Tribunal: TJDFT
Processo: 0704343-26.2023.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-26

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por Eterc Engenharia Ltda – EPP, Geosonda S/A - em Recuperação Judicial e Trier Engenharia S/A, integrantes do Consórcio Novo Túnel, em face da decisão que, no curso da ação de conhecimento que manejam em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que formularam almejando que sejam suspensos os efeitos da decisão originária do Tribunal de Contas do Distrito Federal, proferida no processo no 00600-00008479/2022-78, que, de sua vez, determinara a suspensão dos pagamentos relativos ao contrato no 004/2016-SINESP até o limite do prejuízo experimentado pelo erário, no montante de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Segundo o provimento guerreado, fora realizada auditoria detalhada, por técnicos do Tribunal de Contas do Distrito Federal, concluindo pela existência de prejuízo ao erário, diante da inconformidade nas medições do serviço de concreto usinado bombeado e da duplicidade em itens da administração local. Pontuara o julgado que a auditoria goza de presunção de legitimidade e somente após a instrução processual é que será possível comprovar que efetivamente o apurado não reflete a realidade. Salientara o decisório, outrossim, que a decisão originária do Tribunal de Contas do Distrito Federal, lastreada em aludida auditoria, que, de sua vez, afirmara que a garantia prestada pelos agravantes afigura-se insuficiente para garantir o prejuízo aferido, legitima, por conseguinte, a suspensão do pagamento do contrato até o limite do prejuízo apurado. Assentara a eminente julgadora singular, ainda, que a decisão administrativa impugnada ostenta caráter preventivo, não padecendo de nulidade, notadamente quando consignado pela Corte de Contas que, posteriormente, será adotado o procedimento de tomada especial de contas, torando inviável que o decisório, que encerra natureza acautelatória, seja liminarmente desqualificado. Não se conformando com o encaminhamento delineado, objetivam as agravantes, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamaram, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida, viabilizando a percepção do que lhes é devido sem nenhuma glosa. Como fundamentos aptos a aparelharem a pretensão reformatória que veicularam, argumentaram os agravantes que, no ano de 2013, a Novacap – Companhia Urbanizadora da Nova Capital publicara o Edital da Concorrência no 003/2013, tendo por objeto a elaboração do projeto executivo e a execução das obras do Túnel de Taguatinga. Informaram que o Tribunal de Contas do Distrito Federal promovera análise minuciosa do edital do certame, determinando que a empresa promovesse diversas alterações no instrumento convocatório, circunstância que ensejara a suspensão do procedimento. Observaram que a Novacap cumprira todas as exigências postuladas pelo TCDFT e a concorrência tivera prosseguimento no ano de 2015. Registraram que a proposta que formularam fora vencedora e firmaram com o agravado o contrato no 004/2016-SINESP. Noticiaram que, no dia 27.08.2022, com 64% (sessenta e quatro por cento) da obra concluída, o Tribunal de Contas do Distrito Federal instaurara o procedimento administrativo no 00600-00008479/2022-78 para a avaliar a execução da obra. Mencionaram que, em 12.09.2022, fora apresentado relatório, pelos auditores da Corte de Contas, apontando inconformidades nas medições do serviço de concreto usinado bombeado e duplicidade em itens da Administração local que refletira no adicional à mão de obra. Alegaram que, em consonância com o relatório da auditoria, aludidas inconformidades ensejaram prejuízo no valor de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos) aos cofres locais, e, por esse motivo, fora sugerida a suspensão cautelar dos pagamentos contratuais devidos às agravantes até o limite do valor nomeado. Relataram que, posteriormente, o Tribunal de Contas do Distrito Federal proferira decisão, no dia 28.10.2022, determinando a suspensão dos pagamentos provenientes do contrato administrativo. Aduziram que, conquanto tenham aviado recurso administrativo, essa insurgência fora desprovida pela Corte de Contas em sessão realizada aos 09.11.2022, de modo que já deixaram de perceber a quantia de R$6.496.492,26 (seis milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, quatrocentos e noventa e dois reais e vinte e seis centavos). Defenderam que a decisão originária do Tribunal de Contas local afigura-se manifestamente ilegal e extremamente gravosa, tanto para as empresas quanto para o interesse público, devendo ser suspensa em sede de antecipação da tutela. Assinalaram que o Tribunal de Contas do Distrito Federal analisara detidamente o orçamento referencial previsto no Edital da Concorrência no 003/2013, sobejando desarrazoado que, após transcorrido interregno superior a 7 (sete) anos, reavalie a peça orçamentária para apontar duplicidade em itens da administração local. Destacaram que a decisão administrativa vergastada configura violação aos princípios da segurança jurídica, proteção à confiança e manutenção das condições da proposta. Pontificaram que a suspensão dos pagamentos determinada pelo TCDF autoriza que o Poder Público descumpra, de forma ilegal, a obrigação de remunerar o consórcio vencedor, nos termos legitimamente propostos no orçamento referencial da concorrência. Assinalaram que o Tribunal de Contas de Distrito Federal, na verdade, desconsiderara a proposta de preços que se sagrara vencedora no certame, alterando as condições econômico-financeiras pactuadas no contrato no 004/2016-SINESP. Acentuaram, demais disso, a inexistência de prejuízo ao erário. Esclareceram que, no tocante à duplicidade em itens da administração local, a auditoria entendera que o orçamento referente a profissionais e equipamentos estaria previsto tanto na rubrica da “administração local”, como nas composições de preço unitário de determinados serviços, o que refletira no incremento do valor “adicional de mão de obra” dos serviços de encarregado, eletricista, profissionais de manutenção, equipamentos, motorista, água, engenheiro de projeto e técnico de laboratório. Acresceram que aludida conclusão ressoa equivocada, tendo em vista que são totalmente diversos os serviços inseridos na rubrica “administração local” e no item “composições de preço unitário de serviços”. Assinalaram que a Comissão de Acompanhamento de Obras da Secretária de Obras do Distrito Federal realizara verificação dos serviços e não encontrara qualquer irregularidade ou duplicidade, ficando patente que uma errônea interpretação conceitual do orçamento pela auditoria não pode se sobrepor à realidade do canteiro de obras identificada pela responsável pelo acompanhamento dos serviços. Explicaram que, quanto ao critério de medição adotado para o item concreto usinado bombeado, a auditoria concluíra que o critério de medição deveria ser o volume de estrutura em metros cúbicos (m). Registraram que o projeto básico da obra positivara estimativa meramente teórica do volume das estruturas que seriam implantadas no túnel. Realçaram que o critério de medição utilizado pela auditoria não reflete, com a precisão necessária, o volume de “concreto usinado bombeado” que efetivamente fora empregado na obra. Consignaram que a Comissão de Acompanhamento de Obras da SODF, em atendimento ao estabelecido no edital da licitação e ao que recomendam as boas práticas de engenharia, calculara e medira o volume de “concreto usinado bombeado” a partir das dimensões reais das paredes diafragma implantadas no túnel, e não com base naquelas estimadas no projeto básico, não padecendo de irregularidade as medições do serviço de concreto usinado bombeado que realizaram, porquanto refletiram a realidade fática. Salientaram que a decisão originária do Tribunal de Contas extrapola os limites de sua competência, pois não detém o órgão a atribuição de determinar unilateralmente a suspensão dos pagamentos decorrentes de contratos firmados pela administração local. Pontificaram que, constando eventual prejuízo, caberia à Corte de Contas solicitar a sustação do contrato à Câmara Legislativa ou instaurar procedimento de tomadas de contas especial. Destacaram que a decisão proferida pelo TCDFT, de forma inconstitucional e ilegal, tivera por finalidade garantir a satisfação, de imediato, de hipotético débito que ainda não fora comprovado na sede cabível de procedimento de tomada de contas especial. Afirmaram que, demais disso, não encontram-se presentes na hipótese os requisitos exigidos pelo Regimento Interno do Tribunal de Contas para o deferimento de medida cautelar, pois o contrato está garantido por seguro e as empresas consorciadas são idôneas e solventes. Sustentaram que a auditoria não realizara qualquer apontamento acerca da desconformidade dos serviços contratados ou da irregularidade dos aditivos contratuais, restando evidenciada a boa-fé das consorciadas. Acentuaram que as obras do túnel de Taguatinga estão em andamento, havendo ainda substancial volume de serviços a ser executado, devendo ser afastada a determinação de suspensão dos pagamentos relativos ao contrato no 004/2016-SINESP até o limite do prejuízo experimentado pelo erário no importe de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Argumentaram que, conquanto presentes os requisitos necessários à concessão do provimento antecipatório que postularam, não lhes fora concedido, somente lhes restando o duplo grau de jurisdição como forma de obtê-lo e prevenir os prejuízos passíveis de lhe advir da suspensão do pagamento dos serviços que executaram. Consignaram que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindicam, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo-se a decisão agravada. Conclusos os autos, as agravantes formularam manifestação[1] informando que a unidade técnica do Tribunal de Contas local realizara nova análise técnica nos demonstrativos pertinentes à execução do contrato, concluindo que o valor do prejuízo experimentado pelo erário é de R$5.820.430,50 (cinco milhões, oitocentos e vinte mil, quatrocentos e trinta reais e cinquenta centavos), o que representara uma redução em 57% (cinquenta e sete por cento) do valor do prejuízo originalmente aferido. Renovaram a alegação da prática de abuso de direito por parte do TCDFT e a absoluta insegurança jurídica à qual estão submetidas. Pontuaram que a manutenção da suspensão dos pagamentos contratuais até o limite do prejuízo apurado compromete a saúde financeira das consorciadas e a conclusão da obra. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por Eterc Engenharia Ltda – EPP, Geosonda S/A - em Recuperação Judicial e Trier Engenharia S/A, integrantes do Consórcio Novo Túnel, em face da decisão que, no curso da ação de conhecimento que manejam em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que formularam almejando que sejam suspensos os efeitos da decisão originária do Tribunal de Contas do Distrito Federal, proferida no processo no 00600-00008479/2022-78, que, de sua vez, determinara a suspensão dos pagamentos relativos ao contrato no 004/2016-SINESP até o limite do prejuízo experimentado pelo erário, no montante de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Segundo o provimento guerreado, fora realizada auditoria detalhada, por técnicos do Tribunal de Contas do Distrito Federal, concluindo pela existência de prejuízo ao erário, diante da inconformidade nas medições do serviço de concreto usinado bombeado e da duplicidade em itens da administração local. Pontuara o julgado que a auditoria goza de presunção de legitimidade e somente após a instrução processual é que será possível comprovar que efetivamente o apurado não reflete a realidade. Salientara o decisório, outrossim, que a decisão originária do Tribunal de Contas do Distrito Federal, lastreada em aludida auditoria, que, de sua vez, afirmara que a garantia prestada pelos agravantes afigura-se insuficiente para garantir o prejuízo aferido, legitima, por conseguinte, a suspensão do pagamento do contrato até o limite do prejuízo apurado. Assentara a eminente julgadora singular, ainda, que a decisão administrativa impugnada ostenta caráter preventivo, não padecendo de nulidade, notadamente quando consignado pela Corte de Contas que, posteriormente, será adotado o procedimento de tomada especial de contas, torando inviável que o decisório, que encerra natureza acautelatória, seja liminarmente desqualificado. Não se conformando com o encaminhamento delineado, objetivam as agravantes, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamaram, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida, viabilizando a percepção do que lhes é devido sem nenhuma glosa. De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da presença dos requisitos aptos a legitimarem que, em sede de tutela provisória de natureza antecipatória, seja suspensa a decisão preferida pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal no processo no 00600-00008479/2022-78, que, de sua vez, determinara a suspensão dos pagamentos provenientes do contrato administrativo no 004/2016-SINESP até o limite do prejuízo experimentado pelo erário, no importe de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Segundo alegaram as agravantes, a conclusão adotada pela auditoria da Corte de Contas locais decorrera de errônea interpretação conceitual do orçamento, não restando positivado o prejuízo individualizado, e, outrossim, não detém o Tribunal de Contas atribuição para determinar a suspensão cautelar dos pagamentos dos serviços prestados em razão de contrato administrativo. Assim pontuada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade. Como cediço, a tutela de urgência consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[2] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito”. Pontuadas essas premissas, abstraídas a relevância da argumentação alinhada pelas agravantes e as evidências que emergem da documentação que coligiram, o provimento antecipatório, no molde em que fora reclamado, afigura-se desguarnecido de suporte legal passível de legitimar que seja concedido em sede de liminar recursal. Conforme se infere dos elementos materiais coligidos aos autos, as agravantes, após sagrarem-se vencedoras na Concorrência no 003/2013, celebraram com o agravado o Contrato de Execução de Obras no 004/2016 SINESP[3], cujo objeto é a elaboração do projeto executivo e execução da obra de implantação do túnel rodoviário de ligação da EPTG à avenida Elmo Serejo, sob a avenida central de Taguatinga, denominado “Túnel de Taguatinga”. Extrai-se dos autos, outrossim, que, decorridos quase 7 (sete) anos de vigência do contrato celebrado entre as partes, o Tribunal de Contas do Distrito Federal realizara auditoria tendo por finalidade aferir a conformidade das despesas contratuais com o orçado e pago, notadamente se os serviços executados foram adequadamente medidos. Os técnicos da Corte de Contas constataram, então, inconformidades nas medições do serviço de “Concreto Usinado Bombeado” e duplicidade em itens da “Administração Local”, que, de sua vez, refletira no item “Adicional à Mão de Obra.” Confira-se[4]: “O que o Tribunal buscou avaliar? O objetivo geral da auditoria foi examinar a conformidade das despesas do Contrato no 004/2016 referente à implantação do Túnel Rodoviário de ligação da EPTG à Avenida Elmo Serejo sob a Avenida Central de Taguatinga. Para alcançar esse objetivo, a presente etapa de auditoria (2a etapa) tratou da seguinte questão: • Os serviços previstos nos contratos foram adequadamente medidos? O que o Tribunal encontrou? Foi constatada inconformidade nas medições do serviço de ‘Concreto Usinado bombeado Fck=30Mpa’, inclusive lançamento ‘autoadensável’ e duplicidade em itens da ‘Administração Local’, que, por sua vez, produziu reflexos no item relativo ao ‘Adicional à Mão de Obra’. A tabela a seguir registra a economia total esperada com os ajustes propostos nas quantidades medidas/previstas considerando todo o horizonte do contrato. (...) 2 Resultados da Auditoria 2.1 QA 1 – Os serviços previstos nos contratos foram adequadamente medidos? Não. Foram constatadas inconformidades nas medições de itens da ‘Administração Local’, do ‘Adicional à Mão de Obra’ e do serviço de ‘Concreto Usinado bombeado’. 2.1.1 Achado 1 – Irregularidades em medições de serviços (...) i. CPU 0139 e CPU 0140 - Concreto Usinado bombeado Fck=30MPa, inclusive lançamento autoadensável 42. Trata-se de serviço utilizado na execução das paredes diafragma. Segundo o Caderno de Encargos (DA_33), seu critério de medição foi assim definido: “para fins de recebimento, a unidade é o metro cúbico”. Já o quantitativo total originalmente previsto na planilha orçamentária foi de 30.486,74 m3, obtido com base nas dimensões de projeto da parede diafragma. 43. A fiscalização, amparada pelo Parecer Técnico no 01/2020 (DA_37), decidiu medir o quantitativo desse serviço pelo volume real, limitando o sobreconsumo em 4,76% (além do volume real medido). 44. Na análise realizada no PT_19, a equipe de auditoria do TCDF entendeu que o critério de medição é o volume da estrutura (em m3) aferido em projeto, já que as perdas decorrentes do processo executivo já estão sendo consideradas na composição de preço do serviço. 45. No presente caso, a medição de uma quantidade maior do que a de projeto (definida como critério de medição) pode ser entendida como um superfaturamento por quantidade 46. A tabela a seguir registra a diferença entre o volume real, o volume real limitado pela fiscalização (critério de medição adotado) e o volume de projeto (critério de medição definido no Edital) Tabela 5 – Volumes de projeto, real medido e real limitado (concreto das paredes diafragma) 47. O montante decorrente da diferença calculada entre a quantidade medida até a 20a medição e a respectiva quantidade de projeto é de R$ 261.204,7814. Registra-se que esta medição já abrange quase todo o volume previsto atualmente no contrato. 48. Se for considerado todo o volume previsto, que atualmente é de 31.756,652 m3, a economia total será de R$ 269.837,7115. ii. Administração Local 49. Na análise registrada no PT_19, constatou-se o pagamento em duplicidade de itens da Administração Local, os quais encontravam-se contemplados nesse componente e em outros itens de serviço da planilha contratada, ou mesmo em outro item da própria Administração Local. São eles: encarregados, eletricistas, categorias responsáveis pela manutenção de equipamentos, equipamentos, veículos pesados, tarifa de água, engenheiro de projeto e técnico de laboratório. 50. Para o cálculo da economia gerada com a correção da irregularidade, considerou-se a exclusão das quantidades contratuais desses itens na Administração Local, conforme demonstra a tabela a seguir: Tabela 6 – Economia total obtida com a exclusão das quantidades dos itens em duplicidade previstos na Administração Local. 51. Portanto, a Tabela 6 mostra uma economia total de R$ 12.006.697,65 (com BDI) obtida por meio exclusão das quantidades contratuais dos itens em duplicidade previstos na Administração Local. 52. No entanto, haja vista que o contrato ainda está em andamento, será proposto que a Secretaria de Obras elimine a duplicidade dos itens elencados na tabela, seja por meio de ajustes nas CPUs ou pela exclusão dos itens da Administração Local, respeitando-se assim a discricionariedade administrativa, mas sem olvidar das devidas justificas técnicas e jurídicas que fundamentem a metodologia escolhida. 53. Registra-se, por fim, que a eliminação da duplicidade de alguns profissionais resulta, como consequência, na redução das quantidades medidas do item código *CPU 0040 – “Adicional à Mão de Obra - (Transporte/Alimentação/EPI/ Ferramentas/Exames médicos, conforme exigências legais) - itens não contemplados nas Leis Sociais”, tratado no tópico seguinte. iii. CPU 0040 Adicional à Mão de Obra - (Transporte/Alimentação/EPI/ Ferramentas/Exames médicos, conforme exigências legais) - itens não contemplados nas Leis Sociais. 54. Como consequência da retirada de profissionais da Administração Local, conforme apresentado no tópico anterior, faz-se necessária a exclusão dos encargos complementares relacionados a esses profissionais. Esse valor adicional diz respeito aos custos que incidem sobre a mão de obra e que não estão cobertos pelos encargos sociais, tais como transporte, alimentação, EPIs e ferramentas manuais; e encontra-se previsto como item da planilha contratual (DA_19) sob o código *CPU 0040. 55. A figura a seguir reproduz a composição de preço unitário (CPU) contratada desse item: Figura 9 - Composição de preço unitário para o adicional de mão de obra 56. O montante total previsto para este item é de R$ 3.016.330,74 (sem BDI), correspondente ao custo unitário do item (R$ 177.431,22 – sem BDI) multiplicado pelos 17 meses de prazo previsto para as obras. Importa registar que o valor contratado foi igual ao previsto no orçamento referencial. 