Tribunal: TJDFT
Processo: 0747961-21.2023.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0747961-21.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: M. L. D. M. S. C. REPRESENTANTE LEGAL: IZABEL MARIA ANDRADE DA MATA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 18a Vara Cível de Brasília que, nos autos do procedimento comum no 0743313-92.2023.8.07.0001 ajuizada por M.L.M.S.C, representada pela genitora, em desfavor do ora agravante, deferiu o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos (ID 175716238 do processo originário): “Cuida-se de ação de conhecimento ajuizada por M. L. D. M. S. C. representado por seus genitores em desfavor da SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE , na qual pretende a concessão de antecipação de tutela a fim de obrigar a ré a fornecer em seu benefício, em caráter de urgência, o remédio PENTAMIDINA, conforme indicado pelo médico especialista que a acompanha, sob pena de multa diária. Afirma que aderiu ao plano de saúde empresarial oferecido pela requerida e que a autora é portadora de LEUCEMIA LINFOBLÁSTICA AGUDA DE ALTO RISCO (CID 091), que foi diagnosticada em março de 2023. Esclarece que inicialmente iniciou o tratamento no Hospital da Criança, via SUS, mas que decidiram, visando o melhor interesse da menor, transferir o tratamento para o Hospital Sírio Libanês. Atualmente a autora recebe tratamento quimioterápico combinado com medicações adjuvantes, para controle dos efeitos adversos relacionados ao tratamento. Desta forma foi indicado um a injeção mensal (Pentam 300 mg - Isetionato de Pentamidina), cujo objetivo é a profilaxia de infecção pelo fungo "P. Carinni", comum em tratamento tão agressivo como a autora está se submetendo. Destaca que a autora a indicação do medicamento decorreu da necessidade de substituição do anterior, o qual acarretou toxicidade medular severa, que acarretou a necessidade de interrupção do tratamento quimioterápico até a estabilização da paciente. Informa que a medicação é indispensável para o prosseguimento do tratamento da autora, com escopo de evitar doença oriunda da debilidade imunológica da menor Destaca que o remédio é importado, com autorização de importação pela ANVISA, bem como não há outras alternativas terapêuticas aprovadas e registradas no país. Tece considerações acerca da ilegalidade da negativa realizada pela requerido em relação ao fornecimento do medicamento. É o breve relatório. DECIDO. Diante do quadro apresentado evidencio que deve ser acolhido o pedido de concessão da tutela de urgência. A obrigação de fazer, prevista no artigo 497, do Código de Processo Civil, autoriza a possibilidade de concessão de tutela antecipada no caso de relevância do fundamento da demanda e de haver receio justificado de ineficácia do provimento final (artigo 300, do referido diploma legal). Conforme se depreende da documentação acostada a parte autora é cliente do plano de saúde, que não se encontra em prazo de carência e está adimplente com o contrato. Verifico das informações constantes no laudo médico que a autora é portadora da doença mencionada e que a mediação indicada é a única adequado a atual quadro de saúde da autora, eis que já tentou utilizar outra medicação para a mesma finalidade mas apresentou toxidade medular, motivo pelo qual preciso ser interrompido. Os fatos noticiados demonstram que a utilização do medicamente deve ser iniciada em caráter de urgência para prevenir infecções comuns no quadro de saúde da autora, diante do tratamento agressivo de quimioterapia que está sendo submetida. Nessas circunstâncias, é patente a relevância das argumentações da parte autora, beneficiária de plano de saúde contratado com a ré, o qual não possui previsão expressa no sentido de que a doença mencionada não é coberta pelo contrato, conforme se depreende dos termos da negativa colacionada. O fato do hospital não ser referenciado junto ao plano, não autoriza que este não realize a autorização de fornecimento de medicamento, cujo serviço é abarcado pelo contrato. Por outro vértice, encontra-se evidenciada nos autos que a recusa da ré em autorizar o importação e o custeio medicamento prescrito pelo médico, decorre unicamente do fato do remédio não constar no rol da ANS, o que não pode ser admitido, eis que se trata de medicamento cuja autorizado de importação é realizado pela ANVISA. Portanto, resta demonstrada a probabilidade do direito alegado, bem como o fundado receio de dano irreparável, eis que a não realização do procedimento/uso do medicamento poderá agravar o problema de saúde da autora, o