do medicamento solicitado não consta dentre as suas prescrições a preservação de função ovariana durante a quimioterapia. Assim, não foram preenchidos os critérios para a indicação do medicamento, de modo que a solicitação configura uso off-label. Afirma que, no que concerne às solicitações de medicamentos antineoplásicos, estes devem encontrar-se de acordo com a indicação da bula, bem como em conformidade com a DUT 64 da ANS; e que o medicamento não preenche os critérios estabelecidos pela DUT 65 da ANS, que trata das terapias imunobiológicas endovenosas, intramuscular ou subcutânea. Desta forma, defende que não há que se falar em cobertura obrigatória do plano de saúde. Afirma que a medicação configura tratamento experimental, o que é expressamente vedado pela legislação que rege os contratos privados de planos de saúde, pois significa que o medicamento não teve comprovadas sua qualidade, eficácia e segurança – essas duas últimas baseadas na avaliação de estudos clínicos – para aquela indicação específica. Discorre sobre estudos clínicos e relata que a Resolução n. 1.982/2012 do Conselho Federal de Medicina determina que “procedimentos médicos inéditos, experimentais ou considerados novos devem ser reconhecidos pelo CFM”, ainda que de “uso corrente no exterior, devem ser avaliados e podem ser aprovados pelo CFM, cabendo a este definir a capacitação médica necessária para sua realização, bem como as condições hospitalares adequadas para sua ocorrência”. Ressalta que o art. 10, I, da Lei 9.656/98 estabelece que o plano de saúde não deve cobrir terapias experimentais e que a Resolução Normativa - RN n. 465, da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, em seu artigo 17, parágrafo único, I, exclui a cobertura assistencial legal para tratamento clínico ou cirúrgico experimental. Cita, ainda, o Enunciado 26 da I Jornada de Direito de Saúde do Conselho Nacional de Justiça e o parecer técnico n. 21/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021. Ressalta que a extensão do risco previamente considerado pela operadora de saúde suplementar significa que todos os beneficiários da carteira sofrerão com a utilização indevida do fundo comum. Menciona o decidido pelo STJ no RESP 1.733.033 - PR, em que consignado que a Lei n. 9.656/98 foi concebida para tratar dos planos e Seguros privados de assistência à saúde, cuja competência foi direcionada para ANS. Alega que não está obrigada a custear qualquer solicitação da agravada, pois somente responde pelos riscos assumidos; que a saúde é dever do Estado, e que não é possível exigir do sistema suplementar de saúde a cobertura de forma universal e ilimitada a todo e qualquer evento relacionado à demanda de assistência médica dos segurados, pois isto representaria uma dilação das obrigações legais e contratuais assumidas pela operadora. Destaca que o valor da mensalidade foi apurado em cálculos atuariais em que se levou em conta as coberturas previstas em contrato, e que não há qualquer comprovação científica sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e, principalmente, a segurança do medicamento vindicado pela autora. Assim, afirma não haver probabilidade do direito da agravada. Afirma, ainda, que o caso em análise não se trata de situação emergencial, não havendo qualquer comprovação da urgência. Alega, ademais, que foi concedido exíguo prazo para o cumprimento da decisão e que a multa arbitrada é desproporcional. Com relação ao efeito suspensivo, afirma que a probabilidade do provimento recursal se baseia no fato de que ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida; e que há possibilidade de dano grave irreparável ou de difícil reparação, em razão dos altos gastos impostos à agravante e a ausência de caução prestada pela agravada. Desta forma, requer seja atribuído efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer seja reformada a decisão agravada, a fim de que seja indeferida a tutela de urgência concedida a agravada. Subsidiariamente, requer seja o prazo para o cumprimento seja estendido e a multa diária seja excluída ou seu valor consideravelmente reduzido. Preparo recolhido (ID 52468303). É o relatório. Decido. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento encontra-se prevista no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil[1] e está condicionada à presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave, de difícil/impossível reparação ou o risco ao resultado útil do processo (arts. 300 e 995, parágrafo único, do CPC[2]). Também é indispensável a demonstração do periculum in mora como pressuposto à atribuição do efeito suspensivo, ativo ou liminar recursal, ao agravo de instrumento. O exame perfunctório revela que a pretensão liminar buscada pela agravante não atende aos aludidos pressupostos. A controvérsia recursal consiste em analisar o pedido de reforma da decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência da agravada e determinou o fornecimento de medicamento off label. No que se refere ao caráter taxativo ou exemplificativo do rol da Agência Nacional de Saúde, em 8 de junho de 2022, a 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou os recursos EREsp 1886929 e EREsp 1889704, estabelecendo os seguintes parâmetros: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. A toda evidência os referidos precedentes indicam tendência em pacificar a controvérsia até então existente no âmbito do STJ. Entretanto, não possuem efeito vinculante, por não se tratar de julgados sob o rito de recurso repetitivo, previsto no art. 1.036 do Código de Processo Civil, abaixo: Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. § 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. § 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. § 3o Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2o caberá apenas agravo interno. § 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia. § 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem. § 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida. Desse modo, à míngua de vinculação obrigatória e imediata dos recentes precedentes do STJ, firma-se o entendimento no sentido de que o médico responsável pelo acompanhamento clínico é quem detém melhores condições de sugerir a terapêutica mais adequada ao caso específico, não sendo razoável negar ao segurado o acesso à técnica mais apropriada a seu quadro, obrigando-o a aceitar método diverso. A propósito, a 3a Turma do STJ, no julgamento recente do AgInt no REsp 1949033/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, decidiu em sentido oposto aos precedentes acima citados (EREsp 1886929 eEREsp 1889704), confira-se: CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DA OPERADORA SOB O ARGUMENTO DE QUE O TRATAMENTO PRESCRITO NÃO POSSUI COBERTURA CONTRATUAL. ROL DE PROCEDIMENTOS DAANS.USO DOMICILIAR. MÉTODO PRESCRITO PELO MÉDICO. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. O entendimento dominante nesta Corte é de que é abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar e independentemente de figurar no rol da ANS, tendo em vista a natureza meramente exemplificativa deste. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.949.033/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022 – grifou-se) No caso dos autos, o médico da agravada ressaltou a urgênciado tratamento medicamentoso, conforme se extrai do relatório médico em ID 172764999: Paciente jovem com neoplasia de mama de alto risco, tem indicação de quimioterapia adjuvante, seguida de hormonioterapia adjuvante associada a supressão ovarina por 5 anos. Atualmente paciente nulípara, sem prole definida, tem desejo de gestar. Devido ao risco de falência ovariana precoce associada ao tratamento quimioterápico, é recomendada uso de análogo de LHRH mensal durante a quimioterapia com objetivo de preservação de fertilidade com base no estudo clínico POEMS. Outrossim, o tratamento quimioterápico deve ser iniciado o quanto antes, sendo necessária o início de análogo LHRH o mais breve possível. Nesse contexto, resta demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano em favor da agravada. Além disso, em princípio, a recusa de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico da agravada se mostra abusiva, mesmo que se trate de um fármaco off-label, sobretudo quando se constata que a utilização desse medicamento é essencial para a preservação da fertilidade da agravada. Nesse sentido, tem decidido o STJ: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE REQUERIDA. (...) 1.1. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer. 1.2. É abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023. – g.n.). Sob esse prisma, tem-se como não materializada de plano a probabilidade do direito invocado pela agravante. Tampouco há probabilidade do direito quanto aos pedidos subsidiários. No que concerne ao valor multa fixada para o cumprimento da obrigação, o Código de Processo Civil – CPC dispõe: Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. [...] Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. (g.n.). Quanto a fixação do valor das astreintes, o Informativo 691 do Superior Tribunal de Justiça esclarece: Acerca da temática, a Quarta Turma, em importante precedente, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão (AgInt no AgRg no AREsp 738.682/RJ), delineou que o julgador, na fixação e/ou alteração do valor da multa cominatória, deve-se balizar segundo dois "vetores de ponderação: a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo". Assim, lançou o eminente Relator alguns parâmetros para nortear o magistrado na difícil tarefa de fixar o quantum devido a título de astreintes: "i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss)". (g.n.). Nessa ordem de ideias, consideradas as balizas estabelecidas pelo STJ, os bens jurídicos em jogo, a condição econômica das partes e as peculiaridades do caso concreto, verifica-se que a fixação da multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), estabelecendo como limite a quantia de 100.000,00 (cem mil reais), não é exorbitante, tampouco implica em enriquecimento sem causa da agravada, de forma a viabilizar a sua redução. Tampouco assiste razão à agravante quanto à necessidade de fixação de prazo maior para o cumprimento da decisão. O já mencionado art. 537 do CPC dispõe que a multa pode ser aplicada “desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito”. No caso em análise, considerada a urgência no início do tratamento, conforme consignado no relatório médico em ID 172769402 dos autos de origem, razoável a fixação do prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o cumprimento da decisão. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo alegados pela agravante ficam prejudicados quando ausente a probabilidade do direito. De todo modo, cumpre consignar que, não obstante alegar a existência de risco grave, fato é que, caso vença a ação, poderá a agravante ser ressarcida dos eventuais valores despendidos para o cumprimento da tutela antecipatória deferida na origem. Ressalte-se que a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento, se o caso. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao d. Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Após, retornem os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília/DF, 19 de outubro de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0744425-02.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: UNIMED SEGURADORA S/A AGRAVADO: ADNEIA BRANCO DA CONCEICAO RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIMED SEGURADORA S/A, contra a r. decisão prolatada pelo d. Juízo da Vara Cível do Paranoá, que, na ação de obrigação de fazer ajuizada por ADNEIA BRANCO DA CONCEICAO, ora agravada, em desfavor da ora agravante, deferiu pedido de tutela de urgência requerido pela autora nos seguintes termos: (...) Analisando-se os requisitos legais da antecipação de tutela (arts. 300 do NCPC), observa-se que o caso concreto se reveste da devida urgência, posto que, segundo a médica da autora, “como a paciente tem indicação de supressão ovariana adjuvante, além do risco de falência ovariana precoce associada ao tratamento quimioterápico, é recomendada uso de análogo de LHRH mensal durante a quimioterapia, mantendo uso após o término da quimioterapia por mais 5 anos. Outrossim, o tratamento quimioterápico deve ser iniciado o quanto antes, sendo necessária o início de análogo LHRH o mais breve possível” (ID 172769402). A recusa do plano de saúde em autorizar a disponibilização do medicamento e sua aplicação se fundamenta na não cobertura assegurada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, ao que a médica da paciente informa ser a melhor opção terapêutica para este presente caso, e é a droga de escolha em caso de pré-menopausa, sendo o caso da parte autora. Do exposto, verifico que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Novo Código de Processo Civil. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são relevantes e amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados. Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito está presente, de modo a garantir a plena realização da prestação e aplicação do medicamento, se necessário, sendo indevida as limitações impostas pelo plano de saúde. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do CPC, o pressuposto do perigo de irreversibilidade pode ser excepcionado quando houver irreversibilidade recíproca, devendo o juiz tutelar o mais relevante. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a parte requerida UNIMED SEGURADORA S/A forneça, no prazo de 48 horas, o medicamento ZOLADEX 3,6 MG DEPOT + SER PLAS BS CT ENV AL POLIET X 1, conforme prescrição médica de ID 172769402, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), estabelecendo como limite a quantia de 100.000,00 (cem mil reais) em favor da autora. (ID 172929950 dos autos de origem – g.n.). Nas razões recursais em ID 52468301, a agravante alega que não estavam presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada deferida. Isto porque a agravada pleiteia o fornecimento do medicamento ZOLADEX 3,6 MG DEPOT + SER PLAS BS CT ENV AL POLIET X 1 para realizar o tratamento prescrito pelo médico assistente, visando a preservação de função ovariana durante a quimioterapia, mas na bula do medicamento solicitado não consta dentre as suas prescrições a preservação de função ovariana durante a quimioterapia. Assim, não foram preenchidos os critérios para a indicação do medicamento, de modo que a solicitação configura uso off-label. Afirma que, no que concerne às solicitações de medicamentos antineoplásicos, estes devem encontrar-se de acordo com a indicação da bula, bem como em conformidade com a DUT 64 da ANS; e que o medicamento não preenche os critérios estabelecidos pela DUT 65 da ANS, que trata das terapias imunobiológicas endovenosas, intramuscular ou subcutânea. Desta forma, defende que não há que se falar em cobertura obrigatória do plano de saúde. Afirma que a medicação configura tratamento experimental, o que é expressamente vedado pela legislação que rege os contratos privados de planos de saúde, pois significa que o medicamento não teve comprovadas sua qualidade, eficácia e segurança – essas duas últimas baseadas na avaliação de estudos clínicos – para aquela indicação específica. Discorre sobre estudos clínicos e relata que a Resolução n. 1.982/2012 do Conselho Federal de Medicina determina que “procedimentos médicos inéditos, experimentais ou considerados novos devem ser reconhecidos pelo CFM”, ainda que de “uso corrente no exterior, devem ser avaliados e podem ser aprovados pelo CFM, cabendo a este definir a capacitação médica necessária para sua realização, bem como as condições hospitalares adequadas para sua ocorrência”. Ressalta que o art. 10, I, da Lei 9.656/98 estabelece que o plano de saúde não deve cobrir terapias experimentais e que a Resolução Normativa - RN n. 465, da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, em seu artigo 17, parágrafo único, I, exclui a cobertura assistencial legal para tratamento clínico ou cirúrgico experimental. Cita, ainda, o Enunciado 26 da I Jornada de Direito de Saúde do Conselho Nacional de Justiça e o parecer técnico n. 21/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021. Ressalta que a extensão do risco previamente considerado pela operadora de saúde suplementar significa que todos os beneficiários da carteira sofrerão com a utilização indevida do fundo comum. Menciona o decidido pelo STJ no RESP 1.733.033 - PR, em que consignado que a Lei n. 9.656/98 foi concebida para tratar dos planos e Seguros privados de assistência à saúde, cuja competência foi direcionada para ANS. Alega que não está obrigada a custear qualquer solicitação da agravada, pois somente responde pelos riscos assumidos; que a saúde é dever do Estado, e que não é possível exigir do sistema suplementar de saúde a cobertura de forma universal e ilimitada a todo e qualquer evento relacionado à demanda de assistência médica dos segurados, pois isto representaria uma dilação das obrigações legais e contratuais assumidas pela operadora. Destaca que o valor da mensalidade foi apurado em cálculos atuariais em que se levou em conta as coberturas previstas em contrato, e que não há qualquer comprovação científica sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e, principalmente, a segurança do medicamento vindicado pela autora. Assim, afirma não haver probabilidade do direito da agravada. Afirma, ainda, que o caso em análise não se trata de situação emergencial, não havendo qualquer comprovação da urgência. Alega, ademais, que foi concedido exíguo prazo para o cumprimento da decisão e que a multa arbitrada é desproporcional. Com relação ao efeito suspensivo, afirma que a probabilidade do provimento recursal se baseia no fato de que ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida; e que há possibilidade de dano grave irreparável ou de difícil reparação, em razão dos altos gastos impostos à agravante e a ausência de caução prestada pela agravada. Desta forma, requer seja atribuído efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer seja reformada a decisão agravada, a fim de que seja indeferida a tutela de urgência concedida a agravada. Subsidiariamente, requer seja o prazo para o cumprimento seja estendido e a multa diária seja excluída ou seu valor consideravelmente reduzido. Preparo recolhido (ID 52468303). É o relatório. Decido. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento encontra-se prevista no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil[1] e está condicionada à presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave, de difícil/impossível reparação ou o risco ao resultado útil do processo (arts. 300 e 995, parágrafo único, do CPC[2]). Também é indispensável a demonstração do periculum in mora como pressuposto à atribuição do efeito suspensivo, ativo ou liminar recursal, ao agravo de instrumento. O exame perfunctório revela que a pretensão liminar buscada pela agravante não atende aos aludidos pressupostos. A controvérsia recursal consiste em analisar o pedido de reforma da decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência da agravada e determinou o fornecimento de medicamento off label. No que se refere ao caráter taxativo ou exemplificativo do rol da Agência Nacional de Saúde, em 8 de junho de 2022, a 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou os recursos EREsp 1886929 e EREsp 1889704, estabelecendo os seguintes parâmetros: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. A toda evidência os referidos precedentes indicam tendência em pacificar a controvérsia até então existente no âmbito do STJ. Entretanto, não possuem efeito vinculante, por não se tratar de julgados sob o rito de recurso repetitivo, previsto no art. 1.036 do Código de Processo Civil, abaixo: Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. § 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. § 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. § 3o Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2o caberá apenas agravo interno. § 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia. § 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem. § 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida. Desse modo, à míngua de vinculação obrigatória e imediata dos recentes precedentes do STJ, firma-se o entendimento no sentido de que o médico responsável pelo acompanhamento clínico é quem detém melhores condições de sugerir a terapêutica mais adequada ao caso específico, não sendo razoável negar ao segurado o acesso à técnica mais apropriada a seu quadro, obrigando-o a aceitar método diverso. A propósito, a 3a Turma do STJ, no julgamento recente do AgInt no REsp 1949033/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, decidiu em sentido oposto aos precedentes acima citados (EREsp 1886929 eEREsp 1889704), confira-se: CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DA OPERADORA SOB O ARGUMENTO DE QUE O TRATAMENTO PRESCRITO NÃO POSSUI COBERTURA CONTRATUAL. ROL DE PROCEDIMENTOS DAANS.USO DOMICILIAR. MÉTODO PRESCRITO PELO MÉDICO. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. O entendimento dominante nesta Corte é de que é abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar e independentemente de figurar no rol da ANS, tendo em vista a natureza meramente exemplificativa deste. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.949.033/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022 – grifou-se) No caso dos autos, o médico da agravada ressaltou a urgênciado tratamento medicamentoso, conforme se extrai do relatório médico em ID 172764999: Paciente jovem com neoplasia de mama de alto risco, tem indicação de quimioterapia adjuvante, seguida de hormonioterapia adjuvante associada a supressão ovarina por 5 anos. Atualmente paciente nulípara, sem prole definida, tem desejo de gestar. Devido ao risco de falência ovariana precoce associada ao tratamento quimioterápico, é recomendada uso de análogo de LHRH mensal durante a quimioterapia com objetivo de preservação de fertilidade com base no estudo clínico POEMS. Outrossim, o tratamento quimioterápico deve ser iniciado o quanto antes, sendo necessária o início de análogo LHRH o mais breve possível. Nesse contexto, resta demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano em favor da agravada. Além disso, em princípio, a recusa de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico da agravada se mostra abusiva, mesmo que se trate de um fármaco off-label, sobretudo quando se constata que a utilização desse medicamento é essencial para a preservação da fertilidade da agravada. Nesse sentido, tem decidido o STJ: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE REQUERIDA. (...) 1.1. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer. 1.2. É abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023. – g.n.). Sob esse prisma, tem-se como não materializada de plano a probabilidade do direito invocado pela agravante. Tampouco há probabilidade do direito quanto aos pedidos subsidiários. No que concerne ao valor multa fixada para o cumprimento da obrigação, o Código de Processo Civil – CPC dispõe: Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. [...] Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. (g.n.). Quanto a fixação do valor das astreintes, o Informativo 691 do Superior Tribunal de Justiça esclarece: Acerca da temática, a Quarta Turma, em importante precedente, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão (AgInt no AgRg no AREsp 738.682/RJ), delineou que o julgador, na fixação e/ou alteração do valor da multa cominatória, deve-se balizar segundo dois "vetores de ponderação: a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo". Assim, lançou o eminente Relator alguns parâmetros para nortear o magistrado na difícil tarefa de fixar o quantum devido a título de astreintes: "i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss)". (g.n.). Nessa ordem de ideias, consideradas as balizas estabelecidas pelo STJ, os bens jurídicos em jogo, a condição econômica das partes e as peculiaridades do caso concreto, verifica-se que a fixação da multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), estabelecendo como limite a quantia de 100.000,00 (cem mil reais), não é exorbitante, tampouco implica em enriquecimento sem causa da agravada, de forma a viabilizar a sua redução. Tampouco assiste razão à agravante quanto à necessidade de fixação de prazo maior para o cumprimento da decisão. O já mencionado art. 537 do CPC dispõe que a multa pode ser aplicada “desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito”. No caso em análise, considerada a urgência no início do tratamento, conforme consignado no relatório médico em ID 172769402 dos autos de origem, razoável a fixação do prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o cumprimento da decisão. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo alegados pela agravante ficam prejudicados quando ausente a probabilidade do direito. De todo modo, cumpre consignar que, não obstante alegar a existência de risco grave, fato é que, caso vença a ação, poderá a agravante ser ressarcida dos eventuais valores despendidos para o cumprimento da tutela antecipatória deferida na origem. Ressalte-se que a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento, se o caso. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao d. Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Após, retornem os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília/DF, 19 de outubro de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.