Tribunal: TJDFT
Processo: 0751744-21.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA
Órgão colegiado: 1a Turma Criminal
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Número do processo: 0751744-21.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: J. M. M. R. AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por J.M.M.R. contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Infância e da Juventude do DF, nos autos n.o 0711591-50.2022, que designou audiência una. Em suas razões (Id 54129985), o agravante narra que responde a representação que lhe imputa a prática de ato infracional análogo ao delito do art. 345, caput, do Código Penal. Sustenta que, apesar do pedido da Defesa e do MPDFT, o Juízo de origem designou audiência una, além de advertir que o não comparecimento do representado implicaria renúncia ao direito de ser ouvido e manifestação tácita de uso do direito ao silêncio. Defende o agravante que o Estatuto da Criança e do Adolescente determina a realização de audiência de apresentação, para, se o caso, o juiz conceda a remissão judicial ou permita o oferecimento de defesa prévia, e apenas após, será designada audiência em continuação. Salienta que, em caso de não comparecimento, a legislação prevê a condução coercitiva do adolescente. Argumenta que a manutenção da decisão recorrida impediria a concessão de remissão judicial, bem como teria desconsiderado o prazo para arrolar testemunhas, além de presumir o seu direito ao silêncio, caso não compareça. Discorre que a audiência de apresentação seria um direito do jovem, sendo indispensável a sua realização, em respeito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja ouvido nos termos dos artigos 186 e 187 do ECA. No mérito, postula a confirmação da antecipação da tutela, com a reforma da decisão agravada. Sem preparo, nos termos do art. 198, I, do ECA. É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Passo ao exame do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. O agravante objetiva o cumprimento do disposto nos artigos 186 e 187 do ECA, com a designação de duas audiências: de apresentação e de continuação. Em decisão de Id 164900138 (dos autos de origem), o Juízo a quo recebeu a representação e determinou a designação de data para a realização da audiência de apresentação, na modalidade presencial. Entretanto, referida audiência foi cancelada, nos termos do mandado de Id 169721539 (dos autos de origem) e, posteriormente, a Certidão de 170778421 (dos autos de origem), informou que a audiência una foi designada para 31/10/2023, às 15h. Ante a não localização do representado, designou-se nova audiência una para 16/04/2024, às 15h (Id 178448276 dos autos de origem). Dessa designação, insurgiram-se o MPDFT e a Defesa (Ids 178525530 e 178851612 dos autos de origem). Na sequência, proferiu-se a seguinte decisão (Id 178879515 dos autos de origem): “Trata-se de pedido formulado pela defesa para designação de audiência de apresentação, argumenta que a decisão do Eg. tribunal de justiça (HC 769197/RJ - Relator Ministro Rogério Schietti, julgado em 14/06/2023) que determinou a realização do interrogatório do adolescente somente no ato final da instrução não subtraiu do representado o direito de ser ouvido em audiência de apresentação (ID 178851612). Por fim, requereu a designação de audiência de apresentação em data mais próxima, em razão da especificidade do caso. O Ministério Público também requereu seja designada data mais próxima para realização de audiência de apresentação do adolescente, ante a situação de vulnerabilidade do representado (ID 178525530). É o breve relato. Decido Em razão de julgados dos Tribunais Superiores e do egrégio TJDFT, este Juízo passou a designar audiência una. De início, é importante registrar que o Superior Tribunal de Justiça, antes do julgamento do HC 769197/RJ, já entendia pelo cabimento da audiência una no procedimento infracional. Ou seja, há muito tempo, a Corte Federal já entendia não haver qualquer irregularidade em ouvir o adolescente somente no final da instrução. Seguem os julgados. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR EM CORREIÇÃO PARCIAL NA ORIGEM, AINDA NÃO JULGADA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DOS PACIENTES. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte, não se admite habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ademais, não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício, pois já decidiu esta Corte Superior que sem efetiva demonstração de prejuízo, o fato da realização de audiência una pelo juízo menorista, por si só, não é capaz de gerar a nulidade do ato processual, quando, atendido o princípio do devido processo legal, a condenação do menor infrator for proferida com amparo no conjunto probatório dos autos. 3. No mais, a Defensoria Pública Impetrante não logrou demonstrar que a nomeação de Advogado pelo Juízo menorista causou prejuízo aos adolescentes, notadamente porque informado que ela teria abandonado a audiência de instrução e julgamento inconformada com o indeferimento dos seus pleitos, tampouco alega constrangimento ilegal à liberdade dos menores, pois não impugna a imposição da medida socioeducativa, buscando o presente writ, ao que parece, assegurar o cumprimento de suas prerrogativas legais enquanto órgão responsável pela defesa dos hipossuficientes, o que não se coaduna com a via eleita. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 744.689/RO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022.). HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO ESTABELECIDA EM RAZÃO DA GRAVIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. MALFERIMENTO AO ART. 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. AUDIÊNCIA UNA. AUSÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS. JUÍZO CONDENATÓRIO DEVIDAMENTE MOTIVADO COM AMPARO NÃO APENAS NA CONFISSÃO DO PACIENTE MAS TAMBÉM COM AS OUTRAS PROVAS CONTIDAS NOS AUT OS.1. A internação, medida sócio-educativa extrema, tão-somente está autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do ECA, o que denota a ilegalidade da constrição determinada em desfavor do ora paciente, cujo ato infracional - tráfico ilícito de entorpecentes - deu-se sem uso de violência ou grave ameaça à pessoa. Precedentes do STJ. 2. O fato da realização de audiência una pelo juízo menorista, por si só, não é capaz de gerar a nulidade do condenação. Na hipótese, foi atendido o princípio do devido processo legal, porquanto a condenação do menor infrator foi proferida com amparo no conjunto probatório dos autos e não apenas com base na sua confissão. 3. Writ parcialmente concedido tão-somente para, reformando o acórdão atacado, anular a decisão de primeiro grau e determinar que outra seja proferida, permitindo-se ao paciente o aguardo da nova decisão em liberdade assistida. (HC n. 45.527/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/10/2005, DJ de 14/11/2005, p. 362.). No julgamento do RHC n. 48.235/SP, julgado em 4/9/2014, DJe de 23/9/2014, a relatora Ministra Marilza Maynard transcreveu a decisão do Juiz singular sobre o assunto. Copia-se a referida transcrição: “Alega o recorrente, preliminarmente, a nulidade do processo, em razão da realização da audiência de apresentação na mesma data da audiência de instrução e julgado. Na ocasião, o Juiz de 1° Grau ressaltou: Incabível a alegação de nulidade do processo, pelo fato da audiência de apresentação ter sido realizada na mesma data que a audiência de instrução, pois foi cumprido o art. 184 do Estatuto da Criança e Adolescente. O genitor do representado foi cientificado da representação e notificação a respeito da audiência de apresentação. Cabe salientar que a audiência se realizou mais de um mês após a ciência do menor, sendo concedida a esta a possibilidade de apresentar sua defesa e arrolar testemunhas no prazo legal, porquanto nenhum prejuízo adveio ao menor ou à sua defesa em razão da observância de todos os seus direitos constitucionais, especialmente o que lhe garante a ampla defesa. O adolescente na audiência una estava devidamente acompanhado da Defensoria Pública e de sua responsável legal, vindo a confessar os fatos, não se vislumbrando quaisquer prejuízos à sua defesa (fl. 209).” Depois, a nobre Relatora afirmou: “Verifica-se, no caso, que o menor fora devidamente cientificado da audiência, ofertou defesa e, durante a realização do ato, estava devidamente acompanhado por sua representante legal e por seu defensor. Não se verifica, assim, o alegado prejuízo à defesa do menor, aplicando-se ao caso o princípio do pas de nullité sans grief”. Nesse quadro, o Juízo está a fazer aquilo que o Superior Tribunal de Justiça já entendia como correto antes do julgamento do HC 769197/RJ. Mesmo quando não era imperativo que o adolescente fosse ouvido ao final da instrução, a Corte Federal já aprovava a realização de audiência UNA. Com muito mais razão ainda, a partir do julgado transcrito acima, a referida audiência não pode configurar procedimento equivocado. Mais do que isso: afigura-se, pois, o mais indicado, o menos custoso e o mais benéfico para o adolescente. Explica-se. Incialmente, é importante a transcrição do seu art. 184: Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo. § 1o O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado. § 2o Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente. § 3o Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação. § 4o Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável. Uma vez designada, a audiência de apresentação ocorria com base no artigo 186 da mesma Lei, in verbis: Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. § 1o Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão. § 2o Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso. § 3o O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas. § 4o Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão. Como é possível observar, a audiência de apresentação serve, primordialmente, para ouvir o adolescente. Embora se preveja a oitiva do responsável, a Lei não a considera essencial, tanto que não impede a realização do ato, se o responsável não comparece. Sobre o que o Juiz deve ouvir do adolescente? O ECA não revela. Por força de aplicação subsidiária, art. 152, ECA, a Justiça juvenil segue rigorosamente o que prevê os artigos 186 e 187 do CPP, in verbis: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. Pela leitura desses dispositivos, é possível observar que há dois fatos que se diferenciam entre si: o primeiro é referente à qualificação da pessoa acusada de crime. Essa qualificação não compõe o interrogatório. Tanto que o legislador, ao exigir que o acusado fosse informado de seu direito de ficar calado, expressamente, consignou que isso deve ser feito antes do interrogatório. Assim, claramente distinguiu um do outro. Na sequência, após qualificar o acusado, o juiz inicia o interrogatório, ou seja, faz perguntas sobre a pessoa do acusado e perguntas sobre os fatos. Isso é a definição de interrogatório previsto no CPP. É dessa forma que ocorre no artigo 400 do CPP. Inexplicavelmente, os artigos legais que definem o que é, de fato, um interrogatório não são mencionados pelas partes que vêm questionando a designação de audiência una pelo Juízo. Isso é de suma importância, porque, sem essa referência necessária, dá a impressão de que, na audiência de apresentação, o Juiz da Infância poderia fazer perguntas pessoais ao adolescente acusado de ato infracional. Não! Não pode. Não é possível fazer perguntas de caráter pessoal para o adolescente porque isso faz parte do interrogatório. Nessa quadra, com o julgamento inicialmente citado, o HC 769197/RJ, por parte do Superior Tribunal de Justiça, o egrégio TJDFT passou a seguir a orientação nele contida. Com isso, o adolescente passou a ser interrogado nos moldes do que prevê o art. 400 do CPP. Ou seja, doravante, em princípio, não há mais nada a ser realizado na audiência de apresentação prevista no ECA. Com todas as vênias possíveis, esse foi justamente o sentido do julgamento decidido, pelo egrégio TJDFT, em julgado recente. Transcreve-se a ementa: HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. INTERROGATÓRIO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. ATO DE DEFESA. OITIVA DO MENOR. FINAL DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a apuração do ato infracional, apesar de possuir procedimento e institutos próprios, deve observar, de forma subsidiária, o disposto no Código de Processo Penal. 2. O art. 400 do Código de Processo Penal, ao tratar do rito ordinário de apuração de crimes, difere do estabelecido no ECA e dispõe a seguinte ordem: oitiva da vítima, testemunhas e, por fim, interrogatório do acusado. 3. A oitiva do menor em audiência de apresentação é equiparada ao interrogatório do acusado, isto é, configura um ato de defesa que confere ao adolescente a oportunidade de dar a sua versão dos fatos. 4. A fim de dar efetividade ao princípio da ampla e defesa e do contraditório, a oitiva do menor deve ser realizada por último, após a instrução e oitiva das testemunhas, caso contrário o prejuízo é presumido. 5. Ordem concedida.(Acórdão 1749029, 07326213720238070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 24/8/2023, publicado no PJe: 12/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Grifei. Além de equiparar, a oitiva do menor em audiência de apresentação com o interrogatório do acusado, no item 4 da referida ementa, por entender que é necessário dar efetividade ao princípio da ampla defesa e do contraditório, a egrégia 3.a Turma Criminal exigiu que a oitiva do menor fosse realizada após a instrução e oitiva das testemunhas. E arrematou: o prejuízo é presumido, caso ouça o menor antes. E estão corretos, sua excelência, o nobre Relator e os demais integrantes da Turma Criminal julgadora, ao afirmar que a oitiva do adolescente antes é prejudicial ao menor. E não somente sobre os fatos. Sobre perguntas também de índole pessoal. Afinal, tudo é interrogatório, conforme o artigo 186 do CPP. Mas não só por isso. Como todo o sistema de Justiça Juvenil tem amplo conhecimento, quando o Juiz aplica alguma medida socioeducativa ao adolescente, quer seja quando ele é tão somente acusado de envolvimento em ato infracional, quer seja quando ele é condenado pela prática de um crime, além das circunstâncias e a gravidade da infração, inexoravelmente, precisa avaliar sua capacidade de cumpri-las. Isso está previsto no § 1.o do artigo 112 do ECA. Capacidade de cumpri-las, por certo, não está ligado ao ato infracional, em si, mas ao contexto pessoal do adolescente. A idade do adolescente, com quem ele reside, como é seu comportamento em casa, como é sua rotina, sua família, sua vida escolar, na vizinhança, seu passado infracional etc. Todos esses aspectos, junto com a gravidade do ato infracional, bem como o grau de participação no delito, servirão de norte para a autoridade escolher a medida socioeducativa mais adequada. Além art. 112, § 1.o, acima mencionado, no mesmo sentido, há também o caput do art. 126 da mesma lei. O referido dispositivo estabelece as condições ou os requisitos para a concessão da remissão. A autoridade, no momento em que irá conceder a remissão, além de circunstâncias relacionadas sobre o fato, bem como a maior ou menor participação no ato infracional, precisa analisar também o contexto social e a personalidade do adolescente. Contexto social e personalidade do adolescente são revelados, a rigor, pelas circunstâncias adrede mencionadas. Nas duas hipóteses em que o adolescente pode receber medida socioeducativa, tanto por meio de remissão, quanto por meio de sentença de mérito, é imperioso que se avaliem aspectos ligados à sua pessoa. Tais elementos, conforme observado acima, por força de lei, integram o interrogatório. Esse, segundo a nova modulagem revelada pela jurisprudência, só pode ocorrer no final. Ad argumentandum tantum, ainda que se cogitasse da possibilidade de se fazer perguntas de natureza pessoal ao adolescente e a seu responsável (o que violaria frontalmente os artigos 186 e 187 do Código de Processo Penal), antes de as provas serem conhecidas dele e de sua defesa técnica, e, a partir dessas respostas, cogitar-se de se aplicar alguma medida socioeducativa em sede de remissão, isso contrariaria tudo o que motivou o deslocamento do interrogatório do adolescente para o fim da instrução. Como se sabe, da leitura dos julgados proferidos pelos Tribunais Superiores que trataram do tema, o que motivou a mudança do momento destinado a ouvir o menor foi justamente propiciar ao adolescente e a sua defesa técnica o conhecimento integral das provas produzidas nos autos. Tal como ocorre com o qualquer adulto, desde o julgamento do HC 197.900/AM. O Supremo Tribunal Federal, por meio desse julgado, determinou que toda legislação que previa o interrogatório no início passasse a adotar, doravante, o art. 400 do CPP. E isso não é ligado apenas e tão somente aos fatos. Como ficou claro, o interrogatório abrange também questões pessoais. É através do conhecimento das provas existentes nos autos que o adolescente e sua defesa podem traçar as estratégias inerentes ao direito de defesa a ser exercido por ele, pessoalmente, no interrogatório. Nesse momento, e isso só pode ocorrer no interrogatório, o adolescente pode confessar o delito, de forma a demonstrar para o Juiz algum arrependimento ou senso de responsabilidade. E, quem sabe, viabilizar inclusive a concessão de remissão judicial. Não que a remissão dependa da confissão; mas é inegável que o nobre ato de reconhecer um erro tem reflexo na livre convicção da autoridade. O adolescente pode negar os fatos, contraditando a prova produzida até então, buscando sua absolvição. A partir da estratégia traçada somente depois de conhecer toda a prova produzida nos autos, pode inclusive negar eventual oferta de remissão judicial, que lhe acarretaria a obrigação de cumprir alguma medida socioeducativa. A partir de sua negativa e do exame da prova já produzida, tanto ele, quanto sua defesa estariam convictos de que a absolvição é a alternativa mais próxima da realidade daquele processo. Não precisaria, pois, aceitar eventual proposta de remissão, condicionada ao cumprimento de alguma obrigação. Pode, por fim, manifestar seu desejo de nada falar. Nem sobre os fatos, nem sobre sua situação pessoal. Afinal, não custa repisar, a questão pessoal, além de fazer parte do interrogatório, é extremamente relevante para o juiz fixar a medida socioeducativa. Não há dúvida de que, a depender do conhecimento da situação pessoal do adolescente, a medida socioeducativa pode ser mais grave do que seria, se levasse em conta tão somente a gravidade do crime. Não são poucos os casos em que a escolhida pela autoridade é a mais grave, justamente, porque se observou principalmente o contexto de vida dele e de sua família. Um exemplo bem ajuda a compreensão do tema. Dois adolescentes, A e B, juntos, subtraem um telefone celular bastante caro, sendo os três colegas de sala de aula. Os fatos são revelados e comunicados à polícia. Após às providências de praxe, não sendo concedida a remissão extrajudicial, não importa a razão aqui, os adolescentes chegam à presença do Juiz. Para tanto, vamos utilizar a sistemática antiga do ECA, com a interpretação incorreta que se pretende dar à jurisprudência, e admitir, hipoteticamente, que os adolescentes possam falar sobre suas condições pessoais. Vamos ignorar o artigo 187 e seu § 1.o, do CPP. Nesse cenário, o adolescente A é primário. Nas conversas com ele e com seu responsável, descobre-se que tem boa índole estudantil, nunca havia dado problema semelhante, na escola ou na rua; o comportamento exemplar em família e na vizinhança. Não faz uso de droga ilícita. Enfim, um adolescente elogiável, que cometeu um único erro em sua vida acadêmica. Vejamos o outro agora. O adolescente B é problemático na escola. Nas conversas com ele e seu responsável, é revelado que vive na Diretoria acadêmica, por mau comportamento em sala de aula. Atormenta os professores; vai mal nas provas; chegou àquele colégio após ser expulso de outro, por má comportamento e brigas com colegas. Não é primário. Já ostenta uma condenação por sentença transitada em julgado. Ou seja, já recebeu medida socioeducativa. É usuário contumaz de maconha. Sua genitora afirma que já tentou de tudo para que B melhorasse de comportamento, mas a influência de pares envolvidos com a criminalidade leva o filho para o caminho ruim. Pois bem. O Juiz, diante das situações pessoais, resolve conceder remissão judicial ao aluno A, cumulada com alguma medida socioeducativa. Não importa qual. Liberdade assistida, por exemplo. A precisa, então, cumprir a medida socioeducativa que aceitou cumprir em sede de remissão. Em relação a B, o magistrado resolve levar a julgamento, após a instrução, diante dos aspectos pessoais dele. No interrogatório, a defesa, diante das provas fracas produzidas nos autos, orienta seu cliente a ficar calado. Na sequência, confirmando a avaliação correta da defesa, o juiz absolve B por falta de provas. É evidente que, nessas condições, A ficou prejudicado. O prejuízo é patente. Como aceitou cumprir medida socioeducativa sem saber de todas as provas produzidas nos autos, ficou com “considerável ônus e notória restrição à sua liberdade”. As aspas fazem parte do final do item 3 da ementa do julgado 769197/RJ, relatado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz. O item bem demonstra a preocupação em permitir que o adolescente tenha amplo conhecimento probatório para decidir se aceita, ou não, o cumprimento de medida em sede de remissão. Transcreve-se. 3. Na audiência de apresentação do adolescente, é possível que ao adolescente em conflito com a lei se imponham medidas socioeducativas, o que lhe traz considerável ônus e notória restrição à sua liberdade. Com todas as vênias de quem entende diferente, a autoridade que não considerar tais dados como prova está a aplicar outra legislação que não o ECA e o CPP. A evidência do exemplo acima, por si só, já demonstra que as questões pessoais do adolescente constituem matéria probatória. Relevantíssimas para a aplicação de medida socioeducativa. Afora isso, há os artigos 186 e 187 do CPP que asseveram que as questões pessoais integram, compõem o interrogatório. De tudo isso, a verdade é uma só: não se pode ouvir mais o adolescente em audiência de apresentação, prevista no art. 186 do ECA. Tudo é matéria para o interrogatório. Resta, pois, descobrir para que serve uma audiência de apresentação em que não se pode produzir prova. O HC 769197/RJ, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça não esclareceu. O julgado não disse, de forma técnica, o que fazer com na audiência de apresentação prevista no art. 184 do ECA. Ele apenas falou que a audiência de apresentação está mantida e deve ser prestigiada. Não obstante a ausência de vinculação do referido julgado, que não foi proferido sob o rito dos recursos repetitivos, ele apresentou algumas sugestões no número IV da decisão, que recebeu o nome de Modulação, com o fim de tão somente orientar a interpretação do direito. Logo, não obstante a força persuasiva, o julgado traz tão somente orientações que não vinculam. As duas primeiras interessam ao caso. a) em consonância com o art. 184 do ECA, oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente e decidirá, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação provisória e a remissão, que pode ser concedida a qualquer tempo antes da sentença; b) não há previsão legal para a realização de atividade probatória na audiência de apresentação, e eventual colheita de confissão, nessa oportunidade, não poderá, per se, lastrear a procedência da representação; A primeira e segunda orientações da alínea “a” decorrem da lei. Isso está previsto no art. 184 do ECA. Nenhuma novidade até aqui. Na mesma alínea ainda, o STJ traz uma inovação. Ele afirma que o Juiz deve, na mesma decisão que recebeu a representação, decidir, desde logo, sobre remissão. Cuida-se, pois, de regra nova, porquanto, a previsão para a concessão da remissão judicial está no § 1.o do artigo 186 do ECA, ou seja, somente poderia ocorrer após ouvir o adolescente, na audiência de apresentação. Como agora se entende que não é possível ouvir o adolescente nessa audiência, porque não se pode produzir prova, a orientação parece ser a de que a remissão judicial deve ser examinada já na decisão que recebe a representação. Então, doravante, é necessário destacar que a audiência prevista no artigo 186 do ECA, essa que todos nós chamamos de audiência de apresentação, em princípio, não pode ser concedida a remissão. E não pode por quê? Porque não é possível produzir atividade probatória. Não por outra razão consta na alínea “b” do tópico modulação a afirmação expressa de que não há previsão legal para a realização de atividade probatória na audiência de apresentação. E acrescenta: eventual colheita de confissão, nessa oportunidade, não poderá, per se, lastrear a procedência da representação. A alínea não tem uma redação clara. Na primeira parte, proíbe a realização de atividade probatória. E está correto, tendo em vista que entendeu aplicável o resultado do julgamento do HC 197.900/AM, promovido pelo Supremo Tribunal Federal. Aliás, a aplicação do art. 400 do CPP decorre tão somente do que decidido pela Suprema Corte. Na segunda, afirma, aparentemente, ser possível eventual colheita de confissão do adolescente. Contudo, confissão é prova. E disso a orientação não diverge, ao afirmar que não é possível essa confissão, que seria produzida na audiência de apresentação, por si só, lastrear uma condenação. Logo, havendo essa confissão, admite a orientação que pode servir para condenar, desde que haja outras evidências. A natureza probatória dela é patente. Assim, por mais que se queira inventar, revelar algo que não tem qualquer substrato na ciência jurídica, confissão é prova! Sempre. Sendo prova, só pode ser colhida durante o interrogatório, ou seja, somente no fim da instrução. Nesse cenário, a única remissão possível na audiência de apresentação seria a remissão judicial como forma de extinção sem aplicação de qualquer medida. No entanto, como todos sabem, não há a menor necessidade de uma audiência para isso. É desumano fazer o adolescente e seu responsável legal gastar dinheiro para ir ao Fórum, desnecessariamente. Sua presença nada vai influenciar na análise dessa remissão, porquanto sua oitiva só pode ocorrer no final. O Juiz não irá conversar nada com o adolescente para a concessão dessa remissão, porque o exame dela é realizado apenas e tão somente com base no que existe nos autos. É dessa maneira que ocorre também com a remissão concedida pelo Ministério Público, quando não cumula medida socioeducativa. Aliás, o Ministério Público, ao oferecer representação, deixa claro, em seu pedido, que busca a aplicação de uma medida socioeducativa. E, para tanto, é inexorável realizar o interrogatório do adolescente, o que só pode ser feito, doravante, no fim da instrução. Nesse cenário, a audiência de apresentação tem apenas uma utilidade: ela estabelece o termo a quo para o oferecimento da defesa prévia. A questão que se coloca é: na medida em que prova alguma pode ser produzida nessa audiência, precisa-se dela para iniciar a contagem do prazo? Mais do que isso: diante da nova sistemática, é viável a condução coercitiva do adolescente ou realizar sua apreensão para tão somente ir ao Fórum, mediante constrangimento até da polícia? A nosso ver, evidentemente que não. A jurisprudência mais antiga do STJ já permitia isso. É por isso que o Juízo procurou adequar o procedimento infracional à nova realidade, a partir das decisões dos Tribunais Superiores e do próprio TJDFT. Impossível aplicar o procedimento da audiência de apresentação sem que seja necessário fazer as adaptações. É nesse quadro que a audiência una, na forma como estabelece o artigo 400 do CPP, com a intimação da defesa técnica para apresentar a defesa prévia antes dela, é adequada. Como já era antes da proibição de interrogar o adolescente na audiência de apresentação, segundo o STJ. Além disso, efetivamente, não causa nenhum prejuízo ao adolescente. Nesse sentido, decidiu, recentemente, a egrégia 1.a Turma Criminal do egrégio TJDFT, mencionando inclusive a jurisprudência do STJ inicialmente citada. A ementa a seguir transcrita faz prova disso: DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIBERAÇÃO PROVISÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1. Para assegurar a garantia de liberdade e do devido processo legal, ambos de natureza constitucional, o habeas corpus se mostra instrumento legítimo para o exercício dessa proteção. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 127.900/AM, decidiu que a norma do art. 400 do Código de Processo Penal prevalece sobre todos os procedimentos criminais, mesmo aqueles regidos por legislação especial. 3. Em caso de apuração de ato infracional, a realização de audiência una (apresentação e em continuação), por si só, não tem o condão de gerar nulidade do ato processual se não restar demonstrado prejuízo. Precedentes do STJ. 4. A análise dos critérios para determinar a concessão da liberação provisória deve ser realizada a partir das informações referentes ao próprio paciente, não sendo cabível acolher argumentos genéricos, relativos a situação dos adolescentes envolvidos. 5. Habeas corpus admitido. Ordem denegada. (Acórdão 1770584, 07385123920238070000, Relator: LEILA ARLANCH, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 19/10/2023, publicado no PJe: 4/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Há outros julgados do mesmo Tribunal no mesmo sentido: DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. INTERROGATÓRIO. GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PROCEDIMENTO ADOTADO PELO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INTERROGATÓRIO POSTERGADO PARA O FINAL DA INSTRUÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Os artigos 184 e seguintes do ECA estabelecem que, procedimento infracional, o interrogatório do adolescente deve preceder aos demais atos de instrução. 2. O regramento referido difere do estabelecido no Código de Processo Penal, ao tratar do rito ordinário de apuração de crimes, no qual estabelece ordem de inquirição, devendo proceder à oitiva da vítima, das testemunhas e, no final, ao interrogatório do acusado (art. 400 do CPP). 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 127.900/AM, decidiu que a norma do art. 400 do Código de Processo Penal prevalece sobre todos os procedimentos criminais, mesmo aqueles regidos por legislação especial. 4. O Superior Tribunal de Justiça, alterando posição anteriormente adotada, consolidou o novo entendimento sufragado na Corte Suprema em relação a indigitada Lei Protetiva, no sentido de que a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional. (HC n. 769.197/RJ e AgRg no HC n. 772.228/SC) 5. Sendo corolário do direito de defesa, que ao denunciado por um crime, ou no caso em apreço, o representado por um ato infracional, tenha o direito de ser ouvido (interrogado), somente após a produção de prova contra si realizada, antecipar o interrogatório para a fase inicial da audiência de apresentação, constitui efetivo constrangimento à defesa do adolescente e ao devido processo legal. 6. Habeas corpus conhecido. Ordem concedida. (Acórdão 1738206, 07269702420238070000, Relator: LEILA ARLANCH, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 3/8/2023, publicado no PJe: 15/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ato infracional. Interrogatório. Final da instrução. Nos termos decididos pela 3a Seção do e. STJ, no HC 769197/RJ, deve incidir, de forma supletiva, o art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração do ato infracional, garantindo ao adolescente o interrogatório ao final da instrução, perante o Juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor. Ordem concedida. (Acórdão 1729210, 07265398720238070000, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 20/7/2023, publicado no PJe: 21/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tudo que está escrito até aqui, é possível observar da leitura da jurisprudência que alterou a dinâmica do interrogatório do adolescente a necessidade de ele tomar conhecimento de toda a prova produzida nos autos, tal como ocorre com os adultos, foi rigorosamente a razão que levou as Cortes de Justiça brasileira a firmarem o posicionamento de que era melhor para ele ser ouvido por último. Nessa linha de raciocínio, defender que o menor possa ser ouvido, sobre qualquer das partes que compõem um interrogatório (art. 187, CPP), antes que todo acervo probatório esteja encartado nos autos, contraria o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores. Mais do que isso viola o Tema Repetitivo 1114 julgado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, assim redigido: O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu. Assim, se a aplicação de medida socioeducativa, por óbvio, traz ônus e notória restrição à sua liberdade, evidentemente, isso só deve ocorrer quando o adolescente for interrogado, ocasião em que ele e sua defesa técnica já terão uma visão geral de toda a prova produzida nos autos. Esse é o único entendimento que pode ser extraído da mudança do momento do interrogatório. Por isso, com todas as vênias de quem pensa diferente, conclui-se que a busca pela divisão do interrogatório em duas audiências, como uma audiência de instrução (em continuação) no meio, terá apenas um único efeito: procrastinar o processo. Absolutamente, nenhuma serventia para o processo terá a realização de uma audiência com o fito de examinar a remissão como forma de extinção ou constituir o termo a quo para a apresentação de defesa prévia. Nessa linha, movimentar toda a máquina judiciária, Oficial de Justiça, pauta de audiência, fazer o representado e sua responsável legal ir até o Fórum etc parece ser completamente desnecessário. Tudo isso terá apenas um efeito: atrasar a prestação jurisdicional. A conclusão a que se chega é que não há nada de errado com a audiência UMA. Com relação a questionamentos sobre advertências contidas nos mandados endereçados aos adolescentes. Sobre elas, tenho escrito nas informações que presto aos ilustres Desembargadores relatores in verbis: “10. Quanto à advertência constante nos mandados de citação expedidos por este juízo, nada mais se fez do que traduzir o direito do adolescente. Na medida em que o interrogatório passou a ser o último ato, configura ele manifestação exclusiva de defesa pessoal. Exerce, somente se quiser. Não pode ser obrigado a falar. Falar é um direito. O que o Juízo fez foi tão somente deixar claro, ainda mais, isso para o adolescente, embora, a rigor, nem precisasse. 11. A propósito, o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios já examinou tema semelhante, por ocasião da aplicação da recomendação contida no enunciado 265 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Essa súmula determina a oitiva do adolescente antes de aplicar internação-sanção. O TJDFT, todavia, entendeu válida a aplicação da internação-sanção, em audiência em que o adolescente evadido de unidade de semiliberdade, não se fez presente em audiência, embora houvesse sido devidamente intimado a comparecer, com advertência sobre as consequências de sua ausência injustificada. Observam-se algumas ementas: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR INFRATOR. DESCUMPRIMENTO REITERADO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CIÊNCIA DA DATA DESIGNADA PARA AUDIÊNCIA DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DO MENOR. RENÚNCIA A DIREITO DE JUSTIFICAÇÃO SOBRE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA. ART. 122, III DO ECA. DECRETO DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 265 DO STJ. 1. Não se configura ofensa à Súmula n 265, do STJ, a decisão que decreta a internação-sanção de menor infrator por descumprimento reiterado de medida socioeducativa, se o menor foi regularmente intimado da designação de audiência de internação-sanção, sendo esclarecido da possibilidade de ser aplicada a medida extrema, ante seu não comparecimento à audiência e, ainda assim, não compareceu à assentada, numa clara demonstração de não comprometimento com a execução da medida. 2. Configurada a hipótese de exercício da prerrogativa do silêncio, utilizado pelo paciente, direito plenamente referendado pela ordem jurídica, afigura-se justificável o decreto de internação-sanção. 3.Ordem denegada. (Acórdão 446328, 20100020101676HBC, Relator: JESUINO RISSATO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 2/9/2010, publicado no DJE: 15/9/2010. Pág.: 143). HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR INFRATOR. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CIÊNCIA QUANTO À DATA DESIGNADA PARA AUDIÊNCIA DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. FUGA REITERADA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. SÚMULA N. 265 DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. Não se configura ofensa à Súmula no 265, que assegura a oitiva do menor infrator antes do decreto de regressão da medida socioeducativa, se o menor foi pessoalmente intimado da designação da audiência de internação-sanção, esclarecido, inclusive "de que o não comparecimento à audiência implicará na renúncia à oportunização de defesa oral pessoal e na possibilidade de eventual decretação de internação-sanção nos termos do inciso III e § 1o do artigo 122 do ECA". 2. Ordem denegada. (Acórdão 435588, 20100020085506HBC, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 15/7/2010, publicado no DJE: 4/8/2010. Pág.: 129). HABEAS CORPUS - CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE SEMILIBERDADE - FUGAS REITERADAS - MENOR CIENTIFICADO NÃO COMPARECE À AUDIÊNCIA DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO - SÚMULA 265 DO STJ - NÃO CABIMENTO. I. Não há ofensa ao Enunciado da Súmula 265 do STJ quando o menor foi devidamente cientificado da audiência de internação-sanção e, dois dias depois, empreendeu nova fuga. A oitiva não se realizou por ato de responsabilidade do adolescente, que abriu mão do direito de manifestar-se em Juízo. II. Ordem denegada. (Acórdão 430437, 20100020048768HBC, Relator: SANDRA DE SANTIS, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 24/6/2010, publicado no DJE: 12/7/2010. Pág.: 175). HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR INFRATOR. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CIÊNCIA QUANTO À DATA DESIGNADA PARA AUDIÊNCIA DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. FUGA POR CINCO VEZES. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. SÚMULA N. 265 DO STJ. Não se configura ofensa à Súmula no 265, que assegura a oitiva do menor infrator antes do decreto de regressão da medida socioeducativa. O menor foi pessoalmente intimado da designação da audiência de internação-sanção, esclarecido, inclusive "de que o não comparecimento à audiência implicará na renúncia à oportunização de defesa oral pessoal e na possibilidade de eventual decretação de internação-sanção nos termos do inciso III e § 1o do artigo 122 do ECA". Mesmo assim, preferiu não comparecer à audiência. Teve, pois, a oportunidade de fazer sua defesa pessoal. Optou pela ausência, em ostensivo indicativo de que não se deseja submeter ao cumprimento da medida socioeducativa. Escolheu o silêncio. Como teve a oportunidade de se defender, não há qualquer ilegalidade no decreto da internação-sanção. Ordem denegada. (Acórdão 426746, 20100020048958HBC, Relator: MARIO MACHADO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 29/4/2010, publicado no DJE: 9/6/2010. Pág.: 109). 12. Convém destacar que não se pode obrigar o acusado a comparecer em Juízo para realizar sua defesa pessoal. O Supremo Tribunal Federal deixou isso claro no julgamento das ADPFs 395 e 444 no ano de 2018. 13. A condução coercitiva, depois desse julgamento, ainda vigia no Processo infracional porque o interrogatório era o primeiro ato da instrução. Ela era necessária porque, sem a presença do adolescente, prévia e devidamente intimado para comparecer ao ato, faltava injustificadamente (art. 187, ECA). Perfeitamente compreensível a condução, na medida que, sem a presença do adolescente, o processo ficava parado por vontade exclusiva do adolescente-acusado. Por essa razão, a condução coercitiva sempre vigorou no Processo infracional. Doravante, depois da mudança do procedimento operada por decisões judiciais, conduzir o adolescente devidamente intimado para ser interrogado, a rigor, configuraria um atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana, nos termos em que decidido nas ADPF's citadas no número anterior.” (Ressaltei) É relevante transcrever a ementa do julgado referente às ADPF's 395 e 444 no ano de 2018. As partes destacadas são claras quanto ao abuso em conduzir o acusado. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Constitucional. Processo Penal. Direito à não autoincriminação. Direito ao tempo necessário à preparação da defesa. Direito à liberdade de locomoção. Direito à presunção de não culpabilidade. 2. Agravo Regimental contra decisão liminar. Apresentação da decisão, de imediato, para referendo pelo Tribunal. Cognição completa da causa com a inclusão em pauta. Agravo prejudicado. 3. Cabimento da ADPF. Objeto: ato normativo pré-constitucional e conjunto de decisões judiciais. Princípio da subsidiariedade (art. 4o, §1o, da Lei no 9.882/99): ausência de instrumento de controle objetivo de constitucionalidade apto a tutelar a situação. Alegação de falta de documento indispensável à propositura da ação, tendo em vista que a petição inicial não se fez acompanhar de cópia do dispositivo impugnado do Código de Processo Penal. Art. 3o, parágrafo único, da Lei 9.882/99. Precedentes desta Corte no sentido de dispensar a prova do direito, quando “transcrito literalmente o texto legal impugnado” e não houver dúvida relevante quanto ao seu teor ou vigência – ADI 1.991, Rel. Min. Eros Grau, julgada em 3.11.2004. A lei da ADPF deve ser lida em conjunto com o art. 376 do CPC, que confere ao alegante o ônus de provar o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se o juiz determinar. Contrario sensu, se impugnada lei federal, a prova do direito é desnecessária. Preliminar rejeitada. Ação conhecida. 4. Presunção de não culpabilidade. A condução coercitiva representa restrição temporária da liberdade de locomoção mediante condução sob custódia por forças policiais, em vias públicas, não sendo tratamento normalmente aplicado a pessoas inocentes. Violação. 5. Dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF/88). O indivíduo deve ser reconhecido como um membro da sociedade dotado de valor intrínseco, em condições de igualdade e com direitos iguais. Tornar o ser humano mero objeto no Estado, consequentemente, contraria a dignidade humana (NETO, João Costa. Dignidade Humana: São Paulo, Saraiva, 2014. p. 84). Na condução coercitiva, resta evidente que o investigado é conduzido para demonstrar sua submissão à força, o que desrespeita a dignidade da pessoa humana. 6. Liberdade de locomoção. A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. Há uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por período breve. 7. Potencial violação ao direito à não autoincriminação, na modalidade direito ao silêncio. Direito consistente na prerrogativa do implicado a recursar-se a depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja interpretado como admissão de responsabilidade. Art. 5o, LXIII, combinado com os arts. 1o, III; 5o, LIV, LV e LVII. O direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art. 6o, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva advertência. Também é assistido pelo direito a fazer-se aconselhar por seu advogado. 8. Potencial violação à presunção de não culpabilidade. Aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas – art. 5o, LVII. A restrição temporária da liberdade e a condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não são tratamentos que normalmente possam ser aplicados a pessoas inocentes. O investigado é claramente tratado como culpado. 9. A legislação prevê o direito de ausência do investigado ou acusado ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva. 10. Arguição julgada procedente, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP. ADPF 395 PROCESSO ELETRÔNICO JULG-14-06-2018 UF-DF TURMA-TP MIN-GILMAR MENDES N.PÁG-236 DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019. Por tudo isso, diante da sistemática atual, deveras, causa espécie a defesa técnica questionar as consequências do não comparecimento do acusado ao ato em que seria interrogado. É incompreensível que a Defensoria Pública peça ao Juiz que obrigue o adolescente a comparecer perante si, até mediante a expedição de ato, a ser cumprido, inclusive com auxílio de força policial. É de causar maior estranheza ainda imaginar extrair outra consequência possível, diante da ausência do adolescente à audiência, que não seja considerá-la como manifestação legítima do uso de um direito constitucional, fundamental de todo e qualquer acusado de crime no mundo ocidental, qual seja, o sagrado direito de ficar calado. Das três manifestações possíveis, grosso modo, em um interrogatório, a confissão, a negação ou o silêncio sobre os fatos, definitivamente, este é o único que sequer é objeto de questionamento e atrai para o Estado o ônus completo de provar o crime narrado na inicial. É óbvio que o silêncio não pode levar o adolescente a ser condenado. Sequer contribui para isso. Não é possível extrair qualquer interpretação prejudicial a todo acusado de crime, inclusive, ao adolescente, por querer fazer uso do direito de ficar em silêncio. Não há que se falar em prejuízo. O parágrafo único do art. 186 do CPP é claro, quanto a isso. Por isso, com todas as vênias de quem pensa diferente, conclui-se que a busca pela divisão do interrogatório em duas audiências, como uma audiência de instrução (em continuação) no meio, terá apenas um único efeito: procrastinar o processo. Absolutamente, nenhuma serventia para o processo terá a realização de uma audiência em que não se pode ouvir o adolescente sobre seu contexto pessoal, salvo a busca em atrasar a prestação jurisdicional efetiva. Isso faz parte do interrogatório. Está previsto nos artigos 186 e 187 do CPP. Logo, eventual audiência de apresentação, antes da instrução, não terá qualquer utilidade. Não sendo esse o objetivo deste Juízo e certo de que a fundamentação acima confere suporte ao procedimento que está sendo adotado, INDEFIRO o pedido de designação de audiência de apresentação, sendo certo ainda que, uma vez ajuizada a ação socioeducativa, a remissão deixa. Quanto ao pedido de antecipação da audiência designada nesses autos, nada a prover, pois não fundamentado. Ademais, ainda que estivesse, o pedido não teria igual sorte. Os princípios norteadores da Justiça Menorista - intervenção precoce, imediatidade e prioridade absoluta, devem ser aplicados a todas as crianças e adolescentes igualmente. Descabe, pois, alterar a pauta de audiência sob a alegação de que um adolescente precise ser atendido na frente de outro. Além disso, no processo infracional, uma vez instaurada a ação socioeducativa, o objetivo principal é levá-la até o final e, comprovada a culpa do adolescente, que seja imposto a ele a medida socioeducativa adequada. Esse pedido está expresso no último parágrafo da representação. Ademais, medidas protetivas não são o foco do Juízo infracional. Por fim, o Ministério Público tem poderes para realizar a intervenção que deseja, independentemente do Juízo infracional, tendo em vista o que dispõe o artigo 201, VIII, do ECA, inclusive acionando o Juízo protetivo (1.a VIJ). A quantidade de Promotores de Justiça que trabalha neste Juízo impõe que todos, e não somente os Juízes, realizem integralmente as atribuições que lhe competem. Não por outra razão há 15 Promotores de Justiça lotados no Juízo infracional, afora outros tantos que trabalham no Juízo protetivo. Intimem-se. Ultimem-se as diligências para a realização da audiência já designada.” Para a concessão da antecipação da tutela recursal exige-se a presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo o que, em análise sumária, verifico presentes no caso. Conforme se observa dos autos, o Juízo de origem mencionou que estaria adotando a nova orientação jurisprudencial, ou seja, aplicando o disposto no art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração de ato infracional. Sobre o assunto, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NOVO ENTENDIMENTO. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E MODULAÇÃO DE SEUS EFEITOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A jurisprudência desta Corte, no passado, era firme em assinalar, nos termos do art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não haver nulidade na oitiva do adolescente como primeiro ato no procedimento de apuração de ato infracional, haja vista a previsão de rito especial na legislação de regência. 2. No julgamento do AgRg no HC n. 772.228/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, 6a T., DJe de 9/3/2023, houve alteração da jurisprudência. Reconheceu-se a aplicação do entendimento firmado no HC n. 127.900/AM à seara menorista, sob o fundamento de que o menor de 18 anos deve ser ouvido após a instrução probatória, pois não pode receber tratamento mais gravoso do que aquele conferido ao adulto. 3. Na audiência de apresentação do adolescente, é possível que ao adolescente em conflito com a lei se imponham medidas socioeducativas, o que lhe traz considerável ônus e notória restrição à sua liberdade. 4. O interrogatório de um adolescente, em processo por ato infracional, há de ser visto também como meio de defesa, e, portanto, para ser efetivo, precisa ser realizado como ato final da instrução, a fim de que a pessoa processada tenha condições de melhor apresentar sua defesa e influenciar a futura decisão judicial. Essa ordem de produção da prova preserva os direitos e as garantias dos adolescentes, os quais não podem ser tratados como mero objetos da atividade sancionadora estatal (art. 100, parágrafo único, I, do ECA). 5. O art. 3° da Lei n. 8.069/1990 assegura aos adolescentes "todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa lei". O art. 110, do mesmo estatuto, dispõe: "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal". 6. Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 nos mostra a abrangência dessa garantia, ao assegurar, no art. 5°, LV, da CF, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes, aos acusados em geral, direito que engloba a perspectiva de o próprio processado confrontar as imputações e as provas produzidas em seu desfavor. Como não é possível se defender de algo que não se sabe, o interrogatório deve ser realizado nos moldes do art. 400 do CPP, como último ato instrutório. 7. Esse é o entendimento que melhor se coaduna com um devido processo justo. Todavia, faz-se necessária a modulação da alteração jurisprudencial, a fim de que a inovação no ordenamento jurídico não comprometa a segurança jurídica e culmine em declaração de invalidade de todas as representações ajuizadas no país desde a promulgação da Constituição Federal e a vigência da Lei n. 8.069/1990. Deve-se limitar os efeitos retrospectivos do julgado a partir de 3/3/2016, data em que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, sinalizou que o art. 400 do CPP era aplicável aos ritos previstos em leis especiais. 8. Assim, propõe-se o aperfeiçoamento da recente jurisprudência desta Corte, para fixação das seguintes orientações: a) em consonância com o art. 184 do ECA, oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, e decidirá, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação provisória e sobre a remissão, que pode ser concedida a qualquer tempo antes da sentença; b) é vedada a atividade probatória na audiência de apresentação, e eventual colheita de confissão nessa oportunidade não poderá, de per se, lastrear a procedência da representação; c) diante da lacuna na Lei n. 8.069/1990, aplica-se de forma supletiva o art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração do ato infracional, garantido ao adolescente o interrogatório ao final da instrução, perante o Juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor; d) o novo entendimento é aplicável aos processos com instrução encerrada após 3/3/2016, conforme julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, Rel. Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno e e) regra geral, para acolhimento da tese de nulidade, faz-se necessário que a defesa a aponte em momento processual oportuno, quando o prejuízo à parte é identificável por mero raciocínio jurídico, por inobservância do direito à autodefesa. 9. O profissional que assiste o adolescente é quem possui melhores condições para identificar o dano causado pela falta de oitiva do representado. Se o defensor não divisou a possibilidade de o jovem, com suas palavras, interferir no resultado do processo, a nulidade não pode ser presumida por esta Corte. A alegação de cerceamento do direito, como mera estratégia de invalidação da sentença, muito tempo depois de finalizada a relação processual, revela comportamento contraditório. 10. No caso concreto, a nulidade não foi indicada na audiência de apresentação, instrução e julgamento. Todavia, o próprio Juiz adotou o rito do art. 400 do CPP e deveria, portanto, ouvir o adolescente ao final da assentada. A inversão da ordem de interrogatório foi indicada pelo defensor, em apelação. Assim, a tese não foi alcançada pela preclusão e o prejuízo à autodefesa está caracterizado. 11. Habeas corpus concedido, a fim de anular o processo a partir da sentença e determinar ao Juiz a redesignação de audiência, para interrogatório do adolescente como ato final da instrução, antes do julgamento da representação, dando-se, ainda, ciência do julgamento ao CNJ (DMF) e à Coordenadoria Judiciária de Articulação das Varas da Infância e Juventude (CEVIJ) do TJRJ.” (STJ, HC n. 769.197/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 14/6/2023, DJe de 21/6/2023. Grifo nosso.) Na mesma linha, as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: “RHC 225053 / SC - SANTA CATARINA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 24/02/2023 Publicação: 27/02/2023 Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24/02/2023 PUBLIC 27/02/2023 Partes (...) Decisão: Ementa: Penal e Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Estatuto da criança e do adolescente. Ato infracional. Apuração. Interrogatório. Último ato da instrução. Recurso ordinário provido. 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unanime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. PRIMEIRO ATO. ART. 184 DO ECA. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento do acórdão recorrido não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o art. 184 do ECA reza que, oferecida a representação, a autoridade judiciária há de designar audiência especialmente para a apresentação do adolescente. Trata-se de norma especial, a par daquela geral insculpida no art. 400 do Código Penal. Assim, não há que se falar em nulidade no que tange à alegada oitiva dos adolescentes antes do depoimento das testemunhas" (HC 295.176/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 11/6/2015). Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. 2. Extrai-se dos autos que a recorrente foi representada pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 268 do Código Penal. O Juízo de 1o grau entendeu que o interrogatório da recorrente deveria ser o último ato da instrução. Insatisfeito, o Ministério Público estadual interpôs agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento. 3. Sobreveio a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 762.895, Min. Joel Ilan Paciornick, indeferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do habeas corpus. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido. 4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que “deve a regra geral do art. 400, do CPP, prevalecer sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. Assim, não há que se falar na preponderância do disposto no art. 186, do ECA, em relação à norma geral do art. 400, do CPP, sob pena de contradição manifesta à própria jurisprudência deste Pretório Excelso”. 5. A defesa requer a concessão da “ordem de Habeas Corpus nos termos pleiteados, reconhecendo-se a nulidade do acórdão proferido pelo TJSC e restabelecendo a decisão de 1o grau que determinou o interrogatório da recorrente como último ato da instrução”. 6. Decido. 7. O recurso merece provimento. 8. O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça diverge da jurisprudência desta Corte no sentido de que “a nova redação do art. 400 do CPP deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA) e possibilitar que o adolescente seja ouvido ao final da instrução , depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie” (HC 215.009, Rel. Min. Nunes Marques). 9. Ainda nessa linha, vejam-se o RHC 220.941, de minha relatoria e as seguintes passagens da decisão proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski, ao analisar o HC 212.693: [...] A Lei 11.719/2008 modificou o art. 400 do Código de Processo Penal – CPP e transferiu o interrogatório para o final do procedimento, passando o dispositivo a contar com a seguinte redação: “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”. [...] (...) afirmar que é essencial aos sistemas processuais respeitarem à plenitude o direito de defesa e ao contraditório afigura-se, no mínimo, despiciendo, pois tais premissas encontram-se assentadas não apenas no ordenamento pátrio, mas revelam-se como alguns dos mais caros valores do Estado Democrático de Direito, assim sendo reconhecido pela grande maioria das nações civilizadas. Nessa linha, parece-me relevante constatar que, se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie. Ora, possibilitar que o adolescente seja ouvido ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao menor infrator a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório. Assim, caso entenda-se que a nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, penso que deve ser afastado o previsto nos arts. 184 e 186 do ECA, no concernente à oitiva do menor no início da instrução processual. Num aspecto mais formal, entendo que o fato de a Lei 8.069/1990 ser norma especial em relação ao Código de Processo Penal, de cunho nitidamente geral, em nada influencia o que aqui se assenta. Aliás, o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 127.900/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixou orientação no sentido de que o art. 400 do CPP aplica-se aos processos penais e a todos os procedimentos criminais regidos por legislação especial. (...). [...] Penso, todavia, que a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta e insuperável entre elas. Nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagônicas convivam harmonicamente. Tal como manifestei-me no HC 127.900/AM, é preciso dar uma interpretação sistemática e harmônica a todas as normas que com esse entendimento seja compatível, na mesma linha de orientação firmada, aliás, na AP 528 AgR/DF, quando esta Suprema Corte debruçou-se sobre a Lei 8.038/1990 que institui as normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Com essa linha de pensamento, a propósito, registro a decisão monocrática proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no HC 175.751/PA, no qual também se questionava a regra especial do Estatuto da Criança e do Adolescente relativa à oitiva do menor infrator como primeiro ato da instrução processual. [...]. 10. Ademais, tendo em vista o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, nada impede a antecipada concessão da remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, nos termos do art. 188 do ECA: Art. 188. A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença. 11. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus e, assim, restabelecer a decisão de primeiro grau que fixou a oitiva da adolescente ao final da instrução. Publique-se. Comunique-se. (...).” (grifos nossos.) “RHC 224561 / SC - SANTA CATARINA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 07/03/2023 Publicação: 08/03/2023 Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023 Partes (...) Decisão RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/06. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. OFENSA AO ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC no 772.866, in verbis: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. ART. 184 DO ECA. NORMA ESPECIAL EM RELAÇÃO À PREVISTA NO ART. 400 DO CP. AUDIÊNCIA PARA A APRESENTAÇÃO DO ADOLESCENTE ANTES DO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o art. 184 do ECA é norma especial em relação à prevista no art. 400 do CP, de modo que, oferecida a representação, a autoridade judiciária deve designar audiência para a apresentação do adolescente, não havendo nulidade quanto à sua oitiva antes do depoimento das testemunhas. 2. Agravo regimental não provido.” Colhe-se dos autos que o paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, sendo-lhe imposta medida socioeducativa de semiliberdade, pelo prazo mínimo de 06 (seis) meses. Foram apreendidas “16 (dezesseis) pedras de crack, com aproximadamente 3g (três gramas)”. Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, que restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na nulidade da realização da audiência de apresentação do adolescente no início da instrução. Sustenta que “deve ser concedida a oportunidade de o agravante ter sua audiência de instrução conforme o disposto no art. 400 do CPP”. Defende que “a apresentação do adolescente no início da instrução demonstra clara violação do princípio constitucional da ampla defesa, previsto no art. 5, LV da Constituição Federal”. Ao final, formula pedido nos seguintes termos: “Assim, pede-se a concessão da medida cautelar liminarmente para que seja declarada a ilegalidade do acórdão impugnado, e suspendendo-se qualquer medida educativa até julgamento final, e no mérito a procedência do recurso para que seja reconhecida a nulidade da audiência de apresentação, a fim de que o interrogatório seja considerado o último ato da instrução.” Em 03/02/2023, indeferi o pedido liminar. O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo provimento do recurso. É o relatório, DECIDO. Ab initio, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: “[...] Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘o art. 184 do ECA dispõe que, oferecida a representação, a autoridade judiciária deve designar audiência especialmente para a apresentação do adolescente, tratando-se de norma especial em relação à prevista no art. 400 do Código Penal, não havendo nulidade quanto à oitiva do adolescente antes do depoimento das testemunhas’ (HC 434.903/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 6/6/2018). Nesse sentido: [...] À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.” Deveras, impende consignar que o artigo 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal, prestigiando a máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LV, CF), dimensões elementares do devido processo legal (art. 5o LIV, CF) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (art. 1o, caput, CF). A propósito, elucidativa a lição de Aury Lopes Júnior: É importante destacar que o interrogatório finalmente foi colocado em seu devido lugar: último ato da instrução. É neste momento em que o réu poderá exercer sua autodefesa positiva ou negativa (direito ao silêncio), sendo obrigatória a presença do defensor (ver arts. 185 a 196 do CPP). A oitiva de testemunhas por carta precatória ou rogatória não influi na ordem com que devem ser ouvidas as demais testemunhas (logo, não há inversão). Contudo, o interrogatório deve, efetivamente, ser o último ato. Dessa forma, não poderá ser realizado enquanto não retornarem todas as cartas precatórias expedidas. (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, vol. 2., ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 60) Nesse contexto, a nova regra do Código de Processo Penal comum também foi aplicada em ação penal de rito especial, por esta Corte, ao julgar a ritualística adotada no processo penal militar, em detrimento da norma específica prevista no art. 302 do Decreto-Lei 1.002/69, conforme precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da HC 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016. Na oportunidade, concluiu-se pela aplicação do novo preceito modificador, que estabelece o interrogatório como último ato da instrução, a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, desde que não encerrada a instrução, nos seguintes termos: Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9o, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei no 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei no 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1o Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9o, I, b). 2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei no 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei no 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5o, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (HC 127.900, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 3/8/2016) Nessa linha, convém destacar que, nos casos envolvendo adolescentes, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que “se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie” (HC 212.693, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05/04/2022). No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: RHC 225.053, Rel. Min. Roberto Barroso; HC 215.009, Rel. Min. Nunes Marques; RHC 220.941, Rel. Min. Roberto Barroso. No caso dos autos, verifico que a audiência de apresentação do adolescente foi realizada em 11/11/2021, portanto, em data posterior à publicação do julgamento do aludido HC 127.900, que estabeleceu o interrogatório como último ato da instrução em todos os procedimentos penais regidos por legislação especial. Desse modo, impõe-se que a oitiva do paciente deveria ter ocorrido ao final da instrução. Destarte, resta configurado o alegado constrangimento ilegal em razão da inobservância do regramento insculpido no artigo 400 do Código de Processo Penal. Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus para anular a sentença condenatória, determinando que outra seja proferida após a oitiva do paciente, como último ato da instrução. (...).” (grifos nossos.) Depreende-se, portanto, dos entendimentos exarados pelas Cortes Superiores, que não houve supressão da fase disposta no art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente com vistas a excluir a existência da audiência de apresentação. Na realidade, consignou-se a impossibilidade de oitiva do menor quanto ao fato ilícito, isto é, a realização de seu interrogatório, nessa audiência de apresentação. Como mencionado pelos Ministros Roberto Barroso e Rogério Schietti Cruz, nessa audiência de apresentação pode-se verificar a viabilidade de concessão de remissão, nos termos do art. 188 do Estatuto da Criança e do Adolescente, além do decreto ou manutenção da internação. Recorde-se que vigora, no Direito Penal Juvenil, o princípio do melhor interesse do adolescente. Desse modo, no procedimento penal juvenil o princípio da obrigatoriedade da ação penal cede espaço ao princípio da oportunidade, com a possibilidade de concessão de remissão, prevista no art. 126 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Consoante pontua o jurista Sérgio Salomão Shecaira (In: Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil, ed. 2015, RT): “A observância do Princípio de Melhor Interesse do Adolescente é outro pilar da ideia segundo a qual o sistema punitivo deve operar em ultima ratio, já que é sabido que a intervenção penal possui inúmeros inconvenientes, entre os quais o de acelerar o processo da recidiva, impedindo que o jovem venha a ter a necessária escolarização, tão relevante para o processo socializador. Se a medida socioeducativa representa uma resposta penal restritiva de direitos do adolescente, deve reduzir-se ao mínimo possível. A integração do princípio às demais garantias processuais e penais somente será bem sucedida quando significar uma limitação à pretensão punitiva do Estado. A falta de um conceito menos abstrato que expresse a ideia do que consista o Princípio do Melhor Interesse do Adolescente, impõe-se que se compreenda que somente os direitos declarados e assegurados aos envolvidos em conflito com a lei podem dar dimensão conceitual a este princípio.” A audiência de apresentação é uma oportunidade para o Magistrado, o Ministério Público e a própria Defesa colherem informações sobre o adolescente para análise do contexto pessoal e sociofamiliar, de modo a amparar eventuais intervenções e medidas a serem adotadas como adequadas e positivas ao processo de desenvolvimento daquele jovem, com vistas à ressocialização. Nessa linha, esclarece o jurista Eder Fernandes Santana (“A audiência de apresentação como direito de adolescentes à oitiva obrigatória e participação - Empório do Direito” (emporiododireito.com.br), Acesso em 24/11/2023, às 17h12): “(...). A audiência de apresentação como primeiro ato do processo é condizente com o direito à oitiva obrigatória e participação do adolescente na construção narrativa dos fatos, sua configuração ou não como ato infracional, e na definição da medida socioeducativa aplicável. Embora o ato infracional seja definido no art. 103, do ECA, como conduta descrita na lei como crime ou contravenção, é preciso evitar a identificação absoluta criminógena ou como pena, tendo em vista a dimensão socioeducativa do procedimento de responsabilização, em que pese sua indiscutível consequência sancionatória. Tanto o ato infracional como a medida socioeducativa integram o direito de proteção especial, como se extrai do art. 227, §3o, IV e V, da Constituição da República. Assim, o procedimento de apuração de ato infracional deve ter como norte a concretização do dever de proteção integral, levando a um processo de responsabilização que não exclua a escuta e a participação ativa do adolescente. Na audiência de apresentação, é possível a aplicação da remissão, como previsto no art. 186, §1o, do ECA. A remissão é prevista no ECA como a possibilidade de desjudicialização, tornando o processo judicial a última alternativa possível de atuação estatal para a garantia de direitos ao adolescente no procedimento de apuração de ato infracional. O instituto previsto no ECA tem origem no artigo no 11, das Regras Mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça da Infância e da Juventude, conhecidas como Regras Mínimas de Beijing, aprovada pela resolução 40/33, da Assembleia Geral da ONU, de 29 de novembro de 1985. Trata-se do “recurso a meios extrajudiciais” como forma de devolver o caso infracional aos demais responsáveis pela garantia de direitos ao adolescente, considerando-se a complexidade da questão na maior amplitude de suas dimensões como questão social, com inclusão da família e do poder público. Não se lida no procedimento judicial com as causas, mas com as consequências. E o comando constitucional fundante do Direito da Criança e do Adolescente estabelece a relação jurídica em que os sujeitos infantoadolescentes são, em princípio, credores de direitos de prestação de que são devedores a família, a sociedade e o Estado. O art. 4o do ECA explicita o comando constitucional, instituindo esse dever para a família, a comunidade, a sociedade em geral e o poder público. A remissão é uma forma tanto de desvio da via judicial – e dos possíveis efeitos deletérios de um procedimento judicial – para a via do social e do poder público, quanto, em muito maior medida, resultado da verificação de que, no caso, não se trata de intervenção judicial, mas de intervenções de outros atores sociais junto ao adolescente e/ou seu grupo familiar, via programas e políticas públicas. Essa verificação se dá em primeiro lugar com a escuta do adolescente, procurando saber dele e/ou de seus pais ou responsáveis, de suas vinculações sociais, de suas referências locais. Esse é o primeiro ato judicial, é indispensável, e é o que justifica a audiência de apresentação como ato inicial do procedimento de apuração de ato infracional. (...) É preciso atentar para que a posição do adolescente no processo não seja do indivíduo de quem se extrai ou não a culpa, ou de que se produz um saber. Mas de, verificando-se ser indispensável a atuação judicial, seja reconhecida a posição de efetiva participação na construção narrativa de sua trajetória, momento de que faz parte a assunção da reparação e da responsabilidade, bem como na definição da medida socioeducativa. A interpretação constitucionalmente adequada do procedimento socioeducativo leva à conclusão no sentido de se tratar de um procedimento de abertura à e reconhecimento da palavra singular do adolescente na produção da narrativa de sua trajetória e, neste ato, de responsabilização pela prática do ato infracional, uma vez comprovado. E, ainda, da possibilidade de participação do adolescente na definição da medida socioeducativa a que vai se submeter. A responsabilização socioeducativa é um direito do adolescente a tomar a palavra. (...).” (Grifos nossos.) Além disso, deve-se facultar ao máximo a oitiva do adolescente em Juízo (art. 111, V, do ECA) não só na audiência de apresentação, como também nas subsequentes, inclusive para se garantir a sua autodefesa. Nesse sentido, a lição de Sérgio Salomão Shecaira (op. cit.): “Ao lado da defesa técnica, exercida por advogado, tem o adolescente a possibilidade de exercer sua autodefesa diante do juiz natural. Não havendo tribunais ou juízos de exceção, a defesa pessoal do adolescente imputado pode dar sua própria versão sobre os fatos que se lhe imputam, podendo também silenciar, sem que isso possa ser inferido como uma implícita confissão, já que o ônus de demonstrar a responsabilidade do adolescente é do representante do Ministério Público, na representação da sociedade. A inspiração da regra, além do próprio texto constitucional, é a Convenção sobre os Direitos da Criança, que, em seu art. 12.2 afirma que “à criança será, em particular, dada a oportunidade de ser ouvida em qualquer procedimento judicial ou administrativo que lhe diga respeito, diretamente ou através de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais do direito nacional”.” Assim, também se afigura inviável presumir a sua renúncia ao direito de ser interrogado em razão do não comparecimento à audiência de apresentação. Deve-se proceder, em caso de ausência, da forma determinada no art. 187 do ECA. O respeito aos princípios inerentes ao processo infantojuvenil, em linha com a doutrina da proteção integral vigente no Brasil, como de resto em todo o mundo, somente é alcançado com uma escuta mais ativa do menor, não apenas como ato de autodefesa processual, no momento da oitiva, agora adequadamente localizado ao final da fase instrutória, mas também como ato de exteriorização e de explicitação das circunstâncias pessoais da vida, em fase inicial do procedimento. A determinação de uma audiência una representa um caminho diametralmente oposto a esses postulados. Não há como tornar regra a supressão dessa audiência, em desconformidade com o rito especial do Estatuto da Criança e do Adolescente. Frise-se que não será realizada a oitiva do adolescente sobre os fatos por ele supostamente praticados nessa audiência de apresentação, mas apenas em outra audiência, em respeito ao art. 400 do CPP. Nesse sentido, o seguinte aresto: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. TESE DE NULIDADE. MOMENTO DA OITIVA DO ADOLESCENTE. RECENTES PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. PREVALÊNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL SOBRE O REGRAMENTO ESPECIAL. OITIVA AO FINAL DA INSTRUÇÃO. CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROIBIÇÃO DE TRATAMENTO MAIS GRAVOSO AO ADOLESCENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões monocráticas, tem aplicado a orientação firmada no HC n. 127.900/AM ao procedimento de apuração de ato infracional, sob o fundamento de que o art. 400 do Código de Processo Penal possibilita ao representado exercer de modo mais eficaz a sua defesa e, por essa razão, em uma aplicação sistemática do direito, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 184 da Lei n. 8.069/1990. 2. Nessa conjuntura, propõe-se a revisão do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça para adequá-lo à jurisprudência atual da Suprema Corte, no sentido de que a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional. Assim, o adolescente irá prestar suas declarações após ter contato com todo o acervo probatório produzido, tendo maiores elementos para exercer sua autodefesa ou, se for caso, valer-se do direito ao silêncio, sob pena de evidente prejuízo à concretização dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. Tal conclusão se justifica também porque o adolescente não pode receber tratamento mais gravoso do aquele conferido ao adulto, de acordo com o art. 35, inciso I, da Lei n. 12.594/2012 (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) e o item 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad). 4. Agravo regimental provido para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau que fixou a oitiva do adolescente ao final da instrução.” (STJ, AgRg no HC n. 772.228/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023. Grifos nossos.) Ante o exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL para determinar que se realize a audiência de apresentação, nos termos do art. 184 a 187 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sem a oitiva do adolescente sobre os fatos a ele atribuídos, em consonância com as orientações das Cortes Superiores, vedado ainda se extraia do não comparecimento do representado presunção de renúncia ao direito de ser ouvido. Comunique-se o Juízo recorrido do teor desta decisão e para que preste informações. Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019 do CPC. Após, à Procuradoria de Justiça. Por fim, conclusos para análise do mérito recursal. INTIMEM-SE. Documento datado e assinado digitalmente. DESEMBARGADOR ASIEL HENRIQUE RELATOR

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Número do processo: 0751744-21.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: J. M. M. R. AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por J.M.M.R. contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Infância e da Juventude do DF, nos autos n.o 0711591-50.2022, que designou audiência una. Em suas razões (Id 54129985), o agravante narra que responde a representação que lhe imputa a prática de ato infracional análogo ao delito do art. 345, caput, do Código Penal. Sustenta que, apesar do pedido da Defesa e do MPDFT, o Juízo de origem designou audiência una, além de advertir que o não comparecimento do representado implicaria renúncia ao direito de ser ouvido e manifestação tácita de uso do direito ao silêncio. Defende o agravante que o Estatuto da Criança e do Adolescente determina a realização de audiência de apresentação, para, se o caso, o juiz conceda a remissão judicial ou permita o oferecimento de defesa prévia, e apenas após, será designada audiência em continuação. Salienta que, em caso de não comparecimento, a legislação prevê a condução coercitiva do adolescente. Argumenta que a manutenção da decisão recorrida impediria a concessão de remissão judicial, bem como teria desconsiderado o prazo para arrolar testemunhas, além de presumir o seu direito ao silêncio, caso não compareça. Discorre que a audiência de apresentação seria um direito do jovem, sendo indispensável a sua realização, em respeito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja ouvido nos termos dos artigos 186 e 187 do ECA. No mérito, postula a confirmação da antecipação da tutela, com a reforma da decisão agravada. Sem preparo, nos termos do art. 198, I, do ECA. É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Passo ao exame do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. O agravante objetiva o cumprimento do disposto nos artigos 186 e 187 do ECA, com a designação de duas audiências: de apresentação e de continuação. Em decisão de Id 164900138 (dos autos de origem), o Juízo a quo recebeu a representação e determinou a designação de data para a realização da audiência de apresentação, na modalidade presencial. Entretanto, referida audiência foi cancelada, nos termos do mandado de Id 169721539 (dos autos de origem) e, posteriormente, a Certidão de 170778421 (dos autos de origem), informou que a audiência una foi designada para 31/10/2023, às 15h. Ante a não localização do representado, designou-se nova audiência una para 16/04/2024, às 15h (Id 178448276 dos autos de origem). Dessa designação, insurgiram-se o MPDFT e a Defesa (Ids 178525530 e 178851612 dos autos de origem). Na sequência, proferiu-se a seguinte decisão (Id 178879515 dos autos de origem): “Trata-se de pedido formulado pela defesa para designação de audiência de apresentação, argumenta que a decisão do Eg. tribunal de justiça (HC 769197/RJ - Relator Ministro Rogério Schietti, julgado em 14/06/2023) que determinou a realização do interrogatório do adolescente somente no ato final da instrução não subtraiu do representado o direito de ser ouvido em audiência de apresentação (ID 178851612). Por fim, requereu a designação de audiência de apresentação em data mais próxima, em razão da especificidade do caso. O Ministério Público também requereu seja designada data mais próxima para realização de audiência de apresentação do adolescente, ante a situação de vulnerabilidade do representado (ID 178525530). É o breve relato. Decido Em razão de julgados dos Tribunais Superiores e do egrégio TJDFT, este Juízo passou a designar audiência una. De início, é importante registrar que o Superior Tribunal de Justiça, antes do julgamento do HC 769197/RJ, já entendia pelo cabimento da audiência una no procedimento infracional. Ou seja, há muito tempo, a Corte Federal já entendia não haver qualquer irregularidade em ouvir o adolescente somente no final da instrução. Seguem os julgados. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR EM CORREIÇÃO PARCIAL NA ORIGEM, AINDA NÃO JULGADA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DOS PACIENTES. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte, não se admite habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ademais, não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício, pois já decidiu esta Corte Superior que sem efetiva demonstração de prejuízo, o fato da realização de audiência una pelo juízo menorista, por si só, não é capaz de gerar a nulidade do ato processual, quando, atendido o princípio do devido processo legal, a condenação do menor infrator for proferida com amparo no conjunto probatório dos autos. 3. No mais, a Defensoria Pública Impetrante não logrou demonstrar que a nomeação de Advogado pelo Juízo menorista causou prejuízo aos adolescentes, notadamente porque informado que ela teria abandonado a audiência de instrução e julgamento inconformada com o indeferimento dos seus pleitos, tampouco alega constrangimento ilegal à liberdade dos menores, pois não impugna a imposição da medida socioeducativa, buscando o presente writ, ao que parece, assegurar o cumprimento de suas prerrogativas legais enquanto órgão responsável pela defesa dos hipossuficientes, o que não se coaduna com a via eleita. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 744.689/RO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022.). HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO ESTABELECIDA EM RAZÃO DA GRAVIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. MALFERIMENTO AO ART. 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. AUDIÊNCIA UNA. AUSÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS. JUÍZO CONDENATÓRIO DEVIDAMENTE MOTIVADO COM AMPARO NÃO APENAS NA CONFISSÃO DO PACIENTE MAS TAMBÉM COM AS OUTRAS PROVAS CONTIDAS NOS AUT OS.1. A internação, medida sócio-educativa extrema, tão-somente está autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do ECA, o que denota a ilegalidade da constrição determinada em desfavor do ora paciente, cujo ato infracional - tráfico ilícito de entorpecentes - deu-se sem uso de violência ou grave ameaça à pessoa. Precedentes do STJ. 2. O fato da realização de audiência una pelo juízo menorista, por si só, não é capaz de gerar a nulidade do condenação. Na hipótese, foi atendido o princípio do devido processo legal, porquanto a condenação do menor infrator foi proferida com amparo no conjunto probatório dos autos e não apenas com base na sua confissão. 3. Writ parcialmente concedido tão-somente para, reformando o acórdão atacado, anular a decisão de primeiro grau e determinar que outra seja proferida, permitindo-se ao paciente o aguardo da nova decisão em liberdade assistida. (HC n. 45.527/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/10/2005, DJ de 14/11/2005, p. 362.). No julgamento do RHC n. 48.235/SP, julgado em 4/9/2014, DJe de 23/9/2014, a relatora Ministra Marilza Maynard transcreveu a decisão do Juiz singular sobre o assunto. Copia-se a referida transcrição: “Alega o recorrente, preliminarmente, a nulidade do processo, em razão da realização da audiência de apresentação na mesma data da audiência de instrução e julgado. Na ocasião, o Juiz de 1° Grau ressaltou: Incabível a alegação de nulidade do processo, pelo fato da audiência de apresentação ter sido realizada na mesma data que a audiência de instrução, pois foi cumprido o art. 184 do Estatuto da Criança e Adolescente. O genitor do representado foi cientificado da representação e notificação a respeito da audiência de apresentação. Cabe salientar que a audiência se realizou mais de um mês após a ciência do menor, sendo concedida a esta a possibilidade de apresentar sua defesa e arrolar testemunhas no prazo legal, porquanto nenhum prejuízo adveio ao menor ou à sua defesa em razão da observância de todos os seus direitos constitucionais, especialmente o que lhe garante a ampla defesa. O adolescente na audiência una estava devidamente acompanhado da Defensoria Pública e de sua responsável legal, vindo a confessar os fatos, não se vislumbrando quaisquer prejuízos à sua defesa (fl. 209).” Depois, a nobre Relatora afirmou: “Verifica-se, no caso, que o menor fora devidamente cientificado da audiência, ofertou defesa e, durante a realização do ato, estava devidamente acompanhado por sua representante legal e por seu defensor. Não se verifica, assim, o alegado prejuízo à defesa do menor, aplicando-se ao caso o princípio do pas de nullité sans grief”. Nesse quadro, o Juízo está a fazer aquilo que o Superior Tribunal de Justiça já entendia como correto antes do julgamento do HC 769197/RJ. Mesmo quando não era imperativo que o adolescente fosse ouvido ao final da instrução, a Corte Federal já aprovava a realização de audiência UNA. Com muito mais razão ainda, a partir do julgado transcrito acima, a referida audiência não pode configurar procedimento equivocado. Mais do que isso: afigura-se, pois, o mais indicado, o menos custoso e o mais benéfico para o adolescente. Explica-se. Incialmente, é importante a transcrição do seu art. 184: Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo. § 1o O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado. § 2o Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente. § 3o Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação. § 4o Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável. Uma vez designada, a audiência de apresentação ocorria com base no artigo 186 da mesma Lei, in verbis: Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. § 1o Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão. § 2o Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso. § 3o O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas. § 4o Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão. Como é possível observar, a audiência de apresentação serve, primordialmente, para ouvir o adolescente. Embora se preveja a oitiva do responsável, a Lei não a considera essencial, tanto que não impede a realização do ato, se o responsável não comparece. Sobre o que o Juiz deve ouvir do adolescente? O ECA não revela. Por força de aplicação subsidiária, art. 152, ECA, a Justiça juvenil segue rigorosamente o que prevê os artigos 186 e 187 do CPP, in verbis: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. Pela leitura desses dispositivos, é possível observar que há dois fatos que se diferenciam entre si: o primeiro é referente à qualificação da pessoa acusada de crime. Essa qualificação não compõe o interrogatório. Tanto que o legislador, ao exigir que o acusado fosse informado de seu direito de ficar calado, expressamente, consignou que isso deve ser feito antes do interrogatório. Assim, claramente distinguiu um do outro. Na sequência, após qualificar o acusado, o juiz inicia o interrogatório, ou seja, faz perguntas sobre a pessoa do acusado e perguntas sobre os fatos. Isso é a definição de interrogatório previsto no CPP. É dessa forma que ocorre no artigo 400 do CPP. Inexplicavelmente, os artigos legais que definem o que é, de fato, um interrogatório não são mencionados pelas partes que vêm questionando a designação de audiência una pelo Juízo. Isso é de suma importância, porque, sem essa referência necessária, dá a impressão de que, na audiência de apresentação, o Juiz da Infância poderia fazer perguntas pessoais ao adolescente acusado de ato infracional. Não! Não pode. Não é possível fazer perguntas de caráter pessoal para o adolescente porque isso faz parte do interrogatório. Nessa quadra, com o julgamento inicialmente citado, o HC 769197/RJ, por parte do Superior Tribunal de Justiça, o egrégio TJDFT passou a seguir a orientação nele contida. Com isso, o adolescente passou a ser interrogado nos moldes do que prevê o art. 400 do CPP. Ou seja, doravante, em princípio, não há mais nada a ser realizado na audiência de apresentação prevista no ECA. Com todas as vênias possíveis, esse foi justamente o sentido do julgamento decidido, pelo egrégio TJDFT, em julgado recente. Transcreve-se a ementa: HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. INTERROGATÓRIO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. ATO DE DEFESA. OITIVA DO MENOR. FINAL DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a apuração do ato infracional, apesar de possuir procedimento e institutos próprios, deve observar, de forma subsidiária, o disposto no Código de Processo Penal. 2. O art. 400 do Código de Processo Penal, ao tratar do rito ordinário de apuração de crimes, difere do estabelecido no ECA e dispõe a seguinte ordem: oitiva da vítima, testemunhas e, por fim, interrogatório do acusado. 3. A oitiva do menor em audiência de apresentação é equiparada ao interrogatório do acusado, isto é, configura um ato de defesa que confere ao adolescente a oportunidade de dar a sua versão dos fatos. 4. A fim de dar efetividade ao princípio da ampla e defesa e do contraditório, a oitiva do menor deve ser realizada por último, após a instrução e oitiva das testemunhas, caso contrário o prejuízo é presumido. 5. Ordem concedida.(Acórdão 1749029, 07326213720238070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 24/8/2023, publicado no PJe: 12/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Grifei. Além de equiparar, a oitiva do menor em audiência de apresentação com o interrogatório do acusado, no item 4 da referida ementa, por entender que é necessário dar efetividade ao princípio da ampla defesa e do contraditório, a egrégia 3.a Turma Criminal exigiu que a oitiva do menor fosse realizada após a instrução e oitiva das testemunhas. E arrematou: o prejuízo é presumido, caso ouça o menor antes. E estão corretos, sua excelência, o nobre Relator e os demais integrantes da Turma Criminal julgadora, ao afirmar que a oitiva do adolescente antes é prejudicial ao menor. E não somente sobre os fatos. Sobre perguntas também de índole pessoal. Afinal, tudo é interrogatório, conforme o artigo 186 do CPP. Mas não só por isso. Como todo o sistema de Justiça Juvenil tem amplo conhecimento, quando o Juiz aplica alguma medida socioeducativa ao adolescente, quer seja quando ele é tão somente acusado de envolvimento em ato infracional, quer seja quando ele é condenado pela prática de um crime, além das circunstâncias e a gravidade da infração, inexoravelmente, precisa avaliar sua capacidade de cumpri-las. Isso está previsto no § 1.o do artigo 112 do ECA. Capacidade de cumpri-las, por certo, não está ligado ao ato infracional, em si, mas ao contexto pessoal do adolescente. A idade do adolescente, com quem ele reside, como é seu comportamento em casa, como é sua rotina, sua família, sua vida escolar, na vizinhança, seu passado infracional etc. Todos esses aspectos, junto com a gravidade do ato infracional, bem como o grau de participação no delito, servirão de norte para a autoridade escolher a medida socioeducativa mais adequada. Além art. 112, § 1.o, acima mencionado, no mesmo sentido, há também o caput do art. 126 da mesma lei. O referido dispositivo estabelece as condições ou os requisitos para a concessão da remissão. A autoridade, no momento em que irá conceder a remissão, além de circunstâncias relacionadas sobre o fato, bem como a maior ou menor participação no ato infracional, precisa analisar também o contexto social e a personalidade do adolescente. Contexto social e personalidade do adolescente são revelados, a rigor, pelas circunstâncias adrede mencionadas. Nas duas hipóteses em que o adolescente pode receber medida socioeducativa, tanto por meio de remissão, quanto por meio de sentença de mérito, é imperioso que se avaliem aspectos ligados à sua pessoa. Tais elementos, conforme observado acima, por força de lei, integram o interrogatório. Esse, segundo a nova modulagem revelada pela jurisprudência, só pode ocorrer no final. Ad argumentandum tantum, ainda que se cogitasse da possibilidade de se fazer perguntas de natureza pessoal ao adolescente e a seu responsável (o que violaria frontalmente os artigos 186 e 187 do Código de Processo Penal), antes de as provas serem conhecidas dele e de sua defesa técnica, e, a partir dessas respostas, cogitar-se de se aplicar alguma medida socioeducativa em sede de remissão, isso contrariaria tudo o que motivou o deslocamento do interrogatório do adolescente para o fim da instrução. Como se sabe, da leitura dos julgados proferidos pelos Tribunais Superiores que trataram do tema, o que motivou a mudança do momento destinado a ouvir o menor foi justamente propiciar ao adolescente e a sua defesa técnica o conhecimento integral das provas produzidas nos autos. Tal como ocorre com o qualquer adulto, desde o julgamento do HC 197.900/AM. O Supremo Tribunal Federal, por meio desse julgado, determinou que toda legislação que previa o interrogatório no início passasse a adotar, doravante, o art. 400 do CPP. E isso não é ligado apenas e tão somente aos fatos. Como ficou claro, o interrogatório abrange também questões pessoais. É através do conhecimento das provas existentes nos autos que o adolescente e sua defesa podem traçar as estratégias inerentes ao direito de defesa a ser exercido por ele, pessoalmente, no interrogatório. Nesse momento, e isso só pode ocorrer no interrogatório, o adolescente pode confessar o delito, de forma a demonstrar para o Juiz algum arrependimento ou senso de responsabilidade. E, quem sabe, viabilizar inclusive a concessão de remissão judicial. Não que a remissão dependa da confissão; mas é inegável que o nobre ato de reconhecer um erro tem reflexo na livre convicção da autoridade. O adolescente pode negar os fatos, contraditando a prova produzida até então, buscando sua absolvição. A partir da estratégia traçada somente depois de conhecer toda a prova produzida nos autos, pode inclusive negar eventual oferta de remissão judicial, que lhe acarretaria a obrigação de cumprir alguma medida socioeducativa. A partir de sua negativa e do exame da prova já produzida, tanto ele, quanto sua defesa estariam convictos de que a absolvição é a alternativa mais próxima da realidade daquele processo. Não precisaria, pois, aceitar eventual proposta de remissão, condicionada ao cumprimento de alguma obrigação. Pode, por fim, manifestar seu desejo de nada falar. Nem sobre os fatos, nem sobre sua situação pessoal. Afinal, não custa repisar, a questão pessoal, além de fazer parte do interrogatório, é extremamente relevante para o juiz fixar a medida socioeducativa. Não há dúvida de que, a depender do conhecimento da situação pessoal do adolescente, a medida socioeducativa pode ser mais grave do que seria, se levasse em conta tão somente a gravidade do crime. Não são poucos os casos em que a escolhida pela autoridade é a mais grave, justamente, porque se observou principalmente o contexto de vida dele e de sua família. Um exemplo bem ajuda a compreensão do tema. Dois adolescentes, A e B, juntos, subtraem um telefone celular bastante caro, sendo os três colegas de sala de aula. Os fatos são revelados e comunicados à polícia. Após às providências de praxe, não sendo concedida a remissão extrajudicial, não importa a razão aqui, os adolescentes chegam à presença do Juiz. Para tanto, vamos utilizar a sistemática antiga do ECA, com a interpretação incorreta que se pretende dar à jurisprudência, e admitir, hipoteticamente, que os adolescentes possam falar sobre suas condições pessoais. Vamos ignorar o artigo 187 e seu § 1.o, do CPP. Nesse cenário, o adolescente A é primário. Nas conversas com ele e com seu responsável, descobre-se que tem boa índole estudantil, nunca havia dado problema semelhante, na escola ou na rua; o comportamento exemplar em família e na vizinhança. Não faz uso de droga ilícita. Enfim, um adolescente elogiável, que cometeu um único erro em sua vida acadêmica. Vejamos o outro agora. O adolescente B é problemático na escola. Nas conversas com ele e seu responsável, é revelado que vive na Diretoria acadêmica, por mau comportamento em sala de aula. Atormenta os professores; vai mal nas provas; chegou àquele colégio após ser expulso de outro, por má comportamento e brigas com colegas. Não é primário. Já ostenta uma condenação por sentença transitada em julgado. Ou seja, já recebeu medida socioeducativa. É usuário contumaz de maconha. Sua genitora afirma que já tentou de tudo para que B melhorasse de comportamento, mas a influência de pares envolvidos com a criminalidade leva o filho para o caminho ruim. Pois bem. O Juiz, diante das situações pessoais, resolve conceder remissão judicial ao aluno A, cumulada com alguma medida socioeducativa. Não importa qual. Liberdade assistida, por exemplo. A precisa, então, cumprir a medida socioeducativa que aceitou cumprir em sede de remissão. Em relação a B, o magistrado resolve levar a julgamento, após a instrução, diante dos aspectos pessoais dele. No interrogatório, a defesa, diante das provas fracas produzidas nos autos, orienta seu cliente a ficar calado. Na sequência, confirmando a avaliação correta da defesa, o juiz absolve B por falta de provas. É evidente que, nessas condições, A ficou prejudicado. O prejuízo é patente. Como aceitou cumprir medida socioeducativa sem saber de todas as provas produzidas nos autos, ficou com “considerável ônus e notória restrição à sua liberdade”. As aspas fazem parte do final do item 3 da ementa do julgado 769197/RJ, relatado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz. O item bem demonstra a preocupação em permitir que o adolescente tenha amplo conhecimento probatório para decidir se aceita, ou não, o cumprimento de medida em sede de remissão. Transcreve-se. 3. Na audiência de apresentação do adolescente, é possível que ao adolescente em conflito com a lei se imponham medidas socioeducativas, o que lhe traz considerável ônus e notória restrição à sua liberdade. Com todas as vênias de quem entende diferente, a autoridade que não considerar tais dados como prova está a aplicar outra legislação que não o ECA e o CPP. A evidência do exemplo acima, por si só, já demonstra que as questões pessoais do adolescente constituem matéria probatória. Relevantíssimas para a aplicação de medida socioeducativa. Afora isso, há os artigos 186 e 187 do CPP que asseveram que as questões pessoais integram, compõem o interrogatório. De tudo isso, a verdade é uma só: não se pode ouvir mais o adolescente em audiência de apresentação, prevista no art. 186 do ECA. Tudo é matéria para o interrogatório. Resta, pois, descobrir para que serve uma audiência de apresentação em que não se pode produzir prova. O HC 769197/RJ, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça não esclareceu. O julgado não disse, de forma técnica, o que fazer com na audiência de apresentação prevista no art. 184 do ECA. Ele apenas falou que a audiência de apresentação está mantida e deve ser prestigiada. Não obstante a ausência de vinculação do referido julgado, que não foi proferido sob o rito dos recursos repetitivos, ele apresentou algumas sugestões no número IV da decisão, que recebeu o nome de Modulação, com o fim de tão somente orientar a interpretação do direito. Logo, não obstante a força persuasiva, o julgado traz tão somente orientações que não vinculam. As duas primeiras interessam ao caso. a) em consonância com o art. 184 do ECA, oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente e decidirá, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação provisória e a remissão, que pode ser concedida a qualquer tempo antes da sentença; b) não há previsão legal para a realização de atividade probatória na audiência de apresentação, e eventual colheita de confissão, nessa oportunidade, não poderá, per se, lastrear a procedência da representação; A primeira e segunda orientações da alínea “a” decorrem da lei. Isso está previsto no art. 184 do ECA. Nenhuma novidade até aqui. Na mesma alínea ainda, o STJ traz uma inovação. Ele afirma que o Juiz deve, na mesma decisão que recebeu a representação, decidir, desde logo, sobre remissão. Cuida-se, pois, de regra nova, porquanto, a previsão para a concessão da remissão judicial está no § 1.o do artigo 186 do ECA, ou seja, somente poderia ocorrer após ouvir o adolescente, na audiência de apresentação. Como agora se entende que não é possível ouvir o adolescente nessa audiência, porque não se pode produzir prova, a orientação parece ser a de que a remissão judicial deve ser examinada já na decisão que recebe a representação. Então, doravante, é necessário destacar que a audiência prevista no artigo 186 do ECA, essa que todos nós chamamos de audiência de apresentação, em princípio, não pode ser concedida a remissão. E não pode por quê? Porque não é possível produzir atividade probatória. Não por outra razão consta na alínea “b” do tópico modulação a afirmação expressa de que não há previsão legal para a realização de atividade probatória na audiência de apresentação. E acrescenta: eventual colheita de confissão, nessa oportunidade, não poderá, per se, lastrear a procedência da representação. A alínea não tem uma redação clara. Na primeira parte, proíbe a realização de atividade probatória. E está correto, tendo em vista que entendeu aplicável o resultado do julgamento do HC 197.900/AM, promovido pelo Supremo Tribunal Federal. Aliás, a aplicação do art. 400 do CPP decorre tão somente do que decidido pela Suprema Corte. Na segunda, afirma, aparentemente, ser possível eventual colheita de confissão do adolescente. Contudo, confissão é prova. E disso a orientação não diverge, ao afirmar que não é possível essa confissão, que seria produzida na audiência de apresentação, por si só, lastrear uma condenação. Logo, havendo essa confissão, admite a orientação que pode servir para condenar, desde que haja outras evidências. A natureza probatória dela é patente. Assim, por mais que se queira inventar, revelar algo que não tem qualquer substrato na ciência jurídica, confissão é prova! Sempre. Sendo prova, só pode ser colhida durante o interrogatório, ou seja, somente no fim da instrução. Nesse cenário, a única remissão possível na audiência de apresentação seria a remissão judicial como forma de extinção sem aplicação de qualquer medida. No entanto, como todos sabem, não há a menor necessidade de uma audiência para isso. É desumano fazer o adolescente e seu responsável legal gastar dinheiro para ir ao Fórum, desnecessariamente. Sua presença nada vai influenciar na análise dessa remissão, porquanto sua oitiva só pode ocorrer no final. O Juiz não irá conversar nada com o adolescente para a concessão dessa remissão, porque o exame dela é realizado apenas e tão somente com base no que existe nos autos. É dessa maneira que ocorre também com a remissão concedida pelo Ministério Público, quando não cumula medida socioeducativa. Aliás, o Ministério Público, ao oferecer representação, deixa claro, em seu pedido, que busca a aplicação de uma medida socioeducativa. E, para tanto, é inexorável realizar o interrogatório do adolescente, o que só pode ser feito, doravante, no fim da instrução. Nesse cenário, a audiência de apresentação tem apenas uma utilidade: ela estabelece o termo a quo para o oferecimento da defesa prévia. A questão que se coloca é: na medida em que prova alguma pode ser produzida nessa audiência, precisa-se dela para iniciar a contagem do prazo? Mais do que isso: diante da nova sistemática, é viável a condução coercitiva do adolescente ou realizar sua apreensão para tão somente ir ao Fórum, mediante constrangimento até da polícia? A nosso ver, evidentemente que não. A jurisprudência mais antiga do STJ já permitia isso. É por isso que o Juízo procurou adequar o procedimento infracional à nova realidade, a partir das decisões dos Tribunais Superiores e do próprio TJDFT. Impossível aplicar o procedimento da audiência de apresentação sem que seja necessário fazer as adaptações. É nesse quadro que a audiência una, na forma como estabelece o artigo 400 do CPP, com a intimação da defesa técnica para apresentar a defesa prévia antes dela, é adequada. Como já era antes da proibição de interrogar o adolescente na audiência de apresentação, segundo o STJ. Além disso, efetivamente, não causa nenhum prejuízo ao adolescente. Nesse sentido, decidiu, recentemente, a egrégia 1.a Turma Criminal do egrégio TJDFT, mencionando inclusive a jurisprudência do STJ inicialmente citada. A ementa a seguir transcrita faz prova disso: DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIBERAÇÃO PROVISÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1. Para assegurar a garantia de liberdade e do devido processo legal, ambos de natureza constitucional, o habeas corpus se mostra instrumento legítimo para o exercício dessa proteção. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 127.900/AM, decidiu que a norma do art. 400 do Código de Processo Penal prevalece sobre todos os procedimentos criminais, mesmo aqueles regidos por legislação especial. 3. Em caso de apuração de ato infracional, a realização de audiência una (apresentação e em continuação), por si só, não tem o condão de gerar nulidade do ato processual se não restar demonstrado prejuízo. Precedentes do STJ. 4. A análise dos critérios para determinar a concessão da liberação provisória deve ser realizada a partir das informações referentes ao próprio paciente, não sendo cabível acolher argumentos genéricos, relativos a situação dos adolescentes envolvidos. 5. Habeas corpus admitido. Ordem denegada. (Acórdão 1770584, 07385123920238070000, Relator: LEILA ARLANCH, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 19/10/2023, publicado no PJe: 4/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Há outros julgados do mesmo Tribunal no mesmo sentido: DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. INTERROGATÓRIO. GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PROCEDIMENTO ADOTADO PELO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INTERROGATÓRIO POSTERGADO PARA O FINAL DA INSTRUÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Os artigos 184 e seguintes do ECA estabelecem que, procedimento infracional, o interrogatório do adolescente deve preceder aos demais atos de instrução. 2. O regramento referido difere do estabelecido no Código de Processo Penal, ao tratar do rito ordinário de apuração de crimes, no qual estabelece ordem de inquirição, devendo proceder à oitiva da vítima, das testemunhas e, no final, ao interrogatório do acusado (art. 400 do CPP). 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 127.900/AM, decidiu que a norma do art. 400 do Código de Processo Penal prevalece sobre todos os procedimentos criminais, mesmo aqueles regidos por legislação especial. 4. O Superior Tribunal de Justiça, alterando posição anteriormente adotada, consolidou o novo entendimento sufragado na Corte Suprema em relação a indigitada Lei Protetiva, no sentido de que a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional. (HC n. 769.197/RJ e AgRg no HC n. 772.228/SC) 5. Sendo corolário do direito de defesa, que ao denunciado por um crime, ou no caso em apreço, o representado por um ato infracional, tenha o direito de ser ouvido (interrogado), somente após a produção de prova contra si realizada, antecipar o interrogatório para a fase inicial da audiência de apresentação, constitui efetivo constrangimento à defesa do adolescente e ao devido processo legal. 6. Habeas corpus conhecido. Ordem concedida. (Acórdão 1738206, 07269702420238070000, Relator: LEILA ARLANCH, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 3/8/2023, publicado no PJe: 15/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ato infracional. Interrogatório. Final da instrução. Nos termos decididos pela 3a Seção do e. STJ, no HC 769197/RJ, deve incidir, de forma supletiva, o art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração do ato infracional, garantindo ao adolescente o interrogatório ao final da instrução, perante o Juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor. Ordem concedida. (Acórdão 1729210, 07265398720238070000, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 20/7/2023, publicado no PJe: 21/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tudo que está escrito até aqui, é possível observar da leitura da jurisprudência que alterou a dinâmica do interrogatório do adolescente a necessidade de ele tomar conhecimento de toda a prova produzida nos autos, tal como ocorre com os adultos, foi rigorosamente a razão que levou as Cortes de Justiça brasileira a firmarem o posicionamento de que era melhor para ele ser ouvido por último. Nessa linha de raciocínio, defender que o menor possa ser ouvido, sobre qualquer das partes que compõem um interrogatório (art. 187, CPP), antes que todo acervo probatório esteja encartado nos autos, contraria o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores. Mais do que isso viola o Tema Repetitivo 1114 julgado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, assim redigido: O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu. Assim, se a aplicação de medida socioeducativa, por óbvio, traz ônus e notória restrição à sua liberdade, evidentemente, isso só deve ocorrer quando o adolescente for interrogado, ocasião em que ele e sua defesa técnica já terão uma visão geral de toda a prova produzida nos autos. Esse é o único entendimento que pode ser extraído da mudança do momento do interrogatório. Por isso, com todas as vênias de quem pensa diferente, conclui-se que a busca pela divisão do interrogatório em duas audiências, como uma audiência de instrução (em continuação) no meio, terá apenas um único efeito: procrastinar o processo. Absolutamente, nenhuma serventia para o processo terá a realização de uma audiência com o fito de examinar a remissão como forma de extinção ou constituir o termo a quo para a apresentação de defesa prévia. Nessa linha, movimentar toda a máquina judiciária, Oficial de Justiça, pauta de audiência, fazer o representado e sua responsável legal ir até o Fórum etc parece ser completamente desnecessário. Tudo isso terá apenas um efeito: atrasar a prestação jurisdicional. A conclusão a que se chega é que não há nada de errado com a audiência UMA. Com relação a questionamentos sobre advertências contidas nos mandados endereçados aos adolescentes. Sobre elas, tenho escrito nas informações que presto aos ilustres Desembargadores relatores in verbis: “10. Quanto à advertência constante nos mandados de citação expedidos por este juízo, nada mais se fez do que traduzir o direito do adolescente. Na medida em que o interrogatório passou a ser o último ato, configura ele manifestação exclusiva de defesa pessoal. Exerce, somente se quiser. Não pode ser obrigado a falar. Falar é um direito. O que o Juízo fez foi tão somente deixar claro, ainda mais, isso para o adolescente, embora, a rigor, nem precisasse. 11. A propósito, o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios já examinou tema semelhante, por ocasião da aplicação da recomendação contida no enunciado 265 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Essa súmula determina a oitiva do adolescente antes de aplicar internação-sanção. O TJDFT, todavia, entendeu válida a aplicação da internação-sanção, em audiência em que o adolescente evadido de unidade de semiliberdade, não se fez presente em audiência, embora houvesse sido devidamente intimado a comparecer, com advertência sobre as consequências de sua ausência injustificada. Observam-se algumas ementas: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR INFRATOR. DESCUMPRIMENTO REITERADO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CIÊNCIA DA DATA DESIGNADA PARA AUDIÊNCIA DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DO MENOR. RENÚNCIA A DIREITO DE JUSTIFICAÇÃO SOBRE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA. ART. 122, III DO ECA. DECRETO DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 265 DO STJ. 1. Não se configura ofensa à Súmula n 265, do STJ, a decisão que decreta a internação-sanção de menor infrator por descumprimento reiterado de medida socioeducativa, se o menor foi regularmente intimado da designação de audiência de internação-sanção, sendo esclarecido da possibilidade de ser aplicada a medida extrema, ante seu não comparecimento à audiência e, ainda assim, não compareceu à assentada, numa clara demonstração de não comprometimento com a execução da medida. 2. Configurada a hipótese de exercício da prerrogativa do silêncio, utilizado pelo paciente, direito plenamente referendado pela ordem jurídica, afigura-se justificável o decreto de internação-sanção. 3.Ordem denegada. (Acórdão 446328, 20100020101676HBC, Relator: JESUINO RISSATO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 2/9/2010, publicado no DJE: 15/9/2010. Pág.: 143). HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR INFRATOR. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CIÊNCIA QUANTO À DATA DESIGNADA PARA AUDIÊNCIA DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. FUGA REITERADA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. SÚMULA N. 265 DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. Não se configura ofensa à Súmula no 265, que assegura a oitiva do menor infrator antes do decreto de regressão da medida socioeducativa, se o menor foi pessoalmente intimado da designação da audiência de internação-sanção, esclarecido, inclusive "de que o não comparecimento à audiência implicará na renúncia à oportunização de defesa oral pessoal e na possibilidade de eventual decretação de internação-sanção nos termos do inciso III e § 1o do artigo 122 do ECA". 2. Ordem denegada. (Acórdão 435588, 20100020085506HBC, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 15/7/2010, publicado no DJE: 4/8/2010. Pág.: 129). HABEAS CORPUS - CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE SEMILIBERDADE - FUGAS REITERADAS - MENOR CIENTIFICADO NÃO COMPARECE À AUDIÊNCIA DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO - SÚMULA 265 DO STJ - NÃO CABIMENTO. I. Não há ofensa ao Enunciado da Súmula 265 do STJ quando o menor foi devidamente cientificado da audiência de internação-sanção e, dois dias depois, empreendeu nova fuga. A oitiva não se realizou por ato de responsabilidade do adolescente, que abriu mão do direito de manifestar-se em Juízo. II. Ordem denegada. (Acórdão 430437, 20100020048768HBC, Relator: SANDRA DE SANTIS, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 24/6/2010, publicado no DJE: 12/7/2010. Pág.: 175). HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR INFRATOR. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CIÊNCIA QUANTO À DATA DESIGNADA PARA AUDIÊNCIA DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. FUGA POR CINCO VEZES. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. SÚMULA N. 265 DO STJ. Não se configura ofensa à Súmula no 265, que assegura a oitiva do menor infrator antes do decreto de regressão da medida socioeducativa. O menor foi pessoalmente intimado da designação da audiência de internação-sanção, esclarecido, inclusive "de que o não comparecimento à audiência implicará na renúncia à oportunização de defesa oral pessoal e na possibilidade de eventual decretação de internação-sanção nos termos do inciso III e § 1o do artigo 122 do ECA". Mesmo assim, preferiu não comparecer à audiência. Teve, pois, a oportunidade de fazer sua defesa pessoal. Optou pela ausência, em ostensivo indicativo de que não se deseja submeter ao cumprimento da medida socioeducativa. Escolheu o silêncio. Como teve a oportunidade de se defender, não há qualquer ilegalidade no decreto da internação-sanção. Ordem denegada. (Acórdão 426746, 20100020048958HBC, Relator: MARIO MACHADO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 29/4/2010, publicado no DJE: 9/6/2010. Pág.: 109). 12. Convém destacar que não se pode obrigar o acusado a comparecer em Juízo para realizar sua defesa pessoal. O Supremo Tribunal Federal deixou isso claro no julgamento das ADPFs 395 e 444 no ano de 2018. 13. A condução coercitiva, depois desse julgamento, ainda vigia no Processo infracional porque o interrogatório era o primeiro ato da instrução. Ela era necessária porque, sem a presença do adolescente, prévia e devidamente intimado para comparecer ao ato, faltava injustificadamente (art. 187, ECA). Perfeitamente compreensível a condução, na medida que, sem a presença do adolescente, o processo ficava parado por vontade exclusiva do adolescente-acusado. Por essa razão, a condução coercitiva sempre vigorou no Processo infracional. Doravante, depois da mudança do procedimento operada por decisões judiciais, conduzir o adolescente devidamente intimado para ser interrogado, a rigor, configuraria um atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana, nos termos em que decidido nas ADPF's citadas no número anterior.” (Ressaltei) É relevante transcrever a ementa do julgado referente às ADPF's 395 e 444 no ano de 2018. As partes destacadas são claras quanto ao abuso em conduzir o acusado. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Constitucional. Processo Penal. Direito à não autoincriminação. Direito ao tempo necessário à preparação da defesa. Direito à liberdade de locomoção. Direito à presunção de não culpabilidade. 2. Agravo Regimental contra decisão liminar. Apresentação da decisão, de imediato, para referendo pelo Tribunal. Cognição completa da causa com a inclusão em pauta. Agravo prejudicado. 3. Cabimento da ADPF. Objeto: ato normativo pré-constitucional e conjunto de decisões judiciais. Princípio da subsidiariedade (art. 4o, §1o, da Lei no 9.882/99): ausência de instrumento de controle objetivo de constitucionalidade apto a tutelar a situação. Alegação de falta de documento indispensável à propositura da ação, tendo em vista que a petição inicial não se fez acompanhar de cópia do dispositivo impugnado do Código de Processo Penal. Art. 3o, parágrafo único, da Lei 9.882/99. Precedentes desta Corte no sentido de dispensar a prova do direito, quando “transcrito literalmente o texto legal impugnado” e não houver dúvida relevante quanto ao seu teor ou vigência – ADI 1.991, Rel. Min. Eros Grau, julgada em 3.11.2004. A lei da ADPF deve ser lida em conjunto com o art. 376 do CPC, que confere ao alegante o ônus de provar o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se o juiz determinar. Contrario sensu, se impugnada lei federal, a prova do direito é desnecessária. Preliminar rejeitada. Ação conhecida. 4. Presunção de não culpabilidade. A condução coercitiva representa restrição temporária da liberdade de locomoção mediante condução sob custódia por forças policiais, em vias públicas, não sendo tratamento normalmente aplicado a pessoas inocentes. Violação. 5. Dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF/88). O indivíduo deve ser reconhecido como um membro da sociedade dotado de valor intrínseco, em condições de igualdade e com direitos iguais. Tornar o ser humano mero objeto no Estado, consequentemente, contraria a dignidade humana (NETO, João Costa. Dignidade Humana: São Paulo, Saraiva, 2014. p. 84). Na condução coercitiva, resta evidente que o investigado é conduzido para demonstrar sua submissão à força, o que desrespeita a dignidade da pessoa humana. 6. Liberdade de locomoção. A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. Há uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por período breve. 7. Potencial violação ao direito à não autoincriminação, na modalidade direito ao silêncio. Direito consistente na prerrogativa do implicado a recursar-se a depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja interpretado como admissão de responsabilidade. Art. 5o, LXIII, combinado com os arts. 1o, III; 5o, LIV, LV e LVII. O direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art. 6o, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva advertência. Também é assistido pelo direito a fazer-se aconselhar por seu advogado. 8. Potencial violação à presunção de não culpabilidade. Aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas – art. 5o, LVII. A restrição temporária da liberdade e a condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não são tratamentos que normalmente possam ser aplicados a pessoas inocentes. O investigado é claramente tratado como culpado. 9. A legislação prevê o direito de ausência do investigado ou acusado ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva. 10. Arguição julgada procedente, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP. ADPF 395 PROCESSO ELETRÔNICO JULG-14-06-2018 UF-DF TURMA-TP MIN-GILMAR MENDES N.PÁG-236 DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019. Por tudo isso, diante da sistemática atual, deveras, causa espécie a defesa técnica questionar as consequências do não comparecimento do acusado ao ato em que seria interrogado. É incompreensível que a Defensoria Pública peça ao Juiz que obrigue o adolescente a comparecer perante si, até mediante a expedição de ato, a ser cumprido, inclusive com auxílio de força policial. É de causar maior estranheza ainda imaginar extrair outra consequência possível, diante da ausência do adolescente à audiência, que não seja considerá-la como manifestação legítima do uso de um direito constitucional, fundamental de todo e qualquer acusado de crime no mundo ocidental, qual seja, o sagrado direito de ficar calado. Das três manifestações possíveis, grosso modo, em um interrogatório, a confissão, a negação ou o silêncio sobre os fatos, definitivamente, este é o único que sequer é objeto de questionamento e atrai para o Estado o ônus completo de provar o crime narrado na inicial. É óbvio que o silêncio não pode levar o adolescente a ser condenado. Sequer contribui para isso. Não é possível extrair qualquer interpretação prejudicial a todo acusado de crime, inclusive, ao adolescente, por querer fazer uso do direito de ficar em silêncio. Não há que se falar em prejuízo. O parágrafo único do art. 186 do CPP é claro, quanto a isso. Por isso, com todas as vênias de quem pensa diferente, conclui-se que a busca pela divisão do interrogatório em duas audiências, como uma audiência de instrução (em continuação) no meio, terá apenas um único efeito: procrastinar o processo. Absolutamente, nenhuma serventia para o processo terá a realização de uma audiência em que não se pode ouvir o adolescente sobre seu contexto pessoal, salvo a busca em atrasar a prestação jurisdicional efetiva. Isso faz parte do interrogatório. Está previsto nos artigos 186 e 187 do CPP. Logo, eventual audiência de apresentação, antes da instrução, não terá qualquer utilidade. Não sendo esse o objetivo deste Juízo e certo de que a fundamentação acima confere suporte ao procedimento que está sendo adotado, INDEFIRO o pedido de designação de audiência de apresentação, sendo certo ainda que, uma vez ajuizada a ação socioeducativa, a remissão deixa. Quanto ao pedido de antecipação da audiência designada nesses autos, nada a prover, pois não fundamentado. Ademais, ainda que estivesse, o pedido não teria igual sorte. Os princípios norteadores da Justiça Menorista - intervenção precoce, imediatidade e prioridade absoluta, devem ser aplicados a todas as crianças e adolescentes igualmente. Descabe, pois, alterar a pauta de audiência sob a alegação de que um adolescente precise ser atendido na frente de outro. Além disso, no processo infracional, uma vez instaurada a ação socioeducativa, o objetivo principal é levá-la até o final e, comprovada a culpa do adolescente, que seja imposto a ele a medida socioeducativa adequada. Esse pedido está expresso no último parágrafo da representação. Ademais, medidas protetivas não são o foco do Juízo infracional. Por fim, o Ministério Público tem poderes para realizar a intervenção que deseja, independentemente do Juízo infracional, tendo em vista o que dispõe o artigo 201, VIII, do ECA, inclusive acionando o Juízo protetivo (1.a VIJ). A quantidade de Promotores de Justiça que trabalha neste Juízo impõe que todos, e não somente os Juízes, realizem integralmente as atribuições que lhe competem. Não por outra razão há 15 Promotores de Justiça lotados no Juízo infracional, afora outros tantos que trabalham no Juízo protetivo. Intimem-se. Ultimem-se as diligências para a realização da audiência já designada.” Para a concessão da antecipação da tutela recursal exige-se a presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo o que, em análise sumária, verifico presentes no caso. Conforme se observa dos autos, o Juízo de origem mencionou que estaria adotando a nova orientação jurisprudencial, ou seja, aplicando o disposto no art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração de ato infracional. Sobre o assunto, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NOVO ENTENDIMENTO. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E MODULAÇÃO DE SEUS EFEITOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A jurisprudência desta Corte, no passado, era firme em assinalar, nos termos do art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não haver nulidade na oitiva do adolescente como primeiro ato no procedimento de apuração de ato infracional, haja vista a previsão de rito especial na legislação de regência. 2. No julgamento do AgRg no HC n. 772.228/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, 6a T., DJe de 9/3/2023, houve alteração da jurisprudência. Reconheceu-se a aplicação do entendimento firmado no HC n. 127.900/AM à seara menorista, sob o fundamento de que o menor de 18 anos deve ser ouvido após a instrução probatória, pois não pode receber tratamento mais gravoso do que aquele conferido ao adulto. 3. Na audiência de apresentação do adolescente, é possível que ao adolescente em conflito com a lei se imponham medidas socioeducativas, o que lhe traz considerável ônus e notória restrição à sua liberdade. 4. O interrogatório de um adolescente, em processo por ato infracional, há de ser visto também como meio de defesa, e, portanto, para ser efetivo, precisa ser realizado como ato final da instrução, a fim de que a pessoa processada tenha condições de melhor apresentar sua defesa e influenciar a futura decisão judicial. Essa ordem de produção da prova preserva os direitos e as garantias dos adolescentes, os quais não podem ser tratados como mero objetos da atividade sancionadora estatal (art. 100, parágrafo único, I, do ECA). 5. O art. 3° da Lei n. 8.069/1990 assegura aos adolescentes "todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa lei". O art. 110, do mesmo estatuto, dispõe: "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal". 6. Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 nos mostra a abrangência dessa garantia, ao assegurar, no art. 5°, LV, da CF, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes, aos acusados em geral, direito que engloba a perspectiva de o próprio processado confrontar as imputações e as provas produzidas em seu desfavor. Como não é possível se defender de algo que não se sabe, o interrogatório deve ser realizado nos moldes do art. 400 do CPP, como último ato instrutório. 7. Esse é o entendimento que melhor se coaduna com um devido processo justo. Todavia, faz-se necessária a modulação da alteração jurisprudencial, a fim de que a inovação no ordenamento jurídico não comprometa a segurança jurídica e culmine em declaração de invalidade de todas as representações ajuizadas no país desde a promulgação da Constituição Federal e a vigência da Lei n. 8.069/1990. Deve-se limitar os efeitos retrospectivos do julgado a partir de 3/3/2016, data em que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, sinalizou que o art. 400 do CPP era aplicável aos ritos previstos em leis especiais. 8. Assim, propõe-se o aperfeiçoamento da recente jurisprudência desta Corte, para fixação das seguintes orientações: a) em consonância com o art. 184 do ECA, oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, e decidirá, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação provisória e sobre a remissão, que pode ser concedida a qualquer tempo antes da sentença; b) é vedada a atividade probatória na audiência de apresentação, e eventual colheita de confissão nessa oportunidade não poderá, de per se, lastrear a procedência da representação; c) diante da lacuna na Lei n. 8.069/1990, aplica-se de forma supletiva o art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração do ato infracional, garantido ao adolescente o interrogatório ao final da instrução, perante o Juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor; d) o novo entendimento é aplicável aos processos com instrução encerrada após 3/3/2016, conforme julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, Rel. Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno e e) regra geral, para acolhimento da tese de nulidade, faz-se necessário que a defesa a aponte em momento processual oportuno, quando o prejuízo à parte é identificável por mero raciocínio jurídico, por inobservância do direito à autodefesa. 9. O profissional que assiste o adolescente é quem possui melhores condições para identificar o dano causado pela falta de oitiva do representado. Se o defensor não divisou a possibilidade de o jovem, com suas palavras, interferir no resultado do processo, a nulidade não pode ser presumida por esta Corte. A alegação de cerceamento do direito, como mera estratégia de invalidação da sentença, muito tempo depois de finalizada a relação processual, revela comportamento contraditório. 10. No caso concreto, a nulidade não foi indicada na audiência de apresentação, instrução e julgamento. Todavia, o próprio Juiz adotou o rito do art. 400 do CPP e deveria, portanto, ouvir o adolescente ao final da assentada. A inversão da ordem de interrogatório foi indicada pelo defensor, em apelação. Assim, a tese não foi alcançada pela preclusão e o prejuízo à autodefesa está caracterizado. 11. Habeas corpus concedido, a fim de anular o processo a partir da sentença e determinar ao Juiz a redesignação de audiência, para interrogatório do adolescente como ato final da instrução, antes do julgamento da representação, dando-se, ainda, ciência do julgamento ao CNJ (DMF) e à Coordenadoria Judiciária de Articulação das Varas da Infância e Juventude (CEVIJ) do TJRJ.” (STJ, HC n. 769.197/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 14/6/2023, DJe de 21/6/2023. Grifo nosso.) Na mesma linha, as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: “RHC 225053 / SC - SANTA CATARINA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 24/02/2023 Publicação: 27/02/2023 Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24/02/2023 PUBLIC 27/02/2023 Partes (...) Decisão: Ementa: Penal e Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Estatuto da criança e do adolescente. Ato infracional. Apuração. Interrogatório. Último ato da instrução. Recurso ordinário provido. 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unanime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. PRIMEIRO ATO. ART. 184 DO ECA. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento do acórdão recorrido não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o art. 184 do ECA reza que, oferecida a representação, a autoridade judiciária há de designar audiência especialmente para a apresentação do adolescente. Trata-se de norma especial, a par daquela geral insculpida no art. 400 do Código Penal. Assim, não há que se falar em nulidade no que tange à alegada oitiva dos adolescentes antes do depoimento das testemunhas" (HC 295.176/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 11/6/2015). Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. 2. Extrai-se dos autos que a recorrente foi representada pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 268 do Código Penal. O Juízo de 1o grau entendeu que o interrogatório da recorrente deveria ser o último ato da instrução. Insatisfeito, o Ministério Público estadual interpôs agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento. 3. Sobreveio a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 762.895, Min. Joel Ilan Paciornick, indeferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do habeas corpus. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido. 4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que “deve a regra geral do art. 400, do CPP, prevalecer sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. Assim, não há que se falar na preponderância do disposto no art. 186, do ECA, em relação à norma geral do art. 400, do CPP, sob pena de contradição manifesta à própria jurisprudência deste Pretório Excelso”. 5. A defesa requer a concessão da “ordem de Habeas Corpus nos termos pleiteados, reconhecendo-se a nulidade do acórdão proferido pelo TJSC e restabelecendo a decisão de 1o grau que determinou o interrogatório da recorrente como último ato da instrução”. 6. Decido. 7. O recurso merece provimento. 8. O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça diverge da jurisprudência desta Corte no sentido de que “a nova redação do art. 400 do CPP deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA) e possibilitar que o adolescente seja ouvido ao final da instrução , depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie” (HC 215.009, Rel. Min. Nunes Marques). 9. Ainda nessa linha, vejam-se o RHC 220.941, de minha relatoria e as seguintes passagens da decisão proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski, ao analisar o HC 212.693: [...] A Lei 11.719/2008 modificou o art. 400 do Código de Processo Penal – CPP e transferiu o interrogatório para o final do procedimento, passando o dispositivo a contar com a seguinte redação: “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”. [...] (...) afirmar que é essencial aos sistemas processuais respeitarem à plenitude o direito de defesa e ao contraditório afigura-se, no mínimo, despiciendo, pois tais premissas encontram-se assentadas não apenas no ordenamento pátrio, mas revelam-se como alguns dos mais caros valores do Estado Democrático de Direito, assim sendo reconhecido pela grande maioria das nações civilizadas. Nessa linha, parece-me relevante constatar que, se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie. Ora, possibilitar que o adolescente seja ouvido ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao menor infrator a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório. Assim, caso entenda-se que a nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, penso que deve ser afastado o previsto nos arts. 184 e 186 do ECA, no concernente à oitiva do menor no início da instrução processual. Num aspecto mais formal, entendo que o fato de a Lei 8.069/1990 ser norma especial em relação ao Código de Processo Penal, de cunho nitidamente geral, em nada influencia o que aqui se assenta. Aliás, o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 127.900/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixou orientação no sentido de que o art. 400 do CPP aplica-se aos processos penais e a todos os procedimentos criminais regidos por legislação especial. (...). [...] Penso, todavia, que a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta e insuperável entre elas. Nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagônicas convivam harmonicamente. Tal como manifestei-me no HC 127.900/AM, é preciso dar uma interpretação sistemática e harmônica a todas as normas que com esse entendimento seja compatível, na mesma linha de orientação firmada, aliás, na AP 528 AgR/DF, quando esta Suprema Corte debruçou-se sobre a Lei 8.038/1990 que institui as normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Com essa linha de pensamento, a propósito, registro a decisão monocrática proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no HC 175.751/PA, no qual também se questionava a regra especial do Estatuto da Criança e do Adolescente relativa à oitiva do menor infrator como primeiro ato da instrução processual. [...]. 10. Ademais, tendo em vista o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, nada impede a antecipada concessão da remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, nos termos do art. 188 do ECA: Art. 188. A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença. 11. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus e, assim, restabelecer a decisão de primeiro grau que fixou a oitiva da adolescente ao final da instrução. Publique-se. Comunique-se. (...).” (grifos nossos.) “RHC 224561 / SC - SANTA CATARINA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 07/03/2023 Publicação: 08/03/2023 Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023 Partes (...) Decisão RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/06. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. OFENSA AO ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC no 772.866, in verbis: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. ART. 184 DO ECA. NORMA ESPECIAL EM RELAÇÃO À PREVISTA NO ART. 400 DO CP. AUDIÊNCIA PARA A APRESENTAÇÃO DO ADOLESCENTE ANTES DO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o art. 184 do ECA é norma especial em relação à prevista no art. 400 do CP, de modo que, oferecida a representação, a autoridade judiciária deve designar audiência para a apresentação do adolescente, não havendo nulidade quanto à sua oitiva antes do depoimento das testemunhas. 2. Agravo regimental não provido.” Colhe-se dos autos que o paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, sendo-lhe imposta medida socioeducativa de semiliberdade, pelo prazo mínimo de 06 (seis) meses. Foram apreendidas “16 (dezesseis) pedras de crack, com aproximadamente 3g (três gramas)”. Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, que restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na nulidade da realização da audiência de apresentação do adolescente no início da instrução. Sustenta que “deve ser concedida a oportunidade de o agravante ter sua audiência de instrução conforme o disposto no art. 400 do CPP”. Defende que “a apresentação do adolescente no início da instrução demonstra clara violação do princípio constitucional da ampla defesa, previsto no art. 5, LV da Constituição Federal”. Ao final, formula pedido nos seguintes termos: “Assim, pede-se a concessão da medida cautelar liminarmente para que seja declarada a ilegalidade do acórdão impugnado, e suspendendo-se qualquer medida educativa até julgamento final, e no mérito a procedência do recurso para que seja reconhecida a nulidade da audiência de apresentação, a fim de que o interrogatório seja considerado o último ato da instrução.” Em 03/02/2023, indeferi o pedido liminar. O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo provimento do recurso. É o relatório, DECIDO. Ab initio, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: “[...] Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘o art. 184 do ECA dispõe que, oferecida a representação, a autoridade judiciária deve designar audiência especialmente para a apresentação do adolescente, tratando-se de norma especial em relação à prevista no art. 400 do Código Penal, não havendo nulidade quanto à oitiva do adolescente antes do depoimento das testemunhas’ (HC 434.903/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 6/6/2018). Nesse sentido: [...] À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.” Deveras, impende consignar que o artigo 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal, prestigiando a máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LV, CF), dimensões elementares do devido processo legal (art. 5o LIV, CF) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (art. 1o, caput, CF). A propósito, elucidativa a lição de Aury Lopes Júnior: É importante destacar que o interrogatório finalmente foi colocado em seu devido lugar: último ato da instrução. É neste momento em que o réu poderá exercer sua autodefesa positiva ou negativa (direito ao silêncio), sendo obrigatória a presença do defensor (ver arts. 185 a 196 do CPP). A oitiva de testemunhas por carta precatória ou rogatória não influi na ordem com que devem ser ouvidas as demais testemunhas (logo, não há inversão). Contudo, o interrogatório deve, efetivamente, ser o último ato. Dessa forma, não poderá ser realizado enquanto não retornarem todas as cartas precatórias expedidas. (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, vol. 2., ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 60) Nesse contexto, a nova regra do Código de Processo Penal comum também foi aplicada em ação penal de rito especial, por esta Corte, ao julgar a ritualística adotada no processo penal militar, em detrimento da norma específica prevista no art. 302 do Decreto-Lei 1.002/69, conforme precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da HC 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016. Na oportunidade, concluiu-se pela aplicação do novo preceito modificador, que estabelece o interrogatório como último ato da instrução, a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, desde que não encerrada a instrução, nos seguintes termos: Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9o, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei no 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei no 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1o Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9o, I, b). 2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei no 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei no 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5o, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (HC 127.900, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 3/8/2016) Nessa linha, convém destacar que, nos casos envolvendo adolescentes, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que “se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie” (HC 212.693, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05/04/2022). No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: RHC 225.053, Rel. Min. Roberto Barroso; HC 215.009, Rel. Min. Nunes Marques; RHC 220.941, Rel. Min. Roberto Barroso. No caso dos autos, verifico que a audiência de apresentação do adolescente foi realizada em 11/11/2021, portanto, em data posterior à publicação do julgamento do aludido HC 127.900, que estabeleceu o interrogatório como último ato da instrução em todos os procedimentos penais regidos por legislação especial. Desse modo, impõe-se que a oitiva do paciente deveria ter ocorrido ao final da instrução. Destarte, resta configurado o alegado constrangimento ilegal em razão da inobservância do regramento insculpido no artigo 400 do Código de Processo Penal. Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus para anular a sentença condenatória, determinando que outra seja proferida após a oitiva do paciente, como último ato da instrução. (...).” (grifos nossos.) Depreende-se, portanto, dos entendimentos exarados pelas Cortes Superiores, que não houve supressão da fase disposta no art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente com vistas a excluir a existência da audiência de apresentação. Na realidade, consignou-se a impossibilidade de oitiva do menor quanto ao fato ilícito, isto é, a realização de seu interrogatório, nessa audiência de apresentação. Como mencionado pelos Ministros Roberto Barroso e Rogério Schietti Cruz, nessa audiência de apresentação pode-se verificar a viabilidade de concessão de remissão, nos termos do art. 188 do Estatuto da Criança e do Adolescente, além do decreto ou manutenção da internação. Recorde-se que vigora, no Direito Penal Juvenil, o princípio do melhor interesse do adolescente. Desse modo, no procedimento penal juvenil o princípio da obrigatoriedade da ação penal cede espaço ao princípio da oportunidade, com a possibilidade de concessão de remissão, prevista no art. 126 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Consoante pontua o jurista Sérgio Salomão Shecaira (In: Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil, ed. 2015, RT): “A observância do Princípio de Melhor Interesse do Adolescente é outro pilar da ideia segundo a qual o sistema punitivo deve operar em ultima ratio, já que é sabido que a intervenção penal possui inúmeros inconvenientes, entre os quais o de acelerar o processo da recidiva, impedindo que o jovem venha a ter a necessária escolarização, tão relevante para o processo socializador. Se a medida socioeducativa representa uma resposta penal restritiva de direitos do adolescente, deve reduzir-se ao mínimo possível. A integração do princípio às demais garantias processuais e penais somente será bem sucedida quando significar uma limitação à pretensão punitiva do Estado. A falta de um conceito menos abstrato que expresse a ideia do que consista o Princípio do Melhor Interesse do Adolescente, impõe-se que se compreenda que somente os direitos declarados e assegurados aos envolvidos em conflito com a lei podem dar dimensão conceitual a este princípio.” A audiência de apresentação é uma oportunidade para o Magistrado, o Ministério Público e a própria Defesa colherem informações sobre o adolescente para análise do contexto pessoal e sociofamiliar, de modo a amparar eventuais intervenções e medidas a serem adotadas como adequadas e positivas ao processo de desenvolvimento daquele jovem, com vistas à ressocialização. Nessa linha, esclarece o jurista Eder Fernandes Santana (“A audiência de apresentação como direito de adolescentes à oitiva obrigatória e participação - Empório do Direito” (emporiododireito.com.br), Acesso em 24/11/2023, às 17h12): “(...). A audiência de apresentação como primeiro ato do processo é condizente com o direito à oitiva obrigatória e participação do adolescente na construção narrativa dos fatos, sua configuração ou não como ato infracional, e na definição da medida socioeducativa aplicável. Embora o ato infracional seja definido no art. 103, do ECA, como conduta descrita na lei como crime ou contravenção, é preciso evitar a identificação absoluta criminógena ou como pena, tendo em vista a dimensão socioeducativa do procedimento de responsabilização, em que pese sua indiscutível consequência sancionatória. Tanto o ato infracional como a medida socioeducativa integram o direito de proteção especial, como se extrai do art. 227, §3o, IV e V, da Constituição da República. Assim, o procedimento de apuração de ato infracional deve ter como norte a concretização do dever de proteção integral, levando a um processo de responsabilização que não exclua a escuta e a participação ativa do adolescente. Na audiência de apresentação, é possível a aplicação da remissão, como previsto no art. 186, §1o, do ECA. A remissão é prevista no ECA como a possibilidade de desjudicialização, tornando o processo judicial a última alternativa possível de atuação estatal para a garantia de direitos ao adolescente no procedimento de apuração de ato infracional. O instituto previsto no ECA tem origem no artigo no 11, das Regras Mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça da Infância e da Juventude, conhecidas como Regras Mínimas de Beijing, aprovada pela resolução 40/33, da Assembleia Geral da ONU, de 29 de novembro de 1985. Trata-se do “recurso a meios extrajudiciais” como forma de devolver o caso infracional aos demais responsáveis pela garantia de direitos ao adolescente, considerando-se a complexidade da questão na maior amplitude de suas dimensões como questão social, com inclusão da família e do poder público. Não se lida no procedimento judicial com as causas, mas com as consequências. E o comando constitucional fundante do Direito da Criança e do Adolescente estabelece a relação jurídica em que os sujeitos infantoadolescentes são, em princípio, credores de direitos de prestação de que são devedores a família, a sociedade e o Estado. O art. 4o do ECA explicita o comando constitucional, instituindo esse dever para a família, a comunidade, a sociedade em geral e o poder público. A remissão é uma forma tanto de desvio da via judicial – e dos possíveis efeitos deletérios de um procedimento judicial – para a via do social e do poder público, quanto, em muito maior medida, resultado da verificação de que, no caso, não se trata de intervenção judicial, mas de intervenções de outros atores sociais junto ao adolescente e/ou seu grupo familiar, via programas e políticas públicas. Essa verificação se dá em primeiro lugar com a escuta do adolescente, procurando saber dele e/ou de seus pais ou responsáveis, de suas vinculações sociais, de suas referências locais. Esse é o primeiro ato judicial, é indispensável, e é o que justifica a audiência de apresentação como ato inicial do procedimento de apuração de ato infracional. (...) É preciso atentar para que a posição do adolescente no processo não seja do indivíduo de quem se extrai ou não a culpa, ou de que se produz um saber. Mas de, verificando-se ser indispensável a atuação judicial, seja reconhecida a posição de efetiva participação na construção narrativa de sua trajetória, momento de que faz parte a assunção da reparação e da responsabilidade, bem como na definição da medida socioeducativa. A interpretação constitucionalmente adequada do procedimento socioeducativo leva à conclusão no sentido de se tratar de um procedimento de abertura à e reconhecimento da palavra singular do adolescente na produção da narrativa de sua trajetória e, neste ato, de responsabilização pela prática do ato infracional, uma vez comprovado. E, ainda, da possibilidade de participação do adolescente na definição da medida socioeducativa a que vai se submeter. A responsabilização socioeducativa é um direito do adolescente a tomar a palavra. (...).” (Grifos nossos.) Além disso, deve-se facultar ao máximo a oitiva do adolescente em Juízo (art. 111, V, do ECA) não só na audiência de apresentação, como também nas subsequentes, inclusive para se garantir a sua autodefesa. Nesse sentido, a lição de Sérgio Salomão Shecaira (op. cit.): “Ao lado da defesa técnica, exercida por advogado, tem o adolescente a possibilidade de exercer sua autodefesa diante do juiz natural. Não havendo tribunais ou juízos de exceção, a defesa pessoal do adolescente imputado pode dar sua própria versão sobre os fatos que se lhe imputam, podendo também silenciar, sem que isso possa ser inferido como uma implícita confissão, já que o ônus de demonstrar a responsabilidade do adolescente é do representante do Ministério Público, na representação da sociedade. A inspiração da regra, além do próprio texto constitucional, é a Convenção sobre os Direitos da Criança, que, em seu art. 12.2 afirma que “à criança será, em particular, dada a oportunidade de ser ouvida em qualquer procedimento judicial ou administrativo que lhe diga respeito, diretamente ou através de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais do direito nacional”.” Assim, também se afigura inviável presumir a sua renúncia ao direito de ser interrogado em razão do não comparecimento à audiência de apresentação. Deve-se proceder, em caso de ausência, da forma determinada no art. 187 do ECA. O respeito aos princípios inerentes ao processo infantojuvenil, em linha com a doutrina da proteção integral vigente no Brasil, como de resto em todo o mundo, somente é alcançado com uma escuta mais ativa do menor, não apenas como ato de autodefesa processual, no momento da oitiva, agora adequadamente localizado ao final da fase instrutória, mas também como ato de exteriorização e de explicitação das circunstâncias pessoais da vida, em fase inicial do procedimento. A determinação de uma audiência una representa um caminho diametralmente oposto a esses postulados. Não há como tornar regra a supressão dessa audiência, em desconformidade com o rito especial do Estatuto da Criança e do Adolescente. Frise-se que não será realizada a oitiva do adolescente sobre os fatos por ele supostamente praticados nessa audiência de apresentação, mas apenas em outra audiência, em respeito ao art. 400 do CPP. Nesse sentido, o seguinte aresto: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. TESE DE NULIDADE. MOMENTO DA OITIVA DO ADOLESCENTE. RECENTES PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. PREVALÊNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL SOBRE O REGRAMENTO ESPECIAL. OITIVA AO FINAL DA INSTRUÇÃO. CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROIBIÇÃO DE TRATAMENTO MAIS GRAVOSO AO ADOLESCENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões monocráticas, tem aplicado a orientação firmada no HC n. 127.900/AM ao procedimento de apuração de ato infracional, sob o fundamento de que o art. 400 do Código de Processo Penal possibilita ao representado exercer de modo mais eficaz a sua defesa e, por essa razão, em uma aplicação sistemática do direito, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 184 da Lei n. 8.069/1990. 2. Nessa conjuntura, propõe-se a revisão do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça para adequá-lo à jurisprudência atual da Suprema Corte, no sentido de que a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional. Assim, o adolescente irá prestar suas declarações após ter contato com todo o acervo probatório produzido, tendo maiores elementos para exercer sua autodefesa ou, se for caso, valer-se do direito ao silêncio, sob pena de evidente prejuízo à concretização dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. Tal conclusão se justifica também porque o adolescente não pode receber tratamento mais gravoso do aquele conferido ao adulto, de acordo com o art. 35, inciso I, da Lei n. 12.594/2012 (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) e o item 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad). 4. Agravo regimental provido para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau que fixou a oitiva do adolescente ao final da instrução.” (STJ, AgRg no HC n. 772.228/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023. Grifos nossos.) Ante o exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL para determinar que se realize a audiência de apresentação, nos termos do art. 184 a 187 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sem a oitiva do adolescente sobre os fatos a ele atribuídos, em consonância com as orientações das Cortes Superiores, vedado ainda se extraia do não comparecimento do representado presunção de renúncia ao direito de ser ouvido. Comunique-se o Juízo recorrido do teor desta decisão e para que preste informações. Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019 do CPC. Após, à Procuradoria de Justiça. Por fim, conclusos para análise do mérito recursal. INTIMEM-SE. Documento datado e assinado digitalmente. DESEMBARGADOR ASIEL HENRIQUE RELATOR