57. Mais além, o PT_19 registra que o insumo da CPU (Figura 9), que remunera os encargos dos profissionais alocados na Administração Local, é o IM7042 – ‘Adicional à mão de Obra ao efetivo de MO indireto de nível médio’. 58. O cálculo desse item foi baseado na metodologia do SICRO 2, vigente na data da elaboração do orçamento, que considerava os adicionais de 4,79% para transporte, 9,60% para alimentação e 1,12% para EPI. Ademais, o percentual do transporte foi majorado para 6,18%, considerando um adicional de 1,39% para adequação do preço da passagem local no DF. 59. Para refletir a realidade da obra, optou-se pelo recálculo do insumo IM7042, utilizando-se a mesma metodologia da licitação, porém tomando por base apenas os itens de mão de obra que permaneceram na Administração Local, já considerando as quantidades do contrato atualizado (maiores detalhes no PT_19). Afigura a seguir apresenta a memória de cálculo desse item: Figura 10 – Encargos complementares da Administração Local após ajuste 60. Já os profissionais removidos do adicional são apresentados na Figura 11 a seguir: Figura 11 - Itens removidos da Administração Local 61. Portanto, o custo unitário ajustado do item 2, calculado conforme metodologia adotada na licitação, é de R$ 18.664,0916, sendo o custo total da composição ajustado para R$ 129.161,75/mês (sem BDI), considerando a quantidade prevista de 17 meses. A CPU 0040 ajustada é apresentada a seguir: 62. A economia esperada, decorrente do ajuste apresentado, é de R$ 58.859,7917/mês, totalizando o valor de R$ 1.000.616,55 (com BDI) no contrato. iv. Considerações finais 63. A tabela a seguir resume o cálculo da economia total esperada com os ajustes propostos nas quantidades medidas/previstas dos itens analisados considerando todo o horizonte do contrato. Tabela 7 – Economia total esperada com os ajustes nas quantidades medidas/previstas: 64. Portanto, a economia total esperada com os ajustes propostos é de R$ 13.277.151,91. Registra-se que este valor não considera os reajustes ocorridos no contrato.” Diante do apurado pela auditoria, o Tribunal de Contas, via do relator ao qual distribuído o processo, proferira despacho singular no 215/22-GCAC[5], quando fora determinada a suspensão de pagamentos vinculados ao contrato, ate o limite do prejuízo apontado. O consórcio constituído pelas agravantes formulara recurso administrativo em face desse provimento singular[6], que fora desprovido[7], restando preservada a ordem cautelar de suspensão do pagamento até o valor individualizado, confira-se: “(...)No entanto, quanto ao mérito, julgo que não deve prosperar o requerimento de revogação da medida acautelatória deste Relator, visto que os argumentos apresentados pelo Consórcio são insuficientes para afastar o risco de possível ineficácia de futura decisão de mérito ou o decorrente da materialidade dos valores envolvidos e a incapacidade da garantia contratual para honrá-los em caso de confirmação do potencial dano apurado. (...) Com efeito, os argumentos apresentados não se prestam a afastar o potencial dano apurado de até R$ 13.277.151,91 e que poderá se materializar caso este Tribunal mantenha a execução contratual nos moldes atuais, ou seja, com a realização integral dos pagamentos e sem a adoção das medidas preventivas e necessárias determinadas, relativas à aplicação de glosas nas faturas pendentes de pagamento até ulterior deliberação de mérito sobre a matéria. Como agravante, restou comprovada a insuficiência da garantia contratual face ao possível prejuízo a ser suportado. 35. Nessa seara, as retenções não caracterizam enriquecimento ilícito por parte da Administração, como alega o recorrente, pois foram devidamente fundamentadas em achados de auditoria realizada por unidade técnica especializada deste Tribunal, a qual apontou medições do serviço “Concreto Usinado bombeado Fck=30Mpa, inclusive lançamento autoadensável” em desconformidade com os projetos básico e executivoe com as especificações técnicas dos serviços, bem como pagamentos em duplicidade em itens da "Administração Local", com reflexo no item relativo ao “Adicional à Mão de Obra”. 36. Mais do que isso, a decisão que determinou a suspensão de pagamentos do contrato — até o limite do prejuízo apurado na auditoria — tem natureza acautelatória e poderá ser revogada ou revista oportunamente pelo Tribunal quando da apreciação do mérito da matéria. (...) 42. Isso posto, em cumprimento ao art. 277, § 1o22, e ao art. 290, § 1o23, ambos do Regimento Interno do TCDF, apresento, nesta oportunidade, o exame do recurso de Agravo, com proposta de seu conhecimento e, no mérito, desprovimento, e o Despacho Singular n.o 215/22-GCAC para o referendo do e. Plenário. (...)” Reprisados os atos e fatos de relevo, ao menos nessa análise perfunctória, não sobeja possível suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, inclusive porque revestida de natureza cautelar. Ao contrário do que defenderam as agravantes, a Corte de Contas local detém competência para determinar, cautelarmente, a suspensão de pagamentos vinculados a contratos administrativos aparentemente eivados de irregularidades. Como cediço, ao inovar o ordenamento jurídico, dando-lhe nova conformação e roupagem, a Constituição Federal conferira aos Tribunais de Contas a função de auxiliar o Poder Legislativo, no exercício do controle externo, na função de efetivar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos da Administração Pública, o que abrangera a análise de aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade e até mesmo razoabilidade de atos administrativos que gerem receita ou despesa pública (CF, art. 71). No que tange especificamente ao Tribunal de Contas local, a Lei Orgânica do Distrito Federal estabelecera, em seu art. 78, que o “controle externo, a cargo da Câmara Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ao qual compete”, entre outros, “apreciar e apurar denúncias sobre irregularidades e ilegalidades dos atos sujeitos a seu controle”. Sob essa conformação de atuação é que, na hipótese, o Tribunal de Contas realizara auditoria no contrato firmado pelas agravantes, resultando na aferição de irregularidades nas medições dos serviços de Concreto Usinado bombeado e duplicidade em itens da ‘Administração Local’, que, por sua vez, produziu reflexos no item relativo ao ‘Adicional à Mão de Obra’, o que, segundo o apurado, teria resultando num prejuízo ao erário no importe de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Defronte o apurado, não poderia o Tribunal de Contas simplesmente permanecer inerte, sob pena de abdicar das atribuições que lhe estão afetadas. Porquanto vislumbrados indícios de que houvera irregularidades nas medições de alguns serviços contratuais, deve a Corte de Contas atuar, inclusive em caráter acautelatório, de molde a resguardar a legalidade e higidez da execução do objeto. A atuação impositiva da Corte de Contas, mediante determinação de sustação do pagamento das contraprestações contratuais, não padece, pois, de vício de nulidade decorrente da extrapolação dos poderes e competências que a ela estão reservados. A medida adotada encontrara arrimo na própria legislação orgânica constituinte do órgão, senão vejamos: “Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Distrito Federal. ... Art. 41. Para assegurar a eficácia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos de que resulte receita ou despesa, praticados pelos responsáveis sujeitos à sua jurisdição, competindo-lhe, para tanto, em especial: ... III – fiscalizar, na forma estabelecida no Regimento Interno, a aplicação de quaisquer recursos recebidos pelos órgãos e entidades do Complexo Administrativo do Distrito Federal, ou por eles repassados, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres. (...) Art. 45. Verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados. § 1o No caso de ato administrativo, o Tribunal, se não atendido: I - sustará a execução do ato impugnado; ...” Observadas essas premissas, sobeja inexorável a validade jurídico-normativa da atuação da Corte de Contas no caso concreto, especialmente porque arrimada em comandos constitucionais reprisados na legislação orgânica distrital e nas normas que regulam o funcionamento do órgão. Noutra prumada, tampouco poder-se-ia cogitar que o efeito prático das decisões que suspenderam os pagamentos seria a própria sustação contratual. Em verdade, a decisão impugnada, amparada nos indícios de que ocorrera irregularidades nas medições dos serviços contratuais, simplesmente suspendera cautelarmente pagamentos pelos serviços executados até o limite do descompasso apurado. Assim é que, estribando sua atuação nos limites impostos pelo ordenamento jurídico quanto à efetivação de medidas acautelatórias, visando primordialmente assegurar e dar primazia ao interesse público, que, ao que constava, poderia estar sendo lesionado, não sobejara ilicitude no havido, devendo as consequências disso resultantes, acaso infirmados os elementos indiciários disponíveis, ser objeto, como no presente caso, de irresignação visando à recomposição da esfera patrimonial que restara vulnerada. Com efeito, vale rememorar que, diante de hipóteses fáticas como a presente, exsurge tal atribuição para a Administração Pública, no seio da atividade de controle e fiscalização, mormente quando exercida pelas Cortes de Contas. Evidenciada, nesse sentido, a subsistência de eventuais irregularidades na execução do contrato, maculando-o com pagamentos desguarnecidos de substrato subjacente, surge ao Tribunal de Contas, no exercício do poder de fiscalização, o poder de determinar a sustação cautelar dos pagamentos até que o detectado seja ilidido, saneado ou recomposto o prejuízo havido. A situação vivenciada e refletida nos autos, portanto, faz inolvidável referência ao poder geral de cautela atribuído aos Tribunais de Contas, cuja atuação, nesses casos, tem por escopo, à luz de uma principiologia constitucional e de poderes que lhe são ínsitos no seu âmbito de atuação, o resguardo do patrimônio e interesse públicos. Em ilustrativo precedente acerca da matéria (Mandado de Segurança no 35.038), a Corte Suprema, consoante voto condutor da lavra da Eminente Ministra Rosa Weber, cuidando de suspensão cautelar, pelo TCU, de pagamentos realizados pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, afirmara que, inobstante a possibilidade de, sponte propria, determinar cautelarmente a sustação de contratos administrativos, atribuição essa do próprio Legislativo, não há inconstitucionalidade na atuação da Corte de Contas ao “determinar às unidades fiscalizadas que adotem medidas voltadas à anulação de ajustes contratuais”, no que está inferida a possibilidade de suspender-se os atos de pagamentos. Tal inferência é qualificada e ratificada consoante o precedente dela originado, assim como de outros, ainda da Corte Suprema, a ratificar o entendimento alinhavado, senão vejamos: “EMENTA AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI No 9.784/1999 A APURAÇÃO QUE PODE RESULTAR NA INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. SUSPENSÃO DE PAGAMENTOS DECORRENTES DE CONTRATOS DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. MEDIDA QUE TEM RESPALDO NO PODER GERAL DE CAUTELA CONFERIDO À AUTORIDADE IMPETRADA E NO ART. 71, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. (...). 