que é inadmissível. Conforme entendimento já consagrado pela jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Isso se deve ao fato de que a escolha da melhor terapia e medicamento pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. Em consequência, firma-se a jurisprudência no sentido de que não cabe ao plano de saúde, por mais bem assessorado que seja substituir-se o crivo científico do médico especialista para recusar o tratamento por este indicado como adequado ao tratamento do paciente e consumidor, tal como sói ocorrer no caso em comento. A recusa, portanto, não se justifica. Tendo em vista o risco do óbito o tratamento indicado deve ser realizado na tentativa obstar infecções durante o tratamento quimioterápico da paciente, que já é taõ doloroso, cuja conduta deve ser realizada de forma célere, para obstar riscos desnecessários a vida da criança. Resta provada a probabilidade do direito alegado, bem como o fundado receio de dano irreparável, ante a possibilidade de agravar os problemas de saúde, caso o tratamento não seja realizado com a brevidade que o caso requer. Ademais, não há que se falar em irreversibilidade, pois, caso a presente tutela não seja confirmada na sentença caberá a parte autora arcar com o pagamento da despesa oriunda da cobertura determinada. Diante do quadro acima exposto, defiro a tutela antecipada para o fim de determinar à ré que forneça a autorização e realize o custeio do remédio PENTAM 300 mg, NO PRAZO DE 5 (cinco) DIAS, a contar da intimação, nos moldes determinados pelo médico especialista (ID no 175678800), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 até o limite de R$ 100.000,00, sem prejuízo da adoção de outras medidas. Deixo de designar a audiência de conciliação ou mediação, estabelecida no artigo 334 do CPC/15, tendo em vista os demais princípios fundamentais que regem o direito processual civil moderno, tais como razoabilidade e celeridade na prestação jurisdicional. Além disso, é possível determinar a realização do ato a qualquer momento do procedimento (CPC, 139, V), sem prejuízo de as partes recorrerem a qualquer forma de solução alternativa extrajudicial de conflitos. Assim, a postergação da conciliação ou da mediação não acarretará nulidade, já que não acarretará prejuízo para as partes (CPC, 282, § 1° e 283, parágrafo único). Ademais, é cediço que a autocomposição, nos casos em apreço, é bastante improvável. Assim, deixo de designar a audiência neste momento, sem prejuízo de fazê-lo oportunamente, se o caso dos autos mostrar que será adequada para abreviar o acesso das partes à melhor solução da lide. Intime-se para o cumprimento da ordem. Cite-se para contestar em 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do comprovante de citação (art. 231 do CPC), sob pena de revelia (perda do prazo para apresentar defesa) e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial. Concedo a esta decisão força de mandado. Regime de urgência e plantão. Fica deferido o cumprimento do mandado em horário especial. DECRETO O SEGREDO DE JUSTIÇA EM RELAÇÃO AS FOTOGRAFIAS DA AUTORA APRESENTADA NOS DOCUMENTOS DE ID n. 175678843, 175681197 e 175681202, COM ESCOPO DE PRESERVAR A INTIMIDADE DA MENOR. I”. Em suas razões recursais (ID 53259982), Inicialmente, postula a retificação do polo passivo. Informa que a menor, ora agravada, foi diagnostica com Leucemia Linfoblástica Aguda de alto risco, tendo sido deferida a tutela de urgência para que a agravante forneça o medicamento Pentam 300 mg. Informa que o medicamento a ser fornecido é de alto custo, sendo excluído da cobertura contratual, conforme cláusula 11.4, art. 10, V, da Lei 9.656 e resolução 465 da ANS. Argumenta que se trata de medicamento a ser importado e sem registro na Anvisa, sendo legítima a recusa da agravante em fornecer o fármaco. Assevera que o rol de procedimentos e eventos em saúde é taxativo. Discorre sobre o direito que entende aplicável ao caso. Questiona o valor da multa arbitrada e o prazo concedido para o cumprimento da obrigação. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo para obstar o cumprimento da decisão agravada. No mérito, postula que seja provido o recurso. É o relatório. Passo a decidir. Em relação ao pedido de retificação do polo passivo, verifico que referida questão deverá ser postulada no juízo de origem, sob pena de supressão de instância, caso seja conhecida diretamente pelo tribunal. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Trata-se de negativa de cobertura de medicamento quimioterápico, sob o fundamento de que não está incluído no rol da ANS e excluído da cobertura contratual, além de se tratar de medicamento importado. Compulsando os autos originários, verifica-se que a agravada comprovou ser beneficiária do plano de saúde réu, bem como demonstrou que é portadora de leucemia linfoblástica aguda de alto risco, conforme relatório médico de ID 175678802, autos de origem. A agravante alega que não é obrigada a custear o tratamento postulado pela agravada, ao fundamento de que não possui cobertura de acordo com o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, além de se tratar de medicamento importado, com exclusão contratual. Da leitura do relatório médico, verifica-se que a autora/agravada é uma menina de apenas 7 anos de idade, sendo que a medicação indicada é a única adequada ao quadro de saúde apresentado pela paciente, uma vez que já foram utilizados outros fármacos, contudo a agravada apresentou toxidade medular. Em juízo de cognição sumária, entendo que não é devida a negativa de cobertura de tratamento devidamente indicada por médico especialista. Com efeito, compete ao médico, o qual tem liberdade profissional, indicar e prescrever a terapia que entende mais adequada ao restabelecimento da saúde do paciente e cuja doença possui previsão contratual. Em que pese a agravante sustentar a inexistência de probabilidade do direito, sob o argumento de que o tratamento pleiteado não estaria previsto no rol da ANS, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que, apesar de o rol da ANS ser taxativo, não o é de forma absoluta, definindo as seguintes teses: 1 - O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3 -É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4 - Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. (EREsp n. 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Assim, o entendimento do STJ é no sentido de que, embora taxativo o rol da ANS como regra, permanece a obrigação excepcional de cobertura se não existir a possibilidade de adotar procedimento incorporado ao rol e, ainda, se comprovada a imprescindibilidade e a eficiência do tratamento alternativo, observado o direito fundamental à saúde. Em sede de cognição sumária, entendo que o relatório médico comprovou, em tese, a imprescindibilidade do tratamento pleiteado para a sobrevida da paciente, a justificar a probabilidade do direito ao tratamento pleiteado. Além disso, embora o fármaco não esteja registrado na Anvisa, verifica-se que a referida agência reguladora autorizou a importação do referido medicamento desde 2014, conforme Instrução Normativa n.o 1, de 28/02/2014 (ID 175678811). Assim sendo, em juízo de cognição sumária, entendo que não há óbice para o fornecimento do medicamento. Além disso, a hipótese dos autos autoriza, ao que tudo indica, a inaplicabilidade do Tema 990 do STJ, em razão da situação fática distinta daquela que conduziu à condução do precedente qualificado, pois, no caso em comento, há autorização da anvisa para a importação do medicamento. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA ANVISA. TEMA 990. APLICAC?A?O DA TE?CNICA DA DISTINC?A?O (DISTINGUISHING) ENTRE A HIPO?TESE CONCRETA DOS AUTOS COM A QUESTA?O DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação cominatória ajuizada em 17/12/2015, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 10/02/2020 e atribuído ao gabinete em 25/02/2021. Julgamento: CPC/15. 2. O propósito recursal consiste em decidir se a operadora de plano de saúde está obrigada a custear medicamento importado para tratamento da doença que acomete a beneficiária, o qual, apesar de não registrado pela ANVISA, possui autorização para importação em caráter excepcional. 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 4. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/2015. 5. Segundo o entendimento consolidado pela 2a Seção no julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020). 6. A autorização da ANVISA para a importação excepcional do medicamento para uso hospitalar ou sob prescrição médica, é medida que, embora não substitua o devido registro, evidencia a segurança sanitária do fármaco, porquanto pressupõe a análise da Agência Reguladora quanto à sua segurança e eficácia, além de excluir a tipicidade das condutas previstas no art. 10, IV, da Lei 6.437/77, bem como nos arts. 12 c/c 66 da Lei 6.360/76. 7. Necessária a realização da distinção (distinguishing) entre o entendimento firmado no precedente vinculante e a hipótese concreta dos autos, na qual o medicamento (Thiotepa/Tepadina) prescrito à beneficiária do plano de saúde, embora se trate de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, teve a sua importação excepcionalmente autorizada pela referida Agência Nacional, sendo, pois, de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde. 8. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1923107 SP 2021/0052340-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/08/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021) (negritei). Nesse sentido, já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça: CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. ANÁLISE CONJUNTA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDO NA ORIGEM. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO POR INDICAÇÃO MÉDICA. CÂNCER INFANTIL. NEUROBLASTOMA METASTÁTICO. DOENÇA GRAVE. MEDICAÇÃO TIOTEPA/TEPADINA. PRESCRIÇÃO. MÉDICO ESPECIALISTA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS ESTABELECIDOS PELA ANS. IRRELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL DE IMPORTAÇÃO. SEGURANÇA SANITÁRIA. TEMA 990 DO STJ. DISTINGUISHING. AGRAVOS DESPROVIDOS. DECISÃO MANTIDA. 1. Em observância ao princípio da economia processual, adequada a análise conjunta do agravo interno com o agravo de instrumento, quando este comportar julgamento de mérito. Precedentes. 2. O fato de o tratamento não constar no rol de cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde estabelecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é irrelevante, pois é assente na jurisprudência deste Tribunal, bem como do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que a listagem da referida agência reguladora é meramente exemplificativa. 3. O seguro-saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, incluídos os materiais, medicamentos e exames necessários, conforme a recomendação do profissional médico. A escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. 4. De acordo com o entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" (Tema 990). 4.1. "Necessária a realização da distinção (distinguishing) entre o entendimento firmado no precedente vinculante e a hipótese concreta dos autos, na qual o medicamento (Thiotepa/Tepadina) prescrito à beneficiária do plano de saúde, embora se trate de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, teve a sua importação excepcionalmente autorizada pela referida Agência Nacional, sendo, pois, de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde." (REsp 1923107/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021). 4.2. A autorização excepcional de importação concedida pela ANVISA é precedida de análise da segurança e da eficácia do medicamento, além de impor condições para a sua adequada ministração, razão pela qual é suficiente a avaliação sanitária realizada pelo órgão, para fins de compelir o convênio médico ao fornecimento do medicamento. 5. Agravo de instrumento e agravo interno desprovidos. (Acórdão 1391088, 07259697220218070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2021, publicado no DJE: 16/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em relação ao valor da multa arbitrada, entendo, em juízo de cognição sumária, própria desta fase processual, que a decisão agravada não merece retoque. O juízo a quo estipulou prazo e valor para o cumprimento da decisão. Deve-se ponderar que a multa tem natureza persuasória, ou seja, visa compelir o réu a cumprir a obrigação. No caso, a obrigação da agravante é fornecer o medicamento. Trata-se de providência administrativa, que pode ser cumprida pela agravante. Deve-se observar, ainda, que a multa cominatória admite certa flexibilidade, de modo que, caso, no futuro, seja demonstrado que o valor da astreinte se tornou excessivo ou ínfimo, é possível ao julgador alterá-lo, inclusive, de ofício, nos termos do art. 537,§ 1o, do CPC. Vejamos: “Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva;” Nesse contexto, ao menos nesta fase inicial, não se vislumbra a probabilidade do direito afirmado. O perigo da demora milita em favor da agravada, isso porque o relatório médico é claro ao afirmar que o tratamento deve ser iniciado, diante da gravidade da doença. Portanto, a agravada não pode aguardar o julgamento do processo para obter o tratamento postulado. Por outro lado, caso ao final o pedido não seja acolhido, não haverá risco de irreversibilidade da medida, uma vez que o plano de saúde agravante poderá cobrar os valores do agravado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo. Comunique-se ao i. Juízo de origem. Intime-se a Agravada para responder no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 10 de novembro de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0747961-21.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: M. L. D. M. S. C. REPRESENTANTE LEGAL: IZABEL MARIA ANDRADE DA MATA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 18a Vara Cível de Brasília que, nos autos do procedimento comum no 0743313-92.2023.8.07.0001 ajuizada por M.L.M.S.C, representada pela genitora, em desfavor do ora agravante, deferiu o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos (ID 175716238 do processo originário): “Cuida-se de ação de conhecimento ajuizada por M. L. D. M. S. C. representado por seus genitores em desfavor da SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE , na qual pretende a concessão de antecipação de tutela a fim de obrigar a ré a fornecer em seu benefício, em caráter de urgência, o remédio PENTAMIDINA, conforme indicado pelo médico especialista que a acompanha, sob pena de multa diária. Afirma que aderiu ao plano de saúde empresarial oferecido pela requerida e que a autora é portadora de LEUCEMIA LINFOBLÁSTICA AGUDA DE ALTO RISCO (CID 091), que foi diagnosticada em março de 2023. Esclarece que inicialmente iniciou o tratamento no Hospital da Criança, via SUS, mas que decidiram, visando o melhor interesse da menor, transferir o tratamento para o Hospital Sírio Libanês. Atualmente a autora recebe tratamento quimioterápico combinado com medicações adjuvantes, para controle dos efeitos adversos relacionados ao tratamento. Desta forma foi indicado um a injeção mensal (Pentam 300 mg - Isetionato de Pentamidina), cujo objetivo é a profilaxia de infecção pelo fungo "P. Carinni", comum em tratamento tão agressivo como a autora está se submetendo. Destaca que a autora a indicação do medicamento decorreu da necessidade de substituição do anterior, o qual acarretou toxicidade medular severa, que acarretou a necessidade de interrupção do tratamento quimioterápico até a estabilização da paciente. Informa que a medicação é indispensável para o prosseguimento do tratamento da autora, com escopo de evitar doença oriunda da debilidade imunológica da menor Destaca que o remédio é importado, com autorização de importação pela ANVISA, bem como não há outras alternativas terapêuticas aprovadas e registradas no país. Tece considerações acerca da ilegalidade da negativa realizada pela requerido em relação ao fornecimento do medicamento. É o breve relatório. DECIDO. Diante do quadro apresentado evidencio que deve ser acolhido o pedido de concessão da tutela de urgência. A obrigação de fazer, prevista no artigo 497, do Código de Processo Civil, autoriza a possibilidade de concessão de tutela antecipada no caso de relevância do fundamento da demanda e de haver receio justificado de ineficácia do provimento final (artigo 300, do referido diploma legal). Conforme se depreende da documentação acostada a parte autora é cliente do plano de saúde, que não se encontra em prazo de carência e está adimplente com o contrato. Verifico das informações constantes no laudo médico que a autora é portadora da doença mencionada e que a mediação indicada é a única adequado a atual quadro de saúde da autora, eis que já tentou utilizar outra medicação para a mesma finalidade mas apresentou toxidade medular, motivo pelo qual preciso ser interrompido. Os fatos noticiados demonstram que a utilização do medicamente deve ser iniciada em caráter de urgência para prevenir infecções comuns no quadro de saúde da autora, diante do tratamento agressivo de quimioterapia que está sendo submetida. Nessas circunstâncias, é patente a relevância das argumentações da parte autora, beneficiária de plano de saúde contratado com a ré, o qual não possui previsão expressa no sentido de que a doença mencionada não é coberta pelo contrato, conforme se depreende dos termos da negativa colacionada. O fato do hospital não ser referenciado junto ao plano, não autoriza que este não realize a autorização de fornecimento de medicamento, cujo serviço é abarcado pelo contrato. Por outro vértice, encontra-se evidenciada nos autos que a recusa da ré em autorizar o importação e o custeio medicamento prescrito pelo médico, decorre unicamente do fato do remédio não constar no rol da ANS, o que não pode ser admitido, eis que se trata de medicamento cuja autorizado de importação é realizado pela ANVISA. Portanto, resta demonstrada a probabilidade do direito alegado, bem como o fundado receio de dano irreparável, eis que a não realização do procedimento/uso do medicamento poderá agravar o problema de saúde da autora, o que é inadmissível. Conforme entendimento já consagrado pela jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Isso se deve ao fato de que a escolha da melhor terapia e medicamento pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. Em consequência, firma-se a jurisprudência no sentido de que não cabe ao plano de saúde, por mais bem assessorado que seja substituir-se o crivo científico do médico especialista para recusar o tratamento por este indicado como adequado ao tratamento do paciente e consumidor, tal como sói ocorrer no caso em comento. A recusa, portanto, não se justifica. Tendo em vista o risco do óbito o tratamento indicado deve ser realizado na tentativa obstar infecções durante o tratamento quimioterápico da paciente, que já é taõ doloroso, cuja conduta deve ser realizada de forma célere, para obstar riscos desnecessários a vida da criança. Resta provada a probabilidade do direito alegado, bem como o fundado receio de dano irreparável, ante a possibilidade de agravar os problemas de saúde, caso o tratamento não seja realizado com a brevidade que o caso requer. Ademais, não há que se falar em irreversibilidade, pois, caso a presente tutela não seja confirmada na sentença caberá a parte autora arcar com o pagamento da despesa oriunda da cobertura determinada. Diante do quadro acima exposto, defiro a tutela antecipada para o fim de determinar à ré que forneça a autorização e realize o custeio do remédio PENTAM 300 mg, NO PRAZO DE 5 (cinco) DIAS, a contar da intimação, nos moldes determinados pelo médico especialista (ID no 175678800), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 até o limite de R$ 100.000,00, sem prejuízo da adoção de outras medidas. Deixo de designar a audiência de conciliação ou mediação, estabelecida no artigo 334 do CPC/15, tendo em vista os demais princípios fundamentais que regem o direito processual civil moderno, tais como razoabilidade e celeridade na prestação jurisdicional. Além disso, é possível determinar a realização do ato a qualquer momento do procedimento (CPC, 139, V), sem prejuízo de as partes recorrerem a qualquer forma de solução alternativa extrajudicial de conflitos. Assim, a postergação da conciliação ou da mediação não acarretará nulidade, já que não acarretará prejuízo para as partes (CPC, 282, § 1° e 283, parágrafo único). Ademais, é cediço que a autocomposição, nos casos em apreço, é bastante improvável. Assim, deixo de designar a audiência neste momento, sem prejuízo de fazê-lo oportunamente, se o caso dos autos mostrar que será adequada para abreviar o acesso das partes à melhor solução da lide. Intime-se para o cumprimento da ordem. Cite-se para contestar em 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do comprovante de citação (art. 231 do CPC), sob pena de revelia (perda do prazo para apresentar defesa) e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial. Concedo a esta decisão força de mandado. Regime de urgência e plantão. Fica deferido o cumprimento do mandado em horário especial. DECRETO O SEGREDO DE JUSTIÇA EM RELAÇÃO AS FOTOGRAFIAS DA AUTORA APRESENTADA NOS DOCUMENTOS DE ID n. 175678843, 175681197 e 175681202, COM ESCOPO DE PRESERVAR A INTIMIDADE DA MENOR. I”. Em suas razões recursais (ID 53259982), Inicialmente, postula a retificação do polo passivo. Informa que a menor, ora agravada, foi diagnostica com Leucemia Linfoblástica Aguda de alto risco, tendo sido deferida a tutela de urgência para que a agravante forneça o medicamento Pentam 300 mg. Informa que o medicamento a ser fornecido é de alto custo, sendo excluído da cobertura contratual, conforme cláusula 11.4, art. 10, V, da Lei 9.656 e resolução 465 da ANS. Argumenta que se trata de medicamento a ser importado e sem registro na Anvisa, sendo legítima a recusa da agravante em fornecer o fármaco. Assevera que o rol de procedimentos e eventos em saúde é taxativo. Discorre sobre o direito que entende aplicável ao caso. Questiona o valor da multa arbitrada e o prazo concedido para o cumprimento da obrigação. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo para obstar o cumprimento da decisão agravada. No mérito, postula que seja provido o recurso. É o relatório. Passo a decidir. Em relação ao pedido de retificação do polo passivo, verifico que referida questão deverá ser postulada no juízo de origem, sob pena de supressão de instância, caso seja conhecida diretamente pelo tribunal. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Trata-se de negativa de cobertura de medicamento quimioterápico, sob o fundamento de que não está incluído no rol da ANS e excluído da cobertura contratual, além de se tratar de medicamento importado. Compulsando os autos originários, verifica-se que a agravada comprovou ser beneficiária do plano de saúde réu, bem como demonstrou que é portadora de leucemia linfoblástica aguda de alto risco, conforme relatório médico de ID 175678802, autos de origem. A agravante alega que não é obrigada a custear o tratamento postulado pela agravada, ao fundamento de que não possui cobertura de acordo com o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, além de se tratar de medicamento importado, com exclusão contratual. Da leitura do relatório médico, verifica-se que a autora/agravada é uma menina de apenas 7 anos de idade, sendo que a medicação indicada é a única adequada ao quadro de saúde apresentado pela paciente, uma vez que já foram utilizados outros fármacos, contudo a agravada apresentou toxidade medular. Em juízo de cognição sumária, entendo que não é devida a negativa de cobertura de tratamento devidamente indicada por médico especialista. Com efeito, compete ao médico, o qual tem liberdade profissional, indicar e prescrever a terapia que entende mais adequada ao restabelecimento da saúde do paciente e cuja doença possui previsão contratual. Em que pese a agravante sustentar a inexistência de probabilidade do direito, sob o argumento de que o tratamento pleiteado não estaria previsto no rol da ANS, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que, apesar de o rol da ANS ser taxativo, não o é de forma absoluta, definindo as seguintes teses: 1 - O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3 -É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4 - Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. (EREsp n. 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Assim, o entendimento do STJ é no sentido de que, embora taxativo o rol da ANS como regra, permanece a obrigação excepcional de cobertura se não existir a possibilidade de adotar procedimento incorporado ao rol e, ainda, se comprovada a imprescindibilidade e a eficiência do tratamento alternativo, observado o direito fundamental à saúde. Em sede de cognição sumária, entendo que o relatório médico comprovou, em tese, a imprescindibilidade do tratamento pleiteado para a sobrevida da paciente, a justificar a probabilidade do direito ao tratamento pleiteado. Além disso, embora o fármaco não esteja registrado na Anvisa, verifica-se que a referida agência reguladora autorizou a importação do referido medicamento desde 2014, conforme Instrução Normativa n.o 1, de 28/02/2014 (ID 175678811). Assim sendo, em juízo de cognição sumária, entendo que não há óbice para o fornecimento do medicamento. Além disso, a hipótese dos autos autoriza, ao que tudo indica, a inaplicabilidade do Tema 990 do STJ, em razão da situação fática distinta daquela que conduziu à condução do precedente qualificado, pois, no caso em comento, há autorização da anvisa para a importação do medicamento. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA ANVISA. TEMA 990. APLICAC?A?O DA TE?CNICA DA DISTINC?A?O (DISTINGUISHING) ENTRE A HIPO?TESE CONCRETA DOS AUTOS COM A QUESTA?O DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação cominatória ajuizada em 17/12/2015, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 10/02/2020 e atribuído ao gabinete em 25/02/2021. Julgamento: CPC/15. 2. O propósito recursal consiste em decidir se a operadora de plano de saúde está obrigada a custear medicamento importado para tratamento da doença que acomete a beneficiária, o qual, apesar de não registrado pela ANVISA, possui autorização para importação em caráter excepcional. 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 4. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/2015. 5. Segundo o entendimento consolidado pela 2a Seção no julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020). 6. A autorização da ANVISA para a importação excepcional do medicamento para uso hospitalar ou sob prescrição médica, é medida que, embora não substitua o devido registro, evidencia a segurança sanitária do fármaco, porquanto pressupõe a análise da Agência Reguladora quanto à sua segurança e eficácia, além de excluir a tipicidade das condutas previstas no art. 10, IV, da Lei 6.437/77, bem como nos arts. 12 c/c 66 da Lei 6.360/76. 7. Necessária a realização da distinção (distinguishing) entre o entendimento firmado no precedente vinculante e a hipótese concreta dos autos, na qual o medicamento (Thiotepa/Tepadina) prescrito à beneficiária do plano de saúde, embora se trate de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, teve a sua importação excepcionalmente autorizada pela referida Agência Nacional, sendo, pois, de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde. 8. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1923107 SP 2021/0052340-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/08/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021) (negritei). Nesse sentido, já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça: CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. ANÁLISE CONJUNTA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDO NA ORIGEM. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO POR INDICAÇÃO MÉDICA. CÂNCER INFANTIL. NEUROBLASTOMA METASTÁTICO. DOENÇA GRAVE. MEDICAÇÃO TIOTEPA/TEPADINA. PRESCRIÇÃO. MÉDICO ESPECIALISTA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS ESTABELECIDOS PELA ANS. IRRELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL DE IMPORTAÇÃO. SEGURANÇA SANITÁRIA. TEMA 990 DO STJ. DISTINGUISHING. AGRAVOS DESPROVIDOS. DECISÃO MANTIDA. 1. Em observância ao princípio da economia processual, adequada a análise conjunta do agravo interno com o agravo de instrumento, quando este comportar julgamento de mérito. Precedentes. 2. O fato de o tratamento não constar no rol de cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde estabelecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é irrelevante, pois é assente na jurisprudência deste Tribunal, bem como do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que a listagem da referida agência reguladora é meramente exemplificativa. 3. O seguro-saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, incluídos os materiais, medicamentos e exames necessários, conforme a recomendação do profissional médico. A escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. 4. De acordo com o entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" (Tema 990). 4.1. "Necessária a realização da distinção (distinguishing) entre o entendimento firmado no precedente vinculante e a hipótese concreta dos autos, na qual o medicamento (Thiotepa/Tepadina) prescrito à beneficiária do plano de saúde, embora se trate de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, teve a sua importação excepcionalmente autorizada pela referida Agência Nacional, sendo, pois, de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde." (REsp 1923107/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021). 4.2. A autorização excepcional de importação concedida pela ANVISA é precedida de análise da segurança e da eficácia do medicamento, além de impor condições para a sua adequada ministração, razão pela qual é suficiente a avaliação sanitária realizada pelo órgão, para fins de compelir o convênio médico ao fornecimento do medicamento. 5. Agravo de instrumento e agravo interno desprovidos. (Acórdão 1391088, 07259697220218070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2021, publicado no DJE: 16/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em relação ao valor da multa arbitrada, entendo, em juízo de cognição sumária, própria desta fase processual, que a decisão agravada não merece retoque. O juízo a quo estipulou prazo e valor para o cumprimento da decisão. Deve-se ponderar que a multa tem natureza persuasória, ou seja, visa compelir o réu a cumprir a obrigação. No caso, a obrigação da agravante é fornecer o medicamento. Trata-se de providência administrativa, que pode ser cumprida pela agravante. Deve-se observar, ainda, que a multa cominatória admite certa flexibilidade, de modo que, caso, no futuro, seja demonstrado que o valor da astreinte se tornou excessivo ou ínfimo, é possível ao julgador alterá-lo, inclusive, de ofício, nos termos do art. 537,§ 1o, do CPC. Vejamos: “Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva;” Nesse contexto, ao menos nesta fase inicial, não se vislumbra a probabilidade do direito afirmado. O perigo da demora milita em favor da agravada, isso porque o relatório médico é claro ao afirmar que o tratamento deve ser iniciado, diante da gravidade da doença. Portanto, a agravada não pode aguardar o julgamento do processo para obter o tratamento postulado. Por outro lado, caso ao final o pedido não seja acolhido, não haverá risco de irreversibilidade da medida, uma vez que o plano de saúde agravante poderá cobrar os valores do agravado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo. Comunique-se ao i. Juízo de origem. Intime-se a Agravada para responder no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 10 de novembro de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora