Tribunal: TJDFT
Processo: 0746433-49.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0746433-49.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: A. B. R. S. REPRESENTANTE LEGAL: GABRIELA RODRIGUES FRANCA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O A.B.R.S. rep. por G.R.F. interpôs o presente agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal contra a seguinte decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do DF nos autos da Ação de Conhecimento ajuizada contra D.F.: “Relata a autora que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidade educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse cenário, a Administração elege critérios para eleição prioritária de atendimento, tais como: baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, atingir tal meta e universalizar o atendimento deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais. Com efeito, deferir-se o aqui postulado pela autora implicará na criação de um novo critério seletivo, desta vez para os que obtenham a decisão judicial favorável, e isso em detrimento de outras crianças que igualmente aguardam prestação do serviço estatal, em evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia que deve nortear os atos da administração pública. ( ). Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula da autora, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita” (ID 174810502 dos autos de origem; grifo no original). Em suas razões, a agravante alega ser titular do direito a matrícula em creche pública, haja vista o disposto no artigo 208, inciso IV da Constituição Federal. Ademais, afirma que a jurisprudência deste Tribunal, em vários julgados, encampou a tese sustentada neste recurso. Diante disso, requer: “a antecipação de tutela recursal, determinando-se que o agravado matricule a parte agravante na rede pública de ensino, em creche próxima à sua residência, ou arque com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00; O provimento do agravo, confirmando-se a tutela recursal, determinando-se que o agravado matricule a parte agravante em período integral, em creche da rede pública de ensino localizada próxima à residência de sua representante ou, ainda, que arque com estabelecimento particular enquanto não houver vaga, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00”. Preparo dispensado dado o deferimento da gratuidade de justiça pela decisão agravada. É o relatório. Passo a decidir. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC; conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se por satisfeitos os requisitos para o deferimento da pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal, probabilidade do direito e perigo de dano que se evidenciam. A questão objeto deste recurso ostenta envergadura constitucional conforme o inciso IV do artigo 208 da Constituição Federal: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: ( ). IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade”. Além da previsão constitucional, deve-se considerar o que dispõe a Lei Federal 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) sobre a educação escolar: “Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: a) pré-escola; ( ). II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; ( ). X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade.” Por sua vez, o art. 53 da Lei Federal 8.069/90 define que “a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: ( ). V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência”. E no artigo 54, inciso IV do Estatuto da Criança e do Adolescente, "é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: ( ) atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade". Logo, o Estado tem o dever constitucional de efetivar a educação infantil em creche aos menores de 3 (três) anos. Exata hipótese dos autos: parte autora/agravante com 1 (um) ano e 3 (três) meses de idade (ID 174648355 dos autos de origem). O Supremo Tribunal Federal, inclusive por meio de repercussão geral (Tema 548), sufragou acertadamente o entendimento de que o direito à creche constitui garantia constitucional indisponível, de implementação e concretização obrigatórias, o que afasta a discricionariedade do Poder Público e qualquer alegação de falta de recursos, já que o direito a creche e a educação básica constituem o núcleo essencial do direito à Educação: “1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica” (RE 1008166 - REPERCUSSÃO GERAL, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/9/2022) Além do que foi acima colocado, acrescenta-se que o princípio da igualdade não pode ser utilizado para justificar a inércia e a omissão inconstitucional do Poder Público na realização do núcleo essencial de direitos fundamentais, ressaltando-se que o direito a vaga em creche está contido no núcleo essencial do direito à educação ante a interpretação sistemática dos incisos I e IV e do §2o, todos do artigo 208 da Carta da República. De se ver ainda que a sua colocação em fila de espera, a qual, aliás, nem deveria existir, viola o direito constitucional à educação consagrado na CF/88. A propósito: “APELAÇÃO CÍVEL. CRECHE. MATRÍCULA EM LOCAL PRÓXIMO À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. 1. A matéria está pacificada no Tema 548 da repercussão geral, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese jurídica: 1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. 2. Apelação conhecida e provida” (Acórdão 1752695, 07017631820228070013, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 5a Turma Cível, data de julgamento: 31/8/2023, publicado no PJe: 19/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OBSERVÂNCIA. 1. É obrigação do Estado assegurar o acesso de crianças à educação, por meio da efetivação de políticas públicas, nos termos dos arts. 205 e 206 da Constituição Federal e arts. 4o e 53, I e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. A determinação do Poder Judiciário para matricular criança em creche da rede pública de ensino não ofende ao princípio da isonomia, porquanto cabe ao Estado garantir a todos o acesso à educação, sem distinção, não se mostrando razoável a manutenção de intermináveis listas de espera. 3. Não há ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois negar à criança um direito constitucionalmente garantido seria o mesmo que negar a própria prestação jurisdicional, em total afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal. 4. O STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário no RE 1.008.166 - Tema 548, fixou tese vinculante no sentido de que: ‘O 1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.’ (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 20/4/2023)". 5. Recurso conhecido e não provido” (Acórdão 1746464, 07003668420238070013, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2023, publicado no PJe: 29/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. DEVER DO ESTADO. 1. O direito à matrícula em creche pública corresponde àquela afetada pelo Supremo Tribunal Federal, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, tema 548. Contudo, conforme decidido pelo STF no julgamento da Reclamação n.o 29638, a afetação da matéria de fundo não impõe a suspensão dos feitos nas instâncias inferiores. 2. Em que pese o tema venha sendo objeto de constantes debates, grande parte da doutrina e da jurisprudência têm decidido que a obrigação do Estado em garantir o acesso à educação infantil (creche e pré-escola), constitui direito público subjetivo. Assim sendo, não está sujeito à discricionariedade do poder público. Pelo contrário, o Estado deve adotar medidas efetivas para a concretização do direito dos infantes à educação pública e gratuita. 3. O fato de haver uma lista de espera fictícia, com critérios socioeconômicos, que sequer tem previsão de quando será atendida, não pode ser utilizada como subterfúgio para a omissão do Estado. A negativa do agravado em conceder uma vaga ao agravante caracteriza ofensa ao direito fundamental à educação infantil. 4. Preenchido o critério etário, surge para o agravante o direito público subjetivo oponível ao Estado, nos termos do art. 208, inciso IV, da CF/88. 5. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Agravo interno prejudicado” (Acórdão 1732562, 07104058220238070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2023, publicado no PJe: 2/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. VAGA EM CRECHE PÚBLICA. EDUCAÇÃO INFANTIL. EDUCAÇÃO BÁSICA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 548. NÚCLEO ESSENCIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DA CRIANÇA. FILA DE ESPERA. NÃO RAZOABILIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INSUBSISTENCIA. IMPLEMENTAÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DE DIREITO FUNDAMENTAL. NAO DISCRICIONARIEDADE DO PODER PÚBLICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, inclusive por meio de repercussão geral (Tema 548), sufragou acertadamente o entendimento de que o direito à creche constitui garantia constitucional indisponível, de implementação e concretização obrigatórias, o que afasta a discricionariedade do Poder Público e qualquer alegação de falta de recursos, já que o direito a creche e a educação básica constituem o núcleo essencial do direito à Educação. 2. Os direitos sociais, ao contrário das liberdades públicas que exigem como regra somente a abstenção do Estado na sua violação, impõem uma prestação positiva do Estado, o que se concretiza por meio de políticas públicas, pelas quais tais direitos vão sendo densificados gradualmente no âmbito social conforme o desenvolvimento econômico, social e cultural do território nos quais estão inseridos. Em decorrência de sua concretização gradual, muitos pensavam que os direitos sociais seriam somente normas programáticas ou meros convites ao legislador ou ao administrador público, sem qualquer caráter cogente. Contudo, posição não adequada, pois direitos sociais, assim como todos os direitos fundamentais, constituem direitos subjetivos do cidadão frente ao Estado e à sociedade em geral. Ademais, em sua dimensão objetiva, irradiam efeitos sob todas as ordens - sociedade, Legislativo, Judiciário e Executivo, bem como impõem a satisfação do dever de proteção (Schutzplicht) àqueles mesmos sujeitos. Nesse diapasão, os direitos sociais, em razão da gradualidade de sua concretização, exigem que ao menos o seu conteúdo essencial ou seu mínimo seja implementado desde logo sob pena de esvaziamento e de desrespeito aos comandos constitucionais. Além disso, com relação a eles, vigora o princípio da proibição do retrocesso social, de modo que o caminho de sua efetivação só se desenvolve em uma direção, mesmo que seja a passos curtos em decorrência de fatores econômicos, sociais e culturais que os condicionam. Destarte, a concretização do núcleo essencial do direito social e a proibição do retrocesso social limitam ou impedem a discricionariedade do administrador público na não efetivação daquele mínimo ou de implementação de políticas que retirem as conquistas da sociedade com relação ao direito social específico, por um lado, e, por outro, impõem ao Judiciário, quando demandado, a determinação para que sejam cumpridos à risca os ditames constitucionais e¤ou que se garanta ao menos o que até então vinha sendo assegurado ao cidadão. 3. Verifica-se que, tanto por força do texto constitucional como da legislação infraconstitucional (Estatuto da Criança e do Adolescente e Lei de Diretrizes e Bases da Educação), a educação infantil integra a educação básica, ostentando seus mesmos caracteres, notadamente a obrigatoriedade sob pena de se proceder a um retrocesso, haja vista que não se pode conceber que o precedente não seja obrigatório, mas só o procedente, quando ambos integram um mesmo processo. Logo, se educação a partir de 4 (quatro) anos é obrigatória por força da Constituição e da legislação infraconstitucional, também o é aquela que a precede, vale dizer, a educação infantil, sob pena de se configurar um retrocesso social, o que não é admissível em se tratando de direitos sociais. Não se podem esquecer os valores da proteção integral e a prioridade absoluta, de modo que a educação nessa primeira fase da vida é de valiosa importância e deve ser assegurada obrigatoriamente pelo Estado. Assim, em razão da obrigatoriedade contida no texto constitucional, tem-se que a educação básica, na qual está a infantil, constitui núcleo essencial do direito à educação no Brasil, razão pela qual é direito público subjetivo da criança e dever absoluto do Estado sob pena de responsabilidade da autoridade competente. Nesse particular, deve-se ressaltar o comando constitucional contido nos §§ 1o e 2o do artigo 208 do texto constitucional ante a sua ênfase, o que não se verifica em outras passagens do texto magno. E isso decorre da relevantíssima importância que tem a educação para a concretização dos valores superiores de nossa nação como a cidadania, a dignidade da pessoa, a erradicação da pobreza e a formação de uma sociedade justa, livre e solidária como se pode extrair do artigo 205 da Constituição. 4. Cabe ao Estado implementar a educação básica e infantil como prioridade absoluta e decorrência da ordem vinculante da Carta da República, o que afasta qualquer discricionariedade de sua parte e a alegação de falta de recursos ou a necessidade de se obedecer a reserva do possível. A propósito, um Estado que construiu estádio de futebol de mais de 1 (um) bilhão de reais, sem que sequer houvesse demanda para tanto, não pode falar em falta de recursos para implementar direitos essenciais do cidadão. Ademais, referido estádio já vem sofrendo com a deterioração e com o abandono, como se observa pelas reportagens dos jornais, a denotar a total falta de visão e planejamento. Como sucedâneo daquela ordem vinculante do texto magno, não se pode tolerar as alegadas e famosas filas de espera no Distrito Federal, as quais, na realidade, apenas demonstram a total falta de respeito do administrador público às normas constitucionais, que ele jurou obedecer, impondo ao Judiciário a correção deste estado de coisas inconstitucional que avilta aos olhos. Assim, não se pode alegar que a decisão judicial que concede vaga em creche pública aos postulantes significaria violação à isonomia, pois não deveria haver fila de espera; se violação à isonomia há isto se refere a descumprimento pelo Estado de um direito assegurado há mais de 30 (trinta) anos pela Constituição Federal e que deveria ter sido implementado na primeira hora. 5. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1687864, 07049884620228070013, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 12/4/2023, publicado no PJe: 24/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, a pretensão da parte agravante está fundada em Repercussão Geral (Tema 548) e em sólida jurisprudência. Forte nesses argumentos, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar ao agravado viabilize à parte agravante, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, vaga em creche pública ou conveniada próxima a sua residência sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Comunique-se. Intime-se a parte agravante. Intime-se e notifique-se o Distrito Federal. À Procuradoria de Justiça. Brasília, 31 de outubro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0746433-49.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: A. B. R. S. REPRESENTANTE LEGAL: GABRIELA RODRIGUES FRANCA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O A.B.R.S. rep. por G.R.F. interpôs o presente agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal contra a seguinte decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do DF nos autos da Ação de Conhecimento ajuizada contra D.F.: “Relata a autora que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidade educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse cenário, a Administração elege critérios para eleição prioritária de atendimento, tais como: baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, atingir tal meta e universalizar o atendimento deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais. Com efeito, deferir-se o aqui postulado pela autora implicará na criação de um novo critério seletivo, desta vez para os que obtenham a decisão judicial favorável, e isso em detrimento de outras crianças que igualmente aguardam prestação do serviço estatal, em evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia que deve nortear os atos da administração pública. ( ). Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula da autora, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita” (ID 174810502 dos autos de origem; grifo no original). Em suas razões, a agravante alega ser titular do direito a matrícula em creche pública, haja vista o disposto no artigo 208, inciso IV da Constituição Federal. Ademais, afirma que a jurisprudência deste Tribunal, em vários julgados, encampou a tese sustentada neste recurso. Diante disso, requer: “a antecipação de tutela recursal, determinando-se que o agravado matricule a parte agravante na rede pública de ensino, em creche próxima à sua residência, ou arque com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00; O provimento do agravo, confirmando-se a tutela recursal, determinando-se que o agravado matricule a parte agravante em período integral, em creche da rede pública de ensino localizada próxima à residência de sua representante ou, ainda, que arque com estabelecimento particular enquanto não houver vaga, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00”. Preparo dispensado dado o deferimento da gratuidade de justiça pela decisão agravada. É o relatório. Passo a decidir. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC; conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se por satisfeitos os requisitos para o deferimento da pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal, probabilidade do direito e perigo de dano que se evidenciam. A questão objeto deste recurso ostenta envergadura constitucional conforme o inciso IV do artigo 208 da Constituição Federal: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: ( ). IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade”. Além da previsão constitucional, deve-se considerar o que dispõe a Lei Federal 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) sobre a educação escolar: “Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: a) pré-escola; ( ). II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; ( ). X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade.” Por sua vez, o art. 53 da Lei Federal 8.069/90 define que “a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: ( ). V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência”. E no artigo 54, inciso IV do Estatuto da Criança e do Adolescente, "é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: ( ) atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade". Logo, o Estado tem o dever constitucional de efetivar a educação infantil em creche aos menores de 3 (três) anos. Exata hipótese dos autos: parte autora/agravante com 1 (um) ano e 3 (três) meses de idade (ID 174648355 dos autos de origem). O Supremo Tribunal Federal, inclusive por meio de repercussão geral (Tema 548), sufragou acertadamente o entendimento de que o direito à creche constitui garantia constitucional indisponível, de implementação e concretização obrigatórias, o que afasta a discricionariedade do Poder Público e qualquer alegação de falta de recursos, já que o direito a creche e a educação básica constituem o núcleo essencial do direito à Educação: “1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica” (RE 1008166 - REPERCUSSÃO GERAL, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/9/2022) Além do que foi acima colocado, acrescenta-se que o princípio da igualdade não pode ser utilizado para justificar a inércia e a omissão inconstitucional do Poder Público na realização do núcleo essencial de direitos fundamentais, ressaltando-se que o direito a vaga em creche está contido no núcleo essencial do direito à educação ante a interpretação sistemática dos incisos I e IV e do §2o, todos do artigo 208 da Carta da República. De se ver ainda que a sua colocação em fila de espera, a qual, aliás, nem deveria existir, viola o direito constitucional à educação consagrado na CF/88. A propósito: “APELAÇÃO CÍVEL. CRECHE. MATRÍCULA EM LOCAL PRÓXIMO À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. 1. A matéria está pacificada no Tema 548 da repercussão geral, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese jurídica: 1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. 2. Apelação conhecida e provida” (Acórdão 1752695, 07017631820228070013, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 5a Turma Cível, data de julgamento: 31/8/2023, publicado no PJe: 19/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OBSERVÂNCIA. 1. É obrigação do Estado assegurar o acesso de crianças à educação, por meio da efetivação de políticas públicas, nos termos dos arts. 205 e 206 da Constituição Federal e arts. 4o e 53, I e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. A determinação do Poder Judiciário para matricular criança em creche da rede pública de ensino não ofende ao princípio da isonomia, porquanto cabe ao Estado garantir a todos o acesso à educação, sem distinção, não se mostrando razoável a manutenção de intermináveis listas de espera. 3. Não há ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois negar à criança um direito constitucionalmente garantido seria o mesmo que negar a própria prestação jurisdicional, em total afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal. 4. O STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário no RE 1.008.166 - Tema 548, fixou tese vinculante no sentido de que: ‘O 1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.’ (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 20/4/2023)". 5. Recurso conhecido e não provido” (Acórdão 1746464, 07003668420238070013, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2023, publicado no PJe: 29/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. DEVER DO ESTADO. 1. O direito à matrícula em creche pública corresponde àquela afetada pelo Supremo Tribunal Federal, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, tema 548. Contudo, conforme decidido pelo STF no julgamento da Reclamação n.o 29638, a afetação da matéria de fundo não impõe a suspensão dos feitos nas instâncias inferiores. 2. Em que pese o tema venha sendo objeto de constantes debates, grande parte da doutrina e da jurisprudência têm decidido que a obrigação do Estado em garantir o acesso à educação infantil (creche e pré-escola), constitui direito público subjetivo. Assim sendo, não está sujeito à discricionariedade do poder público. Pelo contrário, o Estado deve adotar medidas efetivas para a concretização do direito dos infantes à educação pública e gratuita. 3. O fato de haver uma lista de espera fictícia, com critérios socioeconômicos, que sequer tem previsão de quando será atendida, não pode ser utilizada como subterfúgio para a omissão do Estado. A negativa do agravado em conceder uma vaga ao agravante caracteriza ofensa ao direito fundamental à educação infantil. 4. Preenchido o critério etário, surge para o agravante o direito público subjetivo oponível ao Estado, nos termos do art. 208, inciso IV, da CF/88. 5. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Agravo interno prejudicado” (Acórdão 1732562, 07104058220238070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2023, publicado no PJe: 2/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. VAGA EM CRECHE PÚBLICA. EDUCAÇÃO INFANTIL. EDUCAÇÃO BÁSICA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 548. NÚCLEO ESSENCIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DA CRIANÇA. FILA DE ESPERA. NÃO RAZOABILIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INSUBSISTENCIA. IMPLEMENTAÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DE DIREITO FUNDAMENTAL. NAO DISCRICIONARIEDADE DO PODER PÚBLICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, inclusive por meio de repercussão geral (Tema 548), sufragou acertadamente o entendimento de que o direito à creche constitui garantia constitucional indisponível, de implementação e concretização obrigatórias, o que afasta a discricionariedade do Poder Público e qualquer alegação de falta de recursos, já que o direito a creche e a educação básica constituem o núcleo essencial do direito à Educação. 2. Os direitos sociais, ao contrário das liberdades públicas que exigem como regra somente a abstenção do Estado na sua violação, impõem uma prestação positiva do Estado, o que se concretiza por meio de políticas públicas, pelas quais tais direitos vão sendo densificados gradualmente no âmbito social conforme o desenvolvimento econômico, social e cultural do território nos quais estão inseridos. Em decorrência de sua concretização gradual, muitos pensavam que os direitos sociais seriam somente normas programáticas ou meros convites ao legislador ou ao administrador público, sem qualquer caráter cogente. Contudo, posição não adequada, pois direitos sociais, assim como todos os direitos fundamentais, constituem direitos subjetivos do cidadão frente ao Estado e à sociedade em geral. Ademais, em sua dimensão objetiva, irradiam efeitos sob todas as ordens - sociedade, Legislativo, Judiciário e Executivo, bem como impõem a satisfação do dever de proteção (Schutzplicht) àqueles mesmos sujeitos. Nesse diapasão, os direitos sociais, em razão da gradualidade de sua concretização, exigem que ao menos o seu conteúdo essencial ou seu mínimo seja implementado desde logo sob pena de esvaziamento e de desrespeito aos comandos constitucionais. Além disso, com relação a eles, vigora o princípio da proibição do retrocesso social, de modo que o caminho de sua efetivação só se desenvolve em uma direção, mesmo que seja a passos curtos em decorrência de fatores econômicos, sociais e culturais que os condicionam. Destarte, a concretização do núcleo essencial do direito social e a proibição do retrocesso social limitam ou impedem a discricionariedade do administrador público na não efetivação daquele mínimo ou de implementação de políticas que retirem as conquistas da sociedade com relação ao direito social específico, por um lado, e, por outro, impõem ao Judiciário, quando demandado, a determinação para que sejam cumpridos à risca os ditames constitucionais e¤ou que se garanta ao menos o que até então vinha sendo assegurado ao cidadão. 3. Verifica-se que, tanto por força do texto constitucional como da legislação infraconstitucional (Estatuto da Criança e do Adolescente e Lei de Diretrizes e Bases da Educação), a educação infantil integra a educação básica, ostentando seus mesmos caracteres, notadamente a obrigatoriedade sob pena de se proceder a um retrocesso, haja vista que não se pode conceber que o precedente não seja obrigatório, mas só o procedente, quando ambos integram um mesmo processo. Logo, se educação a partir de 4 (quatro) anos é obrigatória por força da Constituição e da legislação infraconstitucional, também o é aquela que a precede, vale dizer, a educação infantil, sob pena de se configurar um retrocesso social, o que não é admissível em se tratando de direitos sociais. Não se podem esquecer os valores da proteção integral e a prioridade absoluta, de modo que a educação nessa primeira fase da vida é de valiosa importância e deve ser assegurada obrigatoriamente pelo Estado. Assim, em razão da obrigatoriedade contida no texto constitucional, tem-se que a educação básica, na qual está a infantil, constitui núcleo essencial do direito à educação no Brasil, razão pela qual é direito público subjetivo da criança e dever absoluto do Estado sob pena de responsabilidade da autoridade competente. Nesse particular, deve-se ressaltar o comando constitucional contido nos §§ 1o e 2o do artigo 208 do texto constitucional ante a sua ênfase, o que não se verifica em outras passagens do texto magno. E isso decorre da relevantíssima importância que tem a educação para a concretização dos valores superiores de nossa nação como a cidadania, a dignidade da pessoa, a erradicação da pobreza e a formação de uma sociedade justa, livre e solidária como se pode extrair do artigo 205 da Constituição. 4. Cabe ao Estado implementar a educação básica e infantil como prioridade absoluta e decorrência da ordem vinculante da Carta da República, o que afasta qualquer discricionariedade de sua parte e a alegação de falta de recursos ou a necessidade de se obedecer a reserva do possível. A propósito, um Estado que construiu estádio de futebol de mais de 1 (um) bilhão de reais, sem que sequer houvesse demanda para tanto, não pode falar em falta de recursos para implementar direitos essenciais do cidadão. Ademais, referido estádio já vem sofrendo com a deterioração e com o abandono, como se observa pelas reportagens dos jornais, a denotar a total falta de visão e planejamento. Como sucedâneo daquela ordem vinculante do texto magno, não se pode tolerar as alegadas e famosas filas de espera no Distrito Federal, as quais, na realidade, apenas demonstram a total falta de respeito do administrador público às normas constitucionais, que ele jurou obedecer, impondo ao Judiciário a correção deste estado de coisas inconstitucional que avilta aos olhos. Assim, não se pode alegar que a decisão judicial que concede vaga em creche pública aos postulantes significaria violação à isonomia, pois não deveria haver fila de espera; se violação à isonomia há isto se refere a descumprimento pelo Estado de um direito assegurado há mais de 30 (trinta) anos pela Constituição Federal e que deveria ter sido implementado na primeira hora. 5. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1687864, 07049884620228070013, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 12/4/2023, publicado no PJe: 24/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, a pretensão da parte agravante está fundada em Repercussão Geral (Tema 548) e em sólida jurisprudência. Forte nesses argumentos, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar ao agravado viabilize à parte agravante, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, vaga em creche pública ou conveniada próxima a sua residência sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Comunique-se. Intime-se a parte agravante. Intime-se e notifique-se o Distrito Federal. À Procuradoria de Justiça. Brasília, 31 de outubro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora