Tribunal: TJDFT
Processo: 0713948-93.2023.8.07.0000
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0713948-93.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOJAS COLOMBO SA COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto pelo DISTRITO FEDERAL. Na origem, LOJAS COLOMBO S/A COMÉRCIO DE UTILIDADES DOMÉSTICAS impetrou mandado de segurança contra ato imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Fazenda da Secretaria de Estado da Economia do Distrito Federal alegando, em síntese, que é contribuinte de ICMS, sendo que o Diferencial de Alíquota é exigido quando da comercialização de mercadorias ou bens para consumidores finais, não contribuintes, situados em outras Unidades da Federação. Sustenta que a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal, e porque o Distrito Federal ainda não disponibilizou o Portal do ICMS-DIFAL que permite a apuração centralizada e a emissão das guias, conforme estabelecido expressamente pela LC 190/2022. Requer a concessão de medida liminar para seja suspensa a exigibilidade do ICMS-DIFAL e incidente nas vendas interestaduais a não contribuintes, consumidores finais, exigidas pela apontada autoridade até o final do processo. A liminar foi concedida. Em suas razões recursais, o DISTRITO FEDERAL alega a impossibilidade da concessão de liminar em ações versando sobre o DIFAL, em razão da decisão proferida pela nossa egrégia Corte; que inexiste prova pré-constituída do suposto direito líquido e certo; a via eleita é inadequada; a ilegitimidade da agravada para pleitear a restituição do tributo; a exigência da exação é legítima; a falta de ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFAL não impede o contribuinte de realizar a operação. Requer a atribuição de efeito suspensivo e a reforma da decisão impugnada. DECIDO Nos termos do art. 1.015, XIII, do CPC, combinado com o art. 7o, §1o, da Lei no 12.016/2009, cabe agravo de instrumento contra a decisão que concede ou nega a liminar em mandado de segurança. O relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (CPC, art. 1.019, I). A decisão agravada tem o seguinte teor: “1. Trata-se de mandado de segurança individual impetrado em 09/03/2023 pela Lojas Colombo S./A. Comércio de Utilidades Domésticas contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Fazenda da Secretaria de Estado da Economia do Distrito Federal. 2. A impetrante afirma que “(...) é sociedade empresarial que se dedica, especialmente, ao ramo do varejo, com filiais, centros de distribuição, vendas online e atendimento em todo o Brasil. Inclusive, dispondo de e-commerce em seu sítio eletrônico, onde realiza a comercializações de bens com todos os Estado da Federação. 13. Assim sendo, a sociedade empresária é contribuinte de ICMS e, ato contínuo, contribuinte do “Diferencial de Alíquota” (DIFAL) de ICMS, exigido quando da comercialização de mercadorias ou bens para consumidores finais, não contribuintes, situados em outras Unidades da Federação.” (id. n.o 151793974, p. 4). 3. Na causa de pedir distante, sustenta que o ato vergastado é ilegal, (i) porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal; bem como (ii) porque “(...) a própria legislação que disciplina o ICMS-DIFAL estabelece o dever de os Entes Tributantes criarem e implementarem o Portal Único, com todas as exigências acima elencadas, para possibilitar a cobrança do tributo. Ou seja, para que seja possível à Impetrante realizar o cumprimento das obrigações tributárias acessória e principal relativas ao ICMS-DIFAL, faz-se necessário que os Estados e Distrito Federal disponibilizem o Portal do ICMS-DIFAL que permita a apuração centralizada e a emissão das guias, conforme estabelecido expressamente pela LC 190/2022. Entretanto, em que pese a expressa determinação legal, os Estados e o Distrito Federal, incluindo o Estado Impetrado, até o presente momento, não cumpriram o requisito expresso em lei, não disponibilizando a referida e imprescindível ferramenta.” (id. n.o 151793974, p. 12). 4. Requer a concessão de medida liminar, para que “(...) seja suspensa a exigibilidade do ICMS-DIFAL e incidente nas vendas interestaduais a não contribuintes, consumidores finais, exigidas pela Autoridade Coatora, até o final do processo, com suporte no inciso IV do art. 151 do CTN, em razão da da inconstitucionalidade perpretada pela LC 190/22, ao dar nova redação ao art. 11, §7o, da LC 87/96, tendo em vista que o fato gerador do ICMS (e do DIFAL) é a operação jurídica de comercialização de mercadorias, e não a sua “entrada física”, deixando ainda de estabelecer critério válido para solução de possíveis conflitos de competência, em afronta ao art. 146, I e III e art. 155, §2a, II, CF/88; bem como em razão da violação ao princípio da legalidade (não atendimento das exigências previstas na LC 190/22, mormente a criação e disponibilização do portal eletrônico único previsto no art. 24-A da LC 190/22, o prazo de adaptação tecnológica do contribuinte disposto no § 4o do art. 24-A da LC 190/22), nos termos acima expostos, bem como em razão” (id. n.o 151793974, p. 22, Seção VII, letra “a”). 5. Em 15/03/2023, o Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 152346613, por meio do qual intimou a impetrante para emendar a petição inicial no prazo de 15 dias úteis. A referida diligência foi cumprida tempestivamente, havendo a requerente anexado aos autos o comprovante de pagamento das custas processuais (id. n.o 152433087). 6. Os autos vieram conclusos em 15/03/2023. 7. É o relatório. Decido. 8. O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. 9. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. 10. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. 11. Em abril de 2015, a Emenda Constitucional n.o 87 alterou a redação dos incisos VII e VIII, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, para estabelecer que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuintes do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), o referido tributo seria repartido entre os Estados de origem e destino da mercadoria comercializada: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; 12. A partir da modificação promovida pelo Poder Constituinte Derivado Reformador, ficou instituído que se uma pessoa que não é contribuinte habitual do ICMS adquire um produto vindo de outro Estado, o tributo incidente sobre essa venda será repartido entre esses dois Estados-membros envolvidos na operação, levando-se em conta as chamadas alíquotas interestaduais (que são utilizadas para calcular o ICMS devido ao Estado-membro de onde a mercadoria saiu). 13. A diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota base do ICMS utilizada pelo estado de destino (a chamada alíquota interna) é, justamente, o DIFAL. 14. Em fevereiro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que a cobrança do DIFAL do ICMS pressupõe edição de Lei Complementar Federal veiculando normas gerais (ADI 5.469/DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2021; e RE 1.287.019/DF, rel. Min, Marco Aurélio, red. p/ o Ac. Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2021, ambos publicados no Informativo n.o 1.007). 15. Ademais, na ótica da Suprema Corte, todas as leis (ordinárias e complementares) estaduais e distritais anteriores à promulgação da EC n.o 87/2015 que estabeleciam a cobrança do DIFAL de ICMS pelo Estado de destino, nas operações interestaduais de circulação de mercadorias realizadas de forma não presencial e destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto, são inconstitucionais (ADI 4.565/PI, rel. Min. Roberto Barroso, j. 24/02/2021 – Info 1006). 16. Não obstante isso, o Supremo Tribunal decidiu modular os efeitos do seu próprio julgamento, de modo a estabelecer que os citados precedentes obrigatórios só passariam a produzir efeitos práticos a partir do exercício de 2022. 17. Logo, todo o DIFAL de ICMS que foi (inconstitucionalmente) cobrado e arrecadado pelas unidades federativas até o mês de dezembro de 2021 foi convalidado pelo STF. 18. Nos primeiros dias de janeiro de 2022, a problemática em análise escalou para um novo estágio de insegurança jurídica. 19. É que a despeito de a Lei Complementar Federal mencionada pelo STF na ADI 5.469/DF e no RE 1.287.019/DF ter sido definitivamente aprovada pelo Senado Federal em dezembro de 2021, o Poder Executivo da União só veio a sancionar, promulgar e publicar a Lei Complementar n.o 190 em 05/01/2022. 20. Esse evento tem causado repercussões até a atualidade. 21. Desde os primeiros dias de validade da LC n.o 190/2022, diversos contribuintes têm procurado sistematicamente e massivamente o Poder Judiciário, questionando a possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal, à luz das regras da anterioridade de exercício e nonagesimal. 22. Infelizmente, as respostas das Secretarias Estaduais (de Fazenda/de Economia) e do Poder Judiciário nacional não têm sido uniformes. 23. Há decisões no sentido de que o tributo em questão pode ser cobrado a partir de janeiro de 2022; há decisões no sentido de que o DIFAL de ICMS pode ser cobrado pela Fazenda Pública Estadual e Distrital a partir de abril de 2022; e há decisões que somente autorizam a fiscalização e arrecadação desse tributo no ano de 2023. 24. Além disso, o Juízo tem ciência de que as Presidências de vários Tribunais de Justiça brasileiros proferiram decisões de Suspensão de Liminar (cite-se, por exemplo, os TJ(s) dos Estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Pernambuco, Sergipe, Goiás, Espírito Santo, São Paulo, Paraná e do próprio Distrito Federal). 25. Vale salientar que em paralelo, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ), o Governador do Estado de Alagoas e o Governador do Estado do Ceará manejaram as ADI(s) 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/DF junto ao STF, a fim de que a controvérsia acerca da eficácia temporal da Lei Complementar n.o 190/2022 seja solucionada pela Suprema Corte de uma vez por todas. 26. Contudo, o julgamento das referidas ações abstratas ainda não foi concluído. 27. Na realidade específica deste Juízo Fazendário de 1o grau, sempre se entendeu que o DIFAL de ICMS poderia ser fiscalizado, cobrado e arrecadado pelo Distrito Federal desde o dia 05/01/2022. A uma, porque a LC n.o 190/2022 não criou ou majorou tributo, bem como não revogou qualquer benefício fiscal, logo, não havia suporte fático ou jurídico para a incidência da regra prevista no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal. A duas, porquanto a convicção deste Juízo é no sentido de que uma Lei Complementar não pode conter um preceito normativo restringindo, limitando a aplicação de um princípio ou de regra prevista na CF; sendo assim, o entendimento deste órgão jurisdicional é no sentido de que o art. 3o da LC n.o 190/2022 é inconstitucional. E a três, porque o Juízo compreende que a razão de decidir que orientou a 2a Turma do STF no julgamento do ARE 917.950/SP, publicado no Informativo n.o 887 (no sentido de que é válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a vigência da EC n.o 33/2001 - 12/2001, mas antes da Lei Complementar Federal n.o 114/2002 - 12/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3o, da CF/88), se estende para a quaestio iuris do DIFAL de ICMS. 28. Entretanto, a requerente apresenta, na presente impetração, um argumento jurídico que este Juízo ainda não havia se debruçado, qual seja o de que “(...) a própria legislação que disciplina o ICMS-DIFAL estabelece o dever de os Entes Tributantes criarem e implementarem o Portal Único, com todas as exigências acima elencadas, para possibilitar a cobrança do tributo. Ou seja, para que seja possível à Impetrante realizar o cumprimento das obrigações tributárias acessória e principal relativas ao ICMS-DIFAL, faz-se necessário que os Estados e Distrito Federal disponibilizem o Portal do ICMS-DIFAL que permita a apuração centralizada e a emissão das guias, conforme estabelecido expressamente pela LC 190/2022. Entretanto, em que pese a expressa determinação legal, os Estados e o Distrito Federal, incluindo o Estado Impetrado, até o presente momento, não cumpriram o requisito expresso em lei, não disponibilizando a referida e imprescindível ferramenta.” (id. n.o 151793974, p. 12). 29. Após as alterações promovidas pela LC n.o 190/2022, a Lei Complementar n.o 87/1996 (a conhecidíssima “Lei Kandir”) passou a prever que: Art. 4o Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 2o É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto; II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto. (...) Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: (...) V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto; b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. (...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XVI - da saída, de estabelecimento de contribuinte, de bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido em outro Estado. (...) Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo. § 1o O portal de que trata o caput deste artigo deverá conter, inclusive: I - a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante; II - as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação; III - as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e IV - as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada. § 2o O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2o do art. 4o desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação. § 3o Para o cumprimento da obrigação principal e da acessória disposta no § 2o deste artigo, os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal. § 4o Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2o do art. 4o, a alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. 30. Analisando-se a nova redação da Lei Kandir, percebe-se que a partir de janeiro de 2022, nas operações interestaduais de circulação de produtos e mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o DIFAL de ICMS (em tese) incidente sobre essa circunstância só poderá ser cobrado e arrecadado pelo Estado no 1o dia útil do 3o mês subsequente ao da disponibilização do portal unificado instituído pelo art. 24-A da LC n.o 87/1996. 31. A partir de consulta na rede mundial de computadores, o Juízo constatou que o referido portal unificado já se encontra disponível desde o dia 21/12/2022, conforme se pode notar no sítio eletrônico dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal/. 32. No entanto, na página principal desse sítio eletrônico, é possível acessar um Aviso publicado pelo Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários – ENCAT (o Aviso n.o 02/2022), dando conta de que no presente momento, só é possível selecionar o Estado do Rio Grande do Sul como unidade federada beneficiária. 33. Ou seja, o portal eletrônico unificado do DIFAL de ICMS só está à disposição dos contribuintes que realizam operações para consumidores finais situados no Estado do Rio Grande do Sul, não abrangendo as operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas aos consumidores residentes nas demais unidades federativas do território brasileiro (inclusive o Distrito Federal). 34. Nesse pórtico, é possível afirmar que o pedido da requerente ostenta plausibilidade jurídica, a qual pode ser conceituada como sendo a correspondência entre o pleito antecipatório e o que o ordenamento jurídico prevê para a situação levada à Juízo, como forma de se evitar que o Poder Judiciário permita que o interessado usufrua de determinado bem vida sem que haja uma justificativa jurídica minimamente plausível para tal medida. 35. Outrossim, o pedido da impetrante possui fundamentos suficientes e idôneos para justificar a antecipação da satisfação do direito subjetivo pretendido, notadamente porque a Administração Pública, ignorando previsão normativa expressa no texto da Lei Complementar n.o 87/1996, segue cobrando o DIFAL de ICMS, circunstância essa que onera indevidamente a requerente. 36. Desse modo, infere-se que as circunstâncias descritas na petição inicial revelam claro risco ao resultado útil do processo, caso a tutela jurisdicional seja concedida somente ao final da presente ação. 37. É necessário sublinhar também que o requerimento de tutela provisória de urgência antecipada em análise mostra-se plenamente reversível (art. 300, §3o, do CPC), pois caso este Juízo, no final do curso da ação mandamental, mude a sua forma de enxergar a viabilidade jurídica da causa de pedir, nada obstará que o Distrito Federal torne a cobrar o diferencial de alíquota de ICMS. 38. Dessa maneira, presentes os requisitos legais, constata-se que a concessão da liminar pretendida é medida que se impõe. 39. Por fim, é relevante consignar que sem embargo do fato de não haver qualquer decisão de afetação ou ordem de sobrestamento por parte do STF no âmbito das ADI(s) 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/DF, é extremamente relevante, por uma questão de segurança jurídica (bem como à vista do disposto no art. 521 do Código de Processo Civil), que o trâmite do presente writ seja imediatamente suspenso até que o Pretório Excelso conclua o julgamento das citadas ações abstratas. 40. Ante o exposto, CONCEDO a tutela provisória de urgência antecipada, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de fiscalizar e de cobrar o diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre todas as operações interestaduais promovidas pela impetrante Lojas Colombo S./A. Comércio de Utilidades Domésticas desde o mês de janeiro de 2022, cujos destinatários finais são consumidores não contribuintes do ICMS e que residem no território do Distrito Federal. Por conseguinte, fica a requerente Lojas Colombo S./A. Comércio de Utilidades Domésticas autorizada a obter, a seu talante, a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa junto à Administração Pública Distrital, com supedâneo nos arts. 151, V, e 206, do Código Tributário Nacional.” Pois bem. A Presidência de nossa egrégia Corte, no pedido de Suspensão de Segurança no 0706978/14.2022.8.07.0000, determinou a suspensão de todas as medidas liminares proferidas em mandados de segurança que têm como objeto a discussão acerca da exigibilidade do ICMS-DIFAL, no ano calendário de 2022. Por outro lado, evidencia-se a probabilidade concreta da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação inverso, a justificar o indeferimento da almejada medida liminar. Com efeito, enquanto não se chegar a um desfecho final da controvérsia, parcela considerável do tributo deixará de ser recolhida pela Fazenda Pública. Por fim, no caso de provimento do recurso, a agravada poderá ser ressarcida pelo ente fazendário dos valores que foram recolhidos aos cofres públicos. Ante o exposto, a fim de propiciar melhor exame da matéria, empresto efeito suspensivo ao recurso. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se o agravado para apresentar resposta ao recurso. Colha-se o parecer ministerial. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0713948-93.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOJAS COLOMBO SA COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto pelo DISTRITO FEDERAL. Na origem, LOJAS COLOMBO S/A COMÉRCIO DE UTILIDADES DOMÉSTICAS impetrou mandado de segurança contra ato imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Fazenda da Secretaria de Estado da Economia do Distrito Federal alegando, em síntese, que é contribuinte de ICMS, sendo que o Diferencial de Alíquota é exigido quando da comercialização de mercadorias ou bens para consumidores finais, não contribuintes, situados em outras Unidades da Federação. Sustenta que a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal, e porque o Distrito Federal ainda não disponibilizou o Portal do ICMS-DIFAL que permite a apuração centralizada e a emissão das guias, conforme estabelecido expressamente pela LC 190/2022. Requer a concessão de medida liminar para seja suspensa a exigibilidade do ICMS-DIFAL e incidente nas vendas interestaduais a não contribuintes, consumidores finais, exigidas pela apontada autoridade até o final do processo. A liminar foi concedida. Em suas razões recursais, o DISTRITO FEDERAL alega a impossibilidade da concessão de liminar em ações versando sobre o DIFAL, em razão da decisão proferida pela nossa egrégia Corte; que inexiste prova pré-constituída do suposto direito líquido e certo; a via eleita é inadequada; a ilegitimidade da agravada para pleitear a restituição do tributo; a exigência da exação é legítima; a falta de ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFAL não impede o contribuinte de realizar a operação. Requer a atribuição de efeito suspensivo e a reforma da decisão impugnada. DECIDO Nos termos do art. 1.015, XIII, do CPC, combinado com o art. 7o, §1o, da Lei no 12.016/2009, cabe agravo de instrumento contra a decisão que concede ou nega a liminar em mandado de segurança. O relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (CPC, art. 1.019, I). A decisão agravada tem o seguinte teor: “1. Trata-se de mandado de segurança individual impetrado em 09/03/2023 pela Lojas Colombo S./A. Comércio de Utilidades Domésticas contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Fazenda da Secretaria de Estado da Economia do Distrito Federal. 2. A impetrante afirma que “(...) é sociedade empresarial que se dedica, especialmente, ao ramo do varejo, com filiais, centros de distribuição, vendas online e atendimento em todo o Brasil. Inclusive, dispondo de e-commerce em seu sítio eletrônico, onde realiza a comercializações de bens com todos os Estado da Federação. 13. Assim sendo, a sociedade empresária é contribuinte de ICMS e, ato contínuo, contribuinte do “Diferencial de Alíquota” (DIFAL) de ICMS, exigido quando da comercialização de mercadorias ou bens para consumidores finais, não contribuintes, situados em outras Unidades da Federação.” (id. n.o 151793974, p. 4). 3. Na causa de pedir distante, sustenta que o ato vergastado é ilegal, (i) porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal; bem como (ii) porque “(...) a própria legislação que disciplina o ICMS-DIFAL estabelece o dever de os Entes Tributantes criarem e implementarem o Portal Único, com todas as exigências acima elencadas, para possibilitar a cobrança do tributo. Ou seja, para que seja possível à Impetrante realizar o cumprimento das obrigações tributárias acessória e principal relativas ao ICMS-DIFAL, faz-se necessário que os Estados e Distrito Federal disponibilizem o Portal do ICMS-DIFAL que permita a apuração centralizada e a emissão das guias, conforme estabelecido expressamente pela LC 190/2022. Entretanto, em que pese a expressa determinação legal, os Estados e o Distrito Federal, incluindo o Estado Impetrado, até o presente momento, não cumpriram o requisito expresso em lei, não disponibilizando a referida e imprescindível ferramenta.” (id. n.o 151793974, p. 12). 4. Requer a concessão de medida liminar, para que “(...) seja suspensa a exigibilidade do ICMS-DIFAL e incidente nas vendas interestaduais a não contribuintes, consumidores finais, exigidas pela Autoridade Coatora, até o final do processo, com suporte no inciso IV do art. 151 do CTN, em razão da da inconstitucionalidade perpretada pela LC 190/22, ao dar nova redação ao art. 11, §7o, da LC 87/96, tendo em vista que o fato gerador do ICMS (e do DIFAL) é a operação jurídica de comercialização de mercadorias, e não a sua “entrada física”, deixando ainda de estabelecer critério válido para solução de possíveis conflitos de competência, em afronta ao art. 146, I e III e art. 155, §2a, II, CF/88; bem como em razão da violação ao princípio da legalidade (não atendimento das exigências previstas na LC 190/22, mormente a criação e disponibilização do portal eletrônico único previsto no art. 24-A da LC 190/22, o prazo de adaptação tecnológica do contribuinte disposto no § 4o do art. 24-A da LC 190/22), nos termos acima expostos, bem como em razão” (id. n.o 151793974, p. 22, Seção VII, letra “a”). 5. Em 15/03/2023, o Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 152346613, por meio do qual intimou a impetrante para emendar a petição inicial no prazo de 15 dias úteis. A referida diligência foi cumprida tempestivamente, havendo a requerente anexado aos autos o comprovante de pagamento das custas processuais (id. n.o 152433087). 6. Os autos vieram conclusos em 15/03/2023. 7. É o relatório. Decido. 8. O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. 9. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. 10. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. 11. Em abril de 2015, a Emenda Constitucional n.o 87 alterou a redação dos incisos VII e VIII, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, para estabelecer que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuintes do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), o referido tributo seria repartido entre os Estados de origem e destino da mercadoria comercializada: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; 12. A partir da modificação promovida pelo Poder Constituinte Derivado Reformador, ficou instituído que se uma pessoa que não é contribuinte habitual do ICMS adquire um produto vindo de outro Estado, o tributo incidente sobre essa venda será repartido entre esses dois Estados-membros envolvidos na operação, levando-se em conta as chamadas alíquotas interestaduais (que são utilizadas para calcular o ICMS devido ao Estado-membro de onde a mercadoria saiu). 13. A diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota base do ICMS utilizada pelo estado de destino (a chamada alíquota interna) é, justamente, o DIFAL. 14. Em fevereiro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que a cobrança do DIFAL do ICMS pressupõe edição de Lei Complementar Federal veiculando normas gerais (ADI 5.469/DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2021; e RE 1.287.019/DF, rel. Min, Marco Aurélio, red. p/ o Ac. Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2021, ambos publicados no Informativo n.o 1.007). 15. Ademais, na ótica da Suprema Corte, todas as leis (ordinárias e complementares) estaduais e distritais anteriores à promulgação da EC n.o 87/2015 que estabeleciam a cobrança do DIFAL de ICMS pelo Estado de destino, nas operações interestaduais de circulação de mercadorias realizadas de forma não presencial e destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto, são inconstitucionais (ADI 4.565/PI, rel. Min. Roberto Barroso, j. 24/02/2021 – Info 1006). 16. Não obstante isso, o Supremo Tribunal decidiu modular os efeitos do seu próprio julgamento, de modo a estabelecer que os citados precedentes obrigatórios só passariam a produzir efeitos práticos a partir do exercício de 2022. 17. Logo, todo o DIFAL de ICMS que foi (inconstitucionalmente) cobrado e arrecadado pelas unidades federativas até o mês de dezembro de 2021 foi convalidado pelo STF. 18. Nos primeiros dias de janeiro de 2022, a problemática em análise escalou para um novo estágio de insegurança jurídica. 19. É que a despeito de a Lei Complementar Federal mencionada pelo STF na ADI 5.469/DF e no RE 1.287.019/DF ter sido definitivamente aprovada pelo Senado Federal em dezembro de 2021, o Poder Executivo da União só veio a sancionar, promulgar e publicar a Lei Complementar n.o 190 em 05/01/2022. 20. Esse evento tem causado repercussões até a atualidade. 21. Desde os primeiros dias de validade da LC n.o 190/2022, diversos contribuintes têm procurado sistematicamente e massivamente o Poder Judiciário, questionando a possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal, à luz das regras da anterioridade de exercício e nonagesimal. 22. Infelizmente, as respostas das Secretarias Estaduais (de Fazenda/de Economia) e do Poder Judiciário nacional não têm sido uniformes. 23. Há decisões no sentido de que o tributo em questão pode ser cobrado a partir de janeiro de 2022; há decisões no sentido de que o DIFAL de ICMS pode ser cobrado pela Fazenda Pública Estadual e Distrital a partir de abril de 2022; e há decisões que somente autorizam a fiscalização e arrecadação desse tributo no ano de 2023. 24. Além disso, o Juízo tem ciência de que as Presidências de vários Tribunais de Justiça brasileiros proferiram decisões de Suspensão de Liminar (cite-se, por exemplo, os TJ(s) dos Estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Pernambuco, Sergipe, Goiás, Espírito Santo, São Paulo, Paraná e do próprio Distrito Federal). 25. Vale salientar que em paralelo, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ), o Governador do Estado de Alagoas e o Governador do Estado do Ceará manejaram as ADI(s) 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/DF junto ao STF, a fim de que a controvérsia acerca da eficácia temporal da Lei Complementar n.o 190/2022 seja solucionada pela Suprema Corte de uma vez por todas. 26. Contudo, o julgamento das referidas ações abstratas ainda não foi concluído. 27. Na realidade específica deste Juízo Fazendário de 1o grau, sempre se entendeu que o DIFAL de ICMS poderia ser fiscalizado, cobrado e arrecadado pelo Distrito Federal desde o dia 05/01/2022. A uma, porque a LC n.o 190/2022 não criou ou majorou tributo, bem como não revogou qualquer benefício fiscal, logo, não havia suporte fático ou jurídico para a incidência da regra prevista no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal. A duas, porquanto a convicção deste Juízo é no sentido de que uma Lei Complementar não pode conter um preceito normativo restringindo, limitando a aplicação de um princípio ou de regra prevista na CF; sendo assim, o entendimento deste órgão jurisdicional é no sentido de que o art. 3o da LC n.o 190/2022 é inconstitucional. E a três, porque o Juízo compreende que a razão de decidir que orientou a 2a Turma do STF no julgamento do ARE 917.950/SP, publicado no Informativo n.o 887 (no sentido de que é válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a vigência da EC n.o 33/2001 - 12/2001, mas antes da Lei Complementar Federal n.o 114/2002 - 12/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3o, da CF/88), se estende para a quaestio iuris do DIFAL de ICMS. 28. Entretanto, a requerente apresenta, na presente impetração, um argumento jurídico que este Juízo ainda não havia se debruçado, qual seja o de que “(...) a própria legislação que disciplina o ICMS-DIFAL estabelece o dever de os Entes Tributantes criarem e implementarem o Portal Único, com todas as exigências acima elencadas, para possibilitar a cobrança do tributo. Ou seja, para que seja possível à Impetrante realizar o cumprimento das obrigações tributárias acessória e principal relativas ao ICMS-DIFAL, faz-se necessário que os Estados e Distrito Federal disponibilizem o Portal do ICMS-DIFAL que permita a apuração centralizada e a emissão das guias, conforme estabelecido expressamente pela LC 190/2022. Entretanto, em que pese a expressa determinação legal, os Estados e o Distrito Federal, incluindo o Estado Impetrado, até o presente momento, não cumpriram o requisito expresso em lei, não disponibilizando a referida e imprescindível ferramenta.” (id. n.o 151793974, p. 12). 29. Após as alterações promovidas pela LC n.o 190/2022, a Lei Complementar n.o 87/1996 (a conhecidíssima “Lei Kandir”) passou a prever que: Art. 4o Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 2o É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto; II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto. (...) Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: (...) V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto; b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. (...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XVI - da saída, de estabelecimento de contribuinte, de bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido em outro Estado. (...) Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo. § 1o O portal de que trata o caput deste artigo deverá conter, inclusive: I - a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante; II - as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação; III - as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e IV - as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada. § 2o O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2o do art. 4o desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação. § 3o Para o cumprimento da obrigação principal e da acessória disposta no § 2o deste artigo, os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal. § 4o Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2o do art. 4o, a alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. 30. Analisando-se a nova redação da Lei Kandir, percebe-se que a partir de janeiro de 2022, nas operações interestaduais de circulação de produtos e mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o DIFAL de ICMS (em tese) incidente sobre essa circunstância só poderá ser cobrado e arrecadado pelo Estado no 1o dia útil do 3o mês subsequente ao da disponibilização do portal unificado instituído pelo art. 24-A da LC n.o 87/1996. 31. A partir de consulta na rede mundial de computadores, o Juízo constatou que o referido portal unificado já se encontra disponível desde o dia 21/12/2022, conforme se pode notar no sítio eletrônico dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal/. 32. No entanto, na página principal desse sítio eletrônico, é possível acessar um Aviso publicado pelo Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários – ENCAT (o Aviso n.o 02/2022), dando conta de que no presente momento, só é possível selecionar o Estado do Rio Grande do Sul como unidade federada beneficiária. 33. Ou seja, o portal eletrônico unificado do DIFAL de ICMS só está à disposição dos contribuintes que realizam operações para consumidores finais situados no Estado do Rio Grande do Sul, não abrangendo as operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas aos consumidores residentes nas demais unidades federativas do território brasileiro (inclusive o Distrito Federal). 34. Nesse pórtico, é possível afirmar que o pedido da requerente ostenta plausibilidade jurídica, a qual pode ser conceituada como sendo a correspondência entre o pleito antecipatório e o que o ordenamento jurídico prevê para a situação levada à Juízo, como forma de se evitar que o Poder Judiciário permita que o interessado usufrua de determinado bem vida sem que haja uma justificativa jurídica minimamente plausível para tal medida. 35. Outrossim, o pedido da impetrante possui fundamentos suficientes e idôneos para justificar a antecipação da satisfação do direito subjetivo pretendido, notadamente porque a Administração Pública, ignorando previsão normativa expressa no texto da Lei Complementar n.o 87/1996, segue cobrando o DIFAL de ICMS, circunstância essa que onera indevidamente a requerente. 36. Desse modo, infere-se que as circunstâncias descritas na petição inicial revelam claro risco ao resultado útil do processo, caso a tutela jurisdicional seja concedida somente ao final da presente ação. 37. É necessário sublinhar também que o requerimento de tutela provisória de urgência antecipada em análise mostra-se plenamente reversível (art. 300, §3o, do CPC), pois caso este Juízo, no final do curso da ação mandamental, mude a sua forma de enxergar a viabilidade jurídica da causa de pedir, nada obstará que o Distrito Federal torne a cobrar o diferencial de alíquota de ICMS. 38. Dessa maneira, presentes os requisitos legais, constata-se que a concessão da liminar pretendida é medida que se impõe. 39. Por fim, é relevante consignar que sem embargo do fato de não haver qualquer decisão de afetação ou ordem de sobrestamento por parte do STF no âmbito das ADI(s) 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/DF, é extremamente relevante, por uma questão de segurança jurídica (bem como à vista do disposto no art. 521 do Código de Processo Civil), que o trâmite do presente writ seja imediatamente suspenso até que o Pretório Excelso conclua o julgamento das citadas ações abstratas. 40. Ante o exposto, CONCEDO a tutela provisória de urgência antecipada, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de fiscalizar e de cobrar o diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre todas as operações interestaduais promovidas pela impetrante Lojas Colombo S./A. Comércio de Utilidades Domésticas desde o mês de janeiro de 2022, cujos destinatários finais são consumidores não contribuintes do ICMS e que residem no território do Distrito Federal. Por conseguinte, fica a requerente Lojas Colombo S./A. Comércio de Utilidades Domésticas autorizada a obter, a seu talante, a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa junto à Administração Pública Distrital, com supedâneo nos arts. 151, V, e 206, do Código Tributário Nacional.” Pois bem. A Presidência de nossa egrégia Corte, no pedido de Suspensão de Segurança no 0706978/14.2022.8.07.0000, determinou a suspensão de todas as medidas liminares proferidas em mandados de segurança que têm como objeto a discussão acerca da exigibilidade do ICMS-DIFAL, no ano calendário de 2022. Por outro lado, evidencia-se a probabilidade concreta da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação inverso, a justificar o indeferimento da almejada medida liminar. Com efeito, enquanto não se chegar a um desfecho final da controvérsia, parcela considerável do tributo deixará de ser recolhida pela Fazenda Pública. Por fim, no caso de provimento do recurso, a agravada poderá ser ressarcida pelo ente fazendário dos valores que foram recolhidos aos cofres públicos. Ante o exposto, a fim de propiciar melhor exame da matéria, empresto efeito suspensivo ao recurso. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se o agravado para apresentar resposta ao recurso. Colha-se o parecer ministerial. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator