Tribunal: TJDFT
Processo: 0742287-96.2022.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-01-23

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por LEONARDO GONCALVES DE OLIVEIRA contra decisão proferida nos autos da ação de reparação de danos, processo n. 0727604-51.2022.8.07.0001, decorrente de suposto erro médico, ajuizado por NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A., por meio da qual o Juiz a quo indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, nos seguintes termos: “DO SANEAMENTO DO PROCESSO Estão presentes os requisitos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e não foram argüidas preliminares em contestação, razão pela qual dou o processo por saneado. DOS FATOS CONTROVERTIDOS A lide apresenta as seguintes questões de fato controvertidas: a natureza estética ou reparadora das cirurgias de correção de lipodistrofia braquial, crural ou trocanteriana de membros superiores e inferiores, ginecomastia e enxerto composto, para reparo de deformidades corporais pós bariátrica. As demais questões de fato e de direito estão suficientemente debatidas. DO ÔNUS DA PROVA A relação mantida entre as partes é relação de consumo e, portanto, necessário analisar, neste momento processual, se é o caso de inversão do ônus da prova, na forma do artigo 6o do Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, há muito já se definiu que se trata de uma regra de instrução do processo, razão pela qual deve ser analisada por ocasião do saneamento, a fim de assegurar à parte interessada a produção da prova que não lhe incumbia inicialmente. Estabelecida esta premissa inicial, é importante não se perder de vista que, não obstante a natureza consumerista da relação jurídica mantida entre as partes, a inversão do ônus da prova não incide de maneira automática e irrefletida. A técnica da inversão deve ser manejada com critério, pois 'sem basear-se na verossimilhança das alegações do consumidor ou na hipossuficiência, a faculdade judicial não pode ser manejada em favor do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com quebra do devido processo legal' (THEODORO JUNIOR', Humberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2aed., p. 134). Na lide narrada nos autos, não se divida nenhum óbice invencível à produção, pelo autor, dos meios de prova hábeis à demonstração dos fatos constitutivos do seu direito. E, sem a caracterização da sua hipossuficiência, sob qualquer prisma, não é possível a inversão do ônus probante. Com efeito, o autor tem plenas possibilidade de provar que os procedimentos não possuem natureza estética. São fatos que não oferecem dificuldade apta a justificar a pretendida inversão. Entendimento em sentido contrário acabaria por transferir para a ré o ônus de demonstrar o próprio fato constitutivo do direito do autor, o que, obviamente, extrapola a finalidade da previsão contida no inciso VIII do artigo 6o do Código de Defesa do Consumidor. DAS PROVAS DEFERIDAS Defiro a produção de prova pericial. Nomeio como perito o Dr. ELTON ARAUJO DA SILVA. São quesitos judiciais: 1- as cirurgias de correção de lipodistrofia braquial, crural ou trocanteriana de membros superiores e inferiores, ginecomastia e enxerto composto, para reparo de deformidades corporais pós bariátrica possuem natureza estética ou reparadora? Intimem-se as partes para apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos, no prazo de 15 dias. Após, intime-se o perito para apresentar proposta de honorários, observando que a parte autora, responsável pelo pagamento da pericia, é beneficiária da gratuidade de justiça.” Em suas razões recursais, o Agravante alega, em síntese, que, na condição de consumidora, é parte hipossuficiente para obtenção dos meios indispensáveis para comprovar que as cirurgias requisitas por seu médico não são de natureza estética, mas necessárias para dar continuidade ao tratamento referente à primeira cirurgia, bariátrica, que realizou. Aduz que diante do seu quadro clínico, demonstrado pelo relatório médico anexado, a comprovação da eficácia das cirurgias requeridas, no âmbito da cirurgia bariátrica, não se enquadram em procedimento estético, mas de procedimentos necessários para continuidade do tratamento iniciado. Assevera que tem direito ao custeio das seguintes cirurgias requeridas: a) Correção de lipodistrofia braquial, crural ou trocanteriana de membros superiores e inferiores; b) Ginecomastia – unilateral; c) Enxerto composto. Reitera que, nesse contexto, a inversão do ônus da prova é necessária, em face da sua hipossuficiência probatória. Tece outras considerações sobre a questão. Cita legislação e jurisprudência. Pede, em liminar, a suspensão da decisão agravada e, no mérito, a reforma da decisão agravada para que seja deferida a inversão dos ônus da provas. Sem preparo, mas há pedido de gratuidade de justiça. Decisão agravada acostada aos autos de origem. É a suma dos fatos. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Defiro a gratuidade de justiça ao Agravante com efeito apenas para este recuso, tendo em vista a ausência de exame do pedido na instância de origem. O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil dispõe que “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. No caso, sob um juízo de cognição sumária, considero que há fundamentação hábil para deferimento do pleito liminar do Agravante. Com efeito, é fato incontroverso que a relação travada entre as partes é de consumo, por se tratar de demanda que objetiva responsabilizar o Plano de Saúde/Agravado pela negativa na realização de procedimentos cirúrgicos, pós bariátrica, por considerá-lo estético. Com efeito, no que toca à inversão do ônus da prova, previsto no art. 6o, inc. VIII, do CDC, sabe-se que esse instituto não se opera de forma automática, dependendo do preenchimento dos requisitos normativos, quais sejam, a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência técnica do consumidor, a serem analisados pelo juiz, vejamos: “Art. 6o - São direitos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;” Pode-se verificar que as alegações do consumidor são verossímeis quando, a partir da prova indiciária existente nos autos, se possa inferir a probabilidade de serem verdadeiras. Por sua vez, a hipossuficiência do consumidor diz respeito à fragilidade econômica e, sobretudo, a técnica, no sentido de conseguir fazer prova da maneira mais ampla e completa do que alega. No caso, o Juiz a quo, entendeu que o Agravante não preencheu os requisitos legais do art. 6, VIII, do CDC, por considerar que ele é capaz de comprovar que o procedimento cirúrgico pretendido não possui natureza estética. Compartilho, contudo, de entendimento diverso, tendo em vista que se trata de paciente com obesidade submetido a cirurgia bariátrica, tendo indicação de outros procedimentos cirúrgicos para fins de saúde, conforme relatório médico, e não necessariamente estéticos, sendo evidente a sua hipossuficiência técnica frente à Réu em produzir provas referentes ao direito que postula. De outro lado, é evidente a maior capacidade técnica do Plano de Saúde/Agravado na produção probatória, seja porque possui maior facilidade na apresentação de documentos, seja porque possuem maior capacidade técnica para elucidação do caso. Nesse contexto, reputo presentes os requisitos autorizadores à concessão do pleito liminar vindicado, de modo que a decisão agravada ser suspensa até ulterior decisão pelo colegiado. Diante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se o Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta no prazo legal. Intimem-se. Brasília, 21 de dezembro de 2022. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por LEONARDO GONCALVES DE OLIVEIRA contra decisão proferida nos autos da ação de reparação de danos, processo n. 0727604-51.2022.8.07.0001, decorrente de suposto erro médico, ajuizado por NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A., por meio da qual o Juiz a quo indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, nos seguintes termos: “DO SANEAMENTO DO PROCESSO Estão presentes os requisitos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e não foram argüidas preliminares em contestação, razão pela qual dou o processo por saneado. DOS FATOS CONTROVERTIDOS A lide apresenta as seguintes questões de fato controvertidas: a natureza estética ou reparadora das cirurgias de correção de lipodistrofia braquial, crural ou trocanteriana de membros superiores e inferiores, ginecomastia e enxerto composto, para reparo de deformidades corporais pós bariátrica. As demais questões de fato e de direito estão suficientemente debatidas. DO ÔNUS DA PROVA A relação mantida entre as partes é relação de consumo e, portanto, necessário analisar, neste momento processual, se é o caso de inversão do ônus da prova, na forma do artigo 6o do Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, há muito já se definiu que se trata de uma regra de instrução do processo, razão pela qual deve ser analisada por ocasião do saneamento, a fim de assegurar à parte interessada a produção da prova que não lhe incumbia inicialmente. Estabelecida esta premissa inicial, é importante não se perder de vista que, não obstante a natureza consumerista da relação jurídica mantida entre as partes, a inversão do ônus da prova não incide de maneira automática e irrefletida. A técnica da inversão deve ser manejada com critério, pois 'sem basear-se na verossimilhança das alegações do consumidor ou na hipossuficiência, a faculdade judicial não pode ser manejada em favor do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com quebra do devido processo legal' (THEODORO JUNIOR', Humberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2aed., p. 134). Na lide narrada nos autos, não se divida nenhum óbice invencível à produção, pelo autor, dos meios de prova hábeis à demonstração dos fatos constitutivos do seu direito. E, sem a caracterização da sua hipossuficiência, sob qualquer prisma, não é possível a inversão do ônus probante. Com efeito, o autor tem plenas possibilidade de provar que os procedimentos não possuem natureza estética. São fatos que não oferecem dificuldade apta a justificar a pretendida inversão. Entendimento em sentido contrário acabaria por transferir para a ré o ônus de demonstrar o próprio fato constitutivo do direito do autor, o que, obviamente, extrapola a finalidade da previsão contida no inciso VIII do artigo 6o do Código de Defesa do Consumidor. DAS PROVAS DEFERIDAS Defiro a produção de prova pericial. Nomeio como perito o Dr. ELTON ARAUJO DA SILVA. São quesitos judiciais: 1- as cirurgias de correção de lipodistrofia braquial, crural ou trocanteriana de membros superiores e inferiores, ginecomastia e enxerto composto, para reparo de deformidades corporais pós bariátrica possuem natureza estética ou reparadora? Intimem-se as partes para apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos, no prazo de 15 dias. Após, intime-se o perito para apresentar proposta de honorários, observando que a parte autora, responsável pelo pagamento da pericia, é beneficiária da gratuidade de justiça.” Em suas razões recursais, o Agravante alega, em síntese, que, na condição de consumidora, é parte hipossuficiente para obtenção dos meios indispensáveis para comprovar que as cirurgias requisitas por seu médico não são de natureza estética, mas necessárias para dar continuidade ao tratamento referente à primeira cirurgia, bariátrica, que realizou. Aduz que diante do seu quadro clínico, demonstrado pelo relatório médico anexado, a comprovação da eficácia das cirurgias requeridas, no âmbito da cirurgia bariátrica, não se enquadram em procedimento estético, mas de procedimentos necessários para continuidade do tratamento iniciado. Assevera que tem direito ao custeio das seguintes cirurgias requeridas: a) Correção de lipodistrofia braquial, crural ou trocanteriana de membros superiores e inferiores; b) Ginecomastia – unilateral; c) Enxerto composto. Reitera que, nesse contexto, a inversão do ônus da prova é necessária, em face da sua hipossuficiência probatória. Tece outras considerações sobre a questão. Cita legislação e jurisprudência. Pede, em liminar, a suspensão da decisão agravada e, no mérito, a reforma da decisão agravada para que seja deferida a inversão dos ônus da provas. Sem preparo, mas há pedido de gratuidade de justiça. Decisão agravada acostada aos autos de origem. É a suma dos fatos. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Defiro a gratuidade de justiça ao Agravante com efeito apenas para este recuso, tendo em vista a ausência de exame do pedido na instância de origem. O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil dispõe que “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. No caso, sob um juízo de cognição sumária, considero que há fundamentação hábil para deferimento do pleito liminar do Agravante. Com efeito, é fato incontroverso que a relação travada entre as partes é de consumo, por se tratar de demanda que objetiva responsabilizar o Plano de Saúde/Agravado pela negativa na realização de procedimentos cirúrgicos, pós bariátrica, por considerá-lo estético. Com efeito, no que toca à inversão do ônus da prova, previsto no art. 6o, inc. VIII, do CDC, sabe-se que esse instituto não se opera de forma automática, dependendo do preenchimento dos requisitos normativos, quais sejam, a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência técnica do consumidor, a serem analisados pelo juiz, vejamos: “Art. 6o - São direitos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;” Pode-se verificar que as alegações do consumidor são verossímeis quando, a partir da prova indiciária existente nos autos, se possa inferir a probabilidade de serem verdadeiras. Por sua vez, a hipossuficiência do consumidor diz respeito à fragilidade econômica e, sobretudo, a técnica, no sentido de conseguir fazer prova da maneira mais ampla e completa do que alega. No caso, o Juiz a quo, entendeu que o Agravante não preencheu os requisitos legais do art. 6, VIII, do CDC, por considerar que ele é capaz de comprovar que o procedimento cirúrgico pretendido não possui natureza estética. Compartilho, contudo, de entendimento diverso, tendo em vista que se trata de paciente com obesidade submetido a cirurgia bariátrica, tendo indicação de outros procedimentos cirúrgicos para fins de saúde, conforme relatório médico, e não necessariamente estéticos, sendo evidente a sua hipossuficiência técnica frente à Réu em produzir provas referentes ao direito que postula. De outro lado, é evidente a maior capacidade técnica do Plano de Saúde/Agravado na produção probatória, seja porque possui maior facilidade na apresentação de documentos, seja porque possuem maior capacidade técnica para elucidação do caso. Nesse contexto, reputo presentes os requisitos autorizadores à concessão do pleito liminar vindicado, de modo que a decisão agravada ser suspensa até ulterior decisão pelo colegiado. Diante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se o Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta no prazo legal. Intimem-se. Brasília, 21 de dezembro de 2022. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator