Tribunal: TJDFT
Processo: 0703042-24.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-04-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703042-24.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDOS: PAVEI BRASIL EIRELI - EPP, PAVEI BRASIL COMÉRCIO EXTERIOR LTDA. DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso VIII, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ART. 166 CTN. INEXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SUSPENSÃO DA SEGURANÇA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RESERVA DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo ou de concessão de tutela recursal em recurso de Apelação deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, por petição própria, e não como preliminar recursal, na forma prevista no artigo 1.012, §3o, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. O interesse de agir se identifica pelos elementos da necessidade, utilidade e adequação, de forma que a parte litigante deve demonstrar a necessidade concreta de obter o provimento jurisdicional, apto a lhe trazer um resultado útil do ponto de vista prático, além da adequação do procedimento escolhido à situação deduzida. 2.1 O artigo 166 do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 2.2 Evidenciada a inexistência de recolhimento do tributo, por força da liminar que suspendeu a exigibilidade da cobrança, inexiste comprovação de assunção de encargo financeiro a ser atendida, importando em não conhecimento do apelo no particular, em razão da falta de interesse de agir. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015, houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMSDIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Eventual efeito suspensivo em relação ao provimento jurisdicional exarado no v. acórdão deverá ser objeto de requerimento direcionado ao colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso de interposição de recurso especial, ou ao colendo Supremo Tribunal Federal, em caso de interposição de recurso extraordinário, nos termos do § 5o do artigo 1.029 do Código de Processo Civil. 9. Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal, parcialmente conhecida. Na extensão conhecida, recurso não provido. Remessa Necessária conhecida e não provida. No recurso especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, e 1.022, ambos do CPC, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do CTN, sob o argumento de que a restituição e compensação do tributo indireto pressupõe a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou; c) artigo 4o, § 2o, inciso II, da LC 87/96, aduzindo que as disposições da LC 190/2022 estipulam apenas regras gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, sem qualquer criação de tributo novo ou aumento da carga tributária, razão pela qual não se deve condicionar a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade. Suscita, no aspecto, divergência jurisprudencial, colacionando julgado do TJRJ, a fim de comprová-la. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria e repisar os fundamentos expostos no especial, aponta ofensa aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, “b” e “c”, 155, inciso II, §2o, inciso VII, todos da CF, por afronta ao pacto federativo, bem como por conferir interpretação extensiva ao princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve prosseguir quanto à mencionada contrariedade ao artigo 4o, § 2o, inciso II, da LC 87/96. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A030

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703042-24.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDOS: PAVEI BRASIL EIRELI - EPP, PAVEI BRASIL COMÉRCIO EXTERIOR LTDA. DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso VIII, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ART. 166 CTN. INEXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SUSPENSÃO DA SEGURANÇA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RESERVA DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo ou de concessão de tutela recursal em recurso de Apelação deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, por petição própria, e não como preliminar recursal, na forma prevista no artigo 1.012, §3o, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. O interesse de agir se identifica pelos elementos da necessidade, utilidade e adequação, de forma que a parte litigante deve demonstrar a necessidade concreta de obter o provimento jurisdicional, apto a lhe trazer um resultado útil do ponto de vista prático, além da adequação do procedimento escolhido à situação deduzida. 2.1 O artigo 166 do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 2.2 Evidenciada a inexistência de recolhimento do tributo, por força da liminar que suspendeu a exigibilidade da cobrança, inexiste comprovação de assunção de encargo financeiro a ser atendida, importando em não conhecimento do apelo no particular, em razão da falta de interesse de agir. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015, houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMSDIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Eventual efeito suspensivo em relação ao provimento jurisdicional exarado no v. acórdão deverá ser objeto de requerimento direcionado ao colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso de interposição de recurso especial, ou ao colendo Supremo Tribunal Federal, em caso de interposição de recurso extraordinário, nos termos do § 5o do artigo 1.029 do Código de Processo Civil. 9. Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal, parcialmente conhecida. Na extensão conhecida, recurso não provido. Remessa Necessária conhecida e não provida. No recurso especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, e 1.022, ambos do CPC, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do CTN, sob o argumento de que a restituição e compensação do tributo indireto pressupõe a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou; c) artigo 4o, § 2o, inciso II, da LC 87/96, aduzindo que as disposições da LC 190/2022 estipulam apenas regras gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, sem qualquer criação de tributo novo ou aumento da carga tributária, razão pela qual não se deve condicionar a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade. Suscita, no aspecto, divergência jurisprudencial, colacionando julgado do TJRJ, a fim de comprová-la. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria e repisar os fundamentos expostos no especial, aponta ofensa aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, “b” e “c”, 155, inciso II, §2o, inciso VII, todos da CF, por afronta ao pacto federativo, bem como por conferir interpretação extensiva ao princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve prosseguir quanto à mencionada contrariedade ao artigo 4o, § 2o, inciso II, da LC 87/96. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A030