Tribunal: TJDFT
Processo: 0707541-71.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-03-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0707541-71.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ============= DECISÃO ================== Vistos, etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela autora, QUALIDADE ALIMENTOS LTDA., contra a r. decisão interlocutória proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, na ação anulatória, com pedido de tutela provisória de urgência incidental, em caráter liminar, n. 0701002-35.2023.8.07.0018 ajuizada em face do DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração n. 15.313/2014. Em suas razões recursais (ID 44219286), a agravante defende, em síntese, que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da medida liminar requerida sob o argumento de que: (i) o Fisco Distrital exigiu no auto de infração o pagamento antecipado de ICMS contrariando expressamente o que diz o art. 320, § 10, III, alínea “b”, do RICMS/DF; (ii) estava enquadrada no regime especial no momento da lavratura do auto de infração, sendo obrigada a apurar pelo regime que lhe foi concedido por ato administrativo vinculado da administração tributária, nos termos do art. 37 da Lei n. 1.254/96; (iii) se eventualmente o Fisco entender que o contribuinte está realizando operações em desacordo com o regime especial ao qual está submetido, deve desenquadrá-lo naquele mês, não sendo permitida que se faça a cobrança antecipada de ICMS, como se a contribuinte se submetesse ao regime normal; (iv) a aplicação desses dois regimes de apuração em um mesmo período é inconstitucional, sendo vedada pelo art. 320-E, III, do RICMS/DF, e vai de encontro ao firmado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.149.424/BA; (v) o fisco, contrariando o disposto no art. 150, § 7o, da CF e entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema 456 de Repercussão Geral – RE 598677), exige o recolhimento de ICMS antecipado nas aquisições interestaduais das mercadorias destinadas a contribuintes do imposto, amparado unicamente no Decreto Distrital n. 18.955/97; e (vi) o débito questionado é passível de inscrição em dívida ativa, e, a qualquer momento, poderá ensejar ação de execução fiscal, ou, ainda, o protesto do título. Assegura que estão presentes os requisitos exigidos para concessão da antecipação da tutela recursal. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar ao agravado que se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração objeto dos autos até a decisão final de mérito do presente agravo. No mérito, requer o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada, confirmando-se a liminar. Preparo recolhido (ID 44222810). É o relatório. Decide-se. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento previsto no art. 1.019, I, do CPC[1], condiciona-se à presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave, de difícil/impossível reparação ou o risco ao resultado útil do processo (arts. 300 e 995, parágrafo único, do CPC[2]). Assim, a ausência de um desses pressupostos inviabiliza o deferimento do pedido. Ao que se infere dos autos principais, a agravante ajuizou ação anulatória em face do agravado, objetivando a declaração de nulidade do auto de infração n. 15.313/2014. Relatou ser empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e que esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS/DF, de abril de 2004 a fevereiro de 2019, conforme atestado pela própria Administração Tributária, razão pela qual não está sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS. Aduziu que, ainda assim, teve lavrado contra si o auto de infração n. 15.313/2014, em setembro de 2014, cujo objeto é a exigência de ICMS antecipado. Esclareceu que, ao questionar administrativamente o lançamento, a Administração Tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE). Defendeu a nulidade do auto, porquanto a legislação tributária exclui a incidência do ICMS antecipado dos contribuintes enquadrados no regime especial do art. 320-D e não faz qualquer exigência sobre a origem das mercadorias comercializadas. Requereu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito lançado no auto de infração n. 15.313/2014. No mérito, o reconhecimento da nulidade do referido auto (i) pela impossibilidade de regime híbrido de tributação, e por desrespeito ao arts. 320, § 10, III, “b” e 320-E, III, do RICMS/DF; e, subsidiariamente, (ii) por violação ao disposto no art. 150, § 7o, da CF, e ao entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 456 – RE 598677), uma vez que o Fisco exige o ICMS antecipado amparando-se em Decreto Distrital. Sobreveio a decisão agravada, nos seguintes termos (ID 44222809): Trata-se de ação anulatória, com pedido de tutela provisória de urgência incidental, em caráter liminar, na qual a parte autora pretende a nulidade do Auto de Infração n. 15.313/2014, (i) pela impossibilidade de regime híbrido de tributação, e por desrespeito ao art. 320, § 10, inc. III, alínea “b” e ao art. 320-E, inciso III, ambos do RICMS/DF; e, subsidiariamente, (ii) por violação ao disposto no art. 150, § 7o, da CF, e ao entendimento firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598677), uma vez que o Fisco exige o ICMS antecipado amparando-se em Decreto Distrital. Em caráter liminar, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 15.313/2014, até a decisão definitiva de mérito, ante as irregularidades aqui apontadas. É o relatório. Passo à análise do pedido liminar. Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A autora pretende a suspensão dos efeitos do auto de infração, com base em dois argumentos: autuação por operação econômica que deveria ser submetida ao regime especial e a inconstitucionalidade da exigência do ICMS por antecipação. Em relação à primeira tese, ao que se depreende dos autos, a autora é dedicada à atividade de fabricação de produtos de carne e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS no período compreendido entre abril de 2.004 a fevereiro de 2.019. Aduz que, por ser enquadrado no regime especial, não poderia ser obrigado a pagar o ICMS com base no regime comum ou normal. Todavia, em setembro de 2.014, quando estava submetida ao regime especial do artigo 320-D, foi formalizado o auto de infração n.o 15.313/2014, para fins de exigência de ICMS antecipado. Como estava submetida ao regime especial de apuração do ICMS, não poderia ser autuada para recolhimento deste tributo com base em regime diverso. Os agentes de fiscalização consideraram que a operação que deu causa à autuação não se enquadra no regime especial, justamente porque não é originária da região integrada do entorno, o que implica descumprimento do artigo 320-E do RICMS. A própria fiscalização reconhece que a autora está submetida ao regime especial de tributação de ICMS. No entanto, conforme a ação fiscal, a apuração pelo regime especial condiciona-se à efetiva e concreta prática das atividades listadas em portaria. Estar habilitado não significa que as atividades ocorreram de acordo com a legislação. Há atividades econômicas que não se submetem ao regime especial, o que somente pode ser apurado por meio de fiscalização. Não há prova de que a atividade econômica que deu causa à autuação deve se submeter ao regime especial. As operações de abate, para a fiscalização, envolve toda e qualquer fabricação de produtos de carne. Os animais devem ser adquiridos da RIDE, como exige o regulamento. A operação econômica realizada pela autora foi considerada em continuidade de abate. Por isso, ainda que estivesse no regime especial na época da autuação, caso tenha realizado operação econômica que não se enquadra no regime especial, se sujeita ao ICMS antecipado, como ocorreu no caso. No julgamento do recurso administrativo, foi destacado que "Em relação à atividade de fabricação, ressalte-se que à época da autuação, essa somente poderia ser considerada para fins de enquadramento na portaria n.o 225/2006 se ocorresse em continuidade de abate, o que a GEFMT informou não ser possível. Se as operações realizadas não são feitas em continuassem de abate, conjuntamente no mesmo contribuinte, não há sequer que se falar no enquadramento no regime especial do artigo 320-D". Portanto, não há dúvida de que a autora estava submetida a regime especial de tributação no período da autuação, em razão da natureza de sua atividade econômica, como já mencionado. Todavia, as operações sujeitas a recolhimento antecipado de ICMS, como é a aquisição de carnes junto a fornecedores de outras unidades da federação ficam, por força da legislação, excluídas do regime especial. Essa a questão. A discussão, portanto, não é se a autora estava submetida ao regime especial de apuração do ICMS, quando a renúncia de créditos tributários e não aplicação do princípio da não cumulatividade, mas se realizou operação econômica que não se enquadra no regime especial. Não se trata de regime híbrido, como sugerido na inicial, mas de tributação de situação que é exceção ao regime especial. Não houve bis in idem, mas a caracterização de operação fora do regime especial. O ato administrativo tem a presunção de veracidade e legitimidade, em especial quando decorre do poder de polícia, fiscalização. Tal presunção, embora relativa, somente pode ser desqualificada por ampla produção de provas. No caso, deverá a autora demonstrar, por meio de provas, de que não realizou operação econômica fora do regime especial. Em relação ao argumento da inconstitucionalidade, também não há probabilidade do direito para fins de concessão da liminar. Explico. O precedente do STF, mencionado na inicial, a considerar os pressupostos