Tribunal: TJDFT
Processo: 0700092-08.2023.8.07.0018
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Desembargador Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0700092-08.2023.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NORDEN TECNOLOGIA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se apelação interposta por Norden Tecnologia Ltda. contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança impetrado pelo apelante contra ato praticado pelo Subsecretário da Receita Federal do Distrito Federal, denegou a segurança (id 46323852). O apelante afirma que o Distrito Federal realiza a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre base de cálculo ilegal e inconstitucional, pois alarga indevidamente seu campo de incidência em desrespeito aos preceitos constitucionais que norteiam a materialidade do tributo (id 46323857). Sustenta que o art. 27, inc. I, do Decreto Distrital n. 25.508/2005 amplia de forma inconstitucional o conceito de preço de serviço. Argumenta que o art. 156, inc. III, da Constituição Federal não determina que o ISS deve ser apurado conforme a prática do cálculo por dentro. Defende que o art. 7°, da Lei Complementar n. 116/2003 estabelece que a base de cálculo do ISS é apenas o preço do serviço. Pontua que não se pode deturpar os conceitos de fato gerador e base de cálculo do tributo para fazê-lo incidir não apenas sobre o preço do serviço prestado, mas, também, sobre ele mesmo e sobre os tributos federais que têm o preço como base de cálculo. Conclui que a base de cálculo do ISS deve ser apenas o preço do serviço e não a receita bruta, como dispõe a legislação distrital. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja reconhecido seu direito de promover a apuração e o recolhimento do ISS calculado exclusivamente sobre o preço do serviço prestado, sem a inclusão de seu próprio encargo e do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) em sua base de cálculo, bem como o direito de restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco (5) anos. É o relatório. Decido. O art. 299, parágrafo único, do Código de Processo Civil dispõe que: Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. Incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos nos termos do art. 932, inc. II, do Código de Processo Civil. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela (art. 294 do Código de Processo Civil) exige a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – tutela de urgência, art. 300 do Código de Processo Civil –, ou, independentemente do perigo da demora, nos casos enumerados no art. 311 do Código de Processo Civil – tutela de evidência. A concessão de medida liminar em mandado de segurança, que pode assumir feição tanto de tutela antecipada como de tutela cautelar, está disciplinada no art. 7°, inc. III, da Lei n. 12.016/2009, que traz semelhantes requisitos, o fundamento relevante, fumus boni juris, e a possibilidade de a medida ser ineficaz caso deferida apenas ao final do processo, periculum in mora.[1] O requisito da probabilidade de provimento do recurso não está presente. A jurisprudência pátria entende ser legítima a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, confira-se: é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10.8.2016, DJe 2.12.2016) O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190, fixou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional (ADPF 190, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29.9.2016, publicado em 27.4.2017). Confiram-se os seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADMISSÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ISS. INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. VALOR DO SERVIÇO. MONTANTE DA RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STF E STJ. TESE REFERENTE AO ICMS. EQUIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo veiculado nas razões do apelo evidencia a inadequação da via eleita, importando no não conhecimento do recurso nesse particular, uma vez que, nos termos do artigo 1.012, §3o, inciso II, e § 4o, do Código de Processo Civil, deveria ter sido formulado em petição autônoma e não como preliminar recursal, por demandar análise anterior ao julgamento do recurso. 2. O ISS ou ISSQN é o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal, regulamentado pela lei complementar 116/03, que prevê, no artigo 7o, que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sendo expressamente excetuado nessa norma, tão somente, o valor dos materiais fornecidos para o serviço tributado. 3. Conforme estabelece o artigo 146 da Constituição Federal, cabe à Lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (inciso II) e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. 4. Da legislação referente ao ISS não se extrai vedação à incidência do próprio ISS ou de outros tributos na base de cálculo do imposto, desde que os valores estejam contidos e discriminados no preço atribuído ao serviço e recebido como receita bruta pelo prestador. 5. A tese fixada no julgamento do RE 574.706/PA, com fundamento no princípio da não-cumulatividade que recai sobre o ICMS, não se aplica ao ISS, que tem regramento diverso do imposto estadual, e sob pena de violar preceito do Código Tributário Nacional, que não admite o emprego da equidade para se dispensar pagamento de tributo devido. 6. Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, não provida. (Acórdão 1639663, 07038670220218070018, Relator: Ana Maria Ferreira Da Silva, 3a Turma Cível, data de julgamento: 10.11.2022, publicado no DJE: 9.12.2022.) APELAÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADMISSÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ISS. INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. VALOR DO SERVIÇO. MONTANTE DA RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STF E STJ. TESE REFERENTE AO ICMS. EQUIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. O pedido de concessão de antecipação de tutela na apelação visa possibilitar o decisum recorrido de produzir efeitos enquanto não for julgado o recurso, não sendo, portanto, cabível o seu requerimento em sede de preliminar de apelação, pois o pleito demanda análise anterior ao julgamento. O requerimento deve se dar por petição distribuída em separado, conforme inteligência do art.1.012, §o3o, do CPC. 2. O ISS ou ISSQN é o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal, regulamentado pela lei complementar 116/03, que prevê, no artigo 7o, que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sendo expressamente excetuado nessa norma, tão somente, o valor dos materiais fornecidos para o serviço tributado. 3. De acordo com o artigo 146 da Constituição Federal, cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (inciso II) e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (inciso III, a). 4. Da legislação referente ao ISS não é possível extrair qualquer vedação à incidência do próprio ISS ou de outros tributos na base de cálculo do imposto, desde que os valores estejam contidos e discriminados no preço atribuído ao serviço e recebido como receita bruta pelo prestador. 5. A tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", fixada no julgamento do RE 574.706/PA com fundamento no princípio da não-cumulatividade que recai sobre o ICMS, não se aplica ao ISS, que tem regramento diverso do imposto estadual, e sob pena de violar preceito do Código Tributário Nacional, que não admite o emprego da equidade para se dispensar pagamento de tributo devido. 6. Os precedentes a que o art. 489, §1o, inciso VI do CPC se refere são apenas os mencionados no art. 927 e no inciso IV do art. 332 do CPC/2015. Não se aplica, portanto, a súmulas e precedentes meramente persuasivos. 7. Apelação parcialmente conhecida e não provida. (Acórdão 1408385, 07039380420218070018, Relator: Ana Cantarino, 5a Turma Cível, data de julgamento: 16.3.2022, publicado no DJE: 29.3.2022.) Constato não estarem presentes os requisitos necessários para a antecipação dos efeitos da tutela recursal, mormente o fumus boni iuris. Ausente a probabilidade do direito, desnecessário se falar em perigo da demora, pois são requisitos cumulativos. Ante o exposto, indefiro o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se. Preclusa a decisão, retornem os autos conclusos para análise da apelação. Brasília, 19 de maio de 2023. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...). III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Desembargador Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0700092-08.2023.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NORDEN TECNOLOGIA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se apelação interposta por Norden Tecnologia Ltda. contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança impetrado pelo apelante contra ato praticado pelo Subsecretário da Receita Federal do Distrito Federal, denegou a segurança (id 46323852). O apelante afirma que o Distrito Federal realiza a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre base de cálculo ilegal e inconstitucional, pois alarga indevidamente seu campo de incidência em desrespeito aos preceitos constitucionais que norteiam a materialidade do tributo (id 46323857). Sustenta que o art. 27, inc. I, do Decreto Distrital n. 25.508/2005 amplia de forma inconstitucional o conceito de preço de serviço. Argumenta que o art. 156, inc. III, da Constituição Federal não determina que o ISS deve ser apurado conforme a prática do cálculo por dentro. Defende que o art. 7°, da Lei Complementar n. 116/2003 estabelece que a base de cálculo do ISS é apenas o preço do serviço. Pontua que não se pode deturpar os conceitos de fato gerador e base de cálculo do tributo para fazê-lo incidir não apenas sobre o preço do serviço prestado, mas, também, sobre ele mesmo e sobre os tributos federais que têm o preço como base de cálculo. Conclui que a base de cálculo do ISS deve ser apenas o preço do serviço e não a receita bruta, como dispõe a legislação distrital. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja reconhecido seu direito de promover a apuração e o recolhimento do ISS calculado exclusivamente sobre o preço do serviço prestado, sem a inclusão de seu próprio encargo e do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) em sua base de cálculo, bem como o direito de restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco (5) anos. É o relatório. Decido. O art. 299, parágrafo único, do Código de Processo Civil dispõe que: Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. Incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos nos termos do art. 932, inc. II, do Código de Processo Civil. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela (art. 294 do Código de Processo Civil) exige a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – tutela de urgência, art. 300 do Código de Processo Civil –, ou, independentemente do perigo da demora, nos casos enumerados no art. 311 do Código de Processo Civil – tutela de evidência. A concessão de medida liminar em mandado de segurança, que pode assumir feição tanto de tutela antecipada como de tutela cautelar, está disciplinada no art. 7°, inc. III, da Lei n. 12.016/2009, que traz semelhantes requisitos, o fundamento relevante, fumus boni juris, e a possibilidade de a medida ser ineficaz caso deferida apenas ao final do processo, periculum in mora.[1] O requisito da probabilidade de provimento do recurso não está presente. A jurisprudência pátria entende ser legítima a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, confira-se: é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10.8.2016, DJe 2.12.2016) O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190, fixou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional (ADPF 190, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29.9.2016, publicado em 27.4.2017). Confiram-se os seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADMISSÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ISS. INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. VALOR DO SERVIÇO. MONTANTE DA RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STF E STJ. TESE REFERENTE AO ICMS. EQUIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo veiculado nas razões do apelo evidencia a inadequação da via eleita, importando no não conhecimento do recurso nesse particular, uma vez que, nos termos do artigo 1.012, §3o, inciso II, e § 4o, do Código de Processo Civil, deveria ter sido formulado em petição autônoma e não como preliminar recursal, por demandar análise anterior ao julgamento do recurso. 2. O ISS ou ISSQN é o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal, regulamentado pela lei complementar 116/03, que prevê, no artigo 7o, que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sendo expressamente excetuado nessa norma, tão somente, o valor dos materiais fornecidos para o serviço tributado. 3. Conforme estabelece o artigo 146 da Constituição Federal, cabe à Lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (inciso II) e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. 4. Da legislação referente ao ISS não se extrai vedação à incidência do próprio ISS ou de outros tributos na base de cálculo do imposto, desde que os valores estejam contidos e discriminados no preço atribuído ao serviço e recebido como receita bruta pelo prestador. 5. A tese fixada no julgamento do RE 574.706/PA, com fundamento no princípio da não-cumulatividade que recai sobre o ICMS, não se aplica ao ISS, que tem regramento diverso do imposto estadual, e sob pena de violar preceito do Código Tributário Nacional, que não admite o emprego da equidade para se dispensar pagamento de tributo devido. 6. Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, não provida. (Acórdão 1639663, 07038670220218070018, Relator: Ana Maria Ferreira Da Silva, 3a Turma Cível, data de julgamento: 10.11.2022, publicado no DJE: 9.12.2022.) APELAÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADMISSÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ISS. INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. VALOR DO SERVIÇO. MONTANTE DA RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STF E STJ. TESE REFERENTE AO ICMS. EQUIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. O pedido de concessão de antecipação de tutela na apelação visa possibilitar o decisum recorrido de produzir efeitos enquanto não for julgado o recurso, não sendo, portanto, cabível o seu requerimento em sede de preliminar de apelação, pois o pleito demanda análise anterior ao julgamento. O requerimento deve se dar por petição distribuída em separado, conforme inteligência do art.1.012, §o3o, do CPC. 2. O ISS ou ISSQN é o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal, regulamentado pela lei complementar 116/03, que prevê, no artigo 7o, que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sendo expressamente excetuado nessa norma, tão somente, o valor dos materiais fornecidos para o serviço tributado. 3. De acordo com o artigo 146 da Constituição Federal, cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (inciso II) e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (inciso III, a). 4. Da legislação referente ao ISS não é possível extrair qualquer vedação à incidência do próprio ISS ou de outros tributos na base de cálculo do imposto, desde que os valores estejam contidos e discriminados no preço atribuído ao serviço e recebido como receita bruta pelo prestador. 5. A tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", fixada no julgamento do RE 574.706/PA com fundamento no princípio da não-cumulatividade que recai sobre o ICMS, não se aplica ao ISS, que tem regramento diverso do imposto estadual, e sob pena de violar preceito do Código Tributário Nacional, que não admite o emprego da equidade para se dispensar pagamento de tributo devido. 6. Os precedentes a que o art. 489, §1o, inciso VI do CPC se refere são apenas os mencionados no art. 927 e no inciso IV do art. 332 do CPC/2015. Não se aplica, portanto, a súmulas e precedentes meramente persuasivos. 7. Apelação parcialmente conhecida e não provida. (Acórdão 1408385, 07039380420218070018, Relator: Ana Cantarino, 5a Turma Cível, data de julgamento: 16.3.2022, publicado no DJE: 29.3.2022.) Constato não estarem presentes os requisitos necessários para a antecipação dos efeitos da tutela recursal, mormente o fumus boni iuris. Ausente a probabilidade do direito, desnecessário se falar em perigo da demora, pois são requisitos cumulativos. Ante o exposto, indefiro o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se. Preclusa a decisão, retornem os autos conclusos para análise da apelação. Brasília, 19 de maio de 2023. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...). III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.