Tribunal: TJDFT
Processo: 0710080-10.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0710080-10.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL AGRAVADO: LETICIA SIVEK PEREZ D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, ora ré/agravante, em face de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível de Sobradinho, em ação de conhecimento proposta por LETICIA SIVEK PEREZ, ora autora/agravada, nos seguintes termos: “Concedo à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, uma vez que os documentos apresentados demonstram que a parte não têm condições de pagar as despesas do processo sem prejuízo ao sustento próprio e de sua família. A petição inicial está apta a ser recebida e não é o caso de improcedência liminar do pedido. LETICIA SIVEK PEREZ ajuíza ação contra CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL A parte autora afirma ter celebrado contrato de plano de saúde com a parte ré, estando em tratamento de esclerose múltipla. Sustenta que em razão do seu quadro clínico, lhe foi prescrito o fármaco ocrelizumabe, previsto no rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Pondera que seu pedido de autorização de uso do medicamento foi recusado pela ré, em razão de não observância da diretriz única de utilização (DUT) 65.13 da ANS. Assevera que seu quadro a habilita para o uso do ocrelizumabe, haja vista que não pode utilizar o medicamento Natalizumabe, cujos critérios de utilização são preenchidos pela autora. Argumenta no sentido da urgência do tratamento, tendo em vista a rápida progressão da doença e o risco iminente de tretraplegia. O autor sustenta ter realizado consultas com profissionais diversos e, por essa razão, não possui os relatórios de acompanhamento do tratamento anterior. Sustenta a falta de razoabilidade na exigência do tratamento médico nos últimos dois anos. Pede, em antecipação de tutela, que a parte ré seja compelida a autorizar o fármaco ocrelizumabe, em dose de 600mg por semestre, enquanto necessitar do tratamento. A antecipação dos efeitos da tutela exige a convergência da plausibilidade do direito invocado com o receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No que diz respeito à plausibilidade do direito invocado, a parte autora juntou aos autos relatório médico que atesta ser a autora portadora de esclerose múltipla, forma recorrente, tendo sido evidenciado quadro de inflamações diversas em exame de ressonância magnética. O relatório destaca a urgência do fármaco para estabilização da doença, sendo que a autora apresentou falha de resposta terapêutica ao uso de metilprednisolona. Em relação ao uso de outros fármacos, o médico assistente esclarece (Id Num. 149428698): "5 - Não tem critério para utilizar demais medicações de primeira e segunda linha como Interferon, Glatiramer, Fingolimode e Fumaratode Dimetila, além dos acima citados devido à agressividade e forma da doença com piora clínica e surgimento de novas lesões no sistema nervoso central, ademais apresentou comprometimento das vias cognitivas e rápido avanço da incapacidade física. 6 - Não tem critério de utilizar Natalizumabe pois esta medicação é contra-inciada, pois a paciente é portadora do vírus JC com cara viral (INDEX) altíssimo = 4,52 (resultado de exame anexo), o que aumenta muito o risco e impede a prescrição de Natalizumabe por motivo de segurança, pois pode causar a LEMP (Leuroencefalopatia Multifocal Progressiva), uma doença incurável e que leva rapidamente à morte. Portanto, pelo Antexo II das Diretrizes do Rol da ANS (2021), pág. 80, o uso de Natalizuma está contra indicado para a paciente." Em consulta ao Anexo II do Rol de Procedimentos Obrigatórios da ANS de 2021, verifica-se que as diretrizes de tratamento da esclerose múltipla são as seguintes: 65.13 ESCLEROSE MÚLTIPLA (...) 3. Cobertura obrigatória dos medicamentos Alentuzumabe ou Ocrelizumabe quando preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do grupo II. Após o início do tratamento a cobertura não será mais obrigatória caso o paciente apresente um dos critérios do Grupo III: Grupo I a. Diagnóstico de Esclerose Múltipla (EM) pelos Critérios de McDonald revisados e adaptados; b. Esclerose Múltipla Recorrente Remitente (EM-RR) ou Esclerose Múltipla Secundariamente progressiva (EM-SP); c. Lesões desmielinizantes à Ressonância Magnética; d. Diagnóstico diferencial com exclusão de outras causas; e. Falha terapêutica ao Natalizumabe, ou contra indicação ao seu uso continuado devido a risco aumentado de desenvolver leucoencefalopatia multifocal progressiva (LEMP) definido pela presença de todos os fatores de risco descritos a seguir: resultado positivo para anticorpo anti-VJC, mais de 2 anos de tratamento com natalizumabe e terapia anterior com imunossupressor; (...) Segundo a DUT, considerado o quadro clínico da autora evidenciado pelo médico assistente, está caracterizado que a paciente tem contra indicação ao uso do Natalizumabe e dos tratamentos anteriores, de forma a fazer jus à cobertura do tratamento com Ocrelizumabe. Não há nos autos nenhum elemento que permita aferir a existência de circunstâncias a excepcionar a regra imposta. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que, no prazo de 10 dias, contados da intimação, a parte ré autorize o tratamento da doença portada pela autora com o uso de Ocrelizumabe 600 mg a cada 6 meses, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 2.000,00, limitada a R$ 50.000,00 por período de uso. (...)”. Em suas razões recursais, a parte ré informa que a autora/agravada ajuizou ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, na qual aduziu ser portadora de Esclerose Múltipla (CID G35.0) e que teve indicação médica para uso de medicamento, negado pelo plano de saúde agravante. O pedido liminar foi deferido, na forma da decisão retro transcrita. Argumenta que os requisitos autorizadores da tutela de urgência não foram demonstrados, pois a parte autora/agravada não atende aos critérios da diretriz de utilização (DUT) n° 65, estabelecida pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, de modo que a negativa do plano de saúde foi legal. Sustenta que não foi demonstrada a urgência no fornecimento do fármaco, não estando configurado o perigo da demora. Defende que a multa cominatória é desproporcional, uma vez que foi arbitrado valor muito elevado para a multa e concedido prazo exíguo para o cumprimento da determinação. Assim, requer a concessão de efeito suspensivo para que seja sustada a eficácia da decisão recorrida. É o relatório. DECIDO. Concedo à agravante os benefícios da Justiça Gratuita. Conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. No caso em análise, verifico a presença dos requisitos para concessão da medida pleiteada. Inicialmente, cumpre destacar que o contrato firmado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), por se tratar de prestação de serviço por plano de saúde privado (Súmula n. 608, STJ). No mais, a documentação trazida aos autos originários demonstra que a autora/agravada está regularmente inscrita no plano gerenciado pela ré/agravante (ID Num. 149428697 dos autos originários) e que a negativa ao tratamento não ocorreu por inadimplência, mas unicamente por ausência de cobertura (ID Num. 149428701 dos autos de origem). No relatório médico da paciente (ID Num. 149428698 dos autos originários), consta expressamente a necessidade urgente de tratamento com o medicamento Ocrelizumabe, uma vez que não houve resposta da paciente ao tratamento com Metilprednisolona, e, diante do fato de que a esclerose múltipla que a acomete é agressiva, os medicamentos de segunda linha são contraindicados. Igualmente, o relatório justifica a impossibilidade de uso do medicamento NATALIZUMABE com a informação de que a agravada é portadora do vírus JC com carga viral altíssima, o que aumenta o risco na utilização desta medicação. Diante da necessidade de tratamento específico, cabe ao médico especialista a tomada de decisão sobre qual procedimento é o mais adequado à doença do paciente, com fito de garantir a maior possibilidade de recuperação deste ou de amenizar os efeitos da enfermidade, de modo que não compete ao plano de saúde opinar nesse sentido. Afinal, a expertise do profissional médico oncologista que cuida da autora deve prevalecer, dentro da liberdade terapêutica que detém para resguardar a saúde do paciente. Nesse sentido, no capítulo V, artigo 32 do Código de Ética Médica é vedado ao médico “deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.” Não suficiente, a negativa da prestação do tratamento prescrito pelo médico, viola não somente a boa-fé objetiva esperada pelo paciente quando da contratação do plano de saúde (art. 422, Código Civil); mas, também, o dever de boas práticas na relação de consumo, configurada a recusa da prestadora de serviços ao atendimento à demanda do consumidor dentro do contrato pactuado (art. 39, II, CDC). Sobre o tema, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é o médico, e não a operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente. Desse modo, ao estabelecer que a operadora está autorizada a negar cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico que “não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label)”, a ANS acaba por substituir abstrata e previamente a expertise médica pela ingerência da operadora. Em outras palavras, quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. Note-se que a conduta da operadora, supostamente justificada por referida resolução normativa da ANS, chega ao absurdo de envolver os limites de interpretação da bula diante de uma situação concreta. E a moldura fática da presente demanda revela