Tribunal: TJDFT
Processo: 0707287-78.2022.8.07.0018
Órgão julgador: EUSTÁQUIO DE CASTRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Eustáquio de Castro Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro Número do processo: 0707287-78.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, BUMBUM CREAM BRASIL &amp; BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA, EI BELEZA SERVICOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA, YASMIN BEAUTY COSMETICOS LTDA APELADO: EI BELEZA SERVICOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA, BUMBUM CREAM BRASIL &amp; BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA, YASMIN BEAUTY COSMETICOS LTDA, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Apelação – ICMS – Diferencial De Alíquota Do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre prestações de Serviços de Transporte Interestadual – DIFAL/ICMS – Lei Complementar – Anterioridade – Efeito Suspensivo - Probabilidade de Provimento do Recurso – Ausente – Indeferimento Trata-se de Recurso de Apelação ajuizado por BUMBUM CREAM BRASIL &amp; BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA., EI BELEZA SERVICOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA e YASMIN BEAUTY COSMETICOS LTDA., para requerer a suspensão da exigibilidade do DIFAL, em todo o exercício financeiro de 2022, em razão do Princípio da Anterioridade Tributária. Na Sentença recorrida, o Juízo a quo confirmou a antecipação de tutela anteriormente deferida, para assegurar às impetrantes o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar no 190/2022, entre os dias de 01/01/2022 e 04/01/2022, e os efeitos correlatos ao mencionado período. O recurso de Apelação, então, é dotado apenas de efeito devolutivo, nos termos do artigo 1.012, parágrafo 1o, V, do Código de Processo Civil. As recorrentes, no entanto, pedem a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ao argumento de que a Constituição Federal, em seu artigo 150, veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Defende, também, a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, diante dos diversos gravames que serão suportados, até o julgamento do recurso. Nos termos do parágrafo único do artigo 995, do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo dependem da cumulação dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Entendo ausentes os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou ser inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, sem a devida regulamentação, por meio de Lei Complementar, veiculando normas gerais. Em 4 de janeiro de 2022, foi sancionada a Lei Complementar no 190/2022, por meio da qual não houve qualquer instituição ou majoração de tributos, mas apenas a definição de normas gerais, aptas a conferir eficácia à alteração promovida pela Emenda Constitucional 85/2015. Assim, considerando os precedentes desta Egrégia Turma sobre o tema, entendo ausente a probabilidade de provimento do recurso das recorrentes. Nesse sentido: “APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI. NÃO HÁ FALAR EM HONORÁRIOS RECURSAIS. ENUNCIADO No 271 DE SÚMULA DO STF. APLICÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Mandado de Segurança impetrado visando afastar cobrança dos valores referentes ao ICMS-DIFAL, sob o fundamento de que a Lei Complementar no 190/22 deve respeitar o princípio da anterioridade de exercício previsto no artigo 150, III, letra "c", da Constituição Federal. 2. Consoante entendimento sufragado pelo Pretório Excelso, o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota, e tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida, permitida e aplicada de 2015 até 31/12/2021, com a ressalva que poderia continuar ocorrendo desde que houvesse legislação regulamentando. 3. Acerca da exigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável. 4. A Lei Complementar no 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS no 236, de 27/12/2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1o/1/2022, e neste caso, fez permitir a cobrança válida do tributo a partir da publicação da Lei Complementar, ou seja, a partir de 5/1/2022. A conclusão a que se chega é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1o/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022. 5. Inadmissível a majoração de honorários, uma vez que o art. 25 da Lei 12.016/2009 veda expressamente tal condenação. No mesmo sentido, a Súmula 105/STJ. 6. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, conforme dispõe o Enunciado no 271 de Súmula do Supremo Tribunal Federal. Logo, considerado que no caso concreto a impetração é de 09/05/2022, deve se denegar a segurança. 7. Apelação não provida.” (Acórdão 1651044, 07057816720228070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2022, publicado no PJe: 18/1/2023.) “APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. ICMS. DIFAL. STF. TEMA 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. INCIDÊNCIA. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVO TRIBUTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. 1. A Presidência deste TJDFT, ao julgar a Suspensão de Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, sobrestou todas as decisões que afastaram a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022. Por esse motivo, não é possível qualquer provimento jurisdicional sem efeito suspensivo em desfavor do Distrito Federal. 2. Indicado o ato violado e a autoridade coatora responsável pela arrecadação do tributo, não há que se falar em ausência de ato coator e inadequação da via eleita. Preliminar rejeitada. 3. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 4. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar (STF, Plenário, ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021). 5. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. 6. Os efeitos do julgamento proferido pelo STF incidem a partir de 2022, por corresponder ao exercício financeiro seguinte ao julgamento. As cláusulas, portanto, permaneceram válidas até dezembro de 2021, ressalvadas as ações em curso. 7. A Lei Complementar no 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar no 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 8. Antes da edição Lei Complementar no 190/2022, foi aceita a cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021). 9. Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c"). Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 10. Não é válido o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS no período entre 1o/1/2022 e 4/1/2022, diante da ausência de Lei Complementar regulando a matéria. 11. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, que devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (STF, Súmula 271). 12. Recurso voluntário do impetrado e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. Recurso do impetrante conhecido e não provido.” (Acórdão 1646479, 07077597920228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 29/11/2022, publicado no DJE: 13/12/2022.) Ausente a probabilidade de provimento do recurso, não há fundamento para a concessão de efeito suspensivo à apelação. Diante do exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo ao Recurso de Apelação interposto pelas empresas autoras, recebendo-o apenas no efeito devolutivo. Intimem-se. Retornem os autos conclusos para elaboração de voto. I. Desembargador Eustáquio de Castro Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Eustáquio de Castro Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro Número do processo: 0707287-78.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, BUMBUM CREAM BRASIL &amp; BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA, EI BELEZA SERVICOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA, YASMIN BEAUTY COSMETICOS LTDA APELADO: EI BELEZA SERVICOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA, BUMBUM CREAM BRASIL &amp; BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA, YASMIN BEAUTY COSMETICOS LTDA, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Apelação – ICMS – Diferencial De Alíquota Do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre prestações de Serviços de Transporte Interestadual – DIFAL/ICMS – Lei Complementar – Anterioridade – Efeito Suspensivo - Probabilidade de Provimento do Recurso – Ausente – Indeferimento Trata-se de Recurso de Apelação ajuizado por BUMBUM CREAM BRASIL &amp; BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA., EI BELEZA SERVICOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA e YASMIN BEAUTY COSMETICOS LTDA., para requerer a suspensão da exigibilidade do DIFAL, em todo o exercício financeiro de 2022, em razão do Princípio da Anterioridade Tributária. Na Sentença recorrida, o Juízo a quo confirmou a antecipação de tutela anteriormente deferida, para assegurar às impetrantes o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar no 190/2022, entre os dias de 01/01/2022 e 04/01/2022, e os efeitos correlatos ao mencionado período. O recurso de Apelação, então, é dotado apenas de efeito devolutivo, nos termos do artigo 1.012, parágrafo 1o, V, do Código de Processo Civil. As recorrentes, no entanto, pedem a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ao argumento de que a Constituição Federal, em seu artigo 150, veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Defende, também, a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, diante dos diversos gravames que serão suportados, até o julgamento do recurso. Nos termos do parágrafo único do artigo 995, do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo dependem da cumulação dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Entendo ausentes os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou ser inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, sem a devida regulamentação, por meio de Lei Complementar, veiculando normas gerais. Em 4 de janeiro de 2022, foi sancionada a Lei Complementar no 190/2022, por meio da qual não houve qualquer instituição ou majoração de tributos, mas apenas a definição de normas gerais, aptas a conferir eficácia à alteração promovida pela Emenda Constitucional 85/2015. Assim, considerando os precedentes desta Egrégia Turma sobre o tema, entendo ausente a probabilidade de provimento do recurso das recorrentes. Nesse sentido: “APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI. NÃO HÁ FALAR EM HONORÁRIOS RECURSAIS. ENUNCIADO No 271 DE SÚMULA DO STF. APLICÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Mandado de Segurança impetrado visando afastar cobrança dos valores referentes ao ICMS-DIFAL, sob o fundamento de que a Lei Complementar no 190/22 deve respeitar o princípio da anterioridade de exercício previsto no artigo 150, III, letra "c", da Constituição Federal. 2. Consoante entendimento sufragado pelo Pretório Excelso, o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota, e tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida, permitida e aplicada de 2015 até 31/12/2021, com a ressalva que poderia continuar ocorrendo desde que houvesse legislação regulamentando. 3. Acerca da exigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável. 4. A Lei Complementar no 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS no 236, de 27/12/2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1o/1/2022, e neste caso, fez permitir a cobrança válida do tributo a partir da publicação da Lei Complementar, ou seja, a partir de 5/1/2022. A conclusão a que se chega é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1o/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022. 5. Inadmissível a majoração de honorários, uma vez que o art. 25 da Lei 12.016/2009 veda expressamente tal condenação. No mesmo sentido, a Súmula 105/STJ. 6. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, conforme dispõe o Enunciado no 271 de Súmula do Supremo Tribunal Federal. Logo, considerado que no caso concreto a impetração é de 09/05/2022, deve se denegar a segurança. 7. Apelação não provida.” (Acórdão 1651044, 07057816720228070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2022, publicado no PJe: 18/1/2023.) “APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. ICMS. DIFAL. STF. TEMA 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. INCIDÊNCIA. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVO TRIBUTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. 1. A Presidência deste TJDFT, ao julgar a Suspensão de Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, sobrestou todas as decisões que afastaram a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022. Por esse motivo, não é possível qualquer provimento jurisdicional sem efeito suspensivo em desfavor do Distrito Federal. 2. Indicado o ato violado e a autoridade coatora responsável pela arrecadação do tributo, não há que se falar em ausência de ato coator e inadequação da via eleita. Preliminar rejeitada. 3. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 4. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar (STF, Plenário, ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021). 5. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. 6. Os efeitos do julgamento proferido pelo STF incidem a partir de 2022, por corresponder ao exercício financeiro seguinte ao julgamento. As cláusulas, portanto, permaneceram válidas até dezembro de 2021, ressalvadas as ações em curso. 7. A Lei Complementar no 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar no 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 8. Antes da edição Lei Complementar no 190/2022, foi aceita a cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021). 9. Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c"). Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 10. Não é válido o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS no período entre 1o/1/2022 e 4/1/2022, diante da ausência de Lei Complementar regulando a matéria. 11. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, que devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (STF, Súmula 271). 12. Recurso voluntário do impetrado e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. Recurso do impetrante conhecido e não provido.” (Acórdão 1646479, 07077597920228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 29/11/2022, publicado no DJE: 13/12/2022.) Ausente a probabilidade de provimento do recurso, não há fundamento para a concessão de efeito suspensivo à apelação. Diante do exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo ao Recurso de Apelação interposto pelas empresas autoras, recebendo-o apenas no efeito devolutivo. Intimem-se. Retornem os autos conclusos para elaboração de voto. I. Desembargador Eustáquio de Castro Relator