4. Uma vez que a autoridade impetrada pode vir a determinar que BNDES, BNDESPAR e FINAME, patrocinadores da FAPES, anulem os contratos de confissão de dívida, a essa possível determinação futura está atrelado o poder geral de cautela de impor a suspensão dos repasses mensais decorrentes dessas avenças, como forma de assegurar o próprio resultado útil da futura manifestação do Tribunal de Contas da União. Precedentes. 5. Agravo interno conhecido e não provido.” (MS 35038 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 04-03-2020 PUBLIC 05-03-2020) “MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA PREVISTA NO ART. 71, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TERMO DE SUB-ROGAÇÃO E RERRATIFICAÇÃO DERIVADO DE CONTRATO DE CONCESSÃO ANULADO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. De acordo com a jurisprudência do STF, "o Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01). Assim, perfeitamente legal a atuação da Corte de Contas ao assinar prazo ao Ministério dos Transportes para garantir o exato cumprimento da lei. 2. Contrato de concessão anulado em decorrência de vícios insanáveis praticados no procedimento licitatório. Atos que não podem ser convalidados pela Administração Federal. Não pode subsistir sub-rogação se o contrato do qual derivou é inexistente. 3. Não ocorrência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A teor do art. 250, V, do RITCU, participaram do processo tanto a entidade solicitante do exame de legalidade, neste caso a ANTT, órgão competente para tanto, como a empresa interessada, a impetrante (Ecovale S.A.). 4. Segurança denegada.” (MS 26000, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2012 PUBLIC 14-11-2012) Essa apreensão, como extrai-se da argumentação alinhavada, decorre especificamente da correta compreensão dos limites da atuação das Cortes de Contas, especialmente quanto imprescindível poder geral de cautela que lhes é conferido até mesmo dentro de uma concepção da sistemática da Teoria dos Poderes Implícitos, cujo fundamento de validade não se encontra no poder próprio para sustar os contratos administrativos, mas obstar a prática de atos danosos e, destarte, nas palavras da Eminente Desembargadora Carmelita Brasil, extraídas do voto condutor do precedente adiante ementado, “garantir que suas decisões tenham efetividade, obstando condutas que causem danos ao erário”, reiterando, adiante, cuidar-se de “eficaz medida de proteção ao interesse público, porquanto visa impedir, em casos de urgência, a prática de condutas lesivas ao erário”. Porquanto igualmente representativo da controvérsia em questão, emoldurando-se à hipótese fática sob apreciação, examine-se o seguinte precedente desta Corte de Justiça, in verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. PODER DE CAUTELA. 1. Aos Tribunais de Contas compete a fiscalização da legalidade e da legitimidade dos atos administrativos, seja no aspecto contábil, financeiro, orçamentário ou patrimonial. 2. O possível prejuízo ao Erário justifica a suspensão cautelar dos contratos firmados pela Administração, sendo a competência, para esse fim, do Tribunal de Contas do Distrito Federal.” (Acórdão 522544, 20100020210532MSG, Relator: CARMELITA BRASIL, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 26/7/2011, publicado no DJE: 1/8/2011. Pág.: 39) Deve ser registrado, outrossim, que, além da competência da Corte de Contas para suspender os pagamentos do contrato administrativo eivado de possível irregularidade, sobeja que, na hipótese, a apuração promovida pelos auditores do Tribunal de Contas é dotada do atributo da legitimidade e goza de presunção de legalidade e veracidade. O atributo da legitimidade, que reveste os atos administrativos da presunção de veracidade, decorre do princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Essa presunção de veracidade, porquanto relativa, admite prova em contrário, mas, no caso, as agravantes não lograram demonstrar qualquer elemento material que afastasse a legitimidade da decisão proferida pelo Tribunal de Contas. O que sobeja de concreto nessa fase primária do processo de conhecimento é que, conquanto alegue que a conclusão da auditoria decorrera de uma errônea interpretação conceitual do orçamento que não pode se sobrepor à realidade, não coligira quaisquer documentos que permitem aferir esta conclusão. O que sobeja, nessa fase procedimental, portanto, são as alegações formuladas em socorro da pretensão, as quais demandam digressão probatória e sujeição ao contraditório antes de serem tidas como respaldadas nos fatos. Deve ser salientado que, sob essa ótica procedimental, as alegações unilaterais formuladas pelas agravantes não afiguram-se suficientes para evidenciar a plausibilidade do direito postulado, diante dos atributos que revestem o ato administrativo, carecendo, pelo contrário, de apuração e aprofundamento, não se mostrando incontroversas as alegações que formularam acerca da legitimidade das medições contratuais. De fato, almejam a declaração de ilegalidade de ato administrativo, que repousa, em tese, sob o manto da legalidade, dotado de presunção de legitimidade, sem apresentar argumentos fáticos e jurídicos capazes de infirmar, de plano, a legitimidade do ato administrativo vergastado, a saber, decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal. Outrossim, deve ser assinalado que, ao demais, da negativa do provimento antecipatório é impassível de ensejar dano ou prejuízo irreparável ou de difícil reparação às agravantes. É que, em consonância com a decisão proferida pela Corte de Contas, conquanto tenha sido determinada a suspensão do pagamento das parcelas contratuais até o limite individualizado – R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos) –, determinara[8] que essa medida fosse distribuída ao longo dos meses de vigência contratual, devendo ser descontado 20% (vinte por cento) do valor das parcelas mensais devidas às agravantes. Demais disso, conforme constara do contrato, o valor do prejuízo apurado corresponde a pouco mais de 5% (cinco por cento) do valor total avençado e superior à garantia contratual estipulada. Essa apreensão soa ainda mais eloquente diante do reportado por derradeiro pelas próprias agravantes, pois implicará em mitigação da retenção determinada. Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, e, conforme pontuado, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, não se verifica no caso em tela a presença da verossimilhança do alegado, além da patente necessidade de incursão do feito na fase probatória, ensejando que a decisão arrostada seja mantida incólume, ao menos até a análise do recurso pelo colegiado. No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado. Essas inferências legitimam o processamento do agravo. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se à ilustrada prolatora da decisão arrostada. Após, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 17 de fevereiro de 2023. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 43680970 - Pág. 1/3 (fls. 28/30) [2] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [3] - Sem número ID Num. (fl. 2.352) – ação principal. [4] - ID Num. 146964108 - Pág. 30, 40/54 (fls. 2401, 2420/2425) – ação principal [5] - ID Num. 146964108 - Pág. 62/66 (fls. 2.433/2.437) – ação principal. [6] - ID Num. 146964108 - Pág. 74/82 (fl. 2.445/2.4,53) – ação principal. [7] - ID Num. 146964108 - Pág. 112/122 (fls. 2.483/2.493) – ação principal. [8] - ID Num. 146964108 - Pág. 119/120 (fl. 2490/2491) – ação principal. “Noutro giro, assevera-se que a alegação do Consórcio — no sentido de que a suspensão imediata de pagamentos no valor de R$ 13.277.151,91 poderá eventualmente inviabilizar a execução dos serviços — não desqualifica a preocupação externada por este Relator. Explico. 38. Considerando o elevado valor do contrato, que, conforme a Informação n.o 18/2022-DIFO2 (e-doc 187A1972-e), supera o montante de R$ 238 milhões, extrai-se que a quantia cuja suspensão de pagamento (glosa) foi determinada perfaz pouco mais de 5% do valor total avençado — e, portanto, superior à garantia estipulada (2%). 39. Não obstante, embora deva ser reconhecida a regularidade da decisão cautelar proferida, entende-se, do mesmo modo, que o Poder Público deve envidar esforços no sentido de evitar solução de continuidade e minorar os obstáculos que serão enfrentados pelo consórcio contratado em decorrência da medida inicialmente determinada. 40. Destarte, neste caso concreto, verifico que a prorrogação contratual noticiada pelo Consórcio recorrente permite que esta Corte de Contas flexibilize temporalmente o modo de cumprimento do decisum, de sorte que a glosa poderá ser distribuída ao longo dos próximos meses de vigência, limitando-se, em todo caso, a 20% (vinte por cento) do valor de cada fatura que será paga mensalmente pelo órgão jurisdicionado. 41. Neste palmilhar, tendo em perspectiva o saldo contratual remanescente — de R$ 76.049.375,76 (conforme 27a medição 21 ) — e a prorrogação da vigência do contrato até setembro de 2023, nota-se que a opção pela promoção de uma única glosa (imediata e integral) não satisfaz a premissa indicada no parágrafo anterior, visto que é possível fazê-la sobre os pagamentos mensais, com o desconto de 20% sobre o montante de cada fatura. Essa medida, menos gravosa, possibilitará o recebimento pelo consórcio da parcela majoritária dos valores devidos pelos serviços prestados, evitando incontornável desequilíbrio na álea econômica e solução decontinuidade em obra de grande relevância à população. Mais do que isso, permitirá a necessária satisfação do erário em relação aos possíveis prejuízos identificados pela auditoria. Ademais, caso necessário, o poder público poderá se valer complementarmente da garantia contratual (R$ 3.998.717,32).”

