Tribunal: TJDFT
Processo: 0728763-95.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0728763-95.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela autora, QUALIDADE ALIMENTOS LTDA., contra a r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado na ação anulatória (PJE 0707101-21.2023.8.07.0018) ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL, para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração 55/2015. Nas razões recursais (ID 49074433), a agravante defende que “não poderia ter a ora recorrente contra ela lavrado auto de infração sob o fundamento de falta de pagamento de ICMS antecipado, pois este pagamento impõe a consideração do regime normal de apuração do art. 320 RICMS, o que seria inconstitucional e ilegal”. Argumenta que “não há outra conclusão possível senão a de que, uma vez submetida ao regime de apuração do art. 320-D, é por este regime que a requerente deve ter suas ações controladas pelo fisco, tornando-se impossível a exigência do ICMS antecipado”. Afirma que “optando-se pelo regime especial previsto no art. 320-D do RICMS, restam excluídos quaisquer outros regimes aplicáveis e a apuração deve ser feita por este regime até que ocorra o eventual desenquadramento”. Aduz que “permaneceu enquadrada no regime até de fevereiro/2019, conforme reconhecido pela própria Receita, tendo sido o Auto de Infração ora em discussão lavrado em 05/01/2015”. Sustenta que “no próprio processo administrativo, consta informação fornecida pelo Fisco do Distrito Federal afirmando que a contribuinte não realiza operações de abate, mas apenas fabrica produtos de carne, o que, portanto, é fato incontroverso e demonstra, de forma inequívoca que a recorrente não é abatedouro e que, assim, o art. 320- E do RICMS não pode ser aplicado à recorrente”. Assevera que “ao admitir a cobrança do pagamento antecipado, assume-se a possibilidade de coexistência de dois regimes de tributação para um mesmo contribuinte em um mesmo período de apuração, o que constitui regime híbrido de tributação e é vedado em nosso ordenamento jurídico”. Garante que “é manifestamente inconstitucional que o Fisco do Distrito Federal, apoiando-se em decreto distrital, exija ICMS antecipado quando da mercadoria no Distrito Federal”, sendo “nítida a violação do mandamento constitucional trazido pelo art. 150, § 7o, da Carta Magna”. Requer: a) Antecipar a tutela recursal, inaudita altera pars, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 55/2015, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, ante as irregularidades aqui apontadas; [...] c) Ao final, seja provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão do Juízo a quo, confirmando no mérito a concessão da tutela recursal, reformando em definitivo a decisão agravada. Preparo recolhido (ID 49074448). É o relatório. Decido. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento previsto no art. 1.019, I, do Código de Processo Civil[1], condiciona-se à presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave, de difícil/impossível reparação ou o risco ao resultado útil do processo (arts. 300 e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil[2]). Assim, a ausência de um desses pressupostos inviabiliza o deferimento do pedido. Também é indispensável a demonstração do perigo da demora como pressuposto à atribuição do efeito suspensivo, ativo ou liminar recursal, ao agravo de instrumento. A controvérsia recursal consiste na análise do pedido de reforma da decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência da agravante, nos seguintes termos (ID 162486286 dos autos originários): Cuida-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, proposta por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. ao DISTRITO FEDERAL. A autora narra ser sociedade empresária dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne e esteve submetida ao regime especial de apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, entre 22/04/2004 e fevereiro de 2019, nos termos do artigo 320-D do RICMS/DF. Assim, informa não se sujeitar ao pagamento antecipado do referido tributo. Relata, em janeiro de 2015, a lavratura do Auto de Infração n. 55/2015, onde o réu exige o ICMS antecipado, em contrariedade à disposição expressa do RICMS/DF. Noticia o questionamento do aludido lançamento tributário na esfera administrativa, mas não obteve êxito. Alega que a própria Administração Tributária confirmou sua condição de não ser abatedouro no processo administrativo onde objetou o seu enquadramento no regime - processo SEI n. 040.002.342/2014 -. Esclarece que no referido procedimento administrativo, lhe foi negada a possibilidade de permanência no enquadramento do regime especial por não possuir a condição de abatedouro. Pontua que na declaração do voto do presidente e nos embargos de declaração fica expresso que não é abatedouro. Insurge-se contra o débito sob a alegação de cobrança antecipada de ICMS apenas aos abatedouros e pondera que tal mister não fez parte das suas atividades institucionais. Por outro lado, atesta a apuração pelo regime normal de ICMS após o mês seguinte de exclusão definitiva do contribuinte, o que não ocorreu no caso posto julgamento. Sustenta a ilegalidade de cobrança antecipada do ICMS dos contribuintes submetidos ao regime diferenciado do artigo 320-D do RICMS/DF. Aponta o seu enquadramento naquele benefício fiscal até fevereiro de 2019, ao passo que a suposta ilegalidade ocorreu em 2013. Neste sentido, entende pela inexigibilidade da exação antecipadamente como feita pelo requerido. Faz considerações sobre as condições para o beneplácito fiscal e pontua não existirem limitações à comercialização de mercadorias. Aduz equívoco na tese do réu de tributação pela mercadoria em circulação não ter sido comprada na RIDE, não podendo se amoldar ao regime de cálculo especial do ICMS. Frisa a necessidade de retirada do contribuinte do sistema diferenciado de tributação para, após, efetuar a tributação pelas vias ordinárias, consoante a legislação de regência. Explana que entendimento contrário culminaria na instituição de regime híbrido de tributação, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico. Levanta a inconstitucionalidade na cobrança de ICMS antecipado sem lei para tanto. Ressalta que a exigência do demandado ocorre mediante Decreto Distrital, violando o art. 150, § 7o, da Constituição Federal. Alega aplicação do Tema 456 do col. STF, em sede de Repercussão Geral, onde houve a fixação da tese de que a antecipação de ICMS deve possuir previsão em lei ordinária. Requer a concessão de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 55/2015, até decisão definitiva de mérito. No mérito, pugna pela confirmação da tutela de urgência e a procedência dos pedidos para: a) a declaração de nulidade do Auto de Infração n. 55/2015 pela impossibilidade de regime jurídico híbrido de tributação e por desrespeito ao artigo 320, § 10, III, “b” e ao artigo 320-E, III, do RICMS/DF e, subsidiariamente; b) pelo reconhecimento de violação ao artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e ao entendimento firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598677), porquanto o Fisco exige o ICMS antecipado amparado em Decreto Distrital. Dá à causa o valor de R$ 20.460,00 (vinte mil quatrocentos e sessenta reais). Custas recolhidas (ID 162461158). Os autos vieram conclusos para decisão. DECIDO. A petição inicial preenche os requisitos essenciais e não é caso de improcedência liminar dos pedidos (artigo 334 do CPC). O deferimento da tutela de urgência, de natureza antecipatória, exige o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da possibilidade de reversão da medida (§ 3o). A parte autora pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 55/2015, até decisão definitiva de mérito. Não há probabilidade do direito. Não existem provas suficientes para atestarem os fatos constitutivos do direito da autora. A requerente foi autuada pelo Fisco distrital por adquirir carnes de empresa situada fora da área da RIDE (ID 162458031). A parte autora opôs impugnação, a qual foi julgada improcedente no âmbito administrativo (ID 162458031, fl.73). Ainda houve a interposição de recurso voluntário junto ao Tribunal de Recursos Administrativos, onde foi negado provimento ao recurso (ID 162458031, fls. 187/188). De igual modo, não foram preenchidos os pressupostos para deferimento do pedido de tutela provisória de urgência, que, conforme o artigo 300 do CPC, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A solução da demanda posta requer uma análise acurada das matérias ventiladas na peça de ingresso, com a necessária dilação probatória, aferindo-se a legitimidade dos documentos fiscais acostados aos autos, bem como da regularidade da atuação fiscalizatória. Os atos administrativos gozam da presunção relativa de legitimidade, cumprindo a quem alega não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade apontada, sendo certo que, enquanto isso não ocorrer, deve ser considerado válido e seguir produzindo seus normais efeitos. Essa é a linha de entendimento do e. TJDFT em situações semelhantes: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ART. 151, V, DO CTN C/C ART. 300 DO CPC. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DE ICMS. OPERAÇÕES COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. ARTS. 320-D E 320-E DO DECRETO DISTRITAL N. 18.955/97 (RICMS/DF). DECISÃO PROFERIDA PELO PLENO DO TARF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUTOS DE INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES COMERCIAIS REALIZADAS PELO CONTRIBUINTE À ÉPOCA DA AUTUAÇÃO E DO EFETIVO ENQUADRAMENTO NO REGIME DIFERENCIADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de ação de conhecimento ajuizada contra o Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência fundado no art. 151, V, do CTN c/c art. 300 do CPC. A parte autora, ora agravante, pretende que seja determinada suspensão de exigibilidade dos créditos tributários decorrentes dos Autos de Infração n. 17.056, de 20/9/2013, n. 828, de 19/3/2014, n. 19.166, de 11/12/2013, n. 14.817, de 18/8/2014 e n. 14.598, de 5/8/2014, com base em decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do DF (TARF) no processo administrativo n. 0040002346/2014. 2. Em razão da ausência de cópia dos processos administrativos relativos aos Autos de Infração impugnados e de outros elementos capazes de esclarecer, nesta fase inicial do processo de origem, as operações comerciais realizadas pelo contribuinte à época da autuação e seu efetivo enquadramento no regime especial de apuração de ICMS, com base no Acórdão n. 121/2016, prolatado pelo Pleno do TARF, revela-se incabível deferir a medida liminar pretendida. 3. Reputa-se necessário aguardar o avanço da marcha processual, sob as garantias do efetivo contraditório e da ampla defesa, pois existem dúvidas que não são possíveis de elucidar neste juízo de cognição sumária. Ademais, não se vislumbra risco de dano capaz de autorizar o deferimento do pedido antecipatório apresentado pelo recorrente. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1641691, 07271247620228070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/11/2022, publicado no DJE: 29/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) g.n.) AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. I - Ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo iminente de dano, indefere-se a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do débito relativo ao auto de infração impugnado. II - Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1278183, 07215149820208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 2/9/2020, publicado no DJE: 9/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA ANULATÓRIA. RECOLHIMENTO DE ICMS - DIFAL. TUTELA DE URGÊNCIA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A concessão da tutela de urgência, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, na forma prescrita no artigo 300 do CPC. 2. Os atos administrativos, enquanto declarações estatais no exercício de prerrogativas públicas, dispõem de determinados atributos não extensíveis aos atos particulares. Dentre eles, encontra-se presente a presunção de legitimidade, segundo a qual presume-se a idoneidade do ato administrativo até que desconstituído por prova a ser produzida pelo interessado. 3. A suspensão do crédito tributário é medida que tem por finalidade suspender a cobrança do tributo e obstar os efeitos decorrentes da mora enquanto pendente decisão judicial sobre a exigibilidade da exação ou sobre a configuração da hipótese de imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, da Constituição Federal. 4. Eventual configuração de equívoco na indicação do recolhimento do diferencial de alíquota com destinatário jurídico diverso é questão que se submete ao efetivo contraditório. 5. Agravo conhecido e desprovido. (TJ-DF 07064288720208070000 DF 0706428-87.2020.8.07.0000, Relator: CARLOS RODRIGUES, Data de Julgamento: 05/08/2020, 1a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/08/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.) Existe a necessidade de uma maior incursão probatória para que seja aferido se, de fato, houve alguma irregularidade nos atos praticados no processo administrativo impugnado. Além do mais, os documentos acostados não são suficientes, em sede de cognição sumária, para demonstrar as ilegalidades elencadas pela requerente, pelo menos em uma análise superficial. É necessário reconhecer a imprescindibilidade da prévia citação do Distrito Federal, respeitando-se o princípio do contraditório efetivo, com a apresentação da contestação para maiores elementos e esclarecimentos acerca da demanda. Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência. Intimem-se. Cite-se. Consoante o art. 150, V, do Código Tributário Nacional[3], a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada suspende a exigibilidade dos créditos tributários. A concessão da tutela de urgência dependerá da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300 do CPC. Assim sendo, a fim de obter a suspensão do crédito tributário através da medida liminar, é necessário que a agravante demonstre que estão presentes, simultaneamente, os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência. Registre-se que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por decisão judicial é uma medida excepcional e só deve ser usada quando há um erro evidente e imediato. Pois bem. A antecipação tributária pode ocorrer com ou sem "substituição". No caso de antecipação tributária com substituição, a lei pode atribuir a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição a sujeito passivo de obrigação tributária, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. É assegurada a imediata e preferencial restituição do valor pago, caso não se realize o fato gerador presumido, conforme previsto no art. 150, § 7o, da Constituição Federal[4]. Dispõe a Lei 1.254/1996[5]: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. O regulamento do ICMS – RICMS/97 (Decreto 18.955/1997[6]) estabelece que: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): [...] III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência. (NR); [...] § 10. O disposto no inciso III do caput não se aplica: [...] II - às aquisições interestaduais de insumos e matérias-primas que venham a compor produto final: b) realizadas pelos contribuintes submetidos ao regime de apuração de que trata o art. 320-D;(NR)”; [...] Das Operações com Produtos de Origem Animal Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período: [...] Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; II - exclui a aplicação de outros benefícios fiscais relativos ao imposto, à exceção da não-incidência nas exportações prevista no inciso I do art. 5o e da isenção e redução de base de cálculo, previstas no Convênio ICMS 100/97; III - implicará renúncia a qualquer outro regime de apuração do imposto; Da leitura dos dispositivos legais citados, depreende-se que os contribuintes especificados no Ato emitido pelo Secretário de Estado da Fazenda, situados no Distrito Federal, têm direito a um regime especial de recolhimento de ICMS. Quando da lavratura do auto de infração 55/2015, em 5/1/2015, a legislação vigente (Portaria 225/2006[7]) determinava que os fabricantes de carne tivessem direito a um regime especial de pagamento do imposto, vejamos: Art. 1o Os contribuintes a que se refere o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, são os que se enquadrarem nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE - Fiscal) relacionados a seguir: [...] IX - C1013-9/01 (Fabricação de produtos de carne), desde que a atividade por eles exercida seja relativa a: [...] b) bovinos e/ou suínos, e essa atividade ocorra em continuação ao abate. A concessão do regime antecipado previsto na sobredita Portaria está sujeita a certas condições, como a fabricação de carne em continuidade com o abate e a obrigação de registrar os dados no Cadastro Fiscal do Distrito Federal; em princípio, satisfeitas no caso concreto. Ademais, a agravante esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS/DF, de 22/4/2004 a 28/2/2019, conforme reconhecido pelo agravado (ID 162458035 dos autos originários). Sob esse prisma, tem-se como materializado a probabilidade do direito invocado pela agravante. O perigo da demora decorre do fato de que o débito em questão pode ser inscrito em dívida ativa e, a qualquer momento, pode resultar em uma ação de execução fiscal ou no protesto do título. Ressalte-se que a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento, se o caso. Ante o exposto, CONCEDO a antecipação da tutela recursal, para determinar ao agravado que se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração 55/2015, até a decisão final de mérito do presente agravo. A medida aqui deferida não impede a tramitação do feito na origem. Comunique-se ao d. Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília/DF, 20 de julho de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 995. (...) Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. [3] Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; [4] Art. 150. (...) § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. [5] Dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e dá outras providências. [6] Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. [7] Dispõe sobre os contribuintes autorizados a utilizar o regime especial de que trata o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, que regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0728763-95.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela autora, QUALIDADE ALIMENTOS LTDA., contra a r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado na ação anulatória (PJE 0707101-21.2023.8.07.0018) ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL, para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração 55/2015. Nas razões recursais (ID 49074433), a agravante defende que “não poderia ter a ora recorrente contra ela lavrado auto de infração sob o fundamento de falta de pagamento de ICMS antecipado, pois este pagamento impõe a consideração do regime normal de apuração do art. 320 RICMS, o que seria inconstitucional e ilegal”. Argumenta que “não há outra conclusão possível senão a de que, uma vez submetida ao regime de apuração do art. 320-D, é por este regime que a requerente deve ter suas ações controladas pelo fisco, tornando-se impossível a exigência do ICMS antecipado”. Afirma que “optando-se pelo regime especial previsto no art. 320-D do RICMS, restam excluídos quaisquer outros regimes aplicáveis e a apuração deve ser feita por este regime até que ocorra o eventual desenquadramento”. Aduz que “permaneceu enquadrada no regime até de fevereiro/2019, conforme reconhecido pela própria Receita, tendo sido o Auto de Infração ora em discussão lavrado em 05/01/2015”. Sustenta que “no próprio processo administrativo, consta informação fornecida pelo Fisco do Distrito Federal afirmando que a contribuinte não realiza operações de abate, mas apenas fabrica produtos de carne, o que, portanto, é fato incontroverso e demonstra, de forma inequívoca que a recorrente não é abatedouro e que, assim, o art. 320- E do RICMS não pode ser aplicado à recorrente”. Assevera que “ao admitir a cobrança do pagamento antecipado, assume-se a possibilidade de coexistência de dois regimes de tributação para um mesmo contribuinte em um mesmo período de apuração, o que constitui regime híbrido de tributação e é vedado em nosso ordenamento jurídico”. Garante que “é manifestamente inconstitucional que o Fisco do Distrito Federal, apoiando-se em decreto distrital, exija ICMS antecipado quando da mercadoria no Distrito Federal”, sendo “nítida a violação do mandamento constitucional trazido pelo art. 150, § 7o, da Carta Magna”. Requer: a) Antecipar a tutela recursal, inaudita altera pars, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 55/2015, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, ante as irregularidades aqui apontadas; [...] c) Ao final, seja provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão do Juízo a quo, confirmando no mérito a concessão da tutela recursal, reformando em definitivo a decisão agravada. Preparo recolhido (ID 49074448). É o relatório. Decido. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento previsto no art. 1.019, I, do Código de Processo Civil[1], condiciona-se à presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave, de difícil/impossível reparação ou o risco ao resultado útil do processo (arts. 300 e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil[2]). Assim, a ausência de um desses pressupostos inviabiliza o deferimento do pedido. Também é indispensável a demonstração do perigo da demora como pressuposto à atribuição do efeito suspensivo, ativo ou liminar recursal, ao agravo de instrumento. A controvérsia recursal consiste na análise do pedido de reforma da decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência da agravante, nos seguintes termos (ID 162486286 dos autos originários): Cuida-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, proposta por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. ao DISTRITO FEDERAL. A autora narra ser sociedade empresária dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne e esteve submetida ao regime especial de apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, entre 22/04/2004 e fevereiro de 2019, nos termos do artigo 320-D do RICMS/DF. Assim, informa não se sujeitar ao pagamento antecipado do referido tributo. Relata, em janeiro de 2015, a lavratura do Auto de Infração n. 55/2015, onde o réu exige o ICMS antecipado, em contrariedade à disposição expressa do RICMS/DF. Noticia o questionamento do aludido lançamento tributário na esfera administrativa, mas não obteve êxito. Alega que a própria Administração Tributária confirmou sua condição de não ser abatedouro no processo administrativo onde objetou o seu enquadramento no regime - processo SEI n. 040.002.342/2014 -. Esclarece que no referido procedimento administrativo, lhe foi negada a possibilidade de permanência no enquadramento do regime especial por não possuir a condição de abatedouro. Pontua que na declaração do voto do presidente e nos embargos de declaração fica expresso que não é abatedouro. Insurge-se contra o débito sob a alegação de cobrança antecipada de ICMS apenas aos abatedouros e pondera que tal mister não fez parte das suas atividades institucionais. Por outro lado, atesta a apuração pelo regime normal de ICMS após o mês seguinte de exclusão definitiva do contribuinte, o que não ocorreu no caso posto julgamento. Sustenta a ilegalidade de cobrança antecipada do ICMS dos contribuintes submetidos ao regime diferenciado do artigo 320-D do RICMS/DF. Aponta o seu enquadramento naquele benefício fiscal até fevereiro de 2019, ao passo que a suposta ilegalidade ocorreu em 2013. Neste sentido, entende pela inexigibilidade da exação antecipadamente como feita pelo requerido. Faz considerações sobre as condições para o beneplácito fiscal e pontua não existirem limitações à comercialização de mercadorias. Aduz equívoco na tese do réu de tributação pela mercadoria em circulação não ter sido comprada na RIDE, não podendo se amoldar ao regime de cálculo especial do ICMS. Frisa a necessidade de retirada do contribuinte do sistema diferenciado de tributação para, após, efetuar a tributação pelas vias ordinárias, consoante a legislação de regência. Explana que entendimento contrário culminaria na instituição de regime híbrido de tributação, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico. Levanta a inconstitucionalidade na cobrança de ICMS antecipado sem lei para tanto. Ressalta que a exigência do demandado ocorre mediante Decreto Distrital, violando o art. 150, § 7o, da Constituição Federal. Alega aplicação do Tema 456 do col. STF, em sede de Repercussão Geral, onde houve a fixação da tese de que a antecipação de ICMS deve possuir previsão em lei ordinária. Requer a concessão de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 55/2015, até decisão definitiva de mérito. No mérito, pugna pela confirmação da tutela de urgência e a procedência dos pedidos para: a) a declaração de nulidade do Auto de Infração n. 55/2015 pela impossibilidade de regime jurídico híbrido de tributação e por desrespeito ao artigo 320, § 10, III, “b” e ao artigo 320-E, III, do RICMS/DF e, subsidiariamente; b) pelo reconhecimento de violação ao artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e ao entendimento firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598677), porquanto o Fisco exige o ICMS antecipado amparado em Decreto Distrital. Dá à causa o valor de R$ 20.460,00 (vinte mil quatrocentos e sessenta reais). Custas recolhidas (ID 162461158). Os autos vieram conclusos para decisão. DECIDO. A petição inicial preenche os requisitos essenciais e não é caso de improcedência liminar dos pedidos (artigo 334 do CPC). O deferimento da tutela de urgência, de natureza antecipatória, exige o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da possibilidade de reversão da medida (§ 3o). A parte autora pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 55/2015, até decisão definitiva de mérito. Não há probabilidade do direito. Não existem provas suficientes para atestarem os fatos constitutivos do direito da autora. A requerente foi autuada pelo Fisco distrital por adquirir carnes de empresa situada fora da área da RIDE (ID 162458031). A parte autora opôs impugnação, a qual foi julgada improcedente no âmbito administrativo (ID 162458031, fl.73). Ainda houve a interposição de recurso voluntário junto ao Tribunal de Recursos Administrativos, onde foi negado provimento ao recurso (ID 162458031, fls. 187/188). De igual modo, não foram preenchidos os pressupostos para deferimento do pedido de tutela provisória de urgência, que, conforme o artigo 300 do CPC, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A solução da demanda posta requer uma análise acurada das matérias ventiladas na peça de ingresso, com a necessária dilação probatória, aferindo-se a legitimidade dos documentos fiscais acostados aos autos, bem como da regularidade da atuação fiscalizatória. Os atos administrativos gozam da presunção relativa de legitimidade, cumprindo a quem alega não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade apontada, sendo certo que, enquanto isso não ocorrer, deve ser considerado válido e seguir produzindo seus normais efeitos. Essa é a linha de entendimento do e. TJDFT em situações semelhantes: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ART. 151, V, DO CTN C/C ART. 300 DO CPC. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DE ICMS. OPERAÇÕES COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. ARTS. 320-D E 320-E DO DECRETO DISTRITAL N. 18.955/97 (RICMS/DF). DECISÃO PROFERIDA PELO PLENO DO TARF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUTOS DE INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES COMERCIAIS REALIZADAS PELO CONTRIBUINTE À ÉPOCA DA AUTUAÇÃO E DO EFETIVO ENQUADRAMENTO NO REGIME DIFERENCIADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de ação de conhecimento ajuizada contra o Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência fundado no art. 151, V, do CTN c/c art. 300 do CPC. A parte autora, ora agravante, pretende que seja determinada suspensão de exigibilidade dos créditos tributários decorrentes dos Autos de Infração n. 17.056, de 20/9/2013, n. 828, de 19/3/2014, n. 19.166, de 11/12/2013, n. 14.817, de 18/8/2014 e n. 14.598, de 5/8/2014, com base em decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do DF (TARF) no processo administrativo n. 0040002346/2014. 2. Em razão da ausência de cópia dos processos administrativos relativos aos Autos de Infração impugnados e de outros elementos capazes de esclarecer, nesta fase inicial do processo de origem, as operações comerciais realizadas pelo contribuinte à época da autuação e seu efetivo enquadramento no regime especial de apuração de ICMS, com base no Acórdão n. 121/2016, prolatado pelo Pleno do TARF, revela-se incabível deferir a medida liminar pretendida. 3. Reputa-se necessário aguardar o avanço da marcha processual, sob as garantias do efetivo contraditório e da ampla defesa, pois existem dúvidas que não são possíveis de elucidar neste juízo de cognição sumária. Ademais, não se vislumbra risco de dano capaz de autorizar o deferimento do pedido antecipatório apresentado pelo recorrente. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1641691, 07271247620228070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/11/2022, publicado no DJE: 29/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) g.n.) AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. I - Ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo iminente de dano, indefere-se a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do débito relativo ao auto de infração impugnado. II - Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1278183, 07215149820208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 2/9/2020, publicado no DJE: 9/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA ANULATÓRIA. RECOLHIMENTO DE ICMS - DIFAL. TUTELA DE URGÊNCIA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A concessão da tutela de urgência, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, na forma prescrita no artigo 300 do CPC. 2. Os atos administrativos, enquanto declarações estatais no exercício de prerrogativas públicas, dispõem de determinados atributos não extensíveis aos atos particulares. Dentre eles, encontra-se presente a presunção de legitimidade, segundo a qual presume-se a idoneidade do ato administrativo até que desconstituído por prova a ser produzida pelo interessado. 3. A suspensão do crédito tributário é medida que tem por finalidade suspender a cobrança do tributo e obstar os efeitos decorrentes da mora enquanto pendente decisão judicial sobre a exigibilidade da exação ou sobre a configuração da hipótese de imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, da Constituição Federal. 4. Eventual configuração de equívoco na indicação do recolhimento do diferencial de alíquota com destinatário jurídico diverso é questão que se submete ao efetivo contraditório. 5. Agravo conhecido e desprovido. (TJ-DF 07064288720208070000 DF 0706428-87.2020.8.07.0000, Relator: CARLOS RODRIGUES, Data de Julgamento: 05/08/2020, 1a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/08/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.) Existe a necessidade de uma maior incursão probatória para que seja aferido se, de fato, houve alguma irregularidade nos atos praticados no processo administrativo impugnado. Além do mais, os documentos acostados não são suficientes, em sede de cognição sumária, para demonstrar as ilegalidades elencadas pela requerente, pelo menos em uma análise superficial. É necessário reconhecer a imprescindibilidade da prévia citação do Distrito Federal, respeitando-se o princípio do contraditório efetivo, com a apresentação da contestação para maiores elementos e esclarecimentos acerca da demanda. Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência. Intimem-se. Cite-se. Consoante o art. 150, V, do Código Tributário Nacional[3], a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada suspende a exigibilidade dos créditos tributários. A concessão da tutela de urgência dependerá da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300 do CPC. Assim sendo, a fim de obter a suspensão do crédito tributário através da medida liminar, é necessário que a agravante demonstre que estão presentes, simultaneamente, os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência. Registre-se que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por decisão judicial é uma medida excepcional e só deve ser usada quando há um erro evidente e imediato. Pois bem. A antecipação tributária pode ocorrer com ou sem "substituição". No caso de antecipação tributária com substituição, a lei pode atribuir a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição a sujeito passivo de obrigação tributária, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. É assegurada a imediata e preferencial restituição do valor pago, caso não se realize o fato gerador presumido, conforme previsto no art. 150, § 7o, da Constituição Federal[4]. Dispõe a Lei 1.254/1996[5]: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. O regulamento do ICMS – RICMS/97 (Decreto 18.955/1997[6]) estabelece que: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): [...] III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência. (NR); [...] § 10. O disposto no inciso III do caput não se aplica: [...] II - às aquisições interestaduais de insumos e matérias-primas que venham a compor produto final: b) realizadas pelos contribuintes submetidos ao regime de apuração de que trata o art. 320-D;(NR)”; [...] Das Operações com Produtos de Origem Animal Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período: [...] Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; II - exclui a aplicação de outros benefícios fiscais relativos ao imposto, à exceção da não-incidência nas exportações prevista no inciso I do art. 5o e da isenção e redução de base de cálculo, previstas no Convênio ICMS 100/97; III - implicará renúncia a qualquer outro regime de apuração do imposto; Da leitura dos dispositivos legais citados, depreende-se que os contribuintes especificados no Ato emitido pelo Secretário de Estado da Fazenda, situados no Distrito Federal, têm direito a um regime especial de recolhimento de ICMS. Quando da lavratura do auto de infração 55/2015, em 5/1/2015, a legislação vigente (Portaria 225/2006[7]) determinava que os fabricantes de carne tivessem direito a um regime especial de pagamento do imposto, vejamos: Art. 1o Os contribuintes a que se refere o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, são os que se enquadrarem nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE - Fiscal) relacionados a seguir: [...] IX - C1013-9/01 (Fabricação de produtos de carne), desde que a atividade por eles exercida seja relativa a: [...] b) bovinos e/ou suínos, e essa atividade ocorra em continuação ao abate. A concessão do regime antecipado previsto na sobredita Portaria está sujeita a certas condições, como a fabricação de carne em continuidade com o abate e a obrigação de registrar os dados no Cadastro Fiscal do Distrito Federal; em princípio, satisfeitas no caso concreto. Ademais, a agravante esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS/DF, de 22/4/2004 a 28/2/2019, conforme reconhecido pelo agravado (ID 162458035 dos autos originários). Sob esse prisma, tem-se como materializado a probabilidade do direito invocado pela agravante. O perigo da demora decorre do fato de que o débito em questão pode ser inscrito em dívida ativa e, a qualquer momento, pode resultar em uma ação de execução fiscal ou no protesto do título. Ressalte-se que a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento, se o caso. Ante o exposto, CONCEDO a antecipação da tutela recursal, para determinar ao agravado que se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração 55/2015, até a decisão final de mérito do presente agravo. A medida aqui deferida não impede a tramitação do feito na origem. Comunique-se ao d. Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília/DF, 20 de julho de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 995. (...) Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. [3] Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; [4] Art. 150. (...) § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. [5] Dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e dá outras providências. [6] Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. [7] Dispõe sobre os contribuintes autorizados a utilizar o regime especial de que trata o art. 320-D do Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, que regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.