Tribunal: TJDFT
Processo: 0733391-30.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0733391-30.2023.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Pedro Matheus Filadelfo dos Santos Agravados: Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Pedro Matheus Filadelfo dos Santos contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, nos autos do processo no 0731430-51.2023.8.07.0001, assim redigida: “Trata-se de ação declaratória de nulidade em que a autora postula tutela de urgência no sentido de ser incluída na listagem de cotas destinadas a negros/pardos do certame público promovido Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP 2023, para provimento do cargo de analista – área: tecnologia da informação e comunicação – especialidade desenvolvimento de sistemas Insurgiu-se contra o ato da banca examinadora que considerou que o autor não possuía as características fenotípicas compatíveis com as exigências editalícias para concorrer às vagas destinadas aos cotistas. Discorreu sobre a validade da autodeclaração e questionou a subjetividade dos critérios utilizados pela banca. Brevemente relatados. Decido. O art. 300 do CPC autoriza a concessão de tutela de urgência se presentes os pressupostos que elenca: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o resultado ao resultado útil do processo. analisar os autos, não verifico de plano a plausibilidade do direito invocado, pois, embora admissível o controle jurisdicional em certame público, ao julgador somente é permitido interferir em hipótese de flagrante ilegalidade. Destaque-se que o edital previu no item que a autodeclaração do candidato seria confirmada pelo procedimento. de heteroidentificação e descreveu os critérios a serem verificados, conforme item 5.2.2.2.1. e seguintes. (ID166831014 - Pág. 15) Observe-se que o autor tenta demonstrar alegações a partir de registros fotográficos, sem que se possa comprovar em que condições em que foram produzidas as imagens e os recursos tecnológicos utilizados. Com efeito, o controle judicial dos atos administrativos está adstrito à legalidade, de modo que à míngua de prova contundente de ilegalidade nos critérios utilizados pela banca examinadora, nessa fase do procedimento, não há como afastar a decisão que considerou o candidato inapto para concorrer ao sistema de cotas raciais após a fase de verificação (ID166831015). Por outro lado, o fato de o autor ter sido considerado apto a concorrer pelas cotas raciais por em outro certame não é suficiente para constatar a ilegalidade da decisão impugnada, pois não há informações sobre os critérios utilizados para aferição e se estes coincidem com o proposto no edital do certame em discussão. Nesse sentido, o precedente do TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. NÃO RECONHECIMENTO. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Não é possível a apreciação, em sede recursal, de matéria que não foi objeto de análise pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de acarretar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2. O fato de a parte ter sido considerada negra em outros certames da mesma banca examinadora não assegura, por si só, a plausibilidade de seu direito à imediata inclusão na lista de aprovados cotistas, particularmente quando não analisados os critérios de avaliação empregados em tais certames e quando existe discussão judicial pretérita a respeito da avaliação levada a efeito em um desses concursos. 3. A decisão da banca de concurso configura ato administrativo, que goza de presunção de certeza e de legitimidade, a qual somente pode ser afastada mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário de sua deliberação. 4. Não cabe, em sede de agravo de instrumento, o aprofundamento nas provas dos autos, matéria que deverá ser devidamente esclarecida perante o Juízo de Primeiro Grau, respeitados os trâmites processuais. 5. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido. Agravo interno desprovido. (Acórdão 1181249, 07029362420198070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 1/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nessas circunstâncias, apenas o aprofundamento da instrução probatória, com observância do contraditório, é que será possível verificar a ocorrência a irregularidade apontada. Diante do exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida. Por outro lado, da análise dos fatos narrados na inicial, verifica-se que as circunstâncias da causa evidenciam ser inviável a obtenção de conciliação, na medida em que as partes estão envolvidas em conflito de interesses caracterizado por elevada litigiosidade resultante de suposta conduta ilegal imputada pelo autor à parte ré. Neste contexto, com fundamento no art. 139, inciso II, do CPC, segundo o qual o juiz velará pela duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC, pois não se justifica o atraso da marcha processual com a realização de ato processual que não contribuirá para a solução da lide dentro de um prazo razoável. Desta maneira, cite-se e intime-se a ré, via sistema, cujo termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias, para oferecer contestação, observará o disposto no art. 335, caput e inciso III, do CPC.” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 50074200), em síntese, que participou do certame que tem por objetivo promover o preenchimento de vagas para o cargo de Analista do Conselho Nacional do Ministério Público como candidato autodeclarado negro/pardo, mas que, ao ser submetido ao procedimento de avaliação de heteroidentificação, complementar à autodeclaração dos candidatos negros, fora eliminado do aduzido concurso público das vagas destinadas às pessoas afrodescendentes. Asseverou que a aludida decisão da comissão avaliadora foi embasada em critérios subjetivos. Requer, portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja assegurada a permanência do recorrente no certame, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja confirmada a tutela provisória. O valor referente ao preparo recursal foi devidamente recolhido (Id. 50074201). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese em exame a questão em análise diz respeito à possibilidade de permanência de candidato nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes após reprovação em procedimento de avaliação de heteroidentificação, em certame destinado ao preenchimento das vagas para o cargo de Analista do Conselho Nacional do Ministério Público. A Administração Pública está submetida ao controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário, que tem a atribuição de deliberar a respeito da legalidade dos referidos atos, nos termos do art. 5o, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, como é elementar. Por essa razão os concursos públicos estão sujeitos à atuação jurisdicional singelamente em relação ao controle de eventuais ilegalidades ou abusos de poder na conduta administrativa. A superação desse limite levaria, com efeito, à própria alteração dos critérios de avaliação do concurso público estipulados previamente pela banca examinadora. A propósito, o Excelso Supremo Tribunal Federal, aos 23 de abril de 2015, no julgamento do RE no 632.853, ao apreciar o Tema no 485 de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento: “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.” (RE no 632853, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015) (Ressalvam-se os grifos) A respeito do tema examinem-se ainda as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA DO DISTRITO FEDERAL. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. EXAME DE LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO EDITAL E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. Não é tarefa do Poder Judiciário imiscuir-se na correção das questões efetivada pela banca examinadora, que, em tese, dispõe de profissionais competentes e especializados para tanto, principalmente porque não constatada ilegalidade, afronta ao edital do concurso ou erro grosseiro. 2. "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes." (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). 3. Não é demais assentar que não se exige das bancas examinadoras que as respostas apresentadas sejam verdadeiras reproduções ipsis litteris do texto legal, sendo suficiente, pois, que a assertiva considerada correta esteja em consonância com a exegese do comando legal aplicável à hipótese. 4. Recurso não provido.” (Acórdão no 971945, 20140110668083APC, Relator: CRUZ MACEDO 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 29/09/2016, publicado no DJE: 18/10/2016, p. 339-361)” (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ATRIBUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. PODER JUDICIÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os critérios de correção das provas de concursos estão restritos ao mérito do ato administrativo, que, somente em hipóteses de evidente ilegalidade ou erro material, está sujeito ao controle jurisdicional. 2. Os concursos públicos, assim como os atos administrativos, inserem-se na liberdade da Administração Pública, a fim de estabelecer seu direcionamento e critérios de julgamento, respeitando a igualdade para todos os candidatos, visando à satisfação do interesse público. 3. Considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a intervenção judicial em matéria de concurso público deve ser mínima. 4. Recurso desprovido.” (Acórdão no 939812, 20140111539178APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 4/5/2016, publicado no DJE: 12/5/2016, p. 318-325) (Ressalvam-se os grifos) “MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO OBJETIVA. CONCURSO PÚBLICO. INTERVENÇÃO JUDICIAL. ILEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. I - A autuação do Poder Judiciário, ao apreciar causa referente a concurso público, limita-se ao exame da legalidade do certame e da compatibilidade das questões com o conteúdo programático. É vedado substituir a Banca Examinadora para ingressar no mérito de correção da prova. RE 632853 sob o rito da repercussão geral. II - Segurança denegada.” (Acórdão no 888347, 20150020012076MSG, Relator: VERA ANDRIGHI CONSELHO ESPECIAL, data de Julgamento: 18/8/2015, publicado no DJE: 28/8/2015, p. 42) (Ressalvam-se os grifos) Convém reforçar que a atuação do Poder Judiciário está adstrita ao exame da legalidade (em sentido amplo) do certame, e não pode substituir a banca examinadora nos critérios de avaliação dos candidatos, ressalvada a hipótese de ato evidentemente ilegal ou teratológico. A respeito da reflexão sobre a conceituação do termo “negro”, o professor camaronês Achille Mbembe, em sua obra Crítica da Razão Negra (2014), se dedicou ao estudo a respeito do pensamento racial no mundo ocidental. Assim, a partir de um panorama histórico, o termo “negro” é conceituado com fundamento em um estudo crítico ao eurocentrismo e de acordo com os impactos sociais da ascensão do capitalismo, senão vejamos[1]: “Além de designar uma realidade heteróclita e múltipla, fragmentada – em fragmentos de fragmentos sempre novos -, este nome [negro] designava uma série de experiências históricas desoladoras, a realidade de uma vida vazia; o. assombramento, para milhões de pessoas apanhadas nas redes da dominação de raça, de verem funcionar os seus corpos e pensamentos a partir de fora, e de terem sido transformadas em espectadores de qualquer coisa que era e não era a sua própria vida.” Em relação à política de cotas, convém ressaltar que a Lei no 12990/2014 foi recepcionada no Distrito Federal pela Lei local no 6321/2019. Assim, nos termos do art. 2o da Lei no 12990/2014: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.” Convém lembrar que o IBGE pesquisa a cor ou raça da população brasileira com base na autodeclaração, de acordo com as seguintes opções: branca, preta, parda, indígena ou amarela[2]. Assim, para que fosse legítima a reprovação do agravante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, seria necessário seu enquadramento inquestionável como pessoa "branca" (caucasiana) ou "amarela" (asiática). No caso em deslinde a banca examinadora, ao reprovar o ora agravante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, fundamentou sua decisão na alegação de que “o candidato não apresenta conjunto de elementos que o enquadre como pessoa pertencente a cotas raciais.” (Id. 166831015 dos autos de origem). O motivo supracitado, no entanto, deve ser examinado de acordo com a teoria dos motivos determinantes, pois os fundamentos expressamente adotados pelo Administrador Público para a prática do ato vinculam a Administração. Na hipótese dos autos o referido fundamento aplicado pela banca examinadora (Id. 166831015 dos autos de origem) está em desacordo com a orientação adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC no 41 – DF. Diante desse contexto convém reproduzir o seguinte trecho do voto condutor proferido pelo Eminente Relator Ministro Luís Roberto Barroso: "66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei no 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2o, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2o, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”. 67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei no 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." Assim, mostra-se legítima a pretensão ora exercida pelo recorrente, uma vez que o motivo do referido ato administrativo desconsiderou a finalidade das políticas públicas de cotas no combate à discriminação racial. A respeito do tema, examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO FENÓTIPO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLARARA NEGRA/PARDA. PREVISÃO EDITALÍCIA. ATO ADMINISTRATIVO. RESULTADO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO DA CANDIDATA PELA COMISSÃO DO CONCURSO. INAPTIDÃO À CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA RAZOABILIDADE, DA MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. INOBSERVÂNCIA. AFERIÇÃO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NÃO PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA CONSIDERADA NEGRA/PARDA EM EXAMES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADOS PELO ORGANIZADOR DO CERTAME EM OUTROS CONCURSOS PÚBLICOS. CONTRADIÇÃO E INCOERÊNCIA. CONCORRENTE DETENTORA DE TODOS OS CARACTERÍSTICOS DE IDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO ESTÉTICO DESGUARNECIDO DE SUSTENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO DAS VAGAS RESERVAS. ILEGALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DÚVIDA OU DISCORDÂNCIA DA COMISSÃO AVALIADORA ACERCA DA CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA DA CANDIDATA HETEROIDENTIFICADA. PRIVILÉGIO À AFIRMAÇÃO CONTIDA NA AUTODECLARAÇÃO PELO CANDIDATO (STF – ADC 41/DF). ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE CONSTATADA. INCURSÃO PELO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. PODER RESERVADO AO JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO À ILEGALIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO ALEGADA. DEDUÇÃO EM SEDE DE APELO. MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO LITÍGIO E AO DECIDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE (CPC, ART. 85, §§ 2 , 6 e 11) 1. A competência da justiça dos estados e do Distrito Federal, consoante interpretação do art. 125 da Texto Maior, é residual em cotejo à competência constitucionalmente erigida à justiça federal (CF, art. 109, I), sendo que nas causas em que a União, suas entidades autárquicas e as empresas públicas federais manifestarem expressamente o interesse à integração na relação processual aventada, ainda que como assistentes ou oponentes, o processamento e o julgamento da demanda competirà à justiça federal, excetuando-se as competências das justiças especializadas. 2. Amalgamando-se o interesse manifesto da União em integrar a tríade da relação processual como critério de fixação de competência, uma vez consubtanciada a ausência do referido pressuposto intrínseco ao ente estatal por deliberadamente rechaçar o chamado judicial na origem em duas oportunidades, o instituto organizador e responsável pelo concurso público destinado ao provimento de cargos do Ministério Público da União, conquanto se caracterize como entidade qualificada como Organização Social (OS), sob os ditames do Decreto n. 8.078/2013, trata-se de associação civil, cuja personalidade jurídica é de direito privado (CC, art. 44, I), não amoldando-se, pois, dentre as pessoas de direito público elencadas no art. 109, I, da Constituição Federal, logo, insubsistindo elementos normativos para atração de competência para o processamento e julgamento da tutela invocada no âmbito da justiça federal. 3. À entidade contratada para realização de concurso público são delegados amplos poderes para organizar o certame e ultimá-lo, e, encerrando os poderes que lhe foram conferidos a elaboração das provas, constituição da banca examinadora e eliminação dos concorrentes que não realizaram o exigido pelo edital, está revestida de legitimidade para compor, com exclusividade, a angularidade passiva da ação que tem como objeto a invalidação de etapa avaliativa sob o prima de que incorrera os avaliadores em ilegalidade, não se afigurando consoante essa lógica que, praticado o ato arrostado no ambiente do certame sob sua condução, o ente contratante, conquanto destinatário dos serviços e dos concorrentes selecionados, seja inserido na composição passiva, notadamente quando, instado a manifestar seu interesse em participar da relação processual, declina do direito que o assistiria. 4. A veiculação no recurso de matéria que não integrara o objeto da ação, qualificando-se como nítida inovação processual, é repugnada pelo estatuto processual vigente, elidindo a possibilidade de ser conhecida como forma de serem preservados os princípios do duplo grau de jurisdição e da estabilidade das relações jurídicas, prevenida a ocorrência de supressão de instância e resguardado o efeito devolutivo da apelação, pois está municiado de poder para devolver à instância revisora a apreciação tão-só e exclusivamente das matérias que, integrando o objeto da lide, foram debatidas sob a égide do contraditório e elucidadas pela sentença. 5. A transcendência do direito ao tratamento igualitário, como expressão da evolução dos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações afirmativas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte originário, com a adoção de políticas públicas volvidas a mitigar e restaurar os efeitos decorrentes da discriminação social oriundas do preconceito racial, sexual, religioso, de sexo, de gênero, dentre outros, estabelecendo-se discriminações positivas com o propósito de conferir factíveis possibilidades de ascensão social, cujo implemento há que observar e garantir tratamento isonômico diferenciado vislumbrado pelo legislador constituinte como princípio norteador ao legislador ordinário subalterno. 6. O dever do Estado em reparar as desigualdades sociais estruturadas deflui, derivando de ações afirmativas, do manejo político e legislativo de institucionalização de políticas públicas de discriminação positiva, com a elaboração de leis e projetos cujos espíritos finalísticos deverão almejar a consagração do tratamento igualitário com alusão especial de identificação e promoção de afetação da minoração da desigualdade social, tornando viável e praticável, sob o prisma de instrumento legal afirmativo, o implemento das políticas públicas volvidas à ascensão social com o fomento de possibilitar aos discriminados e marginalizados em razão da raça, encerrando a viabilização de ingresso no serviço público sob o sistema de cota racial instrumento de transformação e incremento real de diminuição da desigualdade social, porquanto destinada a encerrar os efeitos segregação social motivada pela discriminação racial. 7. Absorvida a necessidade de o estado promover o cumprimento efetivo da igualdade como princípio constitucional, mediante a reserva conferida ao legislador ordinário, a percepção e imposição de assegurar o percentual de vagas para pessoas negras e pardas como forma de inserção no serviço público federal, nos termos estabelecidos na Lei 12.990/2014, possui o condão afirmativo de possibilitar a ascensão social e equilibrar a proporção da população negra na administração pública federal, em salutar e necessário enfrentamento à discriminação racial, conferindo privilégio positivo àqueles que se autodeclaram negros ou pardos a concorrerem às vagas destinadas em separado como instrumento de reparação discriminatória. 8. Sob a sistemática legislativa afirmativa, e de forma a ser preservada sua gênese, destinação e legitimação, a análise de averiguação da raça/cor está condicionada à veracidade da autodeclaração firmada pelo interessado por ocasião de exame em etapa regular de concurso público, mediante análise de heteroidentificação por banca específica, desde que previsto no edital regulador do certame, preservado e legitimado o controle e interseção do Judiciário quando evidenciado o não implemento da ação imposta ao agente estatal ou se verificados vícios que permeiam de nulidade o ato administrativo, inclusive quanto à heteroidentificação do candidato. 9. Subsistente a legitimidade da etapa do certame da heteroidentificação do fenótipo da candidata que se autodeclarara negra para concorrer às vagas reservadas, notadamente com o propósito de conferir autenticidade à declaração do candidato sobre sua condição de pessoa negra/parda, o resultado da averiguação possui legitimidade presumida, contudo, ressoando a ilegalidade da avaliação que norteara a inabilitação da concorrente inexorável dos elementos coligidos, especialmente porque em outros três exames de heteroidentificacão realizados pela mesma entidade executora do concurso público fora considerada apta à condição de pessoa negra/parda, sua inabilitação ressoa desguarnecida de sustentação legal, configurando ato discriminatório e abusivo, restando desguarnecido da presunção de legalidade e legitimidade relativa que o recobria. 10. Sobejando elementos que atestam que a autodeclaração da candidata negra é legítima, guardando conformação com sua ascendência e com o fenótipo que ostenta, o que é corroborado pelas 03 avaliações antecedentes realizados por técnicos da mesma entidade organizadora do certame em certames distintos, ressoa indene que sua desqualificação como se autodeclarara, inclusive porque permeada por critérios estéticos dissonantes dos parâmetros legais, encerra ato abusivo e ilegal, pois desguarnecido de motivação subjacente, legitimando que seja sindicalizado judicialmente, não como controle do mérito do ato, mas da sua legalidade, pois a infirmação da autodeclaração não encerra ato discricionário, mas vinculado, devendo guardar vinculação aos motivos que o desencadearam. 11. O controle de constitucionalidade promovido sobre o sistema de cotas advindo com a edição da Lei 12.990/2014 (Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 41/DF), conferindo constitucionalidade à norma infraconstitucional de imposição de cotas raciais em concursos públicos e ao exame de heteroidentificação de fenotípico dos candidatos do certame que se autodeclararam negros, estabelecera que, além do exame visual do concorrente, é imperioso, para o juízo de convicção da banca examinadora, o cotejo de todos os elementos possíveis para aferição da identificação da raça negra/parda, e, conflagrada dúvida ou divergência entre os integrantes da comissão acerca da condição de pessoa negra da candidata, o resultado deve privilegiar a identificação de raça que a própria candidata firmara em autodeclaração, determinando que, não observado os parâmetros e a salvaguarda pela comissão avaliadora, configurando inobservância dos critérios ilegitimidade na heteroidentificação, o ato de desqualificação é passível de exame e controle judicial em concreto, porquanto não correspondente à concretização de estabelecimento dos critérios de igualdade constitucionalmente garantidos. 12. Editada a sentença e aviado o recurso sob a égide da codificação processual civil vigente, o desprovimento do apelo implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante a ponderação dos serviços executados na fase recursal pelo patrono da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (CPC, art. 85, §§ 2 , 6 e 11). 13. Apelação conhecida. Preliminares rejeitadas e desprovida no mérito. Honorários majorados. Erro material retificado de ofício. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942, § 1, do Código o de Processo Civil, com quórum qualificado.” (Acórdão no 1273378, 0702991-69.2019.8.07.0001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no DJE: 3/9/2020). (Ressalvam-se os grifos) No caso em exame é possível afirmar que as alegações articuladas pelo recorrente revelam a verossimilhança dos fatos alegados pelo recorrente. Também está presente o requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que a manutenção da decisão agora impugnada impossibilitaria a permanência do candidato no certame. Feitas essas considerações, concedo a tutela antecipada pretendida, para, assim, assegurar, em caráter provisório e precário, a permanência do candidato nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes, no concurso público designado ao preenchimento das vagas ao cargo de Analista do Conselho Nacional do Ministério Público, até o julgamento final do presente recurso. Cientifique-se, com urgência, o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Expeça-se mandado de intimação, que deve ser cumprido com urgência, recomendando-se a imediata e fiel observância à presente ordem. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 16 de agosto de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1]Disponível em: https://educa.ibge.gov.br/jovens/conheca-o-brasil/populacao/18319-cor-ou-raca.html/. Acesso aos 16 de agosto de 2023, às 15h. [2]MBEMBE, Achille. Crítica da Razão Negra. Lisboa: Editora Antígona, 2014.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0733391-30.2023.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Pedro Matheus Filadelfo dos Santos Agravados: Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Pedro Matheus Filadelfo dos Santos contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, nos autos do processo no 0731430-51.2023.8.07.0001, assim redigida: “Trata-se de ação declaratória de nulidade em que a autora postula tutela de urgência no sentido de ser incluída na listagem de cotas destinadas a negros/pardos do certame público promovido Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP 2023, para provimento do cargo de analista – área: tecnologia da informação e comunicação – especialidade desenvolvimento de sistemas Insurgiu-se contra o ato da banca examinadora que considerou que o autor não possuía as características fenotípicas compatíveis com as exigências editalícias para concorrer às vagas destinadas aos cotistas. Discorreu sobre a validade da autodeclaração e questionou a subjetividade dos critérios utilizados pela banca. Brevemente relatados. Decido. O art. 300 do CPC autoriza a concessão de tutela de urgência se presentes os pressupostos que elenca: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o resultado ao resultado útil do processo. analisar os autos, não verifico de plano a plausibilidade do direito invocado, pois, embora admissível o controle jurisdicional em certame público, ao julgador somente é permitido interferir em hipótese de flagrante ilegalidade. Destaque-se que o edital previu no item que a autodeclaração do candidato seria confirmada pelo procedimento. de heteroidentificação e descreveu os critérios a serem verificados, conforme item 5.2.2.2.1. e seguintes. (ID166831014 - Pág. 15) Observe-se que o autor tenta demonstrar alegações a partir de registros fotográficos, sem que se possa comprovar em que condições em que foram produzidas as imagens e os recursos tecnológicos utilizados. Com efeito, o controle judicial dos atos administrativos está adstrito à legalidade, de modo que à míngua de prova contundente de ilegalidade nos critérios utilizados pela banca examinadora, nessa fase do procedimento, não há como afastar a decisão que considerou o candidato inapto para concorrer ao sistema de cotas raciais após a fase de verificação (ID166831015). Por outro lado, o fato de o autor ter sido considerado apto a concorrer pelas cotas raciais por em outro certame não é suficiente para constatar a ilegalidade da decisão impugnada, pois não há informações sobre os critérios utilizados para aferição e se estes coincidem com o proposto no edital do certame em discussão. Nesse sentido, o precedente do TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. NÃO RECONHECIMENTO. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Não é possível a apreciação, em sede recursal, de matéria que não foi objeto de análise pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de acarretar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2. O fato de a parte ter sido considerada negra em outros certames da mesma banca examinadora não assegura, por si só, a plausibilidade de seu direito à imediata inclusão na lista de aprovados cotistas, particularmente quando não analisados os critérios de avaliação empregados em tais certames e quando existe discussão judicial pretérita a respeito da avaliação levada a efeito em um desses concursos. 3. A decisão da banca de concurso configura ato administrativo, que goza de presunção de certeza e de legitimidade, a qual somente pode ser afastada mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário de sua deliberação. 4. Não cabe, em sede de agravo de instrumento, o aprofundamento nas provas dos autos, matéria que deverá ser devidamente esclarecida perante o Juízo de Primeiro Grau, respeitados os trâmites processuais. 5. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido. Agravo interno desprovido. (Acórdão 1181249, 07029362420198070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 1/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nessas circunstâncias, apenas o aprofundamento da instrução probatória, com observância do contraditório, é que será possível verificar a ocorrência a irregularidade apontada. Diante do exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida. Por outro lado, da análise dos fatos narrados na inicial, verifica-se que as circunstâncias da causa evidenciam ser inviável a obtenção de conciliação, na medida em que as partes estão envolvidas em conflito de interesses caracterizado por elevada litigiosidade resultante de suposta conduta ilegal imputada pelo autor à parte ré. Neste contexto, com fundamento no art. 139, inciso II, do CPC, segundo o qual o juiz velará pela duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC, pois não se justifica o atraso da marcha processual com a realização de ato processual que não contribuirá para a solução da lide dentro de um prazo razoável. Desta maneira, cite-se e intime-se a ré, via sistema, cujo termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias, para oferecer contestação, observará o disposto no art. 335, caput e inciso III, do CPC.” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 50074200), em síntese, que participou do certame que tem por objetivo promover o preenchimento de vagas para o cargo de Analista do Conselho Nacional do Ministério Público como candidato autodeclarado negro/pardo, mas que, ao ser submetido ao procedimento de avaliação de heteroidentificação, complementar à autodeclaração dos candidatos negros, fora eliminado do aduzido concurso público das vagas destinadas às pessoas afrodescendentes. Asseverou que a aludida decisão da comissão avaliadora foi embasada em critérios subjetivos. Requer, portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja assegurada a permanência do recorrente no certame, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja confirmada a tutela provisória. O valor referente ao preparo recursal foi devidamente recolhido (Id. 50074201). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese em exame a questão em análise diz respeito à possibilidade de permanência de candidato nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes após reprovação em procedimento de avaliação de heteroidentificação, em certame destinado ao preenchimento das vagas para o cargo de Analista do Conselho Nacional do Ministério Público. A Administração Pública está submetida ao controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário, que tem a atribuição de deliberar a respeito da legalidade dos referidos atos, nos termos do art. 5o, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, como é elementar. Por essa razão os concursos públicos estão sujeitos à atuação jurisdicional singelamente em relação ao controle de eventuais ilegalidades ou abusos de poder na conduta administrativa. A superação desse limite levaria, com efeito, à própria alteração dos critérios de avaliação do concurso público estipulados previamente pela banca examinadora. A propósito, o Excelso Supremo Tribunal Federal, aos 23 de abril de 2015, no julgamento do RE no 632.853, ao apreciar o Tema no 485 de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento: “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.” (RE no 632853, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015) (Ressalvam-se os grifos) A respeito do tema examinem-se ainda as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA DO DISTRITO FEDERAL. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. EXAME DE LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO EDITAL E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. Não é tarefa do Poder Judiciário imiscuir-se na correção das questões efetivada pela banca examinadora, que, em tese, dispõe de profissionais competentes e especializados para tanto, principalmente porque não constatada ilegalidade, afronta ao edital do concurso ou erro grosseiro. 2. "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes." (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). 3. Não é demais assentar que não se exige das bancas examinadoras que as respostas apresentadas sejam verdadeiras reproduções ipsis litteris do texto legal, sendo suficiente, pois, que a assertiva considerada correta esteja em consonância com a exegese do comando legal aplicável à hipótese. 4. Recurso não provido.” (Acórdão no 971945, 20140110668083APC, Relator: CRUZ MACEDO 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 29/09/2016, publicado no DJE: 18/10/2016, p. 339-361)” (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ATRIBUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. PODER JUDICIÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os critérios de correção das provas de concursos estão restritos ao mérito do ato administrativo, que, somente em hipóteses de evidente ilegalidade ou erro material, está sujeito ao controle jurisdicional. 2. Os concursos públicos, assim como os atos administrativos, inserem-se na liberdade da Administração Pública, a fim de estabelecer seu direcionamento e critérios de julgamento, respeitando a igualdade para todos os candidatos, visando à satisfação do interesse público. 3. Considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a intervenção judicial em matéria de concurso público deve ser mínima. 4. Recurso desprovido.” (Acórdão no 939812, 20140111539178APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 4/5/2016, publicado no DJE: 12/5/2016, p. 318-325) (Ressalvam-se os grifos) “MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO OBJETIVA. CONCURSO PÚBLICO. INTERVENÇÃO JUDICIAL. ILEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. I - A autuação do Poder Judiciário, ao apreciar causa referente a concurso público, limita-se ao exame da legalidade do certame e da compatibilidade das questões com o conteúdo programático. É vedado substituir a Banca Examinadora para ingressar no mérito de correção da prova. RE 632853 sob o rito da repercussão geral. II - Segurança denegada.” (Acórdão no 888347, 20150020012076MSG, Relator: VERA ANDRIGHI CONSELHO ESPECIAL, data de Julgamento: 18/8/2015, publicado no DJE: 28/8/2015, p. 42) (Ressalvam-se os grifos) Convém reforçar que a atuação do Poder Judiciário está adstrita ao exame da legalidade (em sentido amplo) do certame, e não pode substituir a banca examinadora nos critérios de avaliação dos candidatos, ressalvada a hipótese de ato evidentemente ilegal ou teratológico. A respeito da reflexão sobre a conceituação do termo “negro”, o professor camaronês Achille Mbembe, em sua obra Crítica da Razão Negra (2014), se dedicou ao estudo a respeito do pensamento racial no mundo ocidental. Assim, a partir de um panorama histórico, o termo “negro” é conceituado com fundamento em um estudo crítico ao eurocentrismo e de acordo com os impactos sociais da ascensão do capitalismo, senão vejamos[1]: “Além de designar uma realidade heteróclita e múltipla, fragmentada – em fragmentos de fragmentos sempre novos -, este nome [negro] designava uma série de experiências históricas desoladoras, a realidade de uma vida vazia; o. assombramento, para milhões de pessoas apanhadas nas redes da dominação de raça, de verem funcionar os seus corpos e pensamentos a partir de fora, e de terem sido transformadas em espectadores de qualquer coisa que era e não era a sua própria vida.” Em relação à política de cotas, convém ressaltar que a Lei no 12990/2014 foi recepcionada no Distrito Federal pela Lei local no 6321/2019. Assim, nos termos do art. 2o da Lei no 12990/2014: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.” Convém lembrar que o IBGE pesquisa a cor ou raça da população brasileira com base na autodeclaração, de acordo com as seguintes opções: branca, preta, parda, indígena ou amarela[2]. Assim, para que fosse legítima a reprovação do agravante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, seria necessário seu enquadramento inquestionável como pessoa "branca" (caucasiana) ou "amarela" (asiática). No caso em deslinde a banca examinadora, ao reprovar o ora agravante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, fundamentou sua decisão na alegação de que “o candidato não apresenta conjunto de elementos que o enquadre como pessoa pertencente a cotas raciais.” (Id. 166831015 dos autos de origem). O motivo supracitado, no entanto, deve ser examinado de acordo com a teoria dos motivos determinantes, pois os fundamentos expressamente adotados pelo Administrador Público para a prática do ato vinculam a Administração. Na hipótese dos autos o referido fundamento aplicado pela banca examinadora (Id. 166831015 dos autos de origem) está em desacordo com a orientação adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC no 41 – DF. Diante desse contexto convém reproduzir o seguinte trecho do voto condutor proferido pelo Eminente Relator Ministro Luís Roberto Barroso: "66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei no 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2o, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2o, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”. 67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei no 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." Assim, mostra-se legítima a pretensão ora exercida pelo recorrente, uma vez que o motivo do referido ato administrativo desconsiderou a finalidade das políticas públicas de cotas no combate à discriminação racial. A respeito do tema, examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO FENÓTIPO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLARARA NEGRA/PARDA. PREVISÃO EDITALÍCIA. ATO ADMINISTRATIVO. RESULTADO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO DA CANDIDATA PELA COMISSÃO DO CONCURSO. INAPTIDÃO À CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA RAZOABILIDADE, DA MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. INOBSERVÂNCIA. AFERIÇÃO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NÃO PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA CONSIDERADA NEGRA/PARDA EM EXAMES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADOS PELO ORGANIZADOR DO CERTAME EM OUTROS CONCURSOS PÚBLICOS. CONTRADIÇÃO E INCOERÊNCIA. CONCORRENTE DETENTORA DE TODOS OS CARACTERÍSTICOS DE IDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO ESTÉTICO DESGUARNECIDO DE SUSTENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO DAS VAGAS RESERVAS. ILEGALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DÚVIDA OU DISCORDÂNCIA DA COMISSÃO AVALIADORA ACERCA DA CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA DA CANDIDATA HETEROIDENTIFICADA. PRIVILÉGIO À AFIRMAÇÃO CONTIDA NA AUTODECLARAÇÃO PELO CANDIDATO (STF – ADC 41/DF). ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE CONSTATADA. INCURSÃO PELO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. PODER RESERVADO AO JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO À ILEGALIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO ALEGADA. DEDUÇÃO EM SEDE DE APELO. MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO LITÍGIO E AO DECIDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE (CPC, ART. 85, §§ 2 , 6 e 11) 1. A competência da justiça dos estados e do Distrito Federal, consoante interpretação do art. 125 da Texto Maior, é residual em cotejo à competência constitucionalmente erigida à justiça federal (CF, art. 109, I), sendo que nas causas em que a União, suas entidades autárquicas e as empresas públicas federais manifestarem expressamente o interesse à integração na relação processual aventada, ainda que como assistentes ou oponentes, o processamento e o julgamento da demanda competirà à justiça federal, excetuando-se as competências das justiças especializadas. 2. Amalgamando-se o interesse manifesto da União em integrar a tríade da relação processual como critério de fixação de competência, uma vez consubtanciada a ausência do referido pressuposto intrínseco ao ente estatal por deliberadamente rechaçar o chamado judicial na origem em duas oportunidades, o instituto organizador e responsável pelo concurso público destinado ao provimento de cargos do Ministério Público da União, conquanto se caracterize como entidade qualificada como Organização Social (OS), sob os ditames do Decreto n. 8.078/2013, trata-se de associação civil, cuja personalidade jurídica é de direito privado (CC, art. 44, I), não amoldando-se, pois, dentre as pessoas de direito público elencadas no art. 109, I, da Constituição Federal, logo, insubsistindo elementos normativos para atração de competência para o processamento e julgamento da tutela invocada no âmbito da justiça federal. 3. À entidade contratada para realização de concurso público são delegados amplos poderes para organizar o certame e ultimá-lo, e, encerrando os poderes que lhe foram conferidos a elaboração das provas, constituição da banca examinadora e eliminação dos concorrentes que não realizaram o exigido pelo edital, está revestida de legitimidade para compor, com exclusividade, a angularidade passiva da ação que tem como objeto a invalidação de etapa avaliativa sob o prima de que incorrera os avaliadores em ilegalidade, não se afigurando consoante essa lógica que, praticado o ato arrostado no ambiente do certame sob sua condução, o ente contratante, conquanto destinatário dos serviços e dos concorrentes selecionados, seja inserido na composição passiva, notadamente quando, instado a manifestar seu interesse em participar da relação processual, declina do direito que o assistiria. 4. A veiculação no recurso de matéria que não integrara o objeto da ação, qualificando-se como nítida inovação processual, é repugnada pelo estatuto processual vigente, elidindo a possibilidade de ser conhecida como forma de serem preservados os princípios do duplo grau de jurisdição e da estabilidade das relações jurídicas, prevenida a ocorrência de supressão de instância e resguardado o efeito devolutivo da apelação, pois está municiado de poder para devolver à instância revisora a apreciação tão-só e exclusivamente das matérias que, integrando o objeto da lide, foram debatidas sob a égide do contraditório e elucidadas pela sentença. 5. A transcendência do direito ao tratamento igualitário, como expressão da evolução dos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações afirmativas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte originário, com a adoção de políticas públicas volvidas a mitigar e restaurar os efeitos decorrentes da discriminação social oriundas do preconceito racial, sexual, religioso, de sexo, de gênero, dentre outros, estabelecendo-se discriminações positivas com o propósito de conferir factíveis possibilidades de ascensão social, cujo implemento há que observar e garantir tratamento isonômico diferenciado vislumbrado pelo legislador constituinte como princípio norteador ao legislador ordinário subalterno. 6. O dever do Estado em reparar as desigualdades sociais estruturadas deflui, derivando de ações afirmativas, do manejo político e legislativo de institucionalização de políticas públicas de discriminação positiva, com a elaboração de leis e projetos cujos espíritos finalísticos deverão almejar a consagração do tratamento igualitário com alusão especial de identificação e promoção de afetação da minoração da desigualdade social, tornando viável e praticável, sob o prisma de instrumento legal afirmativo, o implemento das políticas públicas volvidas à ascensão social com o fomento de possibilitar aos discriminados e marginalizados em razão da raça, encerrando a viabilização de ingresso no serviço público sob o sistema de cota racial instrumento de transformação e incremento real de diminuição da desigualdade social, porquanto destinada a encerrar os efeitos segregação social motivada pela discriminação racial. 7. Absorvida a necessidade de o estado promover o cumprimento efetivo da igualdade como princípio constitucional, mediante a reserva conferida ao legislador ordinário, a percepção e imposição de assegurar o percentual de vagas para pessoas negras e pardas como forma de inserção no serviço público federal, nos termos estabelecidos na Lei 12.990/2014, possui o condão afirmativo de possibilitar a ascensão social e equilibrar a proporção da população negra na administração pública federal, em salutar e necessário enfrentamento à discriminação racial, conferindo privilégio positivo àqueles que se autodeclaram negros ou pardos a concorrerem às vagas destinadas em separado como instrumento de reparação discriminatória. 8. Sob a sistemática legislativa afirmativa, e de forma a ser preservada sua gênese, destinação e legitimação, a análise de averiguação da raça/cor está condicionada à veracidade da autodeclaração firmada pelo interessado por ocasião de exame em etapa regular de concurso público, mediante análise de heteroidentificação por banca específica, desde que previsto no edital regulador do certame, preservado e legitimado o controle e interseção do Judiciário quando evidenciado o não implemento da ação imposta ao agente estatal ou se verificados vícios que permeiam de nulidade o ato administrativo, inclusive quanto à heteroidentificação do candidato. 9. Subsistente a legitimidade da etapa do certame da heteroidentificação do fenótipo da candidata que se autodeclarara negra para concorrer às vagas reservadas, notadamente com o propósito de conferir autenticidade à declaração do candidato sobre sua condição de pessoa negra/parda, o resultado da averiguação possui legitimidade presumida, contudo, ressoando a ilegalidade da avaliação que norteara a inabilitação da concorrente inexorável dos elementos coligidos, especialmente porque em outros três exames de heteroidentificacão realizados pela mesma entidade executora do concurso público fora considerada apta à condição de pessoa negra/parda, sua inabilitação ressoa desguarnecida de sustentação legal, configurando ato discriminatório e abusivo, restando desguarnecido da presunção de legalidade e legitimidade relativa que o recobria. 10. Sobejando elementos que atestam que a autodeclaração da candidata negra é legítima, guardando conformação com sua ascendência e com o fenótipo que ostenta, o que é corroborado pelas 03 avaliações antecedentes realizados por técnicos da mesma entidade organizadora do certame em certames distintos, ressoa indene que sua desqualificação como se autodeclarara, inclusive porque permeada por critérios estéticos dissonantes dos parâmetros legais, encerra ato abusivo e ilegal, pois desguarnecido de motivação subjacente, legitimando que seja sindicalizado judicialmente, não como controle do mérito do ato, mas da sua legalidade, pois a infirmação da autodeclaração não encerra ato discricionário, mas vinculado, devendo guardar vinculação aos motivos que o desencadearam. 11. O controle de constitucionalidade promovido sobre o sistema de cotas advindo com a edição da Lei 12.990/2014 (Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 41/DF), conferindo constitucionalidade à norma infraconstitucional de imposição de cotas raciais em concursos públicos e ao exame de heteroidentificação de fenotípico dos candidatos do certame que se autodeclararam negros, estabelecera que, além do exame visual do concorrente, é imperioso, para o juízo de convicção da banca examinadora, o cotejo de todos os elementos possíveis para aferição da identificação da raça negra/parda, e, conflagrada dúvida ou divergência entre os integrantes da comissão acerca da condição de pessoa negra da candidata, o resultado deve privilegiar a identificação de raça que a própria candidata firmara em autodeclaração, determinando que, não observado os parâmetros e a salvaguarda pela comissão avaliadora, configurando inobservância dos critérios ilegitimidade na heteroidentificação, o ato de desqualificação é passível de exame e controle judicial em concreto, porquanto não correspondente à concretização de estabelecimento dos critérios de igualdade constitucionalmente garantidos. 12. Editada a sentença e aviado o recurso sob a égide da codificação processual civil vigente, o desprovimento do apelo implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante a ponderação dos serviços executados na fase recursal pelo patrono da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (CPC, art. 85, §§ 2 , 6 e 11). 13. Apelação conhecida. Preliminares rejeitadas e desprovida no mérito. Honorários majorados. Erro material retificado de ofício. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942, § 1, do Código o de Processo Civil, com quórum qualificado.” (Acórdão no 1273378, 0702991-69.2019.8.07.0001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no DJE: 3/9/2020). (Ressalvam-se os grifos) No caso em exame é possível afirmar que as alegações articuladas pelo recorrente revelam a verossimilhança dos fatos alegados pelo recorrente. Também está presente o requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que a manutenção da decisão agora impugnada impossibilitaria a permanência do candidato no certame. Feitas essas considerações, concedo a tutela antecipada pretendida, para, assim, assegurar, em caráter provisório e precário, a permanência do candidato nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes, no concurso público designado ao preenchimento das vagas ao cargo de Analista do Conselho Nacional do Ministério Público, até o julgamento final do presente recurso. Cientifique-se, com urgência, o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Expeça-se mandado de intimação, que deve ser cumprido com urgência, recomendando-se a imediata e fiel observância à presente ordem. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 16 de agosto de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1]Disponível em: https://educa.ibge.gov.br/jovens/conheca-o-brasil/populacao/18319-cor-ou-raca.html/. Acesso aos 16 de agosto de 2023, às 15h. [2]MBEMBE, Achille. Crítica da Razão Negra. Lisboa: Editora Antígona, 2014.