fáticos e jurídicos que o fundamentam, é compatível com as autuações. O tema n.o 456, decorrente do RE 598.677/RS, julgado em sede de repercussão geral, apenas e tão somente exige lei em sentido estrito para a antecipação do ICMS, sem substituição tributária. Não impõe descrição da natureza das mercadorias na referida legislação. Aliás, os elementos fáticos, jurídicos e temporais para a cobrança de ICMS (fato gerador, base de cálculo, alíquota, etc...) jamais foram condicionados à descrição das mercadorias. A lei distrital n.o 1.254/1996 e o decreto que a regulamenta, são precisos quando preveem que considera ocorrido o fato gerador do ICMS com a entrada da MERCADORIA no Distrito Federal, sujeita ao regime de pagamento antecipado, que é justamente o que ocorreu no caso, quando a impetrante adquiriu carnes de fornecedores de outras unidades da federação. A carne é considerada mercadoria sujeita a tributação nestas condições, ainda que a impetrante, na venda de seus produtos aos consumidores finais, cuja operação é distinta e autônoma, se submete a regime de tributação simplificado. O precedente do STF apenas exige lei distrital, a qual existe (lei n.o 1.254/1996). Tal lei dispõe que as mercadorias procedentes de outra unidade da federação se sujeitam ao regime de pagamento antecipado de ICMS. A tese de que a lei é norma em branco é simplesmente desarrazoada, pois o objeto deste tributo é qualquer mercadoria. Não se questiona que a carne é mercadoria. Ao contrário do ISS, em que a legislação tributária exige a especificação dos serviços tributados, no caso de ICMS, incidente sobre circulação de mercadorias, inexiste qualquer exigência legal ou em precedentes dos tribunais Superiores. O precedente invocado não se aplica ao caso, pois não há nenhuma informação nas ações judiciais que o fundamentaram capaz de impor a especificação das mercadorias. A distinção, portanto, se faz presente no caso. As operações que estão foram do regime especial, são tributadas normalmente e não pode ser compensada com o regime especial. Inexiste tributação duplicada. A autora pretende se beneficiar do regime especial, mas se recusa a se sujeitar às condições deste mesmo regime. O regime especial de tributação é facultativo. Ao optar por tal regime, extremamente vantajoso, se submete às suas condições e restrições. A exigência de ICMS por antecipação em operações que implicam entrada de mercadorias no DF é compatível com o regime especial de tributação. Não há necessidade de especificação e descrição das mercadorias, como premissa para a antecipação do fato gerador. A lei distrital ostenta os elementos necessários para tal finalidade. Isto posto, como não há probabilidade do direito, INDEFIRO a liminar. Deixo de designar audiência de conciliação, em vista da indisponibilidade do direito em tela. Não consta recolhimento de custas. Intime-se a autora para comprovar pagamento, sob pena de indeferimento da inicial. Com as custas, cite-se o réu. (...). Pois bem. A controvérsia recursal consiste em se verificar se estão presentes os requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, cuja finalidade é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração n. 15.313/2014. Consoante o art. 150, V, do Código Tributário Nacional[3], a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada suspende a exigibilidade dos créditos tributários. A concessão da tutela de urgência dependerá da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300 do CPC. Assim sendo, a fim de obter a suspensão do crédito tributário através da medida liminar, é necessário que a agravante demonstre que estão presentes, simultaneamente, os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência. Registre-se que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por decisão judicial é uma medida excepcional e só deve ser usada quando há um erro evidente e imediato. Convém salientar ainda que, para conceder a tutela provisória de urgência em ações anulatórias ou declaratórias que questionam o débito fiscal e sua exigibilidade, a probabilidade de que o direito reivindicado seja inquestionável deve ser demonstrada, evidenciando uma atuação quase teratológica da Administração Pública. O auto de infração e apreensão n. 15.313/2014 demonstra que a agravante foi autuada pelo não recolhimento de ICMS sobre as notas fiscais de aquisição de produtos de origem animal, confira-se (ID 44219294, p. 3): É possível constatar que a autuação foi realizada devido à falta de recolhimento antecipado do ICMS. A antecipação tributária pode ocorrer com ou sem "substituição". No caso de antecipação tributária com substituição, a lei pode atribuir a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição a sujeito passivo de obrigação tributária, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. É assegurada a imediata e preferencial restituição