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por Eterc Engenharia Ltda – EPP, Geosonda S/A - em Recuperação Judicial e Trier Engenharia S/A, integrantes do Consórcio Novo Túnel, em face da decisão que, no curso da ação de conhecimento que manejam em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que formularam almejando que sejam suspensos os efeitos da decisão originária do Tribunal de Contas do Distrito Federal, proferida no processo no 00600-00008479/2022-78, que, de sua vez, determinara a suspensão dos pagamentos relativos ao contrato no 004/2016-SINESP até o limite do prejuízo experimentado pelo erário, no montante de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Segundo o provimento guerreado, fora realizada auditoria detalhada, por técnicos do Tribunal de Contas do Distrito Federal, concluindo pela existência de prejuízo ao erário, diante da inconformidade nas medições do serviço de concreto usinado bombeado e da duplicidade em itens da administração local. Pontuara o julgado que a auditoria goza de presunção de legitimidade e somente após a instrução processual é que será possível comprovar que efetivamente o apurado não reflete a realidade. Salientara o decisório, outrossim, que a decisão originária do Tribunal de Contas do Distrito Federal, lastreada em aludida auditoria, que, de sua vez, afirmara que a garantia prestada pelos agravantes afigura-se insuficiente para garantir o prejuízo aferido, legitima, por conseguinte, a suspensão do pagamento do contrato até o limite do prejuízo apurado. Assentara a eminente julgadora singular, ainda, que a decisão administrativa impugnada ostenta caráter preventivo, não padecendo de nulidade, notadamente quando consignado pela Corte de Contas que, posteriormente, será adotado o procedimento de tomada especial de contas, torando inviável que o decisório, que encerra natureza acautelatória, seja liminarmente desqualificado. Não se conformando com o encaminhamento delineado, objetivam as agravantes, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamaram, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida, viabilizando a percepção do que lhes é devido sem nenhuma glosa. Como fundamentos aptos a aparelharem a pretensão reformatória que veicularam, argumentaram os agravantes que, no ano de 2013, a Novacap – Companhia Urbanizadora da Nova Capital publicara o Edital da Concorrência no 003/2013, tendo por objeto a elaboração do projeto executivo e a execução das obras do Túnel de Taguatinga. Informaram que o Tribunal de Contas do Distrito Federal promovera análise minuciosa do edital do certame, determinando que a empresa promovesse diversas alterações no instrumento convocatório, circunstância que ensejara a suspensão do procedimento. Observaram que a Novacap cumprira todas as exigências postuladas pelo TCDFT e a concorrência tivera prosseguimento no ano de 2015. Registraram que a proposta que formularam fora vencedora e firmaram com o agravado o contrato no 004/2016-SINESP. Noticiaram que, no dia 27.08.2022, com 64% (sessenta e quatro por cento) da obra concluída, o Tribunal de Contas do Distrito Federal instaurara o procedimento administrativo no 00600-00008479/2022-78 para a avaliar a execução da obra. Mencionaram que, em 12.09.2022, fora apresentado relatório, pelos auditores da Corte de Contas, apontando inconformidades nas medições do serviço de concreto usinado bombeado e duplicidade em itens da Administração local que refletira no adicional à mão de obra. Alegaram que, em consonância com o relatório da auditoria, aludidas inconformidades ensejaram prejuízo no valor de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos) aos cofres locais, e, por esse motivo, fora sugerida a suspensão cautelar dos pagamentos contratuais devidos às agravantes até o limite do valor nomeado. Relataram que, posteriormente, o Tribunal de Contas do Distrito Federal proferira decisão, no dia 28.10.2022, determinando a suspensão dos pagamentos provenientes do contrato administrativo. Aduziram que, conquanto tenham aviado recurso administrativo, essa insurgência fora desprovida pela Corte de Contas em sessão realizada aos 09.11.2022, de modo que já deixaram de perceber a quantia de R$6.496.492,26 (seis milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, quatrocentos e noventa e dois reais e vinte e seis centavos). Defenderam que a decisão originária do Tribunal de Contas local afigura-se manifestamente ilegal e extremamente gravosa, tanto para as empresas quanto para o interesse público, devendo ser suspensa em sede de antecipação da tutela. Assinalaram que o Tribunal de Contas do Distrito Federal analisara detidamente o orçamento referencial previsto no Edital da Concorrência no 003/2013, sobejando desarrazoado que, após transcorrido interregno superior a 7 (sete) anos, reavalie a peça orçamentária para apontar duplicidade em itens da administração local. Destacaram que a decisão administrativa vergastada configura violação aos princípios da segurança jurídica, proteção à confiança e manutenção das condições da proposta. Pontificaram que a suspensão dos pagamentos determinada pelo TCDF autoriza que o Poder Público descumpra, de forma ilegal, a obrigação de remunerar o consórcio vencedor, nos termos legitimamente propostos no orçamento referencial da concorrência. Assinalaram que o Tribunal de Contas de Distrito Federal, na verdade, desconsiderara a proposta de preços que se sagrara vencedora no certame, alterando as condições econômico-financeiras pactuadas no contrato no 004/2016-SINESP. Acentuaram, demais disso, a inexistência de prejuízo ao erário. Esclareceram que, no tocante à duplicidade em itens da administração local, a auditoria entendera que o orçamento referente a profissionais e equipamentos estaria previsto tanto na rubrica da “administração local”, como nas composições de preço unitário de determinados serviços, o que refletira no incremento do valor “adicional de mão de obra” dos serviços de encarregado, eletricista, profissionais de manutenção, equipamentos, motorista, água, engenheiro de projeto e técnico de laboratório. Acresceram que aludida conclusão ressoa equivocada, tendo em vista que são totalmente diversos os serviços inseridos na rubrica “administração local” e no item “composições de preço unitário de serviços”. Assinalaram que a Comissão de Acompanhamento de Obras da Secretária de Obras do Distrito Federal realizara verificação dos serviços e não encontrara qualquer irregularidade ou duplicidade, ficando patente que uma errônea interpretação conceitual do orçamento pela auditoria não pode se sobrepor à realidade do canteiro de obras identificada pela responsável pelo acompanhamento dos serviços. Explicaram que, quanto ao critério de medição adotado para o item concreto usinado bombeado, a auditoria concluíra que o critério de medição deveria ser o volume de estrutura em metros cúbicos (m). Registraram que o projeto básico da obra positivara estimativa meramente teórica do volume das estruturas que seriam implantadas no túnel. Realçaram que o critério de medição utilizado pela auditoria não reflete, com a precisão necessária, o volume de “concreto usinado bombeado” que efetivamente fora empregado na obra. Consignaram que a Comissão de Acompanhamento de Obras da SODF, em atendimento ao estabelecido no edital da licitação e ao que recomendam as boas práticas de engenharia, calculara e medira o volume de “concreto usinado bombeado” a partir das dimensões reais das paredes diafragma implantadas no túnel, e não com base naquelas estimadas no projeto básico, não padecendo de irregularidade as medições do serviço de concreto usinado bombeado que realizaram, porquanto refletiram a realidade fática. Salientaram que a decisão originária do Tribunal de Contas extrapola os limites de sua competência, pois não detém o órgão a atribuição de determinar unilateralmente a suspensão dos pagamentos decorrentes de contratos firmados pela administração local. Pontificaram que, constando eventual prejuízo, caberia à Corte de Contas solicitar a sustação do contrato à Câmara Legislativa ou instaurar procedimento de tomadas de contas especial. Destacaram que a decisão proferida pelo TCDFT, de forma inconstitucional e ilegal, tivera por finalidade garantir a satisfação, de imediato, de hipotético débito que ainda não fora comprovado na sede cabível de procedimento de tomada de contas especial. Afirmaram que, demais disso, não encontram-se presentes na hipótese os requisitos exigidos pelo Regimento Interno do Tribunal de Contas para o deferimento de medida cautelar, pois o contrato está garantido por seguro e as empresas consorciadas são idôneas e solventes. Sustentaram que a auditoria não realizara qualquer apontamento acerca da desconformidade dos serviços contratados ou da irregularidade dos aditivos contratuais, restando evidenciada a boa-fé das consorciadas. Acentuaram que as obras do túnel de Taguatinga estão em andamento, havendo ainda substancial volume de serviços a ser executado, devendo ser afastada a determinação de suspensão dos pagamentos relativos ao contrato no 004/2016-SINESP até o limite do prejuízo experimentado pelo erário no importe de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Argumentaram que, conquanto presentes os requisitos necessários à concessão do provimento antecipatório que postularam, não lhes fora concedido, somente lhes restando o duplo grau de jurisdição como forma de obtê-lo e prevenir os prejuízos passíveis de lhe advir da suspensão do pagamento dos serviços que executaram. Consignaram que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindicam, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo-se a decisão agravada. Conclusos os autos, as agravantes formularam manifestação[1] informando que a unidade técnica do Tribunal de Contas local realizara nova análise técnica nos demonstrativos pertinentes à execução do contrato, concluindo que o valor do prejuízo experimentado pelo erário é de R$5.820.430,50 (cinco milhões, oitocentos e vinte mil, quatrocentos e trinta reais e cinquenta centavos), o que representara uma redução em 57% (cinquenta e sete por cento) do valor do prejuízo originalmente aferido. Renovaram a alegação da prática de abuso de direito por parte do TCDFT e a absoluta insegurança jurídica à qual estão submetidas. Pontuaram que a manutenção da suspensão dos pagamentos contratuais até o limite do prejuízo apurado compromete a saúde financeira das consorciadas e a conclusão da obra. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por Eterc Engenharia Ltda – EPP, Geosonda S/A - em Recuperação Judicial e Trier Engenharia S/A, integrantes do Consórcio Novo Túnel, em face da decisão que, no curso da ação de conhecimento que manejam em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que formularam almejando que sejam suspensos os efeitos da decisão originária do Tribunal de Contas do Distrito Federal, proferida no processo no 00600-00008479/2022-78, que, de sua vez, determinara a suspensão dos pagamentos relativos ao contrato no 004/2016-SINESP até o limite do prejuízo experimentado pelo erário, no montante de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Segundo o provimento guerreado, fora realizada auditoria detalhada, por técnicos do Tribunal de Contas do Distrito Federal, concluindo pela existência de prejuízo ao erário, diante da inconformidade nas medições do serviço de concreto usinado bombeado e da duplicidade em itens da administração local. Pontuara o julgado que a auditoria goza de presunção de legitimidade e somente após a instrução processual é que será possível comprovar que efetivamente o apurado não reflete a realidade. Salientara o decisório, outrossim, que a decisão originária do Tribunal de Contas do Distrito Federal, lastreada em aludida auditoria, que, de sua vez, afirmara que a garantia prestada pelos agravantes afigura-se insuficiente para garantir o prejuízo aferido, legitima, por conseguinte, a suspensão do pagamento do contrato até o limite do prejuízo apurado. Assentara a eminente julgadora singular, ainda, que a decisão administrativa impugnada ostenta caráter preventivo, não padecendo de nulidade, notadamente quando consignado pela Corte de Contas que, posteriormente, será adotado o procedimento de tomada especial de contas, torando inviável que o decisório, que encerra natureza acautelatória, seja liminarmente desqualificado. Não se conformando com o encaminhamento delineado, objetivam as agravantes, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamaram, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida, viabilizando a percepção do que lhes é devido sem nenhuma glosa. De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da presença dos requisitos aptos a legitimarem que, em sede de tutela provisória de natureza antecipatória, seja suspensa a decisão preferida pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal no processo no 00600-00008479/2022-78, que, de sua vez, determinara a suspensão dos pagamentos provenientes do contrato administrativo no 004/2016-SINESP até o limite do prejuízo experimentado pelo erário, no importe de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Segundo alegaram as agravantes, a conclusão adotada pela auditoria da Corte de Contas locais decorrera de errônea interpretação conceitual do orçamento, não restando positivado o prejuízo individualizado, e, outrossim, não detém o Tribunal de Contas atribuição para determinar a suspensão cautelar dos pagamentos dos serviços prestados em razão de contrato administrativo. Assim pontuada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade. Como cediço, a tutela de urgência consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[2] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito”. Pontuadas essas premissas, abstraídas a relevância da argumentação alinhada pelas agravantes e as evidências que emergem da documentação que coligiram, o provimento antecipatório, no molde em que fora reclamado, afigura-se desguarnecido de suporte legal passível de legitimar que seja concedido em sede de liminar recursal. Conforme se infere dos elementos materiais coligidos aos autos, as agravantes, após sagrarem-se vencedoras na Concorrência no 003/2013, celebraram com o agravado o Contrato de Execução de Obras no 004/2016 SINESP[3], cujo objeto é a elaboração do projeto executivo e execução da obra de implantação do túnel rodoviário de ligação da EPTG à avenida Elmo Serejo, sob a avenida central de Taguatinga, denominado “Túnel de Taguatinga”. Extrai-se dos autos, outrossim, que, decorridos quase 7 (sete) anos de vigência do contrato celebrado entre as partes, o Tribunal de Contas do Distrito Federal realizara auditoria tendo por finalidade aferir a conformidade das despesas contratuais com o orçado e pago, notadamente se os serviços executados foram adequadamente medidos. Os técnicos da Corte de Contas constataram, então, inconformidades nas medições do serviço de “Concreto Usinado Bombeado” e duplicidade em itens da “Administração Local”, que, de sua vez, refletira no item “Adicional à Mão de Obra.” Confira-se[4]: “O que o Tribunal buscou avaliar? O objetivo geral da auditoria foi examinar a conformidade das despesas do Contrato no 004/2016 referente à implantação do Túnel Rodoviário de ligação da EPTG à Avenida Elmo Serejo sob a Avenida Central de Taguatinga. Para alcançar esse objetivo, a presente etapa de auditoria (2a etapa) tratou da seguinte questão: • Os serviços previstos nos contratos foram adequadamente medidos? O que o Tribunal encontrou? Foi constatada inconformidade nas medições do serviço de ‘Concreto Usinado bombeado Fck=30Mpa’, inclusive lançamento ‘autoadensável’ e duplicidade em itens da ‘Administração Local’, que, por sua vez, produziu reflexos no item relativo ao ‘Adicional à Mão de Obra’. A tabela a seguir registra a economia total esperada com os ajustes propostos nas quantidades medidas/previstas considerando todo o horizonte do contrato. (...) 2 Resultados da Auditoria 2.1 QA 1 – Os serviços previstos nos contratos foram adequadamente medidos? Não. Foram constatadas inconformidades nas medições de itens da ‘Administração Local’, do ‘Adicional à Mão de Obra’ e do serviço de ‘Concreto Usinado bombeado’. 2.1.1 Achado 1 – Irregularidades em medições de serviços (...) i. CPU 0139 e CPU 0140 - Concreto Usinado bombeado Fck=30MPa, inclusive lançamento autoadensável 42. Trata-se de serviço utilizado na execução das paredes diafragma. Segundo o Caderno de Encargos (DA_33), seu critério de medição foi assim definido: “para fins de recebimento, a unidade é o metro cúbico”. Já o quantitativo total originalmente previsto na planilha orçamentária foi de 30.486,74 m3, obtido com base nas dimensões de projeto da parede diafragma. 43. A fiscalização, amparada pelo Parecer Técnico no 01/2020 (DA_37), decidiu medir o quantitativo desse serviço pelo volume real, limitando o sobreconsumo em 4,76% (além do volume real medido). 44. Na análise realizada no PT_19, a equipe de auditoria do TCDF entendeu que o critério de medição é o volume da estrutura (em m3) aferido em projeto, já que as perdas decorrentes do processo executivo já estão sendo consideradas na composição de preço do serviço. 45. No presente caso, a medição de uma quantidade maior do que a de projeto (definida como critério de medição) pode ser entendida como um superfaturamento por quantidade 46. A tabela a seguir registra a diferença entre o volume real, o volume real limitado pela fiscalização (critério de medição adotado) e o volume de projeto (critério de medição definido no Edital) Tabela 5 – Volumes de projeto, real medido e real limitado (concreto das paredes diafragma) 47. O montante decorrente da diferença calculada entre a quantidade medida até a 20a medição e a respectiva quantidade de projeto é de R$ 261.204,7814. Registra-se que esta medição já abrange quase todo o volume previsto atualmente no contrato. 48. Se for considerado todo o volume previsto, que atualmente é de 31.756,652 m3, a economia total será de R$ 269.837,7115. ii. Administração Local 49. Na análise registrada no PT_19, constatou-se o pagamento em duplicidade de itens da Administração Local, os quais encontravam-se contemplados nesse componente e em outros itens de serviço da planilha contratada, ou mesmo em outro item da própria Administração Local. São eles: encarregados, eletricistas, categorias responsáveis pela manutenção de equipamentos, equipamentos, veículos pesados, tarifa de água, engenheiro de projeto e técnico de laboratório. 50. Para o cálculo da economia gerada com a correção da irregularidade, considerou-se a exclusão das quantidades contratuais desses itens na Administração Local, conforme demonstra a tabela a seguir: Tabela 6 – Economia total obtida com a exclusão das quantidades dos itens em duplicidade previstos na Administração Local. 51. Portanto, a Tabela 6 mostra uma economia total de R$ 12.006.697,65 (com BDI) obtida por meio exclusão das quantidades contratuais dos itens em duplicidade previstos na Administração Local. 52. No entanto, haja vista que o contrato ainda está em andamento, será proposto que a Secretaria de Obras elimine a duplicidade dos itens elencados na tabela, seja por meio de ajustes nas CPUs ou pela exclusão dos itens da Administração Local, respeitando-se assim a discricionariedade administrativa, mas sem olvidar das devidas justificas técnicas e jurídicas que fundamentem a metodologia escolhida. 53. Registra-se, por fim, que a eliminação da duplicidade de alguns profissionais resulta, como consequência, na redução das quantidades medidas do item código *CPU 0040 – “Adicional à Mão de Obra - (Transporte/Alimentação/EPI/ Ferramentas/Exames médicos, conforme exigências legais) - itens não contemplados nas Leis Sociais”, tratado no tópico seguinte. iii. CPU 0040 Adicional à Mão de Obra - (Transporte/Alimentação/EPI/ Ferramentas/Exames médicos, conforme exigências legais) - itens não contemplados nas Leis Sociais. 54. Como consequência da retirada de profissionais da Administração Local, conforme apresentado no tópico anterior, faz-se necessária a exclusão dos encargos complementares relacionados a esses profissionais. Esse valor adicional diz respeito aos custos que incidem sobre a mão de obra e que não estão cobertos pelos encargos sociais, tais como transporte, alimentação, EPIs e ferramentas manuais; e encontra-se previsto como item da planilha contratual (DA_19) sob o código *CPU 0040. 55. A figura a seguir reproduz a composição de preço unitário (CPU) contratada desse item: Figura 9 - Composição de preço unitário para o adicional de mão de obra 56. O montante total previsto para este item é de R$ 3.016.330,74 (sem BDI), correspondente ao custo unitário do item (R$ 177.431,22 – sem BDI) multiplicado pelos 17 meses de prazo previsto para as obras. Importa registar que o valor contratado foi igual ao previsto no orçamento referencial. 57. Mais além, o PT_19 registra que o insumo da CPU (Figura 9), que remunera os encargos dos profissionais alocados na Administração Local, é o IM7042 – ‘Adicional à mão de Obra ao efetivo de MO indireto de nível médio’. 58. O cálculo desse item foi baseado na metodologia do SICRO 2, vigente na data da elaboração do orçamento, que considerava os adicionais de 4,79% para transporte, 9,60% para alimentação e 1,12% para EPI. Ademais, o percentual do transporte foi majorado para 6,18%, considerando um adicional de 1,39% para adequação do preço da passagem local no DF. 59. Para refletir a realidade da obra, optou-se pelo recálculo do insumo IM7042, utilizando-se a mesma metodologia da licitação, porém tomando por base apenas os itens de mão de obra que permaneceram na Administração Local, já considerando as quantidades do contrato atualizado (maiores detalhes no PT_19). Afigura a seguir apresenta a memória de cálculo desse item: Figura 10 – Encargos complementares da Administração Local após ajuste 60. Já os profissionais removidos do adicional são apresentados na Figura 11 a seguir: Figura 11 - Itens removidos da Administração Local 61. Portanto, o custo unitário ajustado do item 2, calculado conforme metodologia adotada na licitação, é de R$ 18.664,0916, sendo o custo total da composição ajustado para R$ 129.161,75/mês (sem BDI), considerando a quantidade prevista de 17 meses. A CPU 0040 ajustada é apresentada a seguir: 62. A economia esperada, decorrente do ajuste apresentado, é de R$ 58.859,7917/mês, totalizando o valor de R$ 1.000.616,55 (com BDI) no contrato. iv. Considerações finais 63. A tabela a seguir resume o cálculo da economia total esperada com os ajustes propostos nas quantidades medidas/previstas dos itens analisados considerando todo o horizonte do contrato. Tabela 7 – Economia total esperada com os ajustes nas quantidades medidas/previstas: 64. Portanto, a economia total esperada com os ajustes propostos é de R$ 13.277.151,91. Registra-se que este valor não considera os reajustes ocorridos no contrato.” Diante do apurado pela auditoria, o Tribunal de Contas, via do relator ao qual distribuído o processo, proferira despacho singular no 215/22-GCAC[5], quando fora determinada a suspensão de pagamentos vinculados ao contrato, ate o limite do prejuízo apontado. O consórcio constituído pelas agravantes formulara recurso administrativo em face desse provimento singular[6], que fora desprovido[7], restando preservada a ordem cautelar de suspensão do pagamento até o valor individualizado, confira-se: “(...)No entanto, quanto ao mérito, julgo que não deve prosperar o requerimento de revogação da medida acautelatória deste Relator, visto que os argumentos apresentados pelo Consórcio são insuficientes para afastar o risco de possível ineficácia de futura decisão de mérito ou o decorrente da materialidade dos valores envolvidos e a incapacidade da garantia contratual para honrá-los em caso de confirmação do potencial dano apurado. (...) Com efeito, os argumentos apresentados não se prestam a afastar o potencial dano apurado de até R$ 13.277.151,91 e que poderá se materializar caso este Tribunal mantenha a execução contratual nos moldes atuais, ou seja, com a realização integral dos pagamentos e sem a adoção das medidas preventivas e necessárias determinadas, relativas à aplicação de glosas nas faturas pendentes de pagamento até ulterior deliberação de mérito sobre a matéria. Como agravante, restou comprovada a insuficiência da garantia contratual face ao possível prejuízo a ser suportado. 35. Nessa seara, as retenções não caracterizam enriquecimento ilícito por parte da Administração, como alega o recorrente, pois foram devidamente fundamentadas em achados de auditoria realizada por unidade técnica especializada deste Tribunal, a qual apontou medições do serviço “Concreto Usinado bombeado Fck=30Mpa, inclusive lançamento autoadensável” em desconformidade com os projetos básico e executivoe com as especificações técnicas dos serviços, bem como pagamentos em duplicidade em itens da "Administração Local", com reflexo no item relativo ao “Adicional à Mão de Obra”. 36. Mais do que isso, a decisão que determinou a suspensão de pagamentos do contrato — até o limite do prejuízo apurado na auditoria — tem natureza acautelatória e poderá ser revogada ou revista oportunamente pelo Tribunal quando da apreciação do mérito da matéria. (...) 42. Isso posto, em cumprimento ao art. 277, § 1o22, e ao art. 290, § 1o23, ambos do Regimento Interno do TCDF, apresento, nesta oportunidade, o exame do recurso de Agravo, com proposta de seu conhecimento e, no mérito, desprovimento, e o Despacho Singular n.o 215/22-GCAC para o referendo do e. Plenário. (...)” Reprisados os atos e fatos de relevo, ao menos nessa análise perfunctória, não sobeja possível suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, inclusive porque revestida de natureza cautelar. Ao contrário do que defenderam as agravantes, a Corte de Contas local detém competência para determinar, cautelarmente, a suspensão de pagamentos vinculados a contratos administrativos aparentemente eivados de irregularidades. Como cediço, ao inovar o ordenamento jurídico, dando-lhe nova conformação e roupagem, a Constituição Federal conferira aos Tribunais de Contas a função de auxiliar o Poder Legislativo, no exercício do controle externo, na função de efetivar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos da Administração Pública, o que abrangera a análise de aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade e até mesmo razoabilidade de atos administrativos que gerem receita ou despesa pública (CF, art. 71). No que tange especificamente ao Tribunal de Contas local, a Lei Orgânica do Distrito Federal estabelecera, em seu art. 78, que o “controle externo, a cargo da Câmara Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ao qual compete”, entre outros, “apreciar e apurar denúncias sobre irregularidades e ilegalidades dos atos sujeitos a seu controle”. Sob essa conformação de atuação é que, na hipótese, o Tribunal de Contas realizara auditoria no contrato firmado pelas agravantes, resultando na aferição de irregularidades nas medições dos serviços de Concreto Usinado bombeado e duplicidade em itens da ‘Administração Local’, que, por sua vez, produziu reflexos no item relativo ao ‘Adicional à Mão de Obra’, o que, segundo o apurado, teria resultando num prejuízo ao erário no importe de R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos). Defronte o apurado, não poderia o Tribunal de Contas simplesmente permanecer inerte, sob pena de abdicar das atribuições que lhe estão afetadas. Porquanto vislumbrados indícios de que houvera irregularidades nas medições de alguns serviços contratuais, deve a Corte de Contas atuar, inclusive em caráter acautelatório, de molde a resguardar a legalidade e higidez da execução do objeto. A atuação impositiva da Corte de Contas, mediante determinação de sustação do pagamento das contraprestações contratuais, não padece, pois, de vício de nulidade decorrente da extrapolação dos poderes e competências que a ela estão reservados. A medida adotada encontrara arrimo na própria legislação orgânica constituinte do órgão, senão vejamos: “Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Distrito Federal. ... Art. 41. Para assegurar a eficácia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos de que resulte receita ou despesa, praticados pelos responsáveis sujeitos à sua jurisdição, competindo-lhe, para tanto, em especial: ... III – fiscalizar, na forma estabelecida no Regimento Interno, a aplicação de quaisquer recursos recebidos pelos órgãos e entidades do Complexo Administrativo do Distrito Federal, ou por eles repassados, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres. (...) Art. 45. Verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados. § 1o No caso de ato administrativo, o Tribunal, se não atendido: I - sustará a execução do ato impugnado; ...” Observadas essas premissas, sobeja inexorável a validade jurídico-normativa da atuação da Corte de Contas no caso concreto, especialmente porque arrimada em comandos constitucionais reprisados na legislação orgânica distrital e nas normas que regulam o funcionamento do órgão. Noutra prumada, tampouco poder-se-ia cogitar que o efeito prático das decisões que suspenderam os pagamentos seria a própria sustação contratual. Em verdade, a decisão impugnada, amparada nos indícios de que ocorrera irregularidades nas medições dos serviços contratuais, simplesmente suspendera cautelarmente pagamentos pelos serviços executados até o limite do descompasso apurado. Assim é que, estribando sua atuação nos limites impostos pelo ordenamento jurídico quanto à efetivação de medidas acautelatórias, visando primordialmente assegurar e dar primazia ao interesse público, que, ao que constava, poderia estar sendo lesionado, não sobejara ilicitude no havido, devendo as consequências disso resultantes, acaso infirmados os elementos indiciários disponíveis, ser objeto, como no presente caso, de irresignação visando à recomposição da esfera patrimonial que restara vulnerada. Com efeito, vale rememorar que, diante de hipóteses fáticas como a presente, exsurge tal atribuição para a Administração Pública, no seio da atividade de controle e fiscalização, mormente quando exercida pelas Cortes de Contas. Evidenciada, nesse sentido, a subsistência de eventuais irregularidades na execução do contrato, maculando-o com pagamentos desguarnecidos de substrato subjacente, surge ao Tribunal de Contas, no exercício do poder de fiscalização, o poder de determinar a sustação cautelar dos pagamentos até que o detectado seja ilidido, saneado ou recomposto o prejuízo havido. A situação vivenciada e refletida nos autos, portanto, faz inolvidável referência ao poder geral de cautela atribuído aos Tribunais de Contas, cuja atuação, nesses casos, tem por escopo, à luz de uma principiologia constitucional e de poderes que lhe são ínsitos no seu âmbito de atuação, o resguardo do patrimônio e interesse públicos. Em ilustrativo precedente acerca da matéria (Mandado de Segurança no 35.038), a Corte Suprema, consoante voto condutor da lavra da Eminente Ministra Rosa Weber, cuidando de suspensão cautelar, pelo TCU, de pagamentos realizados pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, afirmara que, inobstante a possibilidade de, sponte propria, determinar cautelarmente a sustação de contratos administrativos, atribuição essa do próprio Legislativo, não há inconstitucionalidade na atuação da Corte de Contas ao “determinar às unidades fiscalizadas que adotem medidas voltadas à anulação de ajustes contratuais”, no que está inferida a possibilidade de suspender-se os atos de pagamentos. Tal inferência é qualificada e ratificada consoante o precedente dela originado, assim como de outros, ainda da Corte Suprema, a ratificar o entendimento alinhavado, senão vejamos: “EMENTA AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI No 9.784/1999 A APURAÇÃO QUE PODE RESULTAR NA INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. SUSPENSÃO DE PAGAMENTOS DECORRENTES DE CONTRATOS DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. MEDIDA QUE TEM RESPALDO NO PODER GERAL DE CAUTELA CONFERIDO À AUTORIDADE IMPETRADA E NO ART. 71, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. (...). 4. Uma vez que a autoridade impetrada pode vir a determinar que BNDES, BNDESPAR e FINAME, patrocinadores da FAPES, anulem os contratos de confissão de dívida, a essa possível determinação futura está atrelado o poder geral de cautela de impor a suspensão dos repasses mensais decorrentes dessas avenças, como forma de assegurar o próprio resultado útil da futura manifestação do Tribunal de Contas da União. Precedentes. 5. Agravo interno conhecido e não provido.” (MS 35038 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 04-03-2020 PUBLIC 05-03-2020) “MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA PREVISTA NO ART. 71, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TERMO DE SUB-ROGAÇÃO E RERRATIFICAÇÃO DERIVADO DE CONTRATO DE CONCESSÃO ANULADO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. De acordo com a jurisprudência do STF, "o Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01). Assim, perfeitamente legal a atuação da Corte de Contas ao assinar prazo ao Ministério dos Transportes para garantir o exato cumprimento da lei. 2. Contrato de concessão anulado em decorrência de vícios insanáveis praticados no procedimento licitatório. Atos que não podem ser convalidados pela Administração Federal. Não pode subsistir sub-rogação se o contrato do qual derivou é inexistente. 3. Não ocorrência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A teor do art. 250, V, do RITCU, participaram do processo tanto a entidade solicitante do exame de legalidade, neste caso a ANTT, órgão competente para tanto, como a empresa interessada, a impetrante (Ecovale S.A.). 4. Segurança denegada.” (MS 26000, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2012 PUBLIC 14-11-2012) Essa apreensão, como extrai-se da argumentação alinhavada, decorre especificamente da correta compreensão dos limites da atuação das Cortes de Contas, especialmente quanto imprescindível poder geral de cautela que lhes é conferido até mesmo dentro de uma concepção da sistemática da Teoria dos Poderes Implícitos, cujo fundamento de validade não se encontra no poder próprio para sustar os contratos administrativos, mas obstar a prática de atos danosos e, destarte, nas palavras da Eminente Desembargadora Carmelita Brasil, extraídas do voto condutor do precedente adiante ementado, “garantir que suas decisões tenham efetividade, obstando condutas que causem danos ao erário”, reiterando, adiante, cuidar-se de “eficaz medida de proteção ao interesse público, porquanto visa impedir, em casos de urgência, a prática de condutas lesivas ao erário”. Porquanto igualmente representativo da controvérsia em questão, emoldurando-se à hipótese fática sob apreciação, examine-se o seguinte precedente desta Corte de Justiça, in verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. PODER DE CAUTELA. 1. Aos Tribunais de Contas compete a fiscalização da legalidade e da legitimidade dos atos administrativos, seja no aspecto contábil, financeiro, orçamentário ou patrimonial. 2. O possível prejuízo ao Erário justifica a suspensão cautelar dos contratos firmados pela Administração, sendo a competência, para esse fim, do Tribunal de Contas do Distrito Federal.” (Acórdão 522544, 20100020210532MSG, Relator: CARMELITA BRASIL, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 26/7/2011, publicado no DJE: 1/8/2011. Pág.: 39) Deve ser registrado, outrossim, que, além da competência da Corte de Contas para suspender os pagamentos do contrato administrativo eivado de possível irregularidade, sobeja que, na hipótese, a apuração promovida pelos auditores do Tribunal de Contas é dotada do atributo da legitimidade e goza de presunção de legalidade e veracidade. O atributo da legitimidade, que reveste os atos administrativos da presunção de veracidade, decorre do princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Essa presunção de veracidade, porquanto relativa, admite prova em contrário, mas, no caso, as agravantes não lograram demonstrar qualquer elemento material que afastasse a legitimidade da decisão proferida pelo Tribunal de Contas. O que sobeja de concreto nessa fase primária do processo de conhecimento é que, conquanto alegue que a conclusão da auditoria decorrera de uma errônea interpretação conceitual do orçamento que não pode se sobrepor à realidade, não coligira quaisquer documentos que permitem aferir esta conclusão. O que sobeja, nessa fase procedimental, portanto, são as alegações formuladas em socorro da pretensão, as quais demandam digressão probatória e sujeição ao contraditório antes de serem tidas como respaldadas nos fatos. Deve ser salientado que, sob essa ótica procedimental, as alegações unilaterais formuladas pelas agravantes não afiguram-se suficientes para evidenciar a plausibilidade do direito postulado, diante dos atributos que revestem o ato administrativo, carecendo, pelo contrário, de apuração e aprofundamento, não se mostrando incontroversas as alegações que formularam acerca da legitimidade das medições contratuais. De fato, almejam a declaração de ilegalidade de ato administrativo, que repousa, em tese, sob o manto da legalidade, dotado de presunção de legitimidade, sem apresentar argumentos fáticos e jurídicos capazes de infirmar, de plano, a legitimidade do ato administrativo vergastado, a saber, decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal. Outrossim, deve ser assinalado que, ao demais, da negativa do provimento antecipatório é impassível de ensejar dano ou prejuízo irreparável ou de difícil reparação às agravantes. É que, em consonância com a decisão proferida pela Corte de Contas, conquanto tenha sido determinada a suspensão do pagamento das parcelas contratuais até o limite individualizado – R$13.277.751,91 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e um reais e noventa e um centavos) –, determinara[8] que essa medida fosse distribuída ao longo dos meses de vigência contratual, devendo ser descontado 20% (vinte por cento) do valor das parcelas mensais devidas às agravantes. Demais disso, conforme constara do contrato, o valor do prejuízo apurado corresponde a pouco mais de 5% (cinco por cento) do valor total avençado e superior à garantia contratual estipulada. Essa apreensão soa ainda mais eloquente diante do reportado por derradeiro pelas próprias agravantes, pois implicará em mitigação da retenção determinada. Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, e, conforme pontuado, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, não se verifica no caso em tela a presença da verossimilhança do alegado, além da patente necessidade de incursão do feito na fase probatória, ensejando que a decisão arrostada seja mantida incólume, ao menos até a análise do recurso pelo colegiado. No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado. Essas inferências legitimam o processamento do agravo. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se à ilustrada prolatora da decisão arrostada. Após, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 17 de fevereiro de 2023. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 43680970 - Pág. 1/3 (fls. 28/30) [2] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [3] - Sem número ID Num. (fl. 2.352) – ação principal. [4] - ID Num. 146964108 - Pág. 30, 40/54 (fls. 2401, 2420/2425) – ação principal [5] - ID Num. 146964108 - Pág. 62/66 (fls. 2.433/2.437) – ação principal. [6] - ID Num. 146964108 - Pág. 74/82 (fl. 2.445/2.4,53) – ação principal. [7] - ID Num. 146964108 - Pág. 112/122 (fls. 2.483/2.493) – ação principal. [8] - ID Num. 146964108 - Pág. 119/120 (fl. 2490/2491) – ação principal. “Noutro giro, assevera-se que a alegação do Consórcio — no sentido de que a suspensão imediata de pagamentos no valor de R$ 13.277.151,91 poderá eventualmente inviabilizar a execução dos serviços — não desqualifica a preocupação externada por este Relator. Explico. 38. Considerando o elevado valor do contrato, que, conforme a Informação n.o 18/2022-DIFO2 (e-doc 187A1972-e), supera o montante de R$ 238 milhões, extrai-se que a quantia cuja suspensão de pagamento (glosa) foi determinada perfaz pouco mais de 5% do valor total avençado — e, portanto, superior à garantia estipulada (2%). 39. Não obstante, embora deva ser reconhecida a regularidade da decisão cautelar proferida, entende-se, do mesmo modo, que o Poder Público deve envidar esforços no sentido de evitar solução de continuidade e minorar os obstáculos que serão enfrentados pelo consórcio contratado em decorrência da medida inicialmente determinada. 40. Destarte, neste caso concreto, verifico que a prorrogação contratual noticiada pelo Consórcio recorrente permite que esta Corte de Contas flexibilize temporalmente o modo de cumprimento do decisum, de sorte que a glosa poderá ser distribuída ao longo dos próximos meses de vigência, limitando-se, em todo caso, a 20% (vinte por cento) do valor de cada fatura que será paga mensalmente pelo órgão jurisdicionado. 41. Neste palmilhar, tendo em perspectiva o saldo contratual remanescente — de R$ 76.049.375,76 (conforme 27a medição 21 ) — e a prorrogação da vigência do contrato até setembro de 2023, nota-se que a opção pela promoção de uma única glosa (imediata e integral) não satisfaz a premissa indicada no parágrafo anterior, visto que é possível fazê-la sobre os pagamentos mensais, com o desconto de 20% sobre o montante de cada fatura. Essa medida, menos gravosa, possibilitará o recebimento pelo consórcio da parcela majoritária dos valores devidos pelos serviços prestados, evitando incontornável desequilíbrio na álea econômica e solução decontinuidade em obra de grande relevância à população. Mais do que isso, permitirá a necessária satisfação do erário em relação aos possíveis prejuízos identificados pela auditoria. Ademais, caso necessário, o poder público poderá se valer complementarmente da garantia contratual (R$ 3.998.717,32).”