Tribunal: TJDFT
Processo: 0732697-61.2023.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:
Órgão: 1a Turma Cível NÚMERO DO PROCESSO: 0732697-61.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. RELATORA: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão do juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 167634107 do processo de referência) que, na ação anulatória movida por Qualidade Alimentos Ltda. em desfavor do ora agravante, processo n. 0708839-44.2023.8.07.0018, deferiu a liminar pleiteada pelo autor, ora agravado, nos seguintes termos: I – RELATÓRIO Trata-se de ação de procedimento comum proposta pela Qualidade Alimentos Ltda. em desfavor do Distrito Federal. A autora afirma que entre os meses de abril de 2004 e fevereiro de 2019 esteve submetida ao regime especial de apuração e recolhimento do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), na forma do art. 320-D do Decreto Distrital n.o 18.955/1997 (que regulamenta o ICMS devido ao Distrito Federal) Observa que “o ICMS Antecipado, nada mais é do que uma antecipação do pagamento do ICMS no regime normal de apuração em que débitos e créditos são confrontados, sendo o pagamento feito antecipadamente levado a crédito ao final do período pelos contribuintes do imposto que fizerem operações posteriores, conforme disposto no art. 320, § 5o. Já no regime especial do art. 320-D, utilizado em substituição ao regime normal, o imposto é calculado a partir da aplicação de percentuais sobre as saídas tributáveis, não utilizando, portanto, a sistemática de confronto de débitos e créditos na forma como é feita pelo regime normal. Assim, como o lançamento de ICMS antecipado é realizado com base no conflito entre créditos e débitos do regime normal, este é incompatível com a apuração pelo regime especial do art. 320-D. Uma vez que o contribuinte é enquadrado em regime especial, este é obrigado a apurar pelo regime que lhe foi concedido por ato administrativo vinculado da administração tributária. É assim que dispõe o art. 37 da Lei n° 1.254/96. Por esta razão, o legislador expressamente determinou que aqueles contribuintes submetidos ao regime especial do art. 320-D não poderiam ser exigidos de ICMS antecipado, nos termos do art. 320, §10°, “b”, do RICMS/DF”. Alega que em setembro de 2014, a Administração Pública Distrital emitiu o Auto de Infração n.o 15.453/2014, partindo da premissa de que a Qualidade Alimentos Ltda. apurava e pagava o ICMS na modalidade antecipada, e não especial, o qual, a despeito dos questionamentos da demandante na esfera extrajudicial, teve a sua validade pelo contencioso administrativo do Estado. Acrescenta que “a administração tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE), o que significaria descumprimento da previsão constante do art. 320-E do RICMS”. Entretanto, contrapõe asseverando que “somente poderia haver lançamento de ICMS antecipado a contribuinte anteriormente enquadrado no regime especial do art. 320-D a partir do primeiro dia do mês subsequente ao seu desenquadramento, consoante previsão no art. 64-B da Lei no 1.254/97 e também no § 4o do art. 4o da Portaria no 162/2016”. Na causa de pedir remota, sustenta que os expedientes adotados pelo Estado são ilegais, porquanto não amparados no corpo dogmático do Decreto Distrital n.o 18.955/1997 e na jurisprudência dos Tribunais. Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, “para que seja suspensa exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 15.453/2014, até a decisão definitiva de mérito, ante as irregularidades aqui apontadas”. É o relatório. II – FUNDAMENTOS Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. O ponto controvertido do presente caso consiste em verificar a regularidade do Auto de Infração, o qual foi emitido pelo Estado, sob o argumento de que a Qualidade Alimentos Ltda. apurava e pagava o ICMS na modalidade antecipada, e não especial. Como bem frisado pela demandante na causa de pedir, a vexata quaestio, ao que parece, já foi solvida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT): APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. INSUBSISTÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO (ART. 320-D, DECRETO 18.955/97). REQUISITOS. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. BENEFÍCIOS DO REGIME ESPECIAL MANTIDOS PELO TARF. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O dever de motivação dos pronunciamentos judiciais é consagrado nos arts. 93, inc. IX, CF, e 489, §1o, IV, CPC. 1.1. Da análise da sentença recorrida, nenhuma negativa de prestação jurisdicional pode ser extraída. Todas as questões relevantes e indispensáveis para o julgamento da causa foram suficientemente analisadas em sentença. Controvérsia solucionada integralmente, expostos, fundamentadamente, os motivos que levaram à conclusão de não enquadramento ao regime especial de tributação. Não se confunde fundamentação contrária aos interesses da parte com negativa de prestação jurisdicional (TJDFT. Acórdão 1228713, 07220643020198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no DJE: 3/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). 1.2. Preliminar rejeitada. 2. Embora a definição de que ?( ) certidões de dívida ativa possuem presunção de liquidez e veracidade, nos termos do artigo 3.o da Lei n.o 6.830/80, cabendo ao executado a prova inequívoca para sua desconstituição ( ) XI - Agravo interno improvido.? (STJ. AgInt nos EDcl no REsp 1610756/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018), o certo é que, na hipótese, a autora/apelante demonstrou a alegada inexigibilidade do crédito tributário. 3. Ao tempo da lavratura do auto de infração 530-2014 (18/02/2014), a autora/apelante, ?Fabricante de produtos de carne?, encontrava-se sob regime especial de recolhimento de ICMS (art. 320-D, Decreto 18.955/97), especificado pela Portaria 225/2006. 4. O Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais - TARF, em 14/12/2016, no processo administrativo n. 00400028462013, definiu dever ser mantido o regime especial do art. 320-D do Decreto 18.955/97 em favor da ora autora/apelante desde que a operação tivesse ocorrido até o termo ad quem fixado, ou seja, 27/11/2014, dentro, pois, do período da lavratura do Auto de Infração n. 530-2014 em 18/02/2014. 5. ?( ) 6. Assim, em observância à segurança jurídica, se o auto de infração foi lavrado em março de 2014, ou seja, quando a impetrante ainda gozava do regime diferenciado, não se revela exigível o recolhimento antecipado do ICMS, ainda que a fiscalização tenha ocorrido em razão do transporte de mercadorias oriundas de município que não integra a RIDE. 7. Recurso conhecido e provido.? (TJDFT. Acórdão 1404673, APC 07059014720218070018, Relatora: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, julgado em 9/3/2022, DJe 17/3/2022). 6. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e provido (TJDFT, 5a Turma Cível, Processo n.o 0703177-36.2022.8.07.0018, Acórdão n.o 670559, rel. Des. Maria Ivônia, j. 01/03/2023) CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. FRIGORÍFICO, ABATE DE BOVINOS E AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. DECRETO No 18.955/1997. REGULAMENTO GERAL DO ICMS - RICMS. CONTRIBUINTE. BENEFICIÁRIO. REGIME ESPECIAL. COBRANÇA. ICMS ANTECIPADO. INDEVIDA. 