Tribunal: TJDFT
Processo: 0744972-42.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: Conselho Especial
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0744972-42.2023.8.07.0000 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ANA LIDIA ALVES SILVA IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ANA LIDIA ALVES SILVA contra ato do GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. A Impetrante sustenta (i) que foi aprovada no concurso público para o cargo de Monitor de Gestão Educacional, regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, sendo classificada na 3.065a posição; (ii) que o concurso se encerrou no dia 31/07/2023, com a publicação da última nomeação de apenas 500 (quinhentos) candidatos, em substituição às nomeações tornadas sem efeito, a despeito de existirem 940 vacâncias; (iii) que a própria Subsecretaria de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal (SEE/DF) solicitou a nomeação de 940 candidatos para ocuparem os cargos vagos resultantes das nomeações tornadas sem efeito; (iv) que, remanescendo essas 440 vagas em razão de tais desistências, tem direito líquido e certo à nomeação, a qual não acarretará em aumento de despesas; e (v) que há preterição por parte da Administração Pública ao optar pela contratação de Educadores Sociais Voluntários, em caráter precário, em detrimento dos aprovados no concurso público, o que não pode ser admitido, observadas as necessidades da administração e o melhor interesse público. Requer a concessão de liminar para “determinar a imediata nomeação e posse da impetrante para o cargo de Monitor de Gestão Educacional Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016” e, ao final, a concessão definitiva da segurança. É o relatório. Decido. Defiro a gratuidade de justiça. No mandado de segurança o direito líquido e certo traduz ao mesmo tempo condição da ação e parâmetro para a resolução do mérito da impetração. Não há direito líquido e certo, na perspectiva processual, quando o juiz, à luz das provas que instruem a petição inicial, conclui pela falta de embasamento persuasivo suficiente à demonstração documental do direito subjetivo alegado. Nesta hipótese, o direito líquido e certo fica confinado aos pressupostos processuais da ação especial e sua ausência conduz à extinção do feito sem resolução do mérito na forma do artigo 10 da Lei 12.026/2009. De outro lado, não há direito líquido e certo, sob a perspectiva substancial, quando o juiz, conquanto tenha recebido a petição inicial por vislumbrar a sua coesão probatória, depois de processada a demanda mandamental chega à conclusão de que o impetrante não possui o direito subjetivo alegado. Nesta hipótese, o direito líquido e certo representará questão de mérito e balizará a resolução do mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. A respeito dessa dupla face do direito líquido e certo, decidiu este Tribunal de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. LEGALIDADE NA SANÇAO IMPOSTA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA HÁBIL A ELIDIR A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PRELIMINAR DE OFÍCIO. ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. 1. O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano e que é "certo" em sua amplitude e "incontestável" em seu mérito. A um só tempo ele tem natureza jurídica de pressuposto constitucional específico de admissibilidade do mandado de segurança, requisito de ordem processual, e de mérito da ação, requisito de ordem material. 2. Da síntese fática e documentos acostados na inicial, bem como da natureza do mandado de segurança, que não permite dilação probatória para perquirir sobre a justiça da sanção aplicada (desde que fixada dentro dos parâmetros legais, como no caso), porquanto o impetrante não juntou prova hábil a elidir a presunção de veracidade dos atos administrativos. 3. O mandado de segurança pressupõe direito líquido e certo demonstrado de plano, porque não admite dilação probatória. Ausente a prova pré-constituída, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC. (APC 20070110425039, 1a T., rela. Desa. Leila Arlanch, DJe 14/05/2012)” A demonstração, de plano, do direito líquido e certo que fundamenta a impetração, mediante prova pré-constituída, representa então pressuposto de admissibilidade da petição inicial. Na precisa abordagem de Vidal Serrano Nunes Júnior e Marcelo Sciorilli: “Do ponto de vista processual, o direito líquido e certo se afigura como condição da ação especialmente erigida para a impetração do mandamus. Para que o mandado de segurança se revele, no caso concreto, como via processual adequada à tutela reclamada (o que diz respeito, portanto, ao interesse de agir), a presença do direito líquido e certo há de ser revelada de plano, já com a impetração. Tratando-se de condição da ação, a ausência de direito líquido e certo, por falta de prova pré-constituída dos fatos afirmados, conduz à extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, inciso VI). Reserva-se ao impetrante, todavia, a possibilidade de tutela de seu direito por outras vias processuais, que não o mandado de segurança, como expressamente admite o art. 19 da Lei no 12.016/09 (STF, Súmula no 304). Grifo nosso. (Mandado de Segurança, 2a ed., Verbatim, p. 16/17)” Significa dizer que, sob a lente do artigo 10 da Lei 10.016/2009, a petição inicial deve ser indeferida quando não for o caso de mandado de segurança ou ao direito líquido e certo alegado faltar indumentária probatória apta a expungir qualquer dúvida quanto aos seus contornos fáticos. A propósito, assinala Leonardo José Carneiro da Cunha: “Na verdade, somente se revela adequado o mandado de segurança se o direito se apresentar líquido e certo. Não havendo direito líquido e certo, não será cabível o writ. Haverá, noutros termos, inadequação da via eleita. Ora, sabe-se que sendo inadequada a via eleita, falta interesse de agir. É que o interesse de agir compõe-se da necessidade, utilidade e adequação. Não havendo adequação, não há interesse de agir. Logo, o direito líquido e certo compõe o interesse de agir, integrando as condições da ação. Ausente o direito líquido e certo, haverá de ser extinto o mandado de segurança sem resolução do mérito, facultando-se à parte a impetração de outro writ, desta feita com a prova pré-constituída, se ainda houver prazo para tanto, ou o uso das vias ordinárias. (...) Em sentido técnico, direito líquido e certo significa, como se viu, comprovação documental e pré-constituída dos fatos alegados, demonstrando-se, logo com a petição inicial, a ilegalidade ou abusividade do ato praticado pela autoridade coatora. Não havendo tal comprovação de plano e sendo necessária a dilação probatória, descabe o mandado de segurança, por falta de interesse de agir, confirmando-se a situação no âmbito das condições da ação. (A Fazenda Pública em juízo, 6a ed. Dialética, 2008. pg. 392/393)” É o que se verifica no caso sub judice: a petição inicial não descortina a existência, sob o aspecto instrumental, de direito líquido e certo hábil a respaldar a impetração de mandado de segurança, haja vista que os documentos que a instruem não demonstram de maneira clara e exauriente a existência de ação ou omissão administrativa ilegal ou abusiva, especialmente quanto à ocorrência de preterição da candidata. Malgrado a verossimilhança da alegação de que 940 nomeações para o cargo de Monitor de Gestão Educacional do Distrito Federal foram tornadas “sem efeito”, o fato é que o reconhecimento do direito subjetivo invocado pela Impetrante depende de dilação probatória, o que evidencia o descabimento da via mandamental. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – PROVENTOS INTEGRAIS – INCAPACIDADE LABORAL – LIQUIDEZ DOS FATOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA. A disciplina ritual da ação de mandado de segurança não admite dilação probatória. O mandado de segurança qualifica-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante do “writ” produzir a prova literal pré-constituída pertinente aos fatos subjacentes à pretensão de direito material deduzida. (AGRG no RMS 30.870, 2a T., rel. Min. Celso de Mello, DJe 21.06.2013)” A base documental do direito líquido e certo afirmado pela impetrante é indispensável para que se possa admitir a própria impetração do mandado de segurança. Na linha do que decidiu este Tribunal de Justiça: “DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, §11, CPC/2015. INAPLICÁVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 25, LEI N° 12.016/09. 1. Ao impetrar o mandado de segurança é necessária a evidente e inequívoca demonstração do direito líquido e certo, a fácil aferição da extensão do direito alegado e o exercício imediato deste, o que se comprova pela juntada de documentos. 2. Cabível o indeferimento da petição inicial com fulcro no art. 10 da Lei n. 12.016/2009, quando ausentes os requisitos do procedimento eleito pela parte. 3. Não há incidência do art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015, em mandado de segurança, em razão da aplicação da normatividade do art. 25 da Lei n° 12.016/09. 4. Recurso conhecido e desprovido. (APC 07021620820178070018, Rela. Desa. Maria de Lourdes Abreu, 3a T., DJe 04/07/2017)” À luz dessa compreensão, se a Impetrante não demonstrou a preterição por suposta inobservância da ordem de classificação, não há que falar em direito líquido e certo, na medida em que o simples fato de ocorrerem vacâncias não torna obrigatória a nomeação de candidatos classificados no excedente do cadastro de reserva. A aprovação do candidato dentro do número de vagas previsto no edital traduz direito subjetivo à nomeação, consoante a inteligência do artigo 37, inciso IV, da Constituição da República. Nesse sentido é a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 161 da Repercussão Geral: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. (RE 598.099/MS, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011)” Para o candidato aprovado fora das vagas definidas no edital, o direito subjetivo à nomeação se verifica apenas com o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, com a abertura injustificada de novo concurso durante esse mesmo prazo de validade ou com a demonstração de preterição arbitrária e imotivada. Nessa diretriz, deliberou o Supremo Tribunal Federal também no regime da repercussão geral (Tema 874): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837.311/PI, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, DJe 15/04/2016)” Com efeito, o Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, previu 80 vagas para a ampla concorrência, além de 150 vagas para formação de cadastro de reserva para o cargo de Monitor de Gestão Educacional (fl. 1/56 ID 52602277). A Impetrante foi classificada na 3065a colocação, ou seja, foi aprovada apenas como excedente ao cadastro de reserva, de modo que não tem direito subjetivo à nomeação pretendida, ausente prova conclusiva da preterição ilegal imputada ao Impetrado. Note-se que a Impetrante consigna informação extraída do Ofício No 143/2023 - SEE/SUGEP (fls. 1/2 ID 52602290), acerca da existência de 940 nomeações tornadas sem efeito para o cargo pretendido, além de uma “minuta de decreto de nomeação”, sugerida pelo Chefe da Unidade de Administração de Carreiras e Empregos Públicos da pasta da Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal, na qual se evidencia que seria contemplada com a nomeação, caso fosse observada a totalidade dos 940 cargos vagos decorrentes das desistências (fl. 18 ID 52602290). Ocorre, porém, que não restou demonstrada a existência de preterição ilegal, caracterizada por novas nomeações em razão daquelas tornadas sem efeito, com a desconsideração da posição da Impetrante na ordem de classificação, de modo que não se pode dizer que houve violação ao direito líquido e certo à sua nomeação. Para que se configure a preterição ilegal de candidato aprovado fora das vagas, mesmo em cadastro de reserva, é indispensável a demonstração de que a Administração Pública agiu de forma arbitrária e imotivada, uma vez que situações dos mais variados matizes podem justificar a falta de nomeação. A propósito da matéria, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 56.178/MG, 2a T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 27/06/2018).” No caso vertente, portanto, não há prova concludente da alegada preterição da Impetrante, senão o fato de que a Administração Pública, observados os critérios de conveniência e oportunidade, procedeu com 500 novas nomeações, observada a ordem de classificação, e não com 940, como pretendido pela Impetrante. Cabe ressaltar que a “minuta de decreto de nomeação”, redigida em atendimento à solicitação da Secretaria de Estado de Educação, ainda se submeteria à apreciação do Secretário Executivo de Gestão Administrativa, do Secretário de Estado da pasta respectiva, com posterior remessa à Consultoria Jurídica para análise e, ao final, ao juízo de discricionariedade do Chefe do Poder Executivo, a quem compete definir se conveniente e oportuna as novas nomeações. Sobre o tema, vale consignar o seguinte julgado desta Corte de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CÂMARA LEGISLATIVA DO DF - CONSULTOR TÉCNICO LEGISLATIVO - ARQUIVISTA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DIREITO À NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - VIGÊNCIA DO CERTAME - POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO ATÉ O TERMO FINAL - ORDEM DENEGADA. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que a discricionariedade da Administração Pública deve ser interpretada em conjunto com o princípio da legalidade, retratado pelas normas editalícias. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito, "ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311, DJe de 15/04/2016). 3. Em face da incidência do Princípio da Separação dos Poderes, a imersão no juízo de discricionariedade do Administrador para definir qual é o momento oportuno e conveniente para a contratação de novos servidores somente seria legítima nos casos de preterição arbitrária e imotivada do Poder Público, elementos não caracterizados quando há a possibilidade de nomeação, até o termo final da vigência do certame, dos candidatos aprovados em cadastro reserva. 4. Ordem denegada. (MSG 07092476020218070000, Conselho Especial, Rela. Desa. Leila Arlanch, PJe: 30/9/2021)” Da mesma forma, não restou configurada a preterição ilegal ou abusiva invocada pela Impetrante sob o fundamento de que não foi convocada devido à contratação de “Educadores Sociais Voluntários” para a mesma função dos candidatos aprovados no concurso público. A despeito da semelhança de atribuições, especialmente no que diz respeito ao atendimento de crianças com necessidades educacionais especiais, não há qualquer indicativo de que a contratação de Educadores Sociais Voluntários (EVS), por meio do “Programa Educador Social Voluntário”, instituído pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal desde o ano de 2018, conforme se vê da Portaria n° 22, de 02 de Fevereiro de 2018 (fls. 1/11 ID 52602280), tenha acarretado a preterição de candidatos aprovados no concurso da Impetrante. A toda evidência, não pode ser considerada preterição ilegal ou abusiva contratação regular que não afeta direito subjetivo de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. A Apelante, além de ter sido aprovada apenas como excedente no cadastro de reserva, não demonstrou que as supostas contratações por meio do Programa Educador Social Voluntário frustraram indevidamente a sua nomeação. Logo, não tem direito subjetivo à nomeação pretendida. Acerca do assunto é expressiva a jurisprudência desta Corte de Justiça, como se colhe dos julgados a seguir reproduzidos: “APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CAESB. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A mera aprovação em concurso público fora do número de vagas não assegura ao candidato o direito à nomeação, de modo que o candidato aprovado em cadastro de reserva só ostenta direito subjetivo se demonstrar cabalmente preterição abusiva e arbitrária. 2. A demissão de um empregado do mesmo cargo, por si só, não torna obrigatória nova e imediata contratação pela sociedade de economia mista, pois a contratação dos candidatos que compõem o cadastro de reserva do concurso depende da discricionariedade e oportunidade da Administração. 3. Não se configura preterição na contratação pela empresa estatal quando inexiste evidências da necessidade da função pretendida pelo candidato para o desenvolvimento das atividades, bem como não há demonstração de contratação irregular de terceirizados para realizarem as mesmas funções destinadas ao cargo. 4. Apelo conhecido e não provido. (APC 07146651020208070001, 5a T., Rel. Des. Ana Cantarino DJe 01/07/2021)” “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CAESB. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO RESERVA. VACÂNCIAS. PRETERIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311 (rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema n. 784), firmou tese no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge quando configuradas determinadas hipóteses, quais sejam: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas para preenchimento imediato previstas no edital; b) constatar-se a preterição na nomeação por inobservância à ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e sem motivação por parte da Administração Pública. 2. Os documentos presentes nos autos não evidenciam a suposta preterição, mormente porque o tão só fato de o autor/apelante não ter sido nomeado diante da vacância de cargos, estando no cadastro reserva, não representa circunstância suficiente para caracterizar preterição. 3. Recurso de apelação conhecido, mas desprovido. (APC 07048157520208070018, 1a T., Rel. Desa. Gislene Pinheiro, DJe 11/06/2021)” Não se vislumbra, portanto, preterição ilegal, arbitrária e imotivada apta a respaldar a excepcional atuação positiva do Poder Judiciário para vencer omissão ilícita da Administração Pública. Acerca do assunto, é expressiva a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte julgado: “ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requereu nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2. A princípio, informe-se que a impetrante não apresentou prova pré-constituída no writ, qual seja a demonstração de que houve preterição arbitrária e imotivada e o quantitativo de cargos efetivamente vagos - conforme assinalado pelo Tribunal de origem. 3. Acha-se evidente a ausência de um dos requisitos ensejadores da impetração do Writ of Mandamus, a comprovação do direito líquido e certo da impetrante por meio de prova pré-constituída. 4. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 5. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 6. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli. 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 56.281/MG, 2a T., rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16/11/2018).” Portanto, não há ilegalidade a ser amparada pela via do presente mandado de segurança. Conclui-se, assim, pelo descabimento da impetração e pelo consequente indeferimento da petição inicial. Isto posto, indefiro a petição inicial e julgo extinto o processo nos termos dos artigos 10 da Lei 12.016/2009 e 485, inciso I, do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília-DF, 24 de outubro de 2023. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0744972-42.2023.8.07.0000 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ANA LIDIA ALVES SILVA IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ANA LIDIA ALVES SILVA contra ato do GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. A Impetrante sustenta (i) que foi aprovada no concurso público para o cargo de Monitor de Gestão Educacional, regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, sendo classificada na 3.065a posição; (ii) que o concurso se encerrou no dia 31/07/2023, com a publicação da última nomeação de apenas 500 (quinhentos) candidatos, em substituição às nomeações tornadas sem efeito, a despeito de existirem 940 vacâncias; (iii) que a própria Subsecretaria de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal (SEE/DF) solicitou a nomeação de 940 candidatos para ocuparem os cargos vagos resultantes das nomeações tornadas sem efeito; (iv) que, remanescendo essas 440 vagas em razão de tais desistências, tem direito líquido e certo à nomeação, a qual não acarretará em aumento de despesas; e (v) que há preterição por parte da Administração Pública ao optar pela contratação de Educadores Sociais Voluntários, em caráter precário, em detrimento dos aprovados no concurso público, o que não pode ser admitido, observadas as necessidades da administração e o melhor interesse público. Requer a concessão de liminar para “determinar a imediata nomeação e posse da impetrante para o cargo de Monitor de Gestão Educacional Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016” e, ao final, a concessão definitiva da segurança. É o relatório. Decido. Defiro a gratuidade de justiça. No mandado de segurança o direito líquido e certo traduz ao mesmo tempo condição da ação e parâmetro para a resolução do mérito da impetração. Não há direito líquido e certo, na perspectiva processual, quando o juiz, à luz das provas que instruem a petição inicial, conclui pela falta de embasamento persuasivo suficiente à demonstração documental do direito subjetivo alegado. Nesta hipótese, o direito líquido e certo fica confinado aos pressupostos processuais da ação especial e sua ausência conduz à extinção do feito sem resolução do mérito na forma do artigo 10 da Lei 12.026/2009. De outro lado, não há direito líquido e certo, sob a perspectiva substancial, quando o juiz, conquanto tenha recebido a petição inicial por vislumbrar a sua coesão probatória, depois de processada a demanda mandamental chega à conclusão de que o impetrante não possui o direito subjetivo alegado. Nesta hipótese, o direito líquido e certo representará questão de mérito e balizará a resolução do mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. A respeito dessa dupla face do direito líquido e certo, decidiu este Tribunal de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. LEGALIDADE NA SANÇAO IMPOSTA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA HÁBIL A ELIDIR A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PRELIMINAR DE OFÍCIO. ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. 1. O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano e que é "certo" em sua amplitude e "incontestável" em seu mérito. A um só tempo ele tem natureza jurídica de pressuposto constitucional específico de admissibilidade do mandado de segurança, requisito de ordem processual, e de mérito da ação, requisito de ordem material. 2. Da síntese fática e documentos acostados na inicial, bem como da natureza do mandado de segurança, que não permite dilação probatória para perquirir sobre a justiça da sanção aplicada (desde que fixada dentro dos parâmetros legais, como no caso), porquanto o impetrante não juntou prova hábil a elidir a presunção de veracidade dos atos administrativos. 3. O mandado de segurança pressupõe direito líquido e certo demonstrado de plano, porque não admite dilação probatória. Ausente a prova pré-constituída, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC. (APC 20070110425039, 1a T., rela. Desa. Leila Arlanch, DJe 14/05/2012)” A demonstração, de plano, do direito líquido e certo que fundamenta a impetração, mediante prova pré-constituída, representa então pressuposto de admissibilidade da petição inicial. Na precisa abordagem de Vidal Serrano Nunes Júnior e Marcelo Sciorilli: “Do ponto de vista processual, o direito líquido e certo se afigura como condição da ação especialmente erigida para a impetração do mandamus. Para que o mandado de segurança se revele, no caso concreto, como via processual adequada à tutela reclamada (o que diz respeito, portanto, ao interesse de agir), a presença do direito líquido e certo há de ser revelada de plano, já com a impetração. Tratando-se de condição da ação, a ausência de direito líquido e certo, por falta de prova pré-constituída dos fatos afirmados, conduz à extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, inciso VI). Reserva-se ao impetrante, todavia, a possibilidade de tutela de seu direito por outras vias processuais, que não o mandado de segurança, como expressamente admite o art. 19 da Lei no 12.016/09 (STF, Súmula no 304). Grifo nosso. (Mandado de Segurança, 2a ed., Verbatim, p. 16/17)” Significa dizer que, sob a lente do artigo 10 da Lei 10.016/2009, a petição inicial deve ser indeferida quando não for o caso de mandado de segurança ou ao direito líquido e certo alegado faltar indumentária probatória apta a expungir qualquer dúvida quanto aos seus contornos fáticos. A propósito, assinala Leonardo José Carneiro da Cunha: “Na verdade, somente se revela adequado o mandado de segurança se o direito se apresentar líquido e certo. Não havendo direito líquido e certo, não será cabível o writ. Haverá, noutros termos, inadequação da via eleita. Ora, sabe-se que sendo inadequada a via eleita, falta interesse de agir. É que o interesse de agir compõe-se da necessidade, utilidade e adequação. Não havendo adequação, não há interesse de agir. Logo, o direito líquido e certo compõe o interesse de agir, integrando as condições da ação. Ausente o direito líquido e certo, haverá de ser extinto o mandado de segurança sem resolução do mérito, facultando-se à parte a impetração de outro writ, desta feita com a prova pré-constituída, se ainda houver prazo para tanto, ou o uso das vias ordinárias. (...) Em sentido técnico, direito líquido e certo significa, como se viu, comprovação documental e pré-constituída dos fatos alegados, demonstrando-se, logo com a petição inicial, a ilegalidade ou abusividade do ato praticado pela autoridade coatora. Não havendo tal comprovação de plano e sendo necessária a dilação probatória, descabe o mandado de segurança, por falta de interesse de agir, confirmando-se a situação no âmbito das condições da ação. (A Fazenda Pública em juízo, 6a ed. Dialética, 2008. pg. 392/393)” É o que se verifica no caso sub judice: a petição inicial não descortina a existência, sob o aspecto instrumental, de direito líquido e certo hábil a respaldar a impetração de mandado de segurança, haja vista que os documentos que a instruem não demonstram de maneira clara e exauriente a existência de ação ou omissão administrativa ilegal ou abusiva, especialmente quanto à ocorrência de preterição da candidata. Malgrado a verossimilhança da alegação de que 940 nomeações para o cargo de Monitor de Gestão Educacional do Distrito Federal foram tornadas “sem efeito”, o fato é que o reconhecimento do direito subjetivo invocado pela Impetrante depende de dilação probatória, o que evidencia o descabimento da via mandamental. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – PROVENTOS INTEGRAIS – INCAPACIDADE LABORAL – LIQUIDEZ DOS FATOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA. A disciplina ritual da ação de mandado de segurança não admite dilação probatória. O mandado de segurança qualifica-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante do “writ” produzir a prova literal pré-constituída pertinente aos fatos subjacentes à pretensão de direito material deduzida. (AGRG no RMS 30.870, 2a T., rel. Min. Celso de Mello, DJe 21.06.2013)” A base documental do direito líquido e certo afirmado pela impetrante é indispensável para que se possa admitir a própria impetração do mandado de segurança. Na linha do que decidiu este Tribunal de Justiça: “DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, §11, CPC/2015. INAPLICÁVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 25, LEI N° 12.016/09. 1. Ao impetrar o mandado de segurança é necessária a evidente e inequívoca demonstração do direito líquido e certo, a fácil aferição da extensão do direito alegado e o exercício imediato deste, o que se comprova pela juntada de documentos. 2. Cabível o indeferimento da petição inicial com fulcro no art. 10 da Lei n. 12.016/2009, quando ausentes os requisitos do procedimento eleito pela parte. 3. Não há incidência do art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015, em mandado de segurança, em razão da aplicação da normatividade do art. 25 da Lei n° 12.016/09. 4. Recurso conhecido e desprovido. (APC 07021620820178070018, Rela. Desa. Maria de Lourdes Abreu, 3a T., DJe 04/07/2017)” À luz dessa compreensão, se a Impetrante não demonstrou a preterição por suposta inobservância da ordem de classificação, não há que falar em direito líquido e certo, na medida em que o simples fato de ocorrerem vacâncias não torna obrigatória a nomeação de candidatos classificados no excedente do cadastro de reserva. A aprovação do candidato dentro do número de vagas previsto no edital traduz direito subjetivo à nomeação, consoante a inteligência do artigo 37, inciso IV, da Constituição da República. Nesse sentido é a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 161 da Repercussão Geral: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. (RE 598.099/MS, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011)” Para o candidato aprovado fora das vagas definidas no edital, o direito subjetivo à nomeação se verifica apenas com o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, com a abertura injustificada de novo concurso durante esse mesmo prazo de validade ou com a demonstração de preterição arbitrária e imotivada. Nessa diretriz, deliberou o Supremo Tribunal Federal também no regime da repercussão geral (Tema 874): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837.311/PI, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, DJe 15/04/2016)” Com efeito, o Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, previu 80 vagas para a ampla concorrência, além de 150 vagas para formação de cadastro de reserva para o cargo de Monitor de Gestão Educacional (fl. 1/56 ID 52602277). A Impetrante foi classificada na 3065a colocação, ou seja, foi aprovada apenas como excedente ao cadastro de reserva, de modo que não tem direito subjetivo à nomeação pretendida, ausente prova conclusiva da preterição ilegal imputada ao Impetrado. Note-se que a Impetrante consigna informação extraída do Ofício No 143/2023 - SEE/SUGEP (fls. 1/2 ID 52602290), acerca da existência de 940 nomeações tornadas sem efeito para o cargo pretendido, além de uma “minuta de decreto de nomeação”, sugerida pelo Chefe da Unidade de Administração de Carreiras e Empregos Públicos da pasta da Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal, na qual se evidencia que seria contemplada com a nomeação, caso fosse observada a totalidade dos 940 cargos vagos decorrentes das desistências (fl. 18 ID 52602290). Ocorre, porém, que não restou demonstrada a existência de preterição ilegal, caracterizada por novas nomeações em razão daquelas tornadas sem efeito, com a desconsideração da posição da Impetrante na ordem de classificação, de modo que não se pode dizer que houve violação ao direito líquido e certo à sua nomeação. Para que se configure a preterição ilegal de candidato aprovado fora das vagas, mesmo em cadastro de reserva, é indispensável a demonstração de que a Administração Pública agiu de forma arbitrária e imotivada, uma vez que situações dos mais variados matizes podem justificar a falta de nomeação. A propósito da matéria, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 56.178/MG, 2a T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 27/06/2018).” No caso vertente, portanto, não há prova concludente da alegada preterição da Impetrante, senão o fato de que a Administração Pública, observados os critérios de conveniência e oportunidade, procedeu com 500 novas nomeações, observada a ordem de classificação, e não com 940, como pretendido pela Impetrante. Cabe ressaltar que a “minuta de decreto de nomeação”, redigida em atendimento à solicitação da Secretaria de Estado de Educação, ainda se submeteria à apreciação do Secretário Executivo de Gestão Administrativa, do Secretário de Estado da pasta respectiva, com posterior remessa à Consultoria Jurídica para análise e, ao final, ao juízo de discricionariedade do Chefe do Poder Executivo, a quem compete definir se conveniente e oportuna as novas nomeações. Sobre o tema, vale consignar o seguinte julgado desta Corte de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CÂMARA LEGISLATIVA DO DF - CONSULTOR TÉCNICO LEGISLATIVO - ARQUIVISTA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DIREITO À NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - VIGÊNCIA DO CERTAME - POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO ATÉ O TERMO FINAL - ORDEM DENEGADA. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que a discricionariedade da Administração Pública deve ser interpretada em conjunto com o princípio da legalidade, retratado pelas normas editalícias. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito, "ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311, DJe de 15/04/2016). 3. Em face da incidência do Princípio da Separação dos Poderes, a imersão no juízo de discricionariedade do Administrador para definir qual é o momento oportuno e conveniente para a contratação de novos servidores somente seria legítima nos casos de preterição arbitrária e imotivada do Poder Público, elementos não caracterizados quando há a possibilidade de nomeação, até o termo final da vigência do certame, dos candidatos aprovados em cadastro reserva. 4. Ordem denegada. (MSG 07092476020218070000, Conselho Especial, Rela. Desa. Leila Arlanch, PJe: 30/9/2021)” Da mesma forma, não restou configurada a preterição ilegal ou abusiva invocada pela Impetrante sob o fundamento de que não foi convocada devido à contratação de “Educadores Sociais Voluntários” para a mesma função dos candidatos aprovados no concurso público. A despeito da semelhança de atribuições, especialmente no que diz respeito ao atendimento de crianças com necessidades educacionais especiais, não há qualquer indicativo de que a contratação de Educadores Sociais Voluntários (EVS), por meio do “Programa Educador Social Voluntário”, instituído pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal desde o ano de 2018, conforme se vê da Portaria n° 22, de 02 de Fevereiro de 2018 (fls. 1/11 ID 52602280), tenha acarretado a preterição de candidatos aprovados no concurso da Impetrante. A toda evidência, não pode ser considerada preterição ilegal ou abusiva contratação regular que não afeta direito subjetivo de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. A Apelante, além de ter sido aprovada apenas como excedente no cadastro de reserva, não demonstrou que as supostas contratações por meio do Programa Educador Social Voluntário frustraram indevidamente a sua nomeação. Logo, não tem direito subjetivo à nomeação pretendida. Acerca do assunto é expressiva a jurisprudência desta Corte de Justiça, como se colhe dos julgados a seguir reproduzidos: “APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CAESB. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A mera aprovação em concurso público fora do número de vagas não assegura ao candidato o direito à nomeação, de modo que o candidato aprovado em cadastro de reserva só ostenta direito subjetivo se demonstrar cabalmente preterição abusiva e arbitrária. 2. A demissão de um empregado do mesmo cargo, por si só, não torna obrigatória nova e imediata contratação pela sociedade de economia mista, pois a contratação dos candidatos que compõem o cadastro de reserva do concurso depende da discricionariedade e oportunidade da Administração. 3. Não se configura preterição na contratação pela empresa estatal quando inexiste evidências da necessidade da função pretendida pelo candidato para o desenvolvimento das atividades, bem como não há demonstração de contratação irregular de terceirizados para realizarem as mesmas funções destinadas ao cargo. 4. Apelo conhecido e não provido. (APC 07146651020208070001, 5a T., Rel. Des. Ana Cantarino DJe 01/07/2021)” “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CAESB. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO RESERVA. VACÂNCIAS. PRETERIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311 (rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema n. 784), firmou tese no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge quando configuradas determinadas hipóteses, quais sejam: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas para preenchimento imediato previstas no edital; b) constatar-se a preterição na nomeação por inobservância à ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e sem motivação por parte da Administração Pública. 2. Os documentos presentes nos autos não evidenciam a suposta preterição, mormente porque o tão só fato de o autor/apelante não ter sido nomeado diante da vacância de cargos, estando no cadastro reserva, não representa circunstância suficiente para caracterizar preterição. 3. Recurso de apelação conhecido, mas desprovido. (APC 07048157520208070018, 1a T., Rel. Desa. Gislene Pinheiro, DJe 11/06/2021)” Não se vislumbra, portanto, preterição ilegal, arbitrária e imotivada apta a respaldar a excepcional atuação positiva do Poder Judiciário para vencer omissão ilícita da Administração Pública. Acerca do assunto, é expressiva a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte julgado: “ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requereu nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2. A princípio, informe-se que a impetrante não apresentou prova pré-constituída no writ, qual seja a demonstração de que houve preterição arbitrária e imotivada e o quantitativo de cargos efetivamente vagos - conforme assinalado pelo Tribunal de origem. 3. Acha-se evidente a ausência de um dos requisitos ensejadores da impetração do Writ of Mandamus, a comprovação do direito líquido e certo da impetrante por meio de prova pré-constituída. 4. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 5. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 6. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli. 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 56.281/MG, 2a T., rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16/11/2018).” Portanto, não há ilegalidade a ser amparada pela via do presente mandado de segurança. Conclui-se, assim, pelo descabimento da impetração e pelo consequente indeferimento da petição inicial. Isto posto, indefiro a petição inicial e julgo extinto o processo nos termos dos artigos 10 da Lei 12.016/2009 e 485, inciso I, do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília-DF, 24 de outubro de 2023. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator