Tribunal: TJDFT
Processo: 0055906-59.2007.8.07.0001
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0055906-59.2007.8.07.0001 RECORRENTE: OSWALDO LUIZ DOS SANTOS PORTO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: Embargos infringentes. Efeito devolutivo. Fraude à licitação. Abolitio criminis. Continuidade delitiva. Peculato. Lavagem de capitais. Pena. 1 – O efeito devolutivo dos embargos infringentes e de nulidade restringe-se à matéria objeto da divergência. 2 – Na revogação procedida pela L. 14.133/21 do art. 89 da L. 8.666/93 não ocorreu abolitio criminis da conduta de fraude à licitação, mas continuidade normativo-típica, pois o fato permanece como crime no art. 337-E do CP, que estipula pena mais elevada. 3 - Nos termos da jurisprudência dominante do e. STJ e do c. STF, o crime de fraude à licitação é instantâneo de efeitos permanentes, de sorte que apenas haverá continuidade delitiva se ocorrem aditivos contratuais com sucessivas prorrogações. 4 – Atos antecedentes que consistiram em meio para a contratação com dispensa ilegal de licitação não são punidos isoladamente, se não causaram, por si só, prejuízo ao erário, que só ocorreu com a posterior contratação e consequente repasse do numerário à empresa privada contratada ilicitamente. 5 - Não pode a sentença condenar os acusados por fatos não descritos na denúncia, pena de afronta à regra da congruência. 6 – A pena não se submete a critérios matemáticos rígidos de aumento, devendo esse ser proporcional à gravidade concreta dos crimes cometidos. 7 - O e. STJ consolidou entendimento de que se deve adotar o acréscimo na pena-base de 1/6 da pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial desfavorável. A utilização de fração superior, devidamente fundamentada, não comporta alteração. 8 - Embargos infringentes do primeiro, terceiro, quarto e quinto embargantes providos em parte. Não providos os da segunda embargante. No recurso especial, o recorrente alega que o acórdão impugnado violou os artigos 84, § 2o, da Lei 8.666/1990, e 59 do Código Penal, sustentando que a causa de aumento deve ser afastada, sob pena de bis in idem. Aduz que a mesma questão fática, atinente ao cargo por ele ocupado, serviu para avaliar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade e também para a justificar a incidência da causa de aumento da pena. Conclui que o mesmo fato foi utilizado para aumentar sua pena tanto na primeira, como também na terceira fase da dosimetria. Em adição, aponta ofensa aos artigos 84, § 2o, da Lei 8.666/1990, 193, inciso I, da Lei 14.133/2021, bem como 2o e 59, ambos do Código Penal, defendendo que nada obstante parcela significativa da doutrina e da jurisprudência entender pela continuidade típico-normativa do delito de dispensa irregular de licitação, isso não autoriza que a causa de aumento prevista no 84, § 2o, da Lei 8.666/1990 seja aplicada aos crimes previstos no Código Penal, sob pena de se admitir interpretações extensivas ou analógicas contra o réu, vedadas pela legislação penal. Aduz que a referida causa de aumento, prevista nas disposições gerais das sanções da lei anterior, não foi transposta pelo legislador nem no Código Penal, junto aos crimes licitatórios, muito menos foi mantida no bojo da nova lei de licitações. No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa os argumentos do especial, apontando violação ao artigo 93, inciso IV, da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir quanto à suposta ofensa ao artigo 84, § 2o, da Lei 8.666/1990. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, a divergência jurisprudencial foi apresentada nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. No que se refere à alegada ofensa ao artigo 93, inciso IV, da Constituição Federal, não merece ser admitido o recurso extraordinário, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Com efeito, “O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada)” (ARE 1430021 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-05-2023 PUBLIC 22-05-2023). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A009

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0055906-59.2007.8.07.0001 RECORRENTE: OSWALDO LUIZ DOS SANTOS PORTO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: Embargos infringentes. Efeito devolutivo. Fraude à licitação. Abolitio criminis. Continuidade delitiva. Peculato. Lavagem de capitais. Pena. 1 – O efeito devolutivo dos embargos infringentes e de nulidade restringe-se à matéria objeto da divergência. 2 – Na revogação procedida pela L. 14.133/21 do art. 89 da L. 8.666/93 não ocorreu abolitio criminis da conduta de fraude à licitação, mas continuidade normativo-típica, pois o fato permanece como crime no art. 337-E do CP, que estipula pena mais elevada. 3 - Nos termos da jurisprudência dominante do e. STJ e do c. STF, o crime de fraude à licitação é instantâneo de efeitos permanentes, de sorte que apenas haverá continuidade delitiva se ocorrem aditivos contratuais com sucessivas prorrogações. 4 – Atos antecedentes que consistiram em meio para a contratação com dispensa ilegal de licitação não são punidos isoladamente, se não causaram, por si só, prejuízo ao erário, que só ocorreu com a posterior contratação e consequente repasse do numerário à empresa privada contratada ilicitamente. 5 - Não pode a sentença condenar os acusados por fatos não descritos na denúncia, pena de afronta à regra da congruência. 6 – A pena não se submete a critérios matemáticos rígidos de aumento, devendo esse ser proporcional à gravidade concreta dos crimes cometidos. 7 - O e. STJ consolidou entendimento de que se deve adotar o acréscimo na pena-base de 1/6 da pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial desfavorável. A utilização de fração superior, devidamente fundamentada, não comporta alteração. 8 - Embargos infringentes do primeiro, terceiro, quarto e quinto embargantes providos em parte. Não providos os da segunda embargante. No recurso especial, o recorrente alega que o acórdão impugnado violou os artigos 84, § 2o, da Lei 8.666/1990, e 59 do Código Penal, sustentando que a causa de aumento deve ser afastada, sob pena de bis in idem. Aduz que a mesma questão fática, atinente ao cargo por ele ocupado, serviu para avaliar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade e também para a justificar a incidência da causa de aumento da pena. Conclui que o mesmo fato foi utilizado para aumentar sua pena tanto na primeira, como também na terceira fase da dosimetria. Em adição, aponta ofensa aos artigos 84, § 2o, da Lei 8.666/1990, 193, inciso I, da Lei 14.133/2021, bem como 2o e 59, ambos do Código Penal, defendendo que nada obstante parcela significativa da doutrina e da jurisprudência entender pela continuidade típico-normativa do delito de dispensa irregular de licitação, isso não autoriza que a causa de aumento prevista no 84, § 2o, da Lei 8.666/1990 seja aplicada aos crimes previstos no Código Penal, sob pena de se admitir interpretações extensivas ou analógicas contra o réu, vedadas pela legislação penal. Aduz que a referida causa de aumento, prevista nas disposições gerais das sanções da lei anterior, não foi transposta pelo legislador nem no Código Penal, junto aos crimes licitatórios, muito menos foi mantida no bojo da nova lei de licitações. No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa os argumentos do especial, apontando violação ao artigo 93, inciso IV, da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir quanto à suposta ofensa ao artigo 84, § 2o, da Lei 8.666/1990. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, a divergência jurisprudencial foi apresentada nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. No que se refere à alegada ofensa ao artigo 93, inciso IV, da Constituição Federal, não merece ser admitido o recurso extraordinário, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Com efeito, “O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada)” (ARE 1430021 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-05-2023 PUBLIC 22-05-2023). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A009