1. Os contribuintes que exercem atividades de fabricação de produtos de carne bovina somente serão beneficiados com o regime de apuração especial do ICMS se a atividade ocorrer em continuação ao abate (Decreto no 18.955/1997, art. 320-D e Portaria 225/2006 da Secretaria de Fazenda do DF, com as alterações da Portaria 72/2014). 2. A apuração do regime especial do ICMS está condicionada à verificação, pela Secretaria de Economia (Fazenda), da compatibilidade da atividade econômica do requerente com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE-FISCAL) (Decreto no 18.955/1997, art. 320-E, V c/c Portaria no 225/2006 SEFAZ/DF, art. 2o, parágrafo único). 3. Lavrado auto de infração em razão do não pagamento de ICMS, quando à época o contribuinte fazia jus ao regime especial de apuração do ICMS, situação reconhecida em decisão transitado em julgado, a nulidade do auto é medida que se impõe. 4. Recurso conhecido e provido (TJDFT, 3a Turma Cível, Processo n.o 0701776-36.2021.8.07.0018, Acórdão n.o 1404673, rel. Des. Maria de Loures Abreu, j. 09/02/2022) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - APELAÇÃO - PRELIMINAR - DIALETICIDADE - ICMS - FRIGORÍFICOS E ABATEDOUROS - OPERAÇÃO COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL - DECRETO 18.995/97 - REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - CONDICIONANTES - RIDE - ENTE FEDERADO NÃO INTEGRANTE - RECOLHIMENTO ANTECIPADO - AUSÊNCIA - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO NO INTERSTÍCIO DO GOZO DO REGIME DIFERENCIADO - NULIDADE - SEGURANÇA JURÍDICA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Em sendo possível extrair das razões recursais a impugnação à sentença recorrida, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso fundada na ausência de observância do princípio da dialeticidade. 2. Da interpretação conjugadas das normas inscritas na Lei Distrital 1.254/96 (Lei do ICMS no DF, 46, § 1o) e no Decreto Distrital 18.955/97 (Regulamento do Imposto), 320, 320-D e 320-E, decorre que a regra do recolhimento antecipado do ICMS poderá ser afastada, quanto aos contribuintes locais adquirentes de mercadorias de frigoríficos e abatedouros, dentre outros requisitos cumulativos, quando o abatedouro for localizado no DF e desde que os animais e insumos sejam provenientes de produtores da Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, circunstância em que emergirá o direito ao regime especial de apuração do imposto. 3. Nas hipóteses em que, no momento da lavratura do auto de infração, o contribuinte encontra-se formalmente sujeito ao regime de apuração diferenciada do ICMS, por razões de segurança jurídica, ele não estará obrigado ao recolhimento antecipado do tributo, ainda que os produtos transportados tenham sido adquiridos em locais outros que não os integrantes da RIDE, especialmente quando a Administração Tributária reconhece a incidência da benesse fiscal. 4. Recurso desprovido. (TJDFT, 7a Turma Cível, Processo n.o 0706238- 36.2021.8.07.0018, Acórdão n.o 1601300, rel. Des. Leila Arlanch, j. 10/08/2022) O CPC/2015 preconiza que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (art. 926, caput). Logo, pode-se concluir que o pedido da autora goza de verossimilhança fática e de plausibilidade jurídica, a qual consiste na correspondência entre o pleito antecipatório e o que o ordenamento jurídico prevê para a situação levada à Juízo, como forma de se evitar que o Poder Judiciário permita que o interessado usufrua de determinado bem vida sem que haja uma justificativa jurídica minimamente plausível para tal medida. Outrossim, infere-se que as circunstâncias descritas na exordial revelam claro risco ao resultado útil do processo, caso a tutela jurisdicional seja concedida somente ao final da presente ação. Ademais, o requerimento de tutela provisória de urgência antecipada em análise mostra-se plenamente reversível, pois caso este Juízo, no final do curso do processo, mude a sua forma de enxergar a viabilidade jurídica da causa de pedir, o Estado poderá tornar a empreender medidas em prol da cobrança do tributo em questão. Presentes os requisitos legais, constata-se que o deferimento do pedido antecipatório é medida que se impõe. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, concedo a tutela provisória de urgência antecipada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS referente ao Auto de Infração n.o 15.453/2014. (...) Em razões recursais (Id 49892024), o ente distrital requer, inicialmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para suspender os efeitos da decisão recorrida. Diz se tratar, na origem, de ação que busca anular o Auto de Infração no. 15.453/2014. Pontua inexistir ilegalidade, pois a operação deveria ser tributada da maneira como de fato o foi. Menciona pareceres prolatados quando do julgamento administrativo da questão. Frisa a aplicação do princípio da legalidade à Administração Pública. Colaciona doutrina especializada e ementas que entende abonar sua tese. Aponta que o simples fato de o contribuinte se enquadrar no regime especial de apuração não implica regularidade de toda e qualquer operação por ele realizada. Assevera que o art. 320-D do RICMS, que prevê o regime especial de apuração, foi regulamentado pela Portaria no. 225/2006, a qual relaciona uma série de atividades – e não de contribuintes – sobre as quais se apura o regime especial previsto no art. 320-D do RICMS/DF. Realça que “a mera inscrição no cadastro fiscal do contribuinte quanto ao regime especial de apuração do ICMS (art. 320-D do RICMS) apenas indica que ele está habilitado à prática das aludidas atividades, mas não comprova que o contribuinte efetivamente realiza tais atividades na forma da legislação. A efetiva realização das atividades na forma da legislação apenas pode ser constatado em procedimento fiscalizatório, tal qual o que ocorreu na espécie e ensejou a lavratura do Auto de Infração impugnado neste feito”. Assevera que a existência de abate em estabelecimento localizado fora da RIDE exclui a operação do regime especial e impõe o recolhimento antecipado do ICMS, nos moldes dos arts. 320, III, e art. 320, §10, V, “a”, ambos do Decreto no. 18.955/1997 – RICMS. Sustenta que a nota fiscal objeto do auto de infração impugnado indica que a mercadoria é oriunda de município não abrangido pela RIDE, qual seja, Toledo/PR, sendo, assim, perfeitamente possível e legítima a cobrança do ICMS na modalidade antecipada. Ao final, requer: a) a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, nos termos do 1019, I, do CPC de 2015, para sustar os efeitos da decisão vergastada, até a decisão final do presente recurso; b) o provimento do presente agravo de instrumento para anular a decisão recorrida, posto que, como visto, não há ilegalidade na atuação da administração. Sem preparo em razão da isenção legal (art. 1.007, §1o, do CPC). É o relatório. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC). O parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua: a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No que se refere à concessão de tutela de urgência, a regra posta no caput do art. 300 do CPC estabelece que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No presente caso, estão evidenciados tais requisitos. Compulsando os autos de origem (processo n. 0708839-44.2023.8.07.0018), verifico se tratar de ação anulatória em que Qualidade Alimentos Ltda., ora agravada, impugna o auto de infração n. 15.453/2014, lavrado em 25/9/2014 (processo administrativo 0128.002142/2014 – Id 167629636 do processo de referência). A empresa autora/agravada, em apertada síntese, argumenta que, à época da autuação, estava enquadrada no Regime Especial de ICMS previsto no artigos 320-D do Decreto n. 18.955/97, o que a dispensaria o pagamento antecipado do tributo, motivo da sanção imposta no auto de infração. Pois bem. No âmbito do Distrito Federal, o Decreto 18.955/1997, que regulamenta o ICMS, prevê, no artigo 320-D, a concessão de regime especial aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado da Fazenda, in verbis: Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período: I - sete décimos por cento, para produtos relacionados no item 11, do Caderno II, do Anexo I; II - um décimo por cento, para frango ou galinha inteiros, refrigerados, congelados ou temperados, classificados no código 0207 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; III - oito décimos por cento, para cortes, pedaços e miudezas de aves frescas, temperadas, refrigeradas ou congeladas, seus enchidos e produtos semelhantes e outras preparações e conservas, classificados nos códigos 0207, 1601 e 1602, da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; IV - um por cento, para os demais produtos. § 1o O regime de apuração de que trata este Capítulo compreende: I - o imposto devido na condição de contribuinte, pelas operações próprias, inclusive o diferencial de alíquota de que trata o art. 48, e na condição de substituto tributário, pelas operações ou prestações antecedentes e concomitantes previstas, respectivamente, no item 2 do Caderno II do Anexo IV e no inciso IV do art. 13; II - os créditos fiscais relativos: a) à aquisição de mercadorias para revenda (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996); b) à aquisição de matéria-prima, material de embalagem e material secundário (art. 32 da Lei no 1.254, de 1996); c) à aquisição de bens de ativo permanente (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996); d) à utilização, no processo industrial, de energia elétrica (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996), excetuando-se o disposto no item 6 do Caderno II do Anexo IV; e) à utilização de serviços de transporte interestadual (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996). § 2o Os valores decorrentes da manutenção do crédito resultante de exportações prevista no art. 35, § 2o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, poderão ser compensados com o imposto devido na forma deste Capítulo ou transferidos a outros contribuintes localizados no Distrito Federal, observadas as formalidades previstas neste Regulamento. § 3o Aplica-se o disposto no caput deste artigo às saídas internas dos produtos relacionados nas alíneas a, c, i e k, do item 11, do Caderno II, do Anexo I deste Decreto, realizadas por indústrias de armazenagem, beneficiamento, rebeneficiamento e empacotamento no percentual estabelecido no inciso IV deste artigo. § 4o Às aquisições de insumos realizadas pelas indústrias de que trata o parágrafo anterior, aplica-se o previsto no inciso IV, do § 10, do Artigo 320. § 5o Ato do Secretário de Fazenda definirá os requisitos e condições necessários ao enquadramento dos contribuintes. Aos contribuintes beneficiados por regime especial de apuração do ICMS cumpre, ainda, atender às exigências constantes da Portaria SEF 225/2006. Ressalte-se que na data da autuação feita à recorrida (25/9/2014) vigia para o inciso IX do art. 1o do mencionado ato administrativo (Portaria SEF 225/06) redação dada pela Portaria 72, de 7/4/2014, que assim dispunha: Art. 1o Os contribuintes a que se refere o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, são os que se enquadrarem nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE - Fiscal) relacionados a seguir: I - A0155-5/01 (Criação de frangos para corte); II - A0155-5/02 (Produção de pintos de um dia); III - A0155-5/05 (Produção de ovos); IV - C1011-2/01 (Frigorífico - abate de bovinos); V - C1012-1/03 (Frigorífico - abate de suínos); VI - C1012-1/01 (Abate de aves); VII - C1020-1/01 (Preservação de peixes, crustáceos e moluscos) VIII - C1020-1/02 (Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos); NOVA REDAÇÃO DADA AO INCISO IX DO ART. 1o PELA PORTARIA No 72, DE 03/04/14 – DODF DE 07/04/14. IX - C1013-9/01 (Fabricação de produtos de carne), desde que a atividade por eles exercida seja relativa a: (NR) a) aves; b) bovinos e/ou suínos, e essa atividade ocorra em continuação ao abate. No que concerne à defesa apresentada pela agravada na esfera administrativa (Id 167629636, pp. 15-16 do processo de referência) contra a lavratura do auto de infração que constituiu crédito tributário em seu desfavor, foi rejeitada em primeira instância, conforme Parecer catalogado ao Id 167629636, pp. 33-42 do processo de referência. Repriso o seguinte trecho, que sumariza as conclusões daquele parecer (Id 167629636, pp. 35-36 do processo de referência): (...) De disposição expressa na legislação acima transcrita extraímos as seguintes conclusões: 1. A mercadoria transportada em operação interestadual está listada no Anexo VIII do RIMCS, estando, pois, sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS (art. 320, III c/c Anexo VIII); 2. O recolhimento do imposto antecipado deve ser feito pelo estabelecimento destinatário das mercadorias (art. 320, § 4°); 3. A mercadoria transportada está listada na Seção IV-A do Anexo VIII do RICMS, obrigando o recolhimento do imposto antecipado no momento do ingresso no DF (art. 320, § 13, 1 c/c Anexo VIII); 4. A Base de Cálculo do imposto deve considerar a MVA e reduções previstas no regulamento (art. 320, § 1°, IV, a). No Auto de Infração e seus anexos, portanto, verificamos que o calculo do tributo foi feito estritamente na forma da legislação aqui transcrita. (...) Registre-se que, mesmo a empresa permanecendo do regime do art. 320-D, se a operação em concreto não observar as exigências da legislação estarão as mesmas sujeitas ao ICMS antecipado. Ressalte-se ainda nesse sentido que até mesmo as transferências interestaduais entre estabelecimentos da Impugnante de bens, mercadorias, matérias-primas e insumos são alcançadas pelo regime de pagamento antecipado, por força do inciso Ill do art. 320. Por fim, ficou claro neste relatório que a legislação somente excluiu a atividade C1013-9/01 - Fabricação de produtos de carne do regime de pagamento antecipado (art. 320-D) nos casos em que a fabricação de produtos da carne ocorre em continuação ao abatem e em que realiza o abate de gado na RIDE, conjuntamente. Desta forma, não há como acatar os argumentos da Impugnante. (...) Interposto recurso voluntário pela autora/agravada perante a 2a Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF), requerendo a desconstituição do lançamento do crédito tributário (Id 167629636, pp. 59-79 do processo de referência), a Procuradoria Fiscal do Distrito Federal, com representação perante o TARF, deu parecer pelo conhecimento e provimento da impugnação (Id 167629636, pp. 94-96 do processo de referência), para que reconhecido fosse o contribuinte como enquadrado no regime especial até o dia 21/10/2014. Entretanto, o Colegiado administrativo (2a Câmara), ao apreciar a questão, por unanimidade, negou provimento ao recurso voluntário por meio do Acórdão n. 263/2018, assim ementado (Id 167629636, pp. 108-109 do processo de referência): EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO ANTECIPADO. EXIGÊNCIA. LEGALIDADE. Comprovado que a operação que destinava mercadorias ao Distrito Federal não guardou correlação com as atividades elencadas na Portaria n.° SEF 225/2006, inviável a pretensão da recorrente de apurar o ICMS a pagar, exigido em auto de infração, pela sistemática do regime especial de que trata o art. 320-D do Decreto n.° 18.955/1997. Assim, correta a exigência do imposto na forma antecipada, pois observado os termos do art. 320 do mesmo ato normativo. REGIME ESPECIAL. ADESÃO. JULGAMENTO. PLENO. INAPLICABILIDADE. 0 julgamento realizado pelo Pleno no Processo n.° 040.002.342/2014, que reconheceu a adesão ao regime especial até o dia 21.10.2014, não serve de amparo para as operações constantes no auto de infração em discussão. Somente estão resguardadas pela decisão plenária aquelas que observaram a legislação de regência. MULTAS. APLICAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. Correta a aplicação das multas, porquanto são as previstas na legislação tributária de regência. Ademais, não compete ao TARF o exame da constitucionalidade de normas nos termos do artigo 43, § 3.0 , I, da Lei n.° 4.567/211. Recurso Voluntário que se desprovê. DECISÃO: Acorda a 2Y Camara do TARP, à unanimidade, conhecer do recurso para, a maioria de votos, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Cons. Relator. Foram votos vencidos os dos Cons. James de Sousa e Juarez Boaventura, que negaram provimento ao recurso e excluiram de oficio a multa acessória, com declaração de voto do Cons. James de Sousa. Dita orientação foi ratificada quando apreciados embargos de declaração opostos, pela parte agravada, à decisão administrativa da 2a Câmara do TARF, bem como quando analisado o recurso extraordinário para o Tribunal Pleno (Id 167629638, pp. 10-20 do processo de referência). O Colegiado administrativo manteve, portanto, em regular Processo Administrativo Fiscal, o Auto de Infração n. 15.453/2014. À vista disso, ajuizou o contribuinte, ora recorrente, a presente demanda para ver judicialmente desconstituído o auto de infração que constituiu em seu desfavor crédito tributário pelo não pagamento de ICMS antecipado. Em análise perfunctória, tenho que a parte recorrida, apesar de aderente ao regime especial à época da prolação do auto de infração, não atendia integralmente às exigências do artigo 320-D do Decreto Distrital 18.955/97, porque mencionada adesão não significa que qualquer operação realizada pela parte esteja abrangida pelo referido regime. Desse modo, as atividades com mercadorias relacionadas à carne bovina e suína, adquiridas fora da RIDE, como nos autos, não estão alcançadas pelo regime especial de apuração do ICMS, que é aplicável somente caso realizasse ela a aquisição de mercadorias relacionadas à carne bovina e suína com origem na RIDE. Quanto ao ponto, calha transcrever o art. 320-E, inciso I, do Decreto Distrital 18.955/97, que prevê a aplicação do regime especial, quando se tratar de abatedouros, somente àqueles que adquiram os animais para abate e demais insumos exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno – RIDE. Confira-se: Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; (...) Destarte, lavrado o Auto de Infração em 25/9/2014 em conformidade com a legislação de regência e de acordo com pronunciamento do Pleno do TARF, impositiva se afigura a reforma da decisão vergastada, porquanto deixou a parte agravada de pagar o ICMS antecipado por produtos que adquirira fora da RIDE. Nesse sentido, já decidiu este e. TJDFT: APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. FRIGORÍFICO, ABATE DE BOVINOS E AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. ART. 320-D DO DECRETO No 18.955/1997. REGULAMENTO GERAL DO ICMS - RICMS. PORTARIA No 225/06. ORIGEM. OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. NÃO PERTENCENTE À RIDE. REGIME HÍBRIDO DE TRIBUTAÇÃO. NÃO VERIFICADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O regime de apuração especial previsto no art. 320-E do Decreto 18. 955/97 (Regulamento do ICMS - RICMS), dispõe que, quando se tratar de abatedouros, o regime será aplicado somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94/98 e deve se dar mediante comunicação do contribuinte, apresentada à repartição fiscal da sua circunscrição. 2. A simples inscrição do contribuinte quanto ao regime especial de apuração do ICMS (art. 320-D do RICMS) apenas indica que ele está habilitado à prática das atividades sujeitas ao regime especial, mas não comprova que o contribuinte efetivamente realiza as referidas atividades na forma da legislação. 3. In casu, em que pese a parte alegar que não se trata de abatedouro, mas sim de frigorífico, ela armazena a mercadoria (carne bovina) e a fraciona em pedaços menores, de modo que estas partes possam ser distribuídas no varejo, motivo pelo qual há circulação de mercadorias que incide ICMS. 3.1. Quanto à atividade de fabricação de produtos de carne, a Portaria 225/2006 condicionou a fruição do benefício para as empresas que adquirissem animais na RIDE e que estes fossem abatidos e condicionados na mesma unidade. Logo, a atividade de fabricação de produtos da carne de origem bovina, devia acontecer em continuidade ao abate, o que não se verificou no caso em questão. Ademais, a mercadoria não adveio de abatedouro da RIDE, mas de outros estados, conforme demonstra o DANFE acostado aos autos. 4. O art. 320-E, inciso VI, do RICMS, elenca hipóteses em que cessa a vigência do regime especial de apuração do ICMS, de modo que atribui sanção ao contribuinte. No caso dos autos, não se verifica incompatibilidade entre o regime especial de tributação (art. 320-D do decreto no 18.955/1997) e o recolhimento antecipado do ICMS (art. 320 do mesmo decreto), porquanto a empresa poderá continuar a se beneficiar do referido regime mediante a aquisição de mercadorias pelos frigoríficos e abatedouros localizados na RIDE. Assim, não se faz necessária exclusão do contribuinte do regime especial, a fim de que este recolha o ICMS antecipado. 5. Não há, nos autos, caracterização de regime híbrido de tributação, porquanto a atividade econômica tributada se relaciona com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) da empresa, e não apenas ao fato de a parte estar inserida no rol de empresas que fazem jus ao regime de apuração especial previsto no art. 320-E do Decreto 18. 955/97. Destaca-se, ainda, que não houve mescla de normas e sequer verifica-se incompatibilidade entre o decreto e a portaria discutida nos autos. 6. Negou-se provimento ao apelo da autora. (Acórdão 1662777, 07078328520218070018, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2023, publicado no DJE: 3/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifos nossos Inviável, por fim, reconhecer a empresa recorrida como beneficiária de forma diferenciada de tributação que a autoriza a não recolher o ICMS em regime de antecipação. Ante o exposto, tenho como evidenciada a probabilidade do direito do recorrente, Distrito Federal. Em relação ao requisito do perigo de dano, imbricado está ao pressuposto da probabilidade do direito, de modo evidenciado este, também aquele está demonstrado. À vista do acima exposto, CONCEDO o efeito suspensivo vindicado. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, pelo colegiado, no julgamento definitivo do recurso, após a oitiva da parte agravada. Comunique-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 15 de agosto de 2023 Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 1a Turma Cível NÚMERO DO PROCESSO: 0732697-61.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. RELATORA: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão do juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 167634107 do processo de referência) que, na ação anulatória movida por Qualidade Alimentos Ltda. em desfavor do ora agravante, processo n. 0708839-44.2023.8.07.0018, deferiu a liminar pleiteada pelo autor, ora agravado, nos seguintes termos: I – RELATÓRIO Trata-se de ação de procedimento comum proposta pela Qualidade Alimentos Ltda. em desfavor do Distrito Federal. A autora afirma que entre os meses de abril de 2004 e fevereiro de 2019 esteve submetida ao regime especial de apuração e recolhimento do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), na forma do art. 320-D do Decreto Distrital n.o 18.955/1997 (que regulamenta o ICMS devido ao Distrito Federal) Observa que “o ICMS Antecipado, nada mais é do que uma antecipação do pagamento do ICMS no regime normal de apuração em que débitos e créditos são confrontados, sendo o pagamento feito antecipadamente levado a crédito ao final do período pelos contribuintes do imposto que fizerem operações posteriores, conforme disposto no art. 320, § 5o. Já no regime especial do art. 320-D, utilizado em substituição ao regime normal, o imposto é calculado a partir da aplicação de percentuais sobre as saídas tributáveis, não utilizando, portanto, a sistemática de confronto de débitos e créditos na forma como é feita pelo regime normal. Assim, como o lançamento de ICMS antecipado é realizado com base no conflito entre créditos e débitos do regime normal, este é incompatível com a apuração pelo regime especial do art. 320-D. Uma vez que o contribuinte é enquadrado em regime especial, este é obrigado a apurar pelo regime que lhe foi concedido por ato administrativo vinculado da administração tributária. É assim que dispõe o art. 37 da Lei n° 1.254/96. Por esta razão, o legislador expressamente determinou que aqueles contribuintes submetidos ao regime especial do art. 320-D não poderiam ser exigidos de ICMS antecipado, nos termos do art. 320, §10°, “b”, do RICMS/DF”. Alega que em setembro de 2014, a Administração Pública Distrital emitiu o Auto de Infração n.o 15.453/2014, partindo da premissa de que a Qualidade Alimentos Ltda. apurava e pagava o ICMS na modalidade antecipada, e não especial, o qual, a despeito dos questionamentos da demandante na esfera extrajudicial, teve a sua validade pelo contencioso administrativo do Estado. Acrescenta que “a administração tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE), o que significaria descumprimento da previsão constante do art. 320-E do RICMS”. Entretanto, contrapõe asseverando que “somente poderia haver lançamento de ICMS antecipado a contribuinte anteriormente enquadrado no regime especial do art. 320-D a partir do primeiro dia do mês subsequente ao seu desenquadramento, consoante previsão no art. 64-B da Lei no 1.254/97 e também no § 4o do art. 4o da Portaria no 162/2016”. Na causa de pedir remota, sustenta que os expedientes adotados pelo Estado são ilegais, porquanto não amparados no corpo dogmático do Decreto Distrital n.o 18.955/1997 e na jurisprudência dos Tribunais. Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, “para que seja suspensa exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 15.453/2014, até a decisão definitiva de mérito, ante as irregularidades aqui apontadas”. É o relatório. II – FUNDAMENTOS Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. O ponto controvertido do presente caso consiste em verificar a regularidade do Auto de Infração, o qual foi emitido pelo Estado, sob o argumento de que a Qualidade Alimentos Ltda. apurava e pagava o ICMS na modalidade antecipada, e não especial. Como bem frisado pela demandante na causa de pedir, a vexata quaestio, ao que parece, já foi solvida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT): APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. INSUBSISTÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO (ART. 320-D, DECRETO 18.955/97). REQUISITOS. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. BENEFÍCIOS DO REGIME ESPECIAL MANTIDOS PELO TARF. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O dever de motivação dos pronunciamentos judiciais é consagrado nos arts. 93, inc. IX, CF, e 489, §1o, IV, CPC. 1.1. Da análise da sentença recorrida, nenhuma negativa de prestação jurisdicional pode ser extraída. Todas as questões relevantes e indispensáveis para o julgamento da causa foram suficientemente analisadas em sentença. Controvérsia solucionada integralmente, expostos, fundamentadamente, os motivos que levaram à conclusão de não enquadramento ao regime especial de tributação. Não se confunde fundamentação contrária aos interesses da parte com negativa de prestação jurisdicional (TJDFT. Acórdão 1228713, 07220643020198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no DJE: 3/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). 1.2. Preliminar rejeitada. 2. Embora a definição de que ?( ) certidões de dívida ativa possuem presunção de liquidez e veracidade, nos termos do artigo 3.o da Lei n.o 6.830/80, cabendo ao executado a prova inequívoca para sua desconstituição ( ) XI - Agravo interno improvido.? (STJ. AgInt nos EDcl no REsp 1610756/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018), o certo é que, na hipótese, a autora/apelante demonstrou a alegada inexigibilidade do crédito tributário. 3. Ao tempo da lavratura do auto de infração 530-2014 (18/02/2014), a autora/apelante, ?Fabricante de produtos de carne?, encontrava-se sob regime especial de recolhimento de ICMS (art. 320-D, Decreto 18.955/97), especificado pela Portaria 225/2006. 4. O Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais - TARF, em 14/12/2016, no processo administrativo n. 00400028462013, definiu dever ser mantido o regime especial do art. 320-D do Decreto 18.955/97 em favor da ora autora/apelante desde que a operação tivesse ocorrido até o termo ad quem fixado, ou seja, 27/11/2014, dentro, pois, do período da lavratura do Auto de Infração n. 530-2014 em 18/02/2014. 5. ?( ) 6. Assim, em observância à segurança jurídica, se o auto de infração foi lavrado em março de 2014, ou seja, quando a impetrante ainda gozava do regime diferenciado, não se revela exigível o recolhimento antecipado do ICMS, ainda que a fiscalização tenha ocorrido em razão do transporte de mercadorias oriundas de município que não integra a RIDE. 7. Recurso conhecido e provido.? (TJDFT. Acórdão 1404673, APC 07059014720218070018, Relatora: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, julgado em 9/3/2022, DJe 17/3/2022). 6. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e provido (TJDFT, 5a Turma Cível, Processo n.o 0703177-36.2022.8.07.0018, Acórdão n.o 670559, rel. Des. Maria Ivônia, j. 01/03/2023) CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. FRIGORÍFICO, ABATE DE BOVINOS E AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. DECRETO No 18.955/1997. REGULAMENTO GERAL DO ICMS - RICMS. CONTRIBUINTE. BENEFICIÁRIO. REGIME ESPECIAL. COBRANÇA. ICMS ANTECIPADO. INDEVIDA. 1. Os contribuintes que exercem atividades de fabricação de produtos de carne bovina somente serão beneficiados com o regime de apuração especial do ICMS se a atividade ocorrer em continuação ao abate (Decreto no 18.955/1997, art. 320-D e Portaria 225/2006 da Secretaria de Fazenda do DF, com as alterações da Portaria 72/2014). 2. A apuração do regime especial do ICMS está condicionada à verificação, pela Secretaria de Economia (Fazenda), da compatibilidade da atividade econômica do requerente com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE-FISCAL) (Decreto no 18.955/1997, art. 320-E, V c/c Portaria no 225/2006 SEFAZ/DF, art. 2o, parágrafo único). 3. Lavrado auto de infração em razão do não pagamento de ICMS, quando à época o contribuinte fazia jus ao regime especial de apuração do ICMS, situação reconhecida em decisão transitado em julgado, a nulidade do auto é medida que se impõe. 4. Recurso conhecido e provido (TJDFT, 3a Turma Cível, Processo n.o 0701776-36.2021.8.07.0018, Acórdão n.o 1404673, rel. Des. Maria de Loures Abreu, j. 09/02/2022) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - APELAÇÃO - PRELIMINAR - DIALETICIDADE - ICMS - FRIGORÍFICOS E ABATEDOUROS - OPERAÇÃO COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL - DECRETO 18.995/97 - REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - CONDICIONANTES - RIDE - ENTE FEDERADO NÃO INTEGRANTE - RECOLHIMENTO ANTECIPADO - AUSÊNCIA - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO NO INTERSTÍCIO DO GOZO DO REGIME DIFERENCIADO - NULIDADE - SEGURANÇA JURÍDICA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Em sendo possível extrair das razões recursais a impugnação à sentença recorrida, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso fundada na ausência de observância do princípio da dialeticidade. 2. Da interpretação conjugadas das normas inscritas na Lei Distrital 1.254/96 (Lei do ICMS no DF, 46, § 1o) e no Decreto Distrital 18.955/97 (Regulamento do Imposto), 320, 320-D e 320-E, decorre que a regra do recolhimento antecipado do ICMS poderá ser afastada, quanto aos contribuintes locais adquirentes de mercadorias de frigoríficos e abatedouros, dentre outros requisitos cumulativos, quando o abatedouro for localizado no DF e desde que os animais e insumos sejam provenientes de produtores da Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, circunstância em que emergirá o direito ao regime especial de apuração do imposto. 3. Nas hipóteses em que, no momento da lavratura do auto de infração, o contribuinte encontra-se formalmente sujeito ao regime de apuração diferenciada do ICMS, por razões de segurança jurídica, ele não estará obrigado ao recolhimento antecipado do tributo, ainda que os produtos transportados tenham sido adquiridos em locais outros que não os integrantes da RIDE, especialmente quando a Administração Tributária reconhece a incidência da benesse fiscal. 4. Recurso desprovido. (TJDFT, 7a Turma Cível, Processo n.o 0706238- 36.2021.8.07.0018, Acórdão n.o 1601300, rel. Des. Leila Arlanch, j. 10/08/2022) O CPC/2015 preconiza que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (art. 926, caput). Logo, pode-se concluir que o pedido da autora goza de verossimilhança fática e de plausibilidade jurídica, a qual consiste na correspondência entre o pleito antecipatório e o que o ordenamento jurídico prevê para a situação levada à Juízo, como forma de se evitar que o Poder Judiciário permita que o interessado usufrua de determinado bem vida sem que haja uma justificativa jurídica minimamente plausível para tal medida. Outrossim, infere-se que as circunstâncias descritas na exordial revelam claro risco ao resultado útil do processo, caso a tutela jurisdicional seja concedida somente ao final da presente ação. Ademais, o requerimento de tutela provisória de urgência antecipada em análise mostra-se plenamente reversível, pois caso este Juízo, no final do curso do processo, mude a sua forma de enxergar a viabilidade jurídica da causa de pedir, o Estado poderá tornar a empreender medidas em prol da cobrança do tributo em questão. Presentes os requisitos legais, constata-se que o deferimento do pedido antecipatório é medida que se impõe. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, concedo a tutela provisória de urgência antecipada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS referente ao Auto de Infração n.o 15.453/2014. (...) Em razões recursais (Id 49892024), o ente distrital requer, inicialmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para suspender os efeitos da decisão recorrida. Diz se tratar, na origem, de ação que busca anular o Auto de Infração no. 15.453/2014. Pontua inexistir ilegalidade, pois a operação deveria ser tributada da maneira como de fato o foi. Menciona pareceres prolatados quando do julgamento administrativo da questão. Frisa a aplicação do princípio da legalidade à Administração Pública. Colaciona doutrina especializada e ementas que entende abonar sua tese. Aponta que o simples fato de o contribuinte se enquadrar no regime especial de apuração não implica regularidade de toda e qualquer operação por ele realizada. Assevera que o art. 320-D do RICMS, que prevê o regime especial de apuração, foi regulamentado pela Portaria no. 225/2006, a qual relaciona uma série de atividades – e não de contribuintes – sobre as quais se apura o regime especial previsto no art. 320-D do RICMS/DF. Realça que “a mera inscrição no cadastro fiscal do contribuinte quanto ao regime especial de apuração do ICMS (art. 320-D do RICMS) apenas indica que ele está habilitado à prática das aludidas atividades, mas não comprova que o contribuinte efetivamente realiza tais atividades na forma da legislação. A efetiva realização das atividades na forma da legislação apenas pode ser constatado em procedimento fiscalizatório, tal qual o que ocorreu na espécie e ensejou a lavratura do Auto de Infração impugnado neste feito”. Assevera que a existência de abate em estabelecimento localizado fora da RIDE exclui a operação do regime especial e impõe o recolhimento antecipado do ICMS, nos moldes dos arts. 320, III, e art. 320, §10, V, “a”, ambos do Decreto no. 18.955/1997 – RICMS. Sustenta que a nota fiscal objeto do auto de infração impugnado indica que a mercadoria é oriunda de município não abrangido pela RIDE, qual seja, Toledo/PR, sendo, assim, perfeitamente possível e legítima a cobrança do ICMS na modalidade antecipada. Ao final, requer: a) a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, nos termos do 1019, I, do CPC de 2015, para sustar os efeitos da decisão vergastada, até a decisão final do presente recurso; b) o provimento do presente agravo de instrumento para anular a decisão recorrida, posto que, como visto, não há ilegalidade na atuação da administração. Sem preparo em razão da isenção legal (art. 1.007, §1o, do CPC). É o relatório. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC). O parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua: a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No que se refere à concessão de tutela de urgência, a regra posta no caput do art. 300 do CPC estabelece que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No presente caso, estão evidenciados tais requisitos. Compulsando os autos de origem (processo n. 0708839-44.2023.8.07.0018), verifico se tratar de ação anulatória em que Qualidade Alimentos Ltda., ora agravada, impugna o auto de infração n. 15.453/2014, lavrado em 25/9/2014 (processo administrativo 0128.002142/2014 – Id 167629636 do processo de referência). A empresa autora/agravada, em apertada síntese, argumenta que, à época da autuação, estava enquadrada no Regime Especial de ICMS previsto no artigos 320-D do Decreto n. 18.955/97, o que a dispensaria o pagamento antecipado do tributo, motivo da sanção imposta no auto de infração. Pois bem. No âmbito do Distrito Federal, o Decreto 18.955/1997, que regulamenta o ICMS, prevê, no artigo 320-D, a concessão de regime especial aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado da Fazenda, in verbis: Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período: I - sete décimos por cento, para produtos relacionados no item 11, do Caderno II, do Anexo I; II - um décimo por cento, para frango ou galinha inteiros, refrigerados, congelados ou temperados, classificados no código 0207 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; III - oito décimos por cento, para cortes, pedaços e miudezas de aves frescas, temperadas, refrigeradas ou congeladas, seus enchidos e produtos semelhantes e outras preparações e conservas, classificados nos códigos 0207, 1601 e 1602, da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; IV - um por cento, para os demais produtos. § 1o O regime de apuração de que trata este Capítulo compreende: I - o imposto devido na condição de contribuinte, pelas operações próprias, inclusive o diferencial de alíquota de que trata o art. 48, e na condição de substituto tributário, pelas operações ou prestações antecedentes e concomitantes previstas, respectivamente, no item 2 do Caderno II do Anexo IV e no inciso IV do art. 13; II - os créditos fiscais relativos: a) à aquisição de mercadorias para revenda (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996); b) à aquisição de matéria-prima, material de embalagem e material secundário (art. 32 da Lei no 1.254, de 1996); c) à aquisição de bens de ativo permanente (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996); d) à utilização, no processo industrial, de energia elétrica (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996), excetuando-se o disposto no item 6 do Caderno II do Anexo IV; e) à utilização de serviços de transporte interestadual (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996). § 2o Os valores decorrentes da manutenção do crédito resultante de exportações prevista no art. 35, § 2o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, poderão ser compensados com o imposto devido na forma deste Capítulo ou transferidos a outros contribuintes localizados no Distrito Federal, observadas as formalidades previstas neste Regulamento. § 3o Aplica-se o disposto no caput deste artigo às saídas internas dos produtos relacionados nas alíneas a, c, i e k, do item 11, do Caderno II, do Anexo I deste Decreto, realizadas por indústrias de armazenagem, beneficiamento, rebeneficiamento e empacotamento no percentual estabelecido no inciso IV deste artigo. § 4o Às aquisições de insumos realizadas pelas indústrias de que trata o parágrafo anterior, aplica-se o previsto no inciso IV, do § 10, do Artigo 320. § 5o Ato do Secretário de Fazenda definirá os requisitos e condições necessários ao enquadramento dos contribuintes. Aos contribuintes beneficiados por regime especial de apuração do ICMS cumpre, ainda, atender às exigências constantes da Portaria SEF 225/2006. Ressalte-se que na data da autuação feita à recorrida (25/9/2014) vigia para o inciso IX do art. 1o do mencionado ato administrativo (Portaria SEF 225/06) redação dada pela Portaria 72, de 7/4/2014, que assim dispunha: Art. 1o Os contribuintes a que se refere o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, são os que se enquadrarem nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE - Fiscal) relacionados a seguir: I - A0155-5/01 (Criação de frangos para corte); II - A0155-5/02 (Produção de pintos de um dia); III - A0155-5/05 (Produção de ovos); IV - C1011-2/01 (Frigorífico - abate de bovinos); V - C1012-1/03 (Frigorífico - abate de suínos); VI - C1012-1/01 (Abate de aves); VII - C1020-1/01 (Preservação de peixes, crustáceos e moluscos) VIII - C1020-1/02 (Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos); NOVA REDAÇÃO DADA AO INCISO IX DO ART. 1o PELA PORTARIA No 72, DE 03/04/14 – DODF DE 07/04/14. IX - C1013-9/01 (Fabricação de produtos de carne), desde que a atividade por eles exercida seja relativa a: (NR) a) aves; b) bovinos e/ou suínos, e essa atividade ocorra em continuação ao abate. No que concerne à defesa apresentada pela agravada na esfera administrativa (Id 167629636, pp. 15-16 do processo de referência) contra a lavratura do auto de infração que constituiu crédito tributário em seu desfavor, foi rejeitada em primeira instância, conforme Parecer catalogado ao Id 167629636, pp. 33-42 do processo de referência. Repriso o seguinte trecho, que sumariza as conclusões daquele parecer (Id 167629636, pp. 35-36 do processo de referência): (...) De disposição expressa na legislação acima transcrita extraímos as seguintes conclusões: 1. A mercadoria transportada em operação interestadual está listada no Anexo VIII do RIMCS, estando, pois, sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS (art. 320, III c/c Anexo VIII); 2. O recolhimento do imposto antecipado deve ser feito pelo estabelecimento destinatário das mercadorias (art. 320, § 4°); 3. A mercadoria transportada está listada na Seção IV-A do Anexo VIII do RICMS, obrigando o recolhimento do imposto antecipado no momento do ingresso no DF (art. 320, § 13, 1 c/c Anexo VIII); 4. A Base de Cálculo do imposto deve considerar a MVA e reduções previstas no regulamento (art. 320, § 1°, IV, a). No Auto de Infração e seus anexos, portanto, verificamos que o calculo do tributo foi feito estritamente na forma da legislação aqui transcrita. (...) Registre-se que, mesmo a empresa permanecendo do regime do art. 320-D, se a operação em concreto não observar as exigências da legislação estarão as mesmas sujeitas ao ICMS antecipado. Ressalte-se ainda nesse sentido que até mesmo as transferências interestaduais entre estabelecimentos da Impugnante de bens, mercadorias, matérias-primas e insumos são alcançadas pelo regime de pagamento antecipado, por força do inciso Ill do art. 320. Por fim, ficou claro neste relatório que a legislação somente excluiu a atividade C1013-9/01 - Fabricação de produtos de carne do regime de pagamento antecipado (art. 320-D) nos casos em que a fabricação de produtos da carne ocorre em continuação ao abatem e em que realiza o abate de gado na RIDE, conjuntamente. Desta forma, não há como acatar os argumentos da Impugnante. (...) Interposto recurso voluntário pela autora/agravada perante a 2a Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF), requerendo a desconstituição do lançamento do crédito tributário (Id 167629636, pp. 59-79 do processo de referência), a Procuradoria Fiscal do Distrito Federal, com representação perante o TARF, deu parecer pelo conhecimento e provimento da impugnação (Id 167629636, pp. 94-96 do processo de referência), para que reconhecido fosse o contribuinte como enquadrado no regime especial até o dia 21/10/2014. Entretanto, o Colegiado administrativo (2a Câmara), ao apreciar a questão, por unanimidade, negou provimento ao recurso voluntário por meio do Acórdão n. 263/2018, assim ementado (Id 167629636, pp. 108-109 do processo de referência): EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO ANTECIPADO. EXIGÊNCIA. LEGALIDADE. Comprovado que a operação que destinava mercadorias ao Distrito Federal não guardou correlação com as atividades elencadas na Portaria n.° SEF 225/2006, inviável a pretensão da recorrente de apurar o ICMS a pagar, exigido em auto de infração, pela sistemática do regime especial de que trata o art. 320-D do Decreto n.° 18.955/1997. Assim, correta a exigência do imposto na forma antecipada, pois observado os termos do art. 320 do mesmo ato normativo. REGIME ESPECIAL. ADESÃO. JULGAMENTO. PLENO. INAPLICABILIDADE. 0 julgamento realizado pelo Pleno no Processo n.° 040.002.342/2014, que reconheceu a adesão ao regime especial até o dia 21.10.2014, não serve de amparo para as operações constantes no auto de infração em discussão. Somente estão resguardadas pela decisão plenária aquelas que observaram a legislação de regência. MULTAS. APLICAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. Correta a aplicação das multas, porquanto são as previstas na legislação tributária de regência. Ademais, não compete ao TARF o exame da constitucionalidade de normas nos termos do artigo 43, § 3.0 , I, da Lei n.° 4.567/211. Recurso Voluntário que se desprovê. DECISÃO: Acorda a 2Y Camara do TARP, à unanimidade, conhecer do recurso para, a maioria de votos, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Cons. Relator. Foram votos vencidos os dos Cons. James de Sousa e Juarez Boaventura, que negaram provimento ao recurso e excluiram de oficio a multa acessória, com declaração de voto do Cons. James de Sousa. Dita orientação foi ratificada quando apreciados embargos de declaração opostos, pela parte agravada, à decisão administrativa da 2a Câmara do TARF, bem como quando analisado o recurso extraordinário para o Tribunal Pleno (Id 167629638, pp. 10-20 do processo de referência). O Colegiado administrativo manteve, portanto, em regular Processo Administrativo Fiscal, o Auto de Infração n. 15.453/2014. À vista disso, ajuizou o contribuinte, ora recorrente, a presente demanda para ver judicialmente desconstituído o auto de infração que constituiu em seu desfavor crédito tributário pelo não pagamento de ICMS antecipado. Em análise perfunctória, tenho que a parte recorrida, apesar de aderente ao regime especial à época da prolação do auto de infração, não atendia integralmente às exigências do artigo 320-D do Decreto Distrital 18.955/97, porque mencionada adesão não significa que qualquer operação realizada pela parte esteja abrangida pelo referido regime. Desse modo, as atividades com mercadorias relacionadas à carne bovina e suína, adquiridas fora da RIDE, como nos autos, não estão alcançadas pelo regime especial de apuração do ICMS, que é aplicável somente caso realizasse ela a aquisição de mercadorias relacionadas à carne bovina e suína com origem na RIDE. Quanto ao ponto, calha transcrever o art. 320-E, inciso I, do Decreto Distrital 18.955/97, que prevê a aplicação do regime especial, quando se tratar de abatedouros, somente àqueles que adquiram os animais para abate e demais insumos exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno – RIDE. Confira-se: Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; (...) Destarte, lavrado o Auto de Infração em 25/9/2014 em conformidade com a legislação de regência e de acordo com pronunciamento do Pleno do TARF, impositiva se afigura a reforma da decisão vergastada, porquanto deixou a parte agravada de pagar o ICMS antecipado por produtos que adquirira fora da RIDE. Nesse sentido, já decidiu este e. TJDFT: APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. FRIGORÍFICO, ABATE DE BOVINOS E AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. ART. 320-D DO DECRETO No 18.955/1997. REGULAMENTO GERAL DO ICMS - RICMS. PORTARIA No 225/06. ORIGEM. OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. NÃO PERTENCENTE À RIDE. REGIME HÍBRIDO DE TRIBUTAÇÃO. NÃO VERIFICADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O regime de apuração especial previsto no art. 320-E do Decreto 18. 955/97 (Regulamento do ICMS - RICMS), dispõe que, quando se tratar de abatedouros, o regime será aplicado somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94/98 e deve se dar mediante comunicação do contribuinte, apresentada à repartição fiscal da sua circunscrição. 2. A simples inscrição do contribuinte quanto ao regime especial de apuração do ICMS (art. 320-D do RICMS) apenas indica que ele está habilitado à prática das atividades sujeitas ao regime especial, mas não comprova que o contribuinte efetivamente realiza as referidas atividades na forma da legislação. 3. In casu, em que pese a parte alegar que não se trata de abatedouro, mas sim de frigorífico, ela armazena a mercadoria (carne bovina) e a fraciona em pedaços menores, de modo que estas partes possam ser distribuídas no varejo, motivo pelo qual há circulação de mercadorias que incide ICMS. 3.1. Quanto à atividade de fabricação de produtos de carne, a Portaria 225/2006 condicionou a fruição do benefício para as empresas que adquirissem animais na RIDE e que estes fossem abatidos e condicionados na mesma unidade. Logo, a atividade de fabricação de produtos da carne de origem bovina, devia acontecer em continuidade ao abate, o que não se verificou no caso em questão. Ademais, a mercadoria não adveio de abatedouro da RIDE, mas de outros estados, conforme demonstra o DANFE acostado aos autos. 4. O art. 320-E, inciso VI, do RICMS, elenca hipóteses em que cessa a vigência do regime especial de apuração do ICMS, de modo que atribui sanção ao contribuinte. No caso dos autos, não se verifica incompatibilidade entre o regime especial de tributação (art. 320-D do decreto no 18.955/1997) e o recolhimento antecipado do ICMS (art. 320 do mesmo decreto), porquanto a empresa poderá continuar a se beneficiar do referido regime mediante a aquisição de mercadorias pelos frigoríficos e abatedouros localizados na RIDE. Assim, não se faz necessária exclusão do contribuinte do regime especial, a fim de que este recolha o ICMS antecipado. 5. Não há, nos autos, caracterização de regime híbrido de tributação, porquanto a atividade econômica tributada se relaciona com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) da empresa, e não apenas ao fato de a parte estar inserida no rol de empresas que fazem jus ao regime de apuração especial previsto no art. 320-E do Decreto 18. 955/97. Destaca-se, ainda, que não houve mescla de normas e sequer verifica-se incompatibilidade entre o decreto e a portaria discutida nos autos. 6. Negou-se provimento ao apelo da autora. (Acórdão 1662777, 07078328520218070018, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2023, publicado no DJE: 3/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifos nossos Inviável, por fim, reconhecer a empresa recorrida como beneficiária de forma diferenciada de tributação que a autoriza a não recolher o ICMS em regime de antecipação. Ante o exposto, tenho como evidenciada a probabilidade do direito do recorrente, Distrito Federal. Em relação ao requisito do perigo de dano, imbricado está ao pressuposto da probabilidade do direito, de modo evidenciado este, também aquele está demonstrado. À vista do acima exposto, CONCEDO o efeito suspensivo vindicado. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, pelo colegiado, no julgamento definitivo do recurso, após a oitiva da parte agravada. Comunique-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 15 de agosto de 2023 Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora