Tribunal: TJDFT
Processo: 0736262-67.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-01-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0736262-67.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LK CONSTRUCOES E TERRAPLENAGEM EIRELI AGRAVADO: HL TERRAPLENAGEM LTDA, DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO DISTRITO FEDERAL - DER/DF D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO INTERNO, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, manejado contra decisão monocrática de ID 40766848, que deferiu o pedido liminar formulado em sede de agravo de instrumento, o qual foi interposto em face do decisum que concedeu a tutela de urgência reclamada nos autos da ação anulatória (Processo no 0715292- 89.2022.8.07.0018). Em suas razões (ID 41434499), HL TERRAPLENAGEM LTDA. pondera, inicialmente, que a licitação objeto da controvérsia, consistente na modalidade pregão, sob a forma eletrônica, teve por critério de julgamento menor preço por item/lote. Aduz que, consoante Termo de Referência do certame, o objeto refere-se à aquisição de apenas um item, sendo o lote 1 destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, com participação exclusiva (cota reservada), ao passo que o lote 2 seria liberado ao mercado geral (ampla concorrência). Frisa que tanto o lote 1 quanto o lote 2 possuem o mesmo objeto, sendo o primeiro apenas uma parcela do objeto licitado (25%), num total de 50.000 toneladas, com preço global estimado de R$ 32.056.500,00. Afirma que, nos moldes dos itens 7.9 e 7.10 do Termo de Referência do edital, o pagamento do produto licitado dar-se-á mediante nota de empenho, a depender da demanda da entidade licitante, obedecido o critério unitário, por tonelada fornecida. Sustenta que, sendo a licitação em tela composta de apenas um item, apenas a variante quantidade é que diferencia o preço global entre os lotes da disputa. Consigna que, a teor do disposto no artigo 49, inciso III, da Lei Complementar no 123/2006, não se aplicam as hipóteses de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no caso em que não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. Assevera que não houve nenhuma disputa para o lote 1, de modo que a parte adversa sagrou-se vencedora pelo preço estimado, sem nenhum deságio. Defende que, na linha do que preceitua a norma distrital, o teto da contratação seria o preço apurado no lote de ampla concorrência, de maneira que a contratação a preço superior não privilegiou o interesse público. Aponta que a LK CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM EIRELI também participou do certame referente ao lote 2, de ampla concorrência, oportunidade em que ficou classificada em 7o lugar, por ter supostamente apresentado o valor unitário da tonelada em R$ 558,53, o que equivale a 13% de deságio sobre o valor de referência do lote 1 (R$641,13). Tece considerações a respeito de representação que tramita perante o Tribunal de Contas do Distrito Federal, sob o no 00600-00007874/2022-33-e, a qual versa sobre a apuração de possíveis irregularidades ocorridas no certame em voga, inclusive com determinação para que seja suspenso o curso do Pregão 70/2022-DER-DF em relação ao lote 01, ao fundamento de que a contratação não pode ser realizada por valor superior ao preço obtido no lote de ampla concorrência. Faz referência, ainda, às observações lançadas pelo Ministério Público junto ao referido Tribunal de Contas, no sentido de que a regra em exame há de ser interpretada em favor do interesse público, mormente ante a ausência de vantajosidade para a Administração Pública. Conclui ser indispensável a imediata suspensão da eficácia da decisão hostilizada, tendo em vista o evidente risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, caso a contratação do lote 1 seja efetivada pelo DER-DF com preço superior, situação que geraria enorme prejuízo ao erário. Ao final, pugna pela suspensão da eficácia da decisão recorrida e, no mérito, pela sua reforma, com a manutenção do decisum proferido pelo Magistrado singular, que deferiu, liminarmente, a suspensão da licitação em relação ao lote 1 do PE 070/2022, até decisão final. Relatados, decido. Em conformidade com o artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se comprovado o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Ressalte-se que a probabilidade ou plausibilidade do direito, requisito expresso no artigo em comento, significa a possibilidade de existência do direito vindicado pela parte, o que deve ser demonstrado de plano. Funda-se em um juízo de cognição sumária, superficial ou perfunctória dos fatos alegados pela parte, dispensando-se o exame exaustivo da plenitude do direito material do demandante (juízo de cognição exauriente). No caso vertente, não há argumentos suficientes para modificar a decisão monocrática impugnada. Conforme destacado no decisum hostilizado, como o item objeto da licitação foi definido de forma global (ID 138407956, dos autos de origem), o preço unitário sinalizado é utilizado apenas como indicador de exequibilidade da proposta (artigo 48, inciso II, da Lei no 8.666/93, e artigo 59, inciso III, da Lei no 14.133/2021). Logo, estando o preço global dentro limite aceitável indicado no edital, o valor unitário reportado não tem o condão, por si só, de ensejar a desclassificação da proposta. Com efeito, tratando-se de certame por preço global, o valor da proposta não é o valor unitário atribuído a cada tonelada de Concreto Betuminoso Usinado a Quente – CBUQ, mas, sim, o valor total (global) do item. Nesse sentido, cumpre destacar o disposto no artigo 9o, do Decreto Federal no 8.538/2015, que, ao regulamentar dispositivos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, assim preconiza: Art. 9o Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6o a 8o : I - será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item; e (g.n.) À vista disso, e considerando que a Lei Distrital no 4.611/2011 não estabelece previsão distinta daquela contida no Decreto Federal no 8.538/2015, deve-se concluir, ao menos por ora, que o ato administrativo combatido não violou o disposto no artigo 26, § 3o, da Lei Distrital acima citada, uma vez que o valor global da proposta da ora agravada (R$ 8.014.125,00) não foi superior ao valor da proposta da ora agravante (R$ 16.499.900,00) e, ainda, não excedeu o limite do valor global indicado para aquele item (R$ 8.014.125,00). Outrossim, em decorrência do regime especial advindo da instituição de cota reservada às entidades preferenciais, afigura-se possível admitir a existência de preços distintos entre os lotes da cota reservada e da cota principal, contanto que não ultrapassado o valor de referência definido no edital do certame, o que, como dito, não se verifica na espécie. Ademais, se fosse impositivo o oferecimento de preços equivalentes aos praticados pelas médias e grandes empresas, não haveria razão para garantir disputa exclusiva entre às microempresas e empresas de pequeno porte, sendo estéril o benefício socioeconômico que se pretende atingir com a criação desse tratamento diferenciado, sem se olvidar, ainda, que enquanto o lote 1 era de 12.500 toneladas de CBUQ, o lote 2 era de 37.500 toneladas, circunstância que, por óbvio, também impacta no valor unitário de cada unidade. À luz do exposto, não se verifica, ao menos nesta análise preambular, a probabilidade de provimento do presente recurso, não tendo o condão de infirmar tal conclusão, ao menos sob o prisma ora examinado, eventual posicionamento em sentido diverso alcançado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, dada a regra de independência das esferas cível, administrativa e penal. Portanto, não satisfeitas as exigências cumulativas da probabilidade do direito e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo para a concessão da liminar almejada, impõe-se o indeferimento de tal pleito. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo. Intime-se para a apresentação de contrarrazões ao agravo interno, na forma do que dispõe o artigo 1.021, § 2o, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 12 de janeiro de 2023 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0736262-67.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LK CONSTRUCOES E TERRAPLENAGEM EIRELI AGRAVADO: HL TERRAPLENAGEM LTDA, DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO DISTRITO FEDERAL - DER/DF D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO INTERNO, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, manejado contra decisão monocrática de ID 40766848, que deferiu o pedido liminar formulado em sede de agravo de instrumento, o qual foi interposto em face do decisum que concedeu a tutela de urgência reclamada nos autos da ação anulatória (Processo no 0715292- 89.2022.8.07.0018). Em suas razões (ID 41434499), HL TERRAPLENAGEM LTDA. pondera, inicialmente, que a licitação objeto da controvérsia, consistente na modalidade pregão, sob a forma eletrônica, teve por critério de julgamento menor preço por item/lote. Aduz que, consoante Termo de Referência do certame, o objeto refere-se à aquisição de apenas um item, sendo o lote 1 destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, com participação exclusiva (cota reservada), ao passo que o lote 2 seria liberado ao mercado geral (ampla concorrência). Frisa que tanto o lote 1 quanto o lote 2 possuem o mesmo objeto, sendo o primeiro apenas uma parcela do objeto licitado (25%), num total de 50.000 toneladas, com preço global estimado de R$ 32.056.500,00. Afirma que, nos moldes dos itens 7.9 e 7.10 do Termo de Referência do edital, o pagamento do produto licitado dar-se-á mediante nota de empenho, a depender da demanda da entidade licitante, obedecido o critério unitário, por tonelada fornecida. Sustenta que, sendo a licitação em tela composta de apenas um item, apenas a variante quantidade é que diferencia o preço global entre os lotes da disputa. Consigna que, a teor do disposto no artigo 49, inciso III, da Lei Complementar no 123/2006, não se aplicam as hipóteses de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no caso em que não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. Assevera que não houve nenhuma disputa para o lote 1, de modo que a parte adversa sagrou-se vencedora pelo preço estimado, sem nenhum deságio. Defende que, na linha do que preceitua a norma distrital, o teto da contratação seria o preço apurado no lote de ampla concorrência, de maneira que a contratação a preço superior não privilegiou o interesse público. Aponta que a LK CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM EIRELI também participou do certame referente ao lote 2, de ampla concorrência, oportunidade em que ficou classificada em 7o lugar, por ter supostamente apresentado o valor unitário da tonelada em R$ 558,53, o que equivale a 13% de deságio sobre o valor de referência do lote 1 (R$641,13). Tece considerações a respeito de representação que tramita perante o Tribunal de Contas do Distrito Federal, sob o no 00600-00007874/2022-33-e, a qual versa sobre a apuração de possíveis irregularidades ocorridas no certame em voga, inclusive com determinação para que seja suspenso o curso do Pregão 70/2022-DER-DF em relação ao lote 01, ao fundamento de que a contratação não pode ser realizada por valor superior ao preço obtido no lote de ampla concorrência. Faz referência, ainda, às observações lançadas pelo Ministério Público junto ao referido Tribunal de Contas, no sentido de que a regra em exame há de ser interpretada em favor do interesse público, mormente ante a ausência de vantajosidade para a Administração Pública. Conclui ser indispensável a imediata suspensão da eficácia da decisão hostilizada, tendo em vista o evidente risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, caso a contratação do lote 1 seja efetivada pelo DER-DF com preço superior, situação que geraria enorme prejuízo ao erário. Ao final, pugna pela suspensão da eficácia da decisão recorrida e, no mérito, pela sua reforma, com a manutenção do decisum proferido pelo Magistrado singular, que deferiu, liminarmente, a suspensão da licitação em relação ao lote 1 do PE 070/2022, até decisão final. Relatados, decido. Em conformidade com o artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se comprovado o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Ressalte-se que a probabilidade ou plausibilidade do direito, requisito expresso no artigo em comento, significa a possibilidade de existência do direito vindicado pela parte, o que deve ser demonstrado de plano. Funda-se em um juízo de cognição sumária, superficial ou perfunctória dos fatos alegados pela parte, dispensando-se o exame exaustivo da plenitude do direito material do demandante (juízo de cognição exauriente). No caso vertente, não há argumentos suficientes para modificar a decisão monocrática impugnada. Conforme destacado no decisum hostilizado, como o item objeto da licitação foi definido de forma global (ID 138407956, dos autos de origem), o preço unitário sinalizado é utilizado apenas como indicador de exequibilidade da proposta (artigo 48, inciso II, da Lei no 8.666/93, e artigo 59, inciso III, da Lei no 14.133/2021). Logo, estando o preço global dentro limite aceitável indicado no edital, o valor unitário reportado não tem o condão, por si só, de ensejar a desclassificação da proposta. Com efeito, tratando-se de certame por preço global, o valor da proposta não é o valor unitário atribuído a cada tonelada de Concreto Betuminoso Usinado a Quente – CBUQ, mas, sim, o valor total (global) do item. Nesse sentido, cumpre destacar o disposto no artigo 9o, do Decreto Federal no 8.538/2015, que, ao regulamentar dispositivos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, assim preconiza: Art. 9o Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6o a 8o : I - será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item; e (g.n.) À vista disso, e considerando que a Lei Distrital no 4.611/2011 não estabelece previsão distinta daquela contida no Decreto Federal no 8.538/2015, deve-se concluir, ao menos por ora, que o ato administrativo combatido não violou o disposto no artigo 26, § 3o, da Lei Distrital acima citada, uma vez que o valor global da proposta da ora agravada (R$ 8.014.125,00) não foi superior ao valor da proposta da ora agravante (R$ 16.499.900,00) e, ainda, não excedeu o limite do valor global indicado para aquele item (R$ 8.014.125,00). Outrossim, em decorrência do regime especial advindo da instituição de cota reservada às entidades preferenciais, afigura-se possível admitir a existência de preços distintos entre os lotes da cota reservada e da cota principal, contanto que não ultrapassado o valor de referência definido no edital do certame, o que, como dito, não se verifica na espécie. Ademais, se fosse impositivo o oferecimento de preços equivalentes aos praticados pelas médias e grandes empresas, não haveria razão para garantir disputa exclusiva entre às microempresas e empresas de pequeno porte, sendo estéril o benefício socioeconômico que se pretende atingir com a criação desse tratamento diferenciado, sem se olvidar, ainda, que enquanto o lote 1 era de 12.500 toneladas de CBUQ, o lote 2 era de 37.500 toneladas, circunstância que, por óbvio, também impacta no valor unitário de cada unidade. À luz do exposto, não se verifica, ao menos nesta análise preambular, a probabilidade de provimento do presente recurso, não tendo o condão de infirmar tal conclusão, ao menos sob o prisma ora examinado, eventual posicionamento em sentido diverso alcançado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, dada a regra de independência das esferas cível, administrativa e penal. Portanto, não satisfeitas as exigências cumulativas da probabilidade do direito e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo para a concessão da liminar almejada, impõe-se o indeferimento de tal pleito. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo. Intime-se para a apresentação de contrarrazões ao agravo interno, na forma do que dispõe o artigo 1.021, § 2o, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 12 de janeiro de 2023 Desembargador ESDRAS NEVES Relator