do valor pago, caso não se realize o fato gerador presumido, conforme previsto no art. 150, § 7o da Constituição Federal[4]. Dispõe a Lei n. 1.254/1996[5]: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. O regulamento do ICMS – RICMS/97 (Decreto n. 18.955/1997[6]) estabelece que: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência. (NR); § 10. O disposto no inciso III do caput não se aplica: II - às aquisições interestaduais de insumos e matérias-primas que venham a compor produto final: b) realizadas pelos contribuintes submetidos ao regime de apuração de que trata o art. 320-D;(NR)”; Das Operações com Produtos de Origem Animal Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período: Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; II - exclui a aplicação de outros benefícios fiscais relativos ao imposto, à exceção da não-incidência nas exportações prevista no inciso I do art. 5o e da isenção e redução de base de cálculo, previstas no Convênio ICMS 100/97; III - implicará renúncia a qualquer outro regime de apuração do imposto; Da leitura dos dispositivos legais citados, depreende-se que os contribuintes especificados no Ato emitido pelo Secretário de Estado da Fazenda, situados no Distrito Federal, têm direito a um regime especial de recolhimento de ICMS. Pode-se perceber que a dívida em questão é referente a setembro de 2014 e que, na época, a legislação vigente (Portaria 225/2006[7]) determinava que os fabricantes de carne tivessem direito a um regime especial de pagamento do imposto, vejamos: “Art. 1o Os contribuintes a que se refere o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, são os que se enquadrarem nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE - Fiscal) relacionados a seguir: IX - C1013-9/01 (Fabricação de produtos de carne), desde que a atividade por eles exercida seja relativa a: b) bovinos e/ou suínos, e essa atividade ocorra em continuação ao abate.”. A concessão do regime antecipado previsto na sobredita Portaria está sujeita a certas condições, como a fabricação de carne em continuidade com o abate e a obrigação de registrar os dados no Cadastro Fiscal do Distrito Federal; a priori, satisfeitas no caso concreto, evidenciando-se a probabilidade do direito invocado pela agravante. Nesse sentido, transcreve-se trecho da recomendação da Representação Fazendária nos autos do processo administrativo n. 128.002.029/2014 (ID 44219294, p. 94/95): 0 Tribunal Pleno do TARF, ao julgar o Recurso de Jurisdição Voluntária n° 049/2015 (Processo n° 040.002.342/2014), decidiu ser correta a cassação do regime especial do art. 320-D do RICMS/DF (Decreto n° 18.955/1997), no tocante as operações de came de bovina e suína, fixando como marco da cassação a data da decisão do Gerente da Agência Empresarial da Receita do Distrito Federal (21/10/2014). Como o auto de infração foi lavrado antes da cassação do regime especial, deve ser cancelado. A Representação recomenda que a 2a Câmara do TARF conheça do recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento. (...) Considerando que o auto de infração em análise foi lavrado em 16/09/2014, data anterior a cassação do regime especial do art. 320-D, do RICMS/DF (Decreto n° 18.955/1997), deve ser ele desconstituído, ressalvando que, apenas o momento do recolhimento do ICMS é que sofre alteração, devendo a empresa pagar eventual ICMS não recolhido na forma determinada pelo regime especial, no período em que dele usufruiu. Lado outro, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo decorre do fato de que o débito em questão pode ser inscrito em dívida ativa e, a qualquer momento, pode resultar em uma ação de execução fiscal ou no protesto do título. Diante dessas constatações sumárias, estão presentes os requisitos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo ativo pretendido. Todavia, a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento revelado no caso. Ante o exposto, DEFERE-SE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar ao agravado que se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração n. 15.313/2014 até a decisão final de mérito do presente agravo. A medida aqui deferida não impede a tramitação do feito na origem. Comunique-se ao d. Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Publique-se. Brasília/DF, 8 de março de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 995. (...) Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. [3] Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; [4] Art. 150. (...) § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. [5] Dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e dá outras providências. [6] Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. [7] Dispõe sobre os contribuintes autorizados a utilizar o regime especial de que trata o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, que regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0707541-71.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ============= DECISÃO ================== Vistos, etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela autora, QUALIDADE ALIMENTOS LTDA., contra a r. decisão interlocutória proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, na ação anulatória, com pedido de tutela provisória de urgência incidental, em caráter liminar, n. 0701002-35.2023.8.07.0018 ajuizada em face do DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração n. 15.313/2014. Em suas razões recursais (ID 44219286), a agravante defende, em síntese, que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da medida liminar requerida sob o argumento de que: (i) o Fisco Distrital exigiu no auto de infração o pagamento antecipado de ICMS contrariando expressamente o que diz o art. 320, § 10, III, alínea “b”, do RICMS/DF; (ii) estava enquadrada no regime especial no momento da lavratura do auto de infração, sendo obrigada a apurar pelo regime que lhe foi concedido por ato administrativo vinculado da administração tributária, nos termos do art. 37 da Lei n. 1.254/96; (iii) se eventualmente o Fisco entender que o contribuinte está realizando operações em desacordo com o regime especial ao qual está submetido, deve desenquadrá-lo naquele mês, não sendo permitida que se faça a cobrança antecipada de ICMS, como se a contribuinte se submetesse ao regime normal; (iv) a aplicação desses dois regimes de apuração em um mesmo período é inconstitucional, sendo vedada pelo art. 320-E, III, do RICMS/DF, e vai de encontro ao firmado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.149.424/BA; (v) o fisco, contrariando o disposto no art. 150, § 7o, da CF e entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema 456 de Repercussão Geral – RE 598677), exige o recolhimento de ICMS antecipado nas aquisições interestaduais das mercadorias destinadas a contribuintes do imposto, amparado unicamente no Decreto Distrital n. 18.955/97; e (vi) o débito questionado é passível de inscrição em dívida ativa, e, a qualquer momento, poderá ensejar ação de execução fiscal, ou, ainda, o protesto do título. Assegura que estão presentes os requisitos exigidos para concessão da antecipação da tutela recursal. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar ao agravado que se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração objeto dos autos até a decisão final de mérito do presente agravo. No mérito, requer o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada, confirmando-se a liminar. Preparo recolhido (ID 44222810). É o relatório. Decide-se. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento previsto no art. 1.019, I, do CPC[1], condiciona-se à presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave, de difícil/impossível reparação ou o risco ao resultado útil do processo (arts. 300 e 995, parágrafo único, do CPC[2]). Assim, a ausência de um desses pressupostos inviabiliza o deferimento do pedido. Ao que se infere dos autos principais, a agravante ajuizou ação anulatória em face do agravado, objetivando a declaração de nulidade do auto de infração n. 15.313/2014. Relatou ser empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e que esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS/DF, de abril de 2004 a fevereiro de 2019, conforme atestado pela própria Administração Tributária, razão pela qual não está sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS. Aduziu que, ainda assim, teve lavrado contra si o auto de infração n. 15.313/2014, em setembro de 2014, cujo objeto é a exigência de ICMS antecipado. Esclareceu que, ao questionar administrativamente o lançamento, a Administração Tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE). Defendeu a nulidade do auto, porquanto a legislação tributária exclui a incidência do ICMS antecipado dos contribuintes enquadrados no regime especial do art. 320-D e não faz qualquer exigência sobre a origem das mercadorias comercializadas. Requereu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito lançado no auto de infração n. 15.313/2014. No mérito, o reconhecimento da nulidade do referido auto (i) pela impossibilidade de regime híbrido de tributação, e por desrespeito ao arts. 320, § 10, III, “b” e 320-E, III, do RICMS/DF; e, subsidiariamente, (ii) por violação ao disposto no art. 150, § 7o, da CF, e ao entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 456 – RE 598677), uma vez que o Fisco exige o ICMS antecipado amparando-se em Decreto Distrital. Sobreveio a decisão agravada, nos seguintes termos (ID 44222809): Trata-se de ação anulatória, com pedido de tutela provisória de urgência incidental, em caráter liminar, na qual a parte autora pretende a nulidade do Auto de Infração n. 15.313/2014, (i) pela impossibilidade de regime híbrido de tributação, e por desrespeito ao art. 320, § 10, inc. III, alínea “b” e ao art. 320-E, inciso III, ambos do RICMS/DF; e, subsidiariamente, (ii) por violação ao disposto no art. 150, § 7o, da CF, e ao entendimento firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598677), uma vez que o Fisco exige o ICMS antecipado amparando-se em Decreto Distrital. Em caráter liminar, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 15.313/2014, até a decisão definitiva de mérito, ante as irregularidades aqui apontadas. É o relatório. Passo à análise do pedido liminar. Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A autora pretende a suspensão dos efeitos do auto de infração, com base em dois argumentos: autuação por operação econômica que deveria ser submetida ao regime especial e a inconstitucionalidade da exigência do ICMS por antecipação. Em relação à primeira tese, ao que se depreende dos autos, a autora é dedicada à atividade de fabricação de produtos de carne e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS no período compreendido entre abril de 2.004 a fevereiro de 2.019. Aduz que, por ser enquadrado no regime especial, não poderia ser obrigado a pagar o ICMS com base no regime comum ou normal. Todavia, em setembro de 2.014, quando estava submetida ao regime especial do artigo 320-D, foi formalizado o auto de infração n.o 15.313/2014, para fins de exigência de ICMS antecipado. Como estava submetida ao regime especial de apuração do ICMS, não poderia ser autuada para recolhimento deste tributo com base em regime diverso. Os agentes de fiscalização consideraram que a operação que deu causa à autuação não se enquadra no regime especial, justamente porque não é originária da região integrada do entorno, o que implica descumprimento do artigo 320-E do RICMS. A própria fiscalização reconhece que a autora está submetida ao regime especial de tributação de ICMS. No entanto, conforme a ação fiscal, a apuração pelo regime especial condiciona-se à efetiva e concreta prática das atividades listadas em portaria. Estar habilitado não significa que as atividades ocorreram de acordo com a legislação. Há atividades econômicas que não se submetem ao regime especial, o que somente pode ser apurado por meio de fiscalização. Não há prova de que a atividade econômica que deu causa à autuação deve se submeter ao regime especial. As operações de abate, para a fiscalização, envolve toda e qualquer fabricação de produtos de carne. Os animais devem ser adquiridos da RIDE, como exige o regulamento. A operação econômica realizada pela autora foi considerada em continuidade de abate. Por isso, ainda que estivesse no regime especial na época da autuação, caso tenha realizado operação econômica que não se enquadra no regime especial, se sujeita ao ICMS antecipado, como ocorreu no caso. No julgamento do recurso administrativo, foi destacado que "Em relação à atividade de fabricação, ressalte-se que à época da autuação, essa somente poderia ser considerada para fins de enquadramento na portaria n.o 225/2006 se ocorresse em continuidade de abate, o que a GEFMT informou não ser possível. Se as operações realizadas não são feitas em continuassem de abate, conjuntamente no mesmo contribuinte, não há sequer que se falar no enquadramento no regime especial do artigo 320-D". Portanto, não há dúvida de que a autora estava submetida a regime especial de tributação no período da autuação, em razão da natureza de sua atividade econômica, como já mencionado. Todavia, as operações sujeitas a recolhimento antecipado de ICMS, como é a aquisição de carnes junto a fornecedores de outras unidades da federação ficam, por força da legislação, excluídas do regime especial. Essa a questão. A discussão, portanto, não é se a autora estava submetida ao regime especial de apuração do ICMS, quando a renúncia de créditos tributários e não aplicação do princípio da não cumulatividade, mas se realizou operação econômica que não se enquadra no regime especial. Não se trata de regime híbrido, como sugerido na inicial, mas de tributação de situação que é exceção ao regime especial. Não houve bis in idem, mas a caracterização de operação fora do regime especial. O ato administrativo tem a presunção de veracidade e legitimidade, em especial quando decorre do poder de polícia, fiscalização. Tal presunção, embora relativa, somente pode ser desqualificada por ampla produção de provas. No caso, deverá a autora demonstrar, por meio de provas, de que não realizou operação econômica fora do regime especial. Em relação ao argumento da inconstitucionalidade, também não há probabilidade do direito para fins de concessão da liminar. Explico. O precedente do STF, mencionado na inicial, a considerar os pressupostos fáticos e jurídicos que o fundamentam, é compatível com as autuações. O tema n.o 456, decorrente do RE 598.677/RS, julgado em sede de repercussão geral, apenas e tão somente exige lei em sentido estrito para a antecipação do ICMS, sem substituição tributária. Não impõe descrição da natureza das mercadorias na referida legislação. Aliás, os elementos fáticos, jurídicos e temporais para a cobrança de ICMS (fato gerador, base de cálculo, alíquota, etc...) jamais foram condicionados à descrição das mercadorias. A lei distrital n.o 1.254/1996 e o decreto que a regulamenta, são precisos quando preveem que considera ocorrido o fato gerador do ICMS com a entrada da MERCADORIA no Distrito Federal, sujeita ao regime de pagamento antecipado, que é justamente o que ocorreu no caso, quando a impetrante adquiriu carnes de fornecedores de outras unidades da federação. A carne é considerada mercadoria sujeita a tributação nestas condições, ainda que a impetrante, na venda de seus produtos aos consumidores finais, cuja operação é distinta e autônoma, se submete a regime de tributação simplificado. O precedente do STF apenas exige lei distrital, a qual existe (lei n.o 1.254/1996). Tal lei dispõe que as mercadorias procedentes de outra unidade da federação se sujeitam ao regime de pagamento antecipado de ICMS. A tese de que a lei é norma em branco é simplesmente desarrazoada, pois o objeto deste tributo é qualquer mercadoria. Não se questiona que a carne é mercadoria. Ao contrário do ISS, em que a legislação tributária exige a especificação dos serviços tributados, no caso de ICMS, incidente sobre circulação de mercadorias, inexiste qualquer exigência legal ou em precedentes dos tribunais Superiores. O precedente invocado não se aplica ao caso, pois não há nenhuma informação nas ações judiciais que o fundamentaram capaz de impor a especificação das mercadorias. A distinção, portanto, se faz presente no caso. As operações que estão foram do regime especial, são tributadas normalmente e não pode ser compensada com o regime especial. Inexiste tributação duplicada. A autora pretende se beneficiar do regime especial, mas se recusa a se sujeitar às condições deste mesmo regime. O regime especial de tributação é facultativo. Ao optar por tal regime, extremamente vantajoso, se submete às suas condições e restrições. A exigência de ICMS por antecipação em operações que implicam entrada de mercadorias no DF é compatível com o regime especial de tributação. Não há necessidade de especificação e descrição das mercadorias, como premissa para a antecipação do fato gerador. A lei distrital ostenta os elementos necessários para tal finalidade. Isto posto, como não há probabilidade do direito, INDEFIRO a liminar. Deixo de designar audiência de conciliação, em vista da indisponibilidade do direito em tela. Não consta recolhimento de custas. Intime-se a autora para comprovar pagamento, sob pena de indeferimento da inicial. Com as custas, cite-se o réu. (...). Pois bem. A controvérsia recursal consiste em se verificar se estão presentes os requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, cuja finalidade é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração n. 15.313/2014. Consoante o art. 150, V, do Código Tributário Nacional[3], a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada suspende a exigibilidade dos créditos tributários. A concessão da tutela de urgência dependerá da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300 do CPC. Assim sendo, a fim de obter a suspensão do crédito tributário através da medida liminar, é necessário que a agravante demonstre que estão presentes, simultaneamente, os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência. Registre-se que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por decisão judicial é uma medida excepcional e só deve ser usada quando há um erro evidente e imediato. Convém salientar ainda que, para conceder a tutela provisória de urgência em ações anulatórias ou declaratórias que questionam o débito fiscal e sua exigibilidade, a probabilidade de que o direito reivindicado seja inquestionável deve ser demonstrada, evidenciando uma atuação quase teratológica da Administração Pública. O auto de infração e apreensão n. 15.313/2014 demonstra que a agravante foi autuada pelo não recolhimento de ICMS sobre as notas fiscais de aquisição de produtos de origem animal, confira-se (ID 44219294, p. 3): É possível constatar que a autuação foi realizada devido à falta de recolhimento antecipado do ICMS. A antecipação tributária pode ocorrer com ou sem "substituição". No caso de antecipação tributária com substituição, a lei pode atribuir a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição a sujeito passivo de obrigação tributária, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. É assegurada a imediata e preferencial restituição do valor pago, caso não se realize o fato gerador presumido, conforme previsto no art. 150, § 7o da Constituição Federal[4]. Dispõe a Lei n. 1.254/1996[5]: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. O regulamento do ICMS – RICMS/97 (Decreto n. 18.955/1997[6]) estabelece que: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência. (NR); § 10. O disposto no inciso III do caput não se aplica: II - às aquisições interestaduais de insumos e matérias-primas que venham a compor produto final: b) realizadas pelos contribuintes submetidos ao regime de apuração de que trata o art. 320-D;(NR)”; Das Operações com Produtos de Origem Animal Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período: Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; II - exclui a aplicação de outros benefícios fiscais relativos ao imposto, à exceção da não-incidência nas exportações prevista no inciso I do art. 5o e da isenção e redução de base de cálculo, previstas no Convênio ICMS 100/97; III - implicará renúncia a qualquer outro regime de apuração do imposto; Da leitura dos dispositivos legais citados, depreende-se que os contribuintes especificados no Ato emitido pelo Secretário de Estado da Fazenda, situados no Distrito Federal, têm direito a um regime especial de recolhimento de ICMS. Pode-se perceber que a dívida em questão é referente a setembro de 2014 e que, na época, a legislação vigente (Portaria 225/2006[7]) determinava que os fabricantes de carne tivessem direito a um regime especial de pagamento do imposto, vejamos: “Art. 1o Os contribuintes a que se refere o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, são os que se enquadrarem nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE - Fiscal) relacionados a seguir: IX - C1013-9/01 (Fabricação de produtos de carne), desde que a atividade por eles exercida seja relativa a: b) bovinos e/ou suínos, e essa atividade ocorra em continuação ao abate.”. A concessão do regime antecipado previsto na sobredita Portaria está sujeita a certas condições, como a fabricação de carne em continuidade com o abate e a obrigação de registrar os dados no Cadastro Fiscal do Distrito Federal; a priori, satisfeitas no caso concreto, evidenciando-se a probabilidade do direito invocado pela agravante. Nesse sentido, transcreve-se trecho da recomendação da Representação Fazendária nos autos do processo administrativo n. 128.002.029/2014 (ID 44219294, p. 94/95): 0 Tribunal Pleno do TARF, ao julgar o Recurso de Jurisdição Voluntária n° 049/2015 (Processo n° 040.002.342/2014), decidiu ser correta a cassação do regime especial do art. 320-D do RICMS/DF (Decreto n° 18.955/1997), no tocante as operações de came de bovina e suína, fixando como marco da cassação a data da decisão do Gerente da Agência Empresarial da Receita do Distrito Federal (21/10/2014). Como o auto de infração foi lavrado antes da cassação do regime especial, deve ser cancelado. A Representação recomenda que a 2a Câmara do TARF conheça do recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento. (...) Considerando que o auto de infração em análise foi lavrado em 16/09/2014, data anterior a cassação do regime especial do art. 320-D, do RICMS/DF (Decreto n° 18.955/1997), deve ser ele desconstituído, ressalvando que, apenas o momento do recolhimento do ICMS é que sofre alteração, devendo a empresa pagar eventual ICMS não recolhido na forma determinada pelo regime especial, no período em que dele usufruiu. Lado outro, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo decorre do fato de que o débito em questão pode ser inscrito em dívida ativa e, a qualquer momento, pode resultar em uma ação de execução fiscal ou no protesto do título. Diante dessas constatações sumárias, estão presentes os requisitos autorizadores para deferimento do efeito suspensivo ativo pretendido. Todavia, a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento revelado no caso. Ante o exposto, DEFERE-SE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar ao agravado que se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração n. 15.313/2014 até a decisão final de mérito do presente agravo. A medida aqui deferida não impede a tramitação do feito na origem. Comunique-se ao d. Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Publique-se. Brasília/DF, 8 de março de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 995. (...) Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. [3] Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; [4] Art. 150. (...) § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. [5] Dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e dá outras providências. [6] Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. [7] Dispõe sobre os contribuintes autorizados a utilizar o regime especial de que trata o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, que regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.