Tribunal: TJDFT
Processo: 0709364-80.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JOSE FIRMO REIS SOUB
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador José Firmo Reis Soub Número do processo: 0709364-80.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RAMALHOS BRASIL INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal que, de acordo com o autor, exige o destaque na nota fiscal e o recolhimento do Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - DIFAL. Segundo a impetrante, a exigência é feita sob o argumento de que há circulação de mercadoria, o que enseja a ocorrência do fato gerador do imposto, nos termos dos artigos 12, da Lei Complementar no. 87/96, 3o e 48 do RICMS/DF Sustenta que a circulação de mercadorias para efeito de demonstração a clientes não é hipótese de incidência do ICMS, porque não há transferência jurídica de propriedade, de sorte que tal exigência fere seu direito líquido e certo. A impetrante esclarece que está situada no Estado de São Paulo; que atua no comércio atacadista de máquinas, equipamentos, partes e peças para uso comercial, além de manutenção e reparação de máquina e equipamentos para as indústrias de alimentos; que envia mercadorias ao Distrito Federal para demonstração aos clientes sediados nesta unidade da federação. Aduz que a autoridade coatora exige, nessa situação, o recolhimento do DIFAL do ICMS. Argumenta que na hipótese não há ocorrência do fato gerador do tributo, na medida em que não há transferência da propriedade dos produtos. Nesse sentido, alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no. 49, fixou a seguinte tese: "o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual". Na mesma toada, argumenta que o STJ editou a Súmula 166, bem como reapreciou o entendimento ali firmado no julgamento do REsp 1.125.133/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, e fixou a tese segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Tece considerações no sentido de sua pretensão e pugna pela concessão da segurança, para que a autoridade coatora se abstenha de cobrar DIFAL-ICMS sobre as operações de remessa de mercadoria ou bem para demonstração para clientes estabelecidos no Distrito Federal. Pede, ainda, que, ao final, seja declarada a inexigibilidade do tributo e o deferimento de compensação e/ou restituição administrativa dos valores pagos. Requer medida liminar a fim de eximir-se de recolher o DIFAL-ICMS sobre as operações de remessa de mercadorias para demonstração para empresas estabelecidas no Distrito Federal, até a decisão final. Custas recolhidas no ID 44649323, pg. 2. DECIDO Depreende-se do art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009 que a concessão de liminar em mandado de segurança depende da presença de verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) acrescida do perigo da demora (periculum in mora). Em que pesem os argumentos da impetrante, não vislumbrei, neste momento processual, a presença cumulativa dos requisitos mencionados, a fundamentar a concessão, in limine, da tutela pretendida. Embora alegue a incidência de tributo sem a correspondente ocorrência do fato gerador, o que, em tese, preenche o requisito da probabilidade do direito alegado, entendo que a matéria exige cautela. É indispensável aguardar as informações da autoridade coatora para que apure a alegada ofensa a direito líquido e certo de não pagar tributo indevido. Outrossim, no caso em exame, não há falar em risco de dano irreparável ou perigo da demora, pois a incidência do tributo sobre as operações realizadas pela impetrante não inviabiliza o exercício da atividade empresarial. Além disso, o Código Tributário Nacional assegura ao contribuinte mecanismos para reaver eventuais pagamentos indevidos de tributos. A esse respeito, há, inclusive, pedido da impetrante no sentido de obter declaração judicial de eventual direito de buscar a repetição do indébito ou compensação tributária administrativamente. Ressalto que para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem estar presentes cumulativamente, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, de forma que não havendo risco de dano irreparável, não é possível conceder a medida pleiteada. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a autoridade apontada coatora para que preste as informações que entender pertinentes, no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da petição inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/2009. Em seguida, vindo as informações solicitadas ou certificado o decurso do prazo para tanto, encaminhem-se os autos à d. Procuradoria de Justiça. Desembargador José Firmo Reis Soub Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador José Firmo Reis Soub Número do processo: 0709364-80.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RAMALHOS BRASIL INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal que, de acordo com o autor, exige o destaque na nota fiscal e o recolhimento do Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - DIFAL. Segundo a impetrante, a exigência é feita sob o argumento de que há circulação de mercadoria, o que enseja a ocorrência do fato gerador do imposto, nos termos dos artigos 12, da Lei Complementar no. 87/96, 3o e 48 do RICMS/DF Sustenta que a circulação de mercadorias para efeito de demonstração a clientes não é hipótese de incidência do ICMS, porque não há transferência jurídica de propriedade, de sorte que tal exigência fere seu direito líquido e certo. A impetrante esclarece que está situada no Estado de São Paulo; que atua no comércio atacadista de máquinas, equipamentos, partes e peças para uso comercial, além de manutenção e reparação de máquina e equipamentos para as indústrias de alimentos; que envia mercadorias ao Distrito Federal para demonstração aos clientes sediados nesta unidade da federação. Aduz que a autoridade coatora exige, nessa situação, o recolhimento do DIFAL do ICMS. Argumenta que na hipótese não há ocorrência do fato gerador do tributo, na medida em que não há transferência da propriedade dos produtos. Nesse sentido, alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no. 49, fixou a seguinte tese: "o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual". Na mesma toada, argumenta que o STJ editou a Súmula 166, bem como reapreciou o entendimento ali firmado no julgamento do REsp 1.125.133/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, e fixou a tese segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Tece considerações no sentido de sua pretensão e pugna pela concessão da segurança, para que a autoridade coatora se abstenha de cobrar DIFAL-ICMS sobre as operações de remessa de mercadoria ou bem para demonstração para clientes estabelecidos no Distrito Federal. Pede, ainda, que, ao final, seja declarada a inexigibilidade do tributo e o deferimento de compensação e/ou restituição administrativa dos valores pagos. Requer medida liminar a fim de eximir-se de recolher o DIFAL-ICMS sobre as operações de remessa de mercadorias para demonstração para empresas estabelecidas no Distrito Federal, até a decisão final. Custas recolhidas no ID 44649323, pg. 2. DECIDO Depreende-se do art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009 que a concessão de liminar em mandado de segurança depende da presença de verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) acrescida do perigo da demora (periculum in mora). Em que pesem os argumentos da impetrante, não vislumbrei, neste momento processual, a presença cumulativa dos requisitos mencionados, a fundamentar a concessão, in limine, da tutela pretendida. Embora alegue a incidência de tributo sem a correspondente ocorrência do fato gerador, o que, em tese, preenche o requisito da probabilidade do direito alegado, entendo que a matéria exige cautela. É indispensável aguardar as informações da autoridade coatora para que apure a alegada ofensa a direito líquido e certo de não pagar tributo indevido. Outrossim, no caso em exame, não há falar em risco de dano irreparável ou perigo da demora, pois a incidência do tributo sobre as operações realizadas pela impetrante não inviabiliza o exercício da atividade empresarial. Além disso, o Código Tributário Nacional assegura ao contribuinte mecanismos para reaver eventuais pagamentos indevidos de tributos. A esse respeito, há, inclusive, pedido da impetrante no sentido de obter declaração judicial de eventual direito de buscar a repetição do indébito ou compensação tributária administrativamente. Ressalto que para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem estar presentes cumulativamente, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, de forma que não havendo risco de dano irreparável, não é possível conceder a medida pleiteada. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a autoridade apontada coatora para que preste as informações que entender pertinentes, no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da petição inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/2009. Em seguida, vindo as informações solicitadas ou certificado o decurso do prazo para tanto, encaminhem-se os autos à d. Procuradoria de Justiça. Desembargador José Firmo Reis Soub Relator