exatamente este problema. (...) A presente hipótese ilustra perfeitamente os riscos que a ingerência da operadora de plano de saúde pode gerar para a vida e a saúde de pacientes. Afinal, parece no mínimo temerário aceitar que a recorrente-AMIL está autorizada a dizer que a enfermidade da beneficiária do plano de saúde (e aqui devem ser considerados todos os aspectos clínicos e seu histórico de saúde) não deve ser tratada por meio da medicação prescrita pelo oncologista que a acompanha. É cediço que as enfermidades devem ser tratadas conforme o entendimento médico-científico disponível no mundo contemporâneo e a entidade responsável pela definição do que constitui um tratamento experimental ou de recomendável eficácia clínica é o Conselho Federal de Medicina. Tanto é assim que há Resoluções específicas dessa comunidade para disciplinar os critérios de protocolo e avaliação de reconhecimento de novos procedimentos e terapias médicas, bem como para proibir aos médicos a utilização de práticas terapêuticas não reconhecidas pela comunidade científica (Resoluções 1.982/2012 e 1.499/1998, ambas do CFM). Relevante o registro feito pelo percuciente estudo produzido por Bruno Ponich Ruzon, no sentido de que "deve ser considerado tratamento experimental, inclusive seguindo a Resolução no 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, aquele que ocorre dentro de uma pesquisa determinada, vinculada a um pesquisador e a uma instituição de pesquisa, dentro de um contexto científico restrito. Trata-se de tratamento que não conta ainda com o reconhecimento da comunidade científica em geral". E conclui ao afirmar que "o tratamento previsto no art. 10, I, da Lei 9.656/98 não abrange o uso off label do medicamento", em reconhecimento de que a resolução normativa da ANS "ultrapassou os limites da mera (O uso off label de medicamento e o alcance da Lei noregulamentação do art. 10, I, da Lei 9.656/98" 9.656/98. Revista Magister de Direito Empresarial n. 54 - Dez-Jan/2014, p. 84). Daí porque na Lei 9.656/98 há duas referências expressas à exclusão do fornecimento de medicamentos pelas operadoras: os importados não nacionalizados (art. 10, V) e, em regra, os utilizados para tratamento domiciliar (art. 10, VI). (RECURSO ESPECIAL No 1.721.705 - SP (2017/0267383-8), Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, julgado em 28/08/2018) Assim, não cabe à seguradora do plano de saúde definir qual procedimento médico deverá ser realizado nos segurados. O mesmo entendimento perfilha esta egrégia Corte de Justiça. Confira-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. MULTA. RELATIVIZAÇÃO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS. FUNÇÃO SOCIAL. TRATAMENTO DOMICILIAR. RECURSO DESPROVIDO. 1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de imposição, ao plano de saúde, da obrigação de custear tratamento fornecido por meio de internação domiciliar e de custeio de medicamento elaborado com "Canabidiol". 2. O exame do interesse recursal pertinente ao agravante deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC. 2.1. A utilidade é constatada por meio da possibilidade de poder o recurso propiciar algum proveito para os recorrentes. A necessidade consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para a obtenção de um resultado útil. 2.2. A eficácia da multa cominatória, fixada em decisão liminar, está condicionada ao descumprimento da aludida ordem judicial. O aumento do prazo para o cumprimento da decisão, assim como a exclusão ou mesmo a redução do valor da multa sem que o plano de saúde tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao não cumprimento da ordem judicial, o que não pode ser concebido. Por essa razão não há interesse recursal na impugnação imediata relativa à multa cominatória. 3. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento médico. 4. A negativa da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa do paciente no momento da contratação do plano de saúde, daí resultando que a interpretação em favor do beneficiário do plano de saúde, além de ser compatível com a equidade e com a boa-fé, está também em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa. 5. O caso concreto revela que o custeio do tratamento domiciliar, além do fornecimento de medicamento elaborado com "Canabidiol" é recomendável e adequado ao quadro clínico apresentado pela paciente, sendo necessário ressaltar a obrigatoriedade da adoção, pelo plano de saúde, do tratamento indicado pelo profissional de saúde. Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (Acórdão 1422850, 07400936020218070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a Turma Cível, data de julgamento: 18/5/2022, publicado no DJE: 25/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO À BASE DE CANABIDIOL. AUTORIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DE IMPORTAÇÃO. TEMA REPETITIVO N. 990 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE. 1. O objeto da prestação dos serviços prestados pelas operadoras de planos de saúde está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial, e que não podem ser negligenciados. 