Tribunal: TJDFT
Processo: 0744005-94.2023.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0744005-94.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: LAISSA MARIANO DO NASCIMENTO AGRAVADO: INSTITUTO QUADRIX DECISÃO LAÍSSA MARIANO DO NASCIMENTO interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id.173875778, autos originários) proferida na ação cominatória movida contra a INSTITUTO QUADRIX, que indeferiu tutela provisória de urgência, nos seguintes termos: “DEFIRO a gratuidade da justiça à autora. Anote-se. Proceda a Secretaria a inclusão do DISTRITO FEDERAL como terceiro interessado, devendo este ser representado e intimado por meio da PGDF para que informe se possui interesse no feito. Prazo: 15 dias. INDEFIRO a tutela provisória de urgência, eis que ausente a probabilidade do direito (CPC, art. 300). Isso porque entendo que a heteroidentificação realizada observou as normas editalícias e o disposto na Lei no 12.990/2014, sendo certo que motivada no ID 173528992 - Pág. 2 a decisão denegatória da inclusão da autora na lista de cotas. Ademais, não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora na análise do mérito administrativo, ultrapassando assim as normas legais e do edital. Confira-se: APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO ÉTNICA. CRITÉRIO RELATIVO. REAVALIAÇÃO POR BANCA ESPECIALIZADA. HETEROINDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. CRITÉRITOS DEFINIDOS PELO IBGE. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO SEM CARACTERÍTICAS FENÓTIPAS. PENALIDADE DE ELIMINAÇÃO. PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI 12.990/2014. PERMANÊNCIA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÕES CONHECIDAS. PROVIDA DO RÉU E DESPROVIDA DO AUTOR. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Não deve o Poder Judiciário substituir a banca examinadora na análise do mérito administrativo, sobretudo quando observadas as previsões legais e do edital, bem como concedida ao postulante oportunidade de contraditório e à ampla defesa. 2. A heteroidentificação do candidato observou os critérios objetivamente estabelecidos na Lei no. 12.990/2014 e no Edital. A ausência de traços fenótipos, conforme constatado pela banca especializada, torna o candidato inapto para integrar a lista de cota racial. Inexistindo claros e evidentes elementos que infirmem as conclusões da banca, resta vedado ao Poder Judiciário se pronunciar de modo diverso, sob pena de ingressar no mérito do ato administrativo. 3. O critério para o candidato concorrer nas vagas de negros e pardos foi fixado objetivamente, ou seja, "o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE" na forma da Lei no. 12.990/2014, e repetido no item 4.2.3 do Edital. Desconsiderados pelo candidato no momento de declarar sua etnia, a verificação a posteriori que seu fenótipo não atende as condições previamente especificadas, forçoso reconhecer a falsidade da declaração. 4. Havendo a previsão no edital de eliminação do candidato, caso seja constatada a falsidade de sua declaração como negro ou pardo, mostra-se impossível assegurar sua permanência no certamente nas vagas de ampla concorrência. Tal regra do edital está em conformidade com o art. 2o da Lei no. 12.990/2014. 5. APELAÇÕES CONHECIDAS. PROVIDA A DO BANCO DO BRASIL S/A. DESPROVIDA A DO AUTOR. JULGADO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. (Acórdão 1718452, 07284108920228070000, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 1/6/2023, publicado no DJE: 30/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Noutro giro, zelando pelo princípio da celeridade, economia processual e, ainda, a fim de alcançar a duração razoável e a efetividade do feito, princípios processuais que norteiam o novo Código de Processo Civil, bem como a flexibilização procedimental, prevista no art. 139, V e VI do referido Codex, deixo, neste momento, de realizar a audiência de conciliação, sem prejuízo de fazê-lo oportunamente, se o caso dos autos mostrar que será adequada para abreviar o acesso das partes à melhor solução da lide. Cite-se e intime-se do inteiro teor desta decisão e para contestar no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do(s) comprovante(s) de citação (art. 231 do CPC), sob pena de revelia (perda do prazo para apresentar defesa) e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial (art. 344 do CPC). Advirta-se a ré de que a contestação deverá ser apresentada por advogado. Retornado o mandado sem cumprimento, ou seja, não sendo a parte requerida encontrada no endereço declinado na inicial, remetam-se os autos a este Juízo para que seja efetivada a consulta perante os Órgãos Conveniados ao TJDFT (BACENJUD, RENAJUD, SIEL e INFOSEG) para que seja realizada a pesquisa de endereços. Não logrando êxito nas referidas pesquisas, intimem-se a parte autora para indicar o atual paradeiro da parte requerida (em diligências pessoais), sob pena de extinção do feito.” Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Inicialmente, é necessário assentar que, em conformidade com o julgamento com repercussão geral do eg. STF no RE 632.853 (Tema 485), a atuação do Poder Judiciário, ao apreciar causa referente a concurso público, limita-se ao exame da legalidade do certame e da compatibilidade com as previsões do edital, assim, este é o âmbito de conhecimento permitido na presente controvérsia. Examinado o processo originário, vê-se que a agravante-autora inscreveu-se no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos das carreiras Magistério Público e Assistência à Educação da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, Edital no 31, de 30 de junho de 2022, concorrendo a uma das vagas destinadas a candidatos negros (id. 173528987). Quanto às vagas destinadas aos candidatos negros, previu o edital: “11.8 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 11.8.1 Os candidatos que se autodeclararem negros serão submetidos, antes da homologação do resultado final no concurso público, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. [...] 11.8.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 11.8.4 Para o procedimento de heteroidentificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação, munido de documento de identidade original, na forma definida no subitem 16.11 deste edital. 11.8.4.1 A comissão de heteroidentificação será composta por , no mínimo, três integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e terá seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 11.8.5 O procedimento de heteroidentificação poderá ser filmado pelo INSTITUTO QUADRIX para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 11.8.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 11.8.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 11.8.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 11.8.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 11.8.7 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 11.8.7.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso público. 11.8.7.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. 11.8.7.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 33 da Lei no 4.990/2012 . 11.8.8 O candidato que se recusar a ser filmado no procedimento de heteroidentificação perderá o direito de concorrer às vagas reservadas às pessoas negras, passando sua inscrição a ser processada como de candidato de ampla concorrência. 11.8.8.1 O candidato que, após avaliação, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação e que tenha sido aprovado nas fases anteriores continuará participando do concurso público, concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenha pontuação para figurar entre os classificados. 11.8.8.1.1 A não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 11.8.8.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso público e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 11.8.9 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. 11.8.10 Não serão computados em todas as fases do concurso público, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservado a candidatos negros, os candidatos autodeclarados negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência quanto da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros, em todas as fases do concurso público. 11.8.11 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às demais vagas reservadas, se atenderem às respectivas condições, e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso público. 11.8.11.1 O candidato que, no ato da inscrição, se autodeclarar negro e, no procedimento de heteroidentificação, for considerado como pessoa negra e não for eliminado do concurso público, terá seu nome publicado em lista à parte e figurará também na lista de classificação geral, de ampla concorrência, desde que tenha pontuação suficiente.” Após a realização das provas objetiva e subjetiva, a agravante-autora foi convocada para a entrevista de heteroidentificação, que foi realizada em 6/7/23 (id. 173528991, autos originários). E, conforme Edital no 31 de 30 de junho de 2022, referente ao Resultado Preliminar do Procedimento de Heteroidentificação, a agravante-autora foi considerada “inapta” pela comissão de heteroidentificação do concurso (id. 173528991, autos originários). A justificativa da comissão de heteroidentificação para a recusa da autodeclaração foi a seguinte (id. 173528989, autos originários). “Inapto(a). A Comissão de Heteroidentificação, por sua maioria, não identificou traços fenotípicos suficientes que possa considerá-lo(a) pessoa negra (preto ou pardo). O não enquadramento na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. A Comissão de Heteroidentificação não pretende questionar a identidade do(a) candidato(a), mas apenas cotejá-la com a visão que a sociedade teria de cada candidata ou candidato, sem questionar a convicção de pertencimento étnico-racial. O único critério utilizado foi o fenótipo para aferição da condição declarada, não sendo consideradas características genotípicas como o critério de ancestralidade.” E, interposto recurso administrativo, foi rejeitado, nos seguintes termos (id. 173528992, autos originários): “Indeferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta de três integrantes, e dois suplentes, distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão de heteroidentificação e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão, fornecendo assim parecer desfavorável ao enquadramento do(a) canditado(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preto ou pardo) a comissão recursal de heteroidentificação utilizou o conceito de raça social, que é explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo) como uma categoria construída a partir de um conjunto de características negroides, visivelmente identificadas de diferenças fenotípicas, critério relevantes e decisivo, como a cor da pele, cabelos encarapinhados ou crespos, formato do nariz com dorso lardo, lábios grandes e carnudos, sobrancelha grossa e outros critérios morfológicos que denotem o indivíduo como negro, considerando os aspectos que, historicamente, na interação social, têm sido propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, alusivos às origens pretensamente “raciais” das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos, por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida dos(as) candidatos(as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pardos ou pretos). A reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos foi criada pela Lei 12.990/14, objetivando atender ao Estatuto da Igualdade Racial, Lei 12.288/10. Por outro lado, a Portaria no 4/4/18 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos federais, nos termos da Lei 12.990/14. Ainda, de acordo com o art. 1o, parágrafo único, da Lei 12.288/10, para efeito do referido Estatuto, considera-se: “IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;” O eg. STF, analisando a constitucionalidade da Lei 12.990/14, na ADC 41/DF, adotou o entendimento de que é constitucional a reserva de cotas para pessoas negras, assim como a utilização da autodeclaração e da heteroidentificação, a fim de evitar fraudes no certame, in verbis: “Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.” (ADC 41, Relator Ministro Roberto Barros, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, publicado em 08/06/2017, grifo nosso). Assim, emitida a autodeclaração pelo candidato, a banca examinadora, com a finalidade de evitar fraudes, realiza a heteroidentificação, que é feita com base no fenótipo, nas características físicas do candidato que o identificam como negro, tais como tom de pele, textura do cabelo, formato do rosto, nariz, lábios. Além do exame visual, outros aspectos complementares podem ser considerados, para evitar o subjetivismo da avaliação, como, por exemplo, a pesquisa em bancos de dados de identificação do candidato perante órgãos públicos, etc. A decisão da banca de concurso configura ato administrativo, que goza de presunção de certeza e de legitimidade, a qual somente pode ser afastada mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário de sua deliberação. Nesses termos, diante dos elementos acima coligidos, e observados os princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade que regem a atuação da Administração Pública, conclui-se nesta sede de cognição inicial que não foi infirmada a presunção de legitimidade do ato administrativo que considerou a agravante-autora inapta no procedimento de heteroidentificação. Em conclusão, não está configurada a probabilidade do direito. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se a agravada-ré para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao Juízo a quo. Publique-se. Brasília - DF, 17 de outubro de 2023. VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0744005-94.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: LAISSA MARIANO DO NASCIMENTO AGRAVADO: INSTITUTO QUADRIX DECISÃO LAÍSSA MARIANO DO NASCIMENTO interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id.173875778, autos originários) proferida na ação cominatória movida contra a INSTITUTO QUADRIX, que indeferiu tutela provisória de urgência, nos seguintes termos: “DEFIRO a gratuidade da justiça à autora. Anote-se. Proceda a Secretaria a inclusão do DISTRITO FEDERAL como terceiro interessado, devendo este ser representado e intimado por meio da PGDF para que informe se possui interesse no feito. Prazo: 15 dias. INDEFIRO a tutela provisória de urgência, eis que ausente a probabilidade do direito (CPC, art. 300). Isso porque entendo que a heteroidentificação realizada observou as normas editalícias e o disposto na Lei no 12.990/2014, sendo certo que motivada no ID 173528992 - Pág. 2 a decisão denegatória da inclusão da autora na lista de cotas. Ademais, não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora na análise do mérito administrativo, ultrapassando assim as normas legais e do edital. Confira-se: APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO ÉTNICA. CRITÉRIO RELATIVO. REAVALIAÇÃO POR BANCA ESPECIALIZADA. HETEROINDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. CRITÉRITOS DEFINIDOS PELO IBGE. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO SEM CARACTERÍTICAS FENÓTIPAS. PENALIDADE DE ELIMINAÇÃO. PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI 12.990/2014. PERMANÊNCIA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÕES CONHECIDAS. PROVIDA DO RÉU E DESPROVIDA DO AUTOR. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Não deve o Poder Judiciário substituir a banca examinadora na análise do mérito administrativo, sobretudo quando observadas as previsões legais e do edital, bem como concedida ao postulante oportunidade de contraditório e à ampla defesa. 2. A heteroidentificação do candidato observou os critérios objetivamente estabelecidos na Lei no. 12.990/2014 e no Edital. A ausência de traços fenótipos, conforme constatado pela banca especializada, torna o candidato inapto para integrar a lista de cota racial. Inexistindo claros e evidentes elementos que infirmem as conclusões da banca, resta vedado ao Poder Judiciário se pronunciar de modo diverso, sob pena de ingressar no mérito do ato administrativo. 3. O critério para o candidato concorrer nas vagas de negros e pardos foi fixado objetivamente, ou seja, "o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE" na forma da Lei no. 12.990/2014, e repetido no item 4.2.3 do Edital. Desconsiderados pelo candidato no momento de declarar sua etnia, a verificação a posteriori que seu fenótipo não atende as condições previamente especificadas, forçoso reconhecer a falsidade da declaração. 4. Havendo a previsão no edital de eliminação do candidato, caso seja constatada a falsidade de sua declaração como negro ou pardo, mostra-se impossível assegurar sua permanência no certamente nas vagas de ampla concorrência. Tal regra do edital está em conformidade com o art. 2o da Lei no. 12.990/2014. 5. APELAÇÕES CONHECIDAS. PROVIDA A DO BANCO DO BRASIL S/A. DESPROVIDA A DO AUTOR. JULGADO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. (Acórdão 1718452, 07284108920228070000, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 1/6/2023, publicado no DJE: 30/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Noutro giro, zelando pelo princípio da celeridade, economia processual e, ainda, a fim de alcançar a duração razoável e a efetividade do feito, princípios processuais que norteiam o novo Código de Processo Civil, bem como a flexibilização procedimental, prevista no art. 139, V e VI do referido Codex, deixo, neste momento, de realizar a audiência de conciliação, sem prejuízo de fazê-lo oportunamente, se o caso dos autos mostrar que será adequada para abreviar o acesso das partes à melhor solução da lide. Cite-se e intime-se do inteiro teor desta decisão e para contestar no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do(s) comprovante(s) de citação (art. 231 do CPC), sob pena de revelia (perda do prazo para apresentar defesa) e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial (art. 344 do CPC). Advirta-se a ré de que a contestação deverá ser apresentada por advogado. Retornado o mandado sem cumprimento, ou seja, não sendo a parte requerida encontrada no endereço declinado na inicial, remetam-se os autos a este Juízo para que seja efetivada a consulta perante os Órgãos Conveniados ao TJDFT (BACENJUD, RENAJUD, SIEL e INFOSEG) para que seja realizada a pesquisa de endereços. Não logrando êxito nas referidas pesquisas, intimem-se a parte autora para indicar o atual paradeiro da parte requerida (em diligências pessoais), sob pena de extinção do feito.” Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Inicialmente, é necessário assentar que, em conformidade com o julgamento com repercussão geral do eg. STF no RE 632.853 (Tema 485), a atuação do Poder Judiciário, ao apreciar causa referente a concurso público, limita-se ao exame da legalidade do certame e da compatibilidade com as previsões do edital, assim, este é o âmbito de conhecimento permitido na presente controvérsia. Examinado o processo originário, vê-se que a agravante-autora inscreveu-se no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos das carreiras Magistério Público e Assistência à Educação da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, Edital no 31, de 30 de junho de 2022, concorrendo a uma das vagas destinadas a candidatos negros (id. 173528987). Quanto às vagas destinadas aos candidatos negros, previu o edital: “11.8 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 11.8.1 Os candidatos que se autodeclararem negros serão submetidos, antes da homologação do resultado final no concurso público, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. [...] 11.8.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 11.8.4 Para o procedimento de heteroidentificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação, munido de documento de identidade original, na forma definida no subitem 16.11 deste edital. 11.8.4.1 A comissão de heteroidentificação será composta por , no mínimo, três integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e terá seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 11.8.5 O procedimento de heteroidentificação poderá ser filmado pelo INSTITUTO QUADRIX para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 11.8.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 11.8.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 11.8.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 11.8.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 11.8.7 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 11.8.7.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso público. 11.8.7.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. 11.8.7.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 33 da Lei no 4.990/2012 . 11.8.8 O candidato que se recusar a ser filmado no procedimento de heteroidentificação perderá o direito de concorrer às vagas reservadas às pessoas negras, passando sua inscrição a ser processada como de candidato de ampla concorrência. 11.8.8.1 O candidato que, após avaliação, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação e que tenha sido aprovado nas fases anteriores continuará participando do concurso público, concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenha pontuação para figurar entre os classificados. 11.8.8.1.1 A não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 11.8.8.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso público e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 11.8.9 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. 11.8.10 Não serão computados em todas as fases do concurso público, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservado a candidatos negros, os candidatos autodeclarados negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência quanto da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros, em todas as fases do concurso público. 11.8.11 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às demais vagas reservadas, se atenderem às respectivas condições, e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso público. 11.8.11.1 O candidato que, no ato da inscrição, se autodeclarar negro e, no procedimento de heteroidentificação, for considerado como pessoa negra e não for eliminado do concurso público, terá seu nome publicado em lista à parte e figurará também na lista de classificação geral, de ampla concorrência, desde que tenha pontuação suficiente.” Após a realização das provas objetiva e subjetiva, a agravante-autora foi convocada para a entrevista de heteroidentificação, que foi realizada em 6/7/23 (id. 173528991, autos originários). E, conforme Edital no 31 de 30 de junho de 2022, referente ao Resultado Preliminar do Procedimento de Heteroidentificação, a agravante-autora foi considerada “inapta” pela comissão de heteroidentificação do concurso (id. 173528991, autos originários). A justificativa da comissão de heteroidentificação para a recusa da autodeclaração foi a seguinte (id. 173528989, autos originários). “Inapto(a). A Comissão de Heteroidentificação, por sua maioria, não identificou traços fenotípicos suficientes que possa considerá-lo(a) pessoa negra (preto ou pardo). O não enquadramento na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. A Comissão de Heteroidentificação não pretende questionar a identidade do(a) candidato(a), mas apenas cotejá-la com a visão que a sociedade teria de cada candidata ou candidato, sem questionar a convicção de pertencimento étnico-racial. O único critério utilizado foi o fenótipo para aferição da condição declarada, não sendo consideradas características genotípicas como o critério de ancestralidade.” E, interposto recurso administrativo, foi rejeitado, nos seguintes termos (id. 173528992, autos originários): “Indeferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta de três integrantes, e dois suplentes, distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão de heteroidentificação e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão, fornecendo assim parecer desfavorável ao enquadramento do(a) canditado(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preto ou pardo) a comissão recursal de heteroidentificação utilizou o conceito de raça social, que é explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo) como uma categoria construída a partir de um conjunto de características negroides, visivelmente identificadas de diferenças fenotípicas, critério relevantes e decisivo, como a cor da pele, cabelos encarapinhados ou crespos, formato do nariz com dorso lardo, lábios grandes e carnudos, sobrancelha grossa e outros critérios morfológicos que denotem o indivíduo como negro, considerando os aspectos que, historicamente, na interação social, têm sido propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, alusivos às origens pretensamente “raciais” das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos, por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida dos(as) candidatos(as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pardos ou pretos). A reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos foi criada pela Lei 12.990/14, objetivando atender ao Estatuto da Igualdade Racial, Lei 12.288/10. Por outro lado, a Portaria no 4/4/18 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos federais, nos termos da Lei 12.990/14. Ainda, de acordo com o art. 1o, parágrafo único, da Lei 12.288/10, para efeito do referido Estatuto, considera-se: “IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;” O eg. STF, analisando a constitucionalidade da Lei 12.990/14, na ADC 41/DF, adotou o entendimento de que é constitucional a reserva de cotas para pessoas negras, assim como a utilização da autodeclaração e da heteroidentificação, a fim de evitar fraudes no certame, in verbis: “Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.” (ADC 41, Relator Ministro Roberto Barros, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, publicado em 08/06/2017, grifo nosso). Assim, emitida a autodeclaração pelo candidato, a banca examinadora, com a finalidade de evitar fraudes, realiza a heteroidentificação, que é feita com base no fenótipo, nas características físicas do candidato que o identificam como negro, tais como tom de pele, textura do cabelo, formato do rosto, nariz, lábios. Além do exame visual, outros aspectos complementares podem ser considerados, para evitar o subjetivismo da avaliação, como, por exemplo, a pesquisa em bancos de dados de identificação do candidato perante órgãos públicos, etc. A decisão da banca de concurso configura ato administrativo, que goza de presunção de certeza e de legitimidade, a qual somente pode ser afastada mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário de sua deliberação. Nesses termos, diante dos elementos acima coligidos, e observados os princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade que regem a atuação da Administração Pública, conclui-se nesta sede de cognição inicial que não foi infirmada a presunção de legitimidade do ato administrativo que considerou a agravante-autora inapta no procedimento de heteroidentificação. Em conclusão, não está configurada a probabilidade do direito. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se a agravada-ré para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao Juízo a quo. Publique-se. Brasília - DF, 17 de outubro de 2023. VERA ANDRIGHI Desembargadora