2. O Tema Repetitivo n. 990 do Superior Tribunal de Justiça não é aplicável aos casos que versam sobre medicamento cujo princípio ativo seja o Canabidiol e que, apesar de não possuir registro na Anvisa, tem a importação diretamente pela pessoa física, mediante prescrição médica, admitida pela regulação. Precedentes. 3. Afigura-se abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde procedimento ou medicamento necessário para assegurar a preservação da vida do paciente. 4. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1408994, 07342952120218070000, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2022, publicado no DJE: 29/3/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, verificada a prática indevida da ré/agravante no que se refere à negativa de cobertura, não se verifica a probabilidade de provimento do recurso, o que inviabiliza a concessão do efeito suspensivo pleiteado neste ponto em particular. Quanto à multa cominatória, igualmente, não verifico a probabilidade do direito da agravante. A cominação de multa está prevista no art. 537 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: “Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. (...) § 2o O valor da multa será devido ao exequente. (...) § 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.” (grifos nossos). Conforme se extrai do texto legal, as astreintes podem ser cominadas de ofício ou por requerimento, devendo guardar proporcionalidade com a obrigação originária e ser determinado prazo razoável para seu cumprimento. Tal previsão visa trazer efetividade e garantir o cumprimento das determinações judiciais. No caso dos autos, entendo que a multa cominatória arbitrada está em consonância com os termos do art. 537 do Código de Processo Civil, uma vez que o prazo de 10 (dez) dias úteis se mostra razoável para o cumprimento da obrigação. Igualmente, o valor da multa arbitrada é condizente com o bem jurídico tutelado e com a urgência que o caso demanda. Nesse sentido, verifico a presença da probabilidade do direito. Posto isso, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 21 de março de 2023 16:08:29. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0710080-10.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL AGRAVADO: LETICIA SIVEK PEREZ D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, ora ré/agravante, em face de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível de Sobradinho, em ação de conhecimento proposta por LETICIA SIVEK PEREZ, ora autora/agravada, nos seguintes termos: “Concedo à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, uma vez que os documentos apresentados demonstram que a parte não têm condições de pagar as despesas do processo sem prejuízo ao sustento próprio e de sua família. A petição inicial está apta a ser recebida e não é o caso de improcedência liminar do pedido. LETICIA SIVEK PEREZ ajuíza ação contra CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL A parte autora afirma ter celebrado contrato de plano de saúde com a parte ré, estando em tratamento de esclerose múltipla. Sustenta que em razão do seu quadro clínico, lhe foi prescrito o fármaco ocrelizumabe, previsto no rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Pondera que seu pedido de autorização de uso do medicamento foi recusado pela ré, em razão de não observância da diretriz única de utilização (DUT) 65.13 da ANS. Assevera que seu quadro a habilita para o uso do ocrelizumabe, haja vista que não pode utilizar o medicamento Natalizumabe, cujos critérios de utilização são preenchidos pela autora. Argumenta no sentido da urgência do tratamento, tendo em vista a rápida progressão da doença e o risco iminente de tretraplegia. O autor sustenta ter realizado consultas com profissionais diversos e, por essa razão, não possui os relatórios de acompanhamento do tratamento anterior. Sustenta a falta de razoabilidade na exigência do tratamento médico nos últimos dois anos. Pede, em antecipação de tutela, que a parte ré seja compelida a autorizar o fármaco ocrelizumabe, em dose de 600mg por semestre, enquanto necessitar do tratamento. A antecipação dos efeitos da tutela exige a convergência da plausibilidade do direito invocado com o receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No que diz respeito à plausibilidade do direito invocado, a parte autora juntou aos autos relatório médico que atesta ser a autora portadora de esclerose múltipla, forma recorrente, tendo sido evidenciado quadro de inflamações diversas em exame de ressonância magnética. O relatório destaca a urgência do fármaco para estabilização da doença, sendo que a autora apresentou falha de resposta terapêutica ao uso de metilprednisolona. Em relação ao uso de outros fármacos, o médico assistente esclarece (Id Num. 149428698): "5 - Não tem critério para utilizar demais medicações de primeira e segunda linha como Interferon, Glatiramer, Fingolimode e Fumaratode Dimetila, além dos acima citados devido à agressividade e forma da doença com piora clínica e surgimento de novas lesões no sistema nervoso central, ademais apresentou comprometimento das vias cognitivas e rápido avanço da incapacidade física. 6 - Não tem critério de utilizar Natalizumabe pois esta medicação é contra-inciada, pois a paciente é portadora do vírus JC com cara viral (INDEX) altíssimo = 4,52 (resultado de exame anexo), o que aumenta muito o risco e impede a prescrição de Natalizumabe por motivo de segurança, pois pode causar a LEMP (Leuroencefalopatia Multifocal Progressiva), uma doença incurável e que leva rapidamente à morte. Portanto, pelo Antexo II das Diretrizes do Rol da ANS (2021), pág. 80, o uso de Natalizuma está contra indicado para a paciente." Em consulta ao Anexo II do Rol de Procedimentos Obrigatórios da ANS de 2021, verifica-se que as diretrizes de tratamento da esclerose múltipla são as seguintes: 65.13 ESCLEROSE MÚLTIPLA (...) 3. Cobertura obrigatória dos medicamentos Alentuzumabe ou Ocrelizumabe quando preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do grupo II. Após o início do tratamento a cobertura não será mais obrigatória caso o paciente apresente um dos critérios do Grupo III: Grupo I a. Diagnóstico de Esclerose Múltipla (EM) pelos Critérios de McDonald revisados e adaptados; b. Esclerose Múltipla Recorrente Remitente (EM-RR) ou Esclerose Múltipla Secundariamente progressiva (EM-SP); c. Lesões desmielinizantes à Ressonância Magnética; d. Diagnóstico diferencial com exclusão de outras causas; e. Falha terapêutica ao Natalizumabe, ou contra indicação ao seu uso continuado devido a risco aumentado de desenvolver leucoencefalopatia multifocal progressiva (LEMP) definido pela presença de todos os fatores de risco descritos a seguir: resultado positivo para anticorpo anti-VJC, mais de 2 anos de tratamento com natalizumabe e terapia anterior com imunossupressor; (...) Segundo a DUT, considerado o quadro clínico da autora evidenciado pelo médico assistente, está caracterizado que a paciente tem contra indicação ao uso do Natalizumabe e dos tratamentos anteriores, de forma a fazer jus à cobertura do tratamento com Ocrelizumabe. Não há nos autos nenhum elemento que permita aferir a existência de circunstâncias a excepcionar a regra imposta. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que, no prazo de 10 dias, contados da intimação, a parte ré autorize o tratamento da doença portada pela autora com o uso de Ocrelizumabe 600 mg a cada 6 meses, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 2.000,00, limitada a R$ 50.000,00 por período de uso. (...)”. Em suas razões recursais, a parte ré informa que a autora/agravada ajuizou ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, na qual aduziu ser portadora de Esclerose Múltipla (CID G35.0) e que teve indicação médica para uso de medicamento, negado pelo plano de saúde agravante. O pedido liminar foi deferido, na forma da decisão retro transcrita. Argumenta que os requisitos autorizadores da tutela de urgência não foram demonstrados, pois a parte autora/agravada não atende aos critérios da diretriz de utilização (DUT) n° 65, estabelecida pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, de modo que a negativa do plano de saúde foi legal. Sustenta que não foi demonstrada a urgência no fornecimento do fármaco, não estando configurado o perigo da demora. Defende que a multa cominatória é desproporcional, uma vez que foi arbitrado valor muito elevado para a multa e concedido prazo exíguo para o cumprimento da determinação. Assim, requer a concessão de efeito suspensivo para que seja sustada a eficácia da decisão recorrida. É o relatório. DECIDO. Concedo à agravante os benefícios da Justiça Gratuita. Conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. No caso em análise, verifico a presença dos requisitos para concessão da medida pleiteada. Inicialmente, cumpre destacar que o contrato firmado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), por se tratar de prestação de serviço por plano de saúde privado (Súmula n. 608, STJ). No mais, a documentação trazida aos autos originários demonstra que a autora/agravada está regularmente inscrita no plano gerenciado pela ré/agravante (ID Num. 149428697 dos autos originários) e que a negativa ao tratamento não ocorreu por inadimplência, mas unicamente por ausência de cobertura (ID Num. 149428701 dos autos de origem). No relatório médico da paciente (ID Num. 149428698 dos autos originários), consta expressamente a necessidade urgente de tratamento com o medicamento Ocrelizumabe, uma vez que não houve resposta da paciente ao tratamento com Metilprednisolona, e, diante do fato de que a esclerose múltipla que a acomete é agressiva, os medicamentos de segunda linha são contraindicados. Igualmente, o relatório justifica a impossibilidade de uso do medicamento NATALIZUMABE com a informação de que a agravada é portadora do vírus JC com carga viral altíssima, o que aumenta o risco na utilização desta medicação. Diante da necessidade de tratamento específico, cabe ao médico especialista a tomada de decisão sobre qual procedimento é o mais adequado à doença do paciente, com fito de garantir a maior possibilidade de recuperação deste ou de amenizar os efeitos da enfermidade, de modo que não compete ao plano de saúde opinar nesse sentido. Afinal, a expertise do profissional médico oncologista que cuida da autora deve prevalecer, dentro da liberdade terapêutica que detém para resguardar a saúde do paciente. Nesse sentido, no capítulo V, artigo 32 do Código de Ética Médica é vedado ao médico “deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.” Não suficiente, a negativa da prestação do tratamento prescrito pelo médico, viola não somente a boa-fé objetiva esperada pelo paciente quando da contratação do plano de saúde (art. 422, Código Civil); mas, também, o dever de boas práticas na relação de consumo, configurada a recusa da prestadora de serviços ao atendimento à demanda do consumidor dentro do contrato pactuado (art. 39, II, CDC). Sobre o tema, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é o médico, e não a operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente. Desse modo, ao estabelecer que a operadora está autorizada a negar cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico que “não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label)”, a ANS acaba por substituir abstrata e previamente a expertise médica pela ingerência da operadora. Em outras palavras, quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. Note-se que a conduta da operadora, supostamente justificada por referida resolução normativa da ANS, chega ao absurdo de envolver os limites de interpretação da bula diante de uma situação concreta. E a moldura fática da presente demanda revela exatamente este problema. (...) A presente hipótese ilustra perfeitamente os riscos que a ingerência da operadora de plano de saúde pode gerar para a vida e a saúde de pacientes. Afinal, parece no mínimo temerário aceitar que a recorrente-AMIL está autorizada a dizer que a enfermidade da beneficiária do plano de saúde (e aqui devem ser considerados todos os aspectos clínicos e seu histórico de saúde) não deve ser tratada por meio da medicação prescrita pelo oncologista que a acompanha. É cediço que as enfermidades devem ser tratadas conforme o entendimento médico-científico disponível no mundo contemporâneo e a entidade responsável pela definição do que constitui um tratamento experimental ou de recomendável eficácia clínica é o Conselho Federal de Medicina. Tanto é assim que há Resoluções específicas dessa comunidade para disciplinar os critérios de protocolo e avaliação de reconhecimento de novos procedimentos e terapias médicas, bem como para proibir aos médicos a utilização de práticas terapêuticas não reconhecidas pela comunidade científica (Resoluções 1.982/2012 e 1.499/1998, ambas do CFM). Relevante o registro feito pelo percuciente estudo produzido por Bruno Ponich Ruzon, no sentido de que "deve ser considerado tratamento experimental, inclusive seguindo a Resolução no 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, aquele que ocorre dentro de uma pesquisa determinada, vinculada a um pesquisador e a uma instituição de pesquisa, dentro de um contexto científico restrito. Trata-se de tratamento que não conta ainda com o reconhecimento da comunidade científica em geral". E conclui ao afirmar que "o tratamento previsto no art. 10, I, da Lei 9.656/98 não abrange o uso off label do medicamento", em reconhecimento de que a resolução normativa da ANS "ultrapassou os limites da mera (O uso off label de medicamento e o alcance da Lei noregulamentação do art. 10, I, da Lei 9.656/98" 9.656/98. Revista Magister de Direito Empresarial n. 54 - Dez-Jan/2014, p. 84). Daí porque na Lei 9.656/98 há duas referências expressas à exclusão do fornecimento de medicamentos pelas operadoras: os importados não nacionalizados (art. 10, V) e, em regra, os utilizados para tratamento domiciliar (art. 10, VI). (RECURSO ESPECIAL No 1.721.705 - SP (2017/0267383-8), Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, julgado em 28/08/2018) Assim, não cabe à seguradora do plano de saúde definir qual procedimento médico deverá ser realizado nos segurados. O mesmo entendimento perfilha esta egrégia Corte de Justiça. Confira-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. MULTA. RELATIVIZAÇÃO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS. FUNÇÃO SOCIAL. TRATAMENTO DOMICILIAR. RECURSO DESPROVIDO. 1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de imposição, ao plano de saúde, da obrigação de custear tratamento fornecido por meio de internação domiciliar e de custeio de medicamento elaborado com "Canabidiol". 2. O exame do interesse recursal pertinente ao agravante deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC. 2.1. A utilidade é constatada por meio da possibilidade de poder o recurso propiciar algum proveito para os recorrentes. A necessidade consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para a obtenção de um resultado útil. 2.2. A eficácia da multa cominatória, fixada em decisão liminar, está condicionada ao descumprimento da aludida ordem judicial. O aumento do prazo para o cumprimento da decisão, assim como a exclusão ou mesmo a redução do valor da multa sem que o plano de saúde tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao não cumprimento da ordem judicial, o que não pode ser concebido. Por essa razão não há interesse recursal na impugnação imediata relativa à multa cominatória. 3. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento médico. 4. A negativa da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa do paciente no momento da contratação do plano de saúde, daí resultando que a interpretação em favor do beneficiário do plano de saúde, além de ser compatível com a equidade e com a boa-fé, está também em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa. 5. O caso concreto revela que o custeio do tratamento domiciliar, além do fornecimento de medicamento elaborado com "Canabidiol" é recomendável e adequado ao quadro clínico apresentado pela paciente, sendo necessário ressaltar a obrigatoriedade da adoção, pelo plano de saúde, do tratamento indicado pelo profissional de saúde. Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (Acórdão 1422850, 07400936020218070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a Turma Cível, data de julgamento: 18/5/2022, publicado no DJE: 25/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO À BASE DE CANABIDIOL. AUTORIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DE IMPORTAÇÃO. TEMA REPETITIVO N. 990 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE. 1. O objeto da prestação dos serviços prestados pelas operadoras de planos de saúde está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial, e que não podem ser negligenciados. 2. O Tema Repetitivo n. 990 do Superior Tribunal de Justiça não é aplicável aos casos que versam sobre medicamento cujo princípio ativo seja o Canabidiol e que, apesar de não possuir registro na Anvisa, tem a importação diretamente pela pessoa física, mediante prescrição médica, admitida pela regulação. Precedentes. 3. Afigura-se abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde procedimento ou medicamento necessário para assegurar a preservação da vida do paciente. 4. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1408994, 07342952120218070000, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2022, publicado no DJE: 29/3/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, verificada a prática indevida da ré/agravante no que se refere à negativa de cobertura, não se verifica a probabilidade de provimento do recurso, o que inviabiliza a concessão do efeito suspensivo pleiteado neste ponto em particular. Quanto à multa cominatória, igualmente, não verifico a probabilidade do direito da agravante. A cominação de multa está prevista no art. 537 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: “Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. (...) § 2o O valor da multa será devido ao exequente. (...) § 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.” (grifos nossos). Conforme se extrai do texto legal, as astreintes podem ser cominadas de ofício ou por requerimento, devendo guardar proporcionalidade com a obrigação originária e ser determinado prazo razoável para seu cumprimento. Tal previsão visa trazer efetividade e garantir o cumprimento das determinações judiciais. No caso dos autos, entendo que a multa cominatória arbitrada está em consonância com os termos do art. 537 do Código de Processo Civil, uma vez que o prazo de 10 (dez) dias úteis se mostra razoável para o cumprimento da obrigação. Igualmente, o valor da multa arbitrada é condizente com o bem jurídico tutelado e com a urgência que o caso demanda. Nesse sentido, verifico a presença da probabilidade do direito. Posto isso, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 21 de março de 2023 16:08:29. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora