Tribunal: TJDFT
Processo: 0701113-39.2023.8.07.9000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0701113-39.2023.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CARLA DE DEUS MARTINGIL AGRAVADO: INSTITUTO DE ASSISTENCIA A SAUDE DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CARLA DE DEUS MARTINGIL em face de decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0707351-08.2023.8.07.0001, indeferiu o pedido de tutela de urgência. Narra que ajuizou objetivando que o plano de saúde, ora agravado, seja obrigado a fornecer o medicamento prescrito pelo médico assistente. Defende que a Lei no 9.656/98 prevê a possibilidade de cobertura de medicamento antineoplásicos como no caso da agravante. Destaca o entendimento jurisprudencial no sentido de que compete a operadora de plano de saúde apenas a delimitação das doenças, não sendo possível restringir o tratamento. Esclarece que possui 58 (cinquenta e oito) anos, portadora de Carcinoma invasivo de mama esquerda com alto risco de recidiva, sendo recomendada a utilização do medicamento Abemaciclibe. Ressalta a possibilidade de mitigação do rol taxativo, conforme jurisprudência. Sustenta que a inovação trazida pela Lei no 14.454/2022 exige apenas a comprovação científica para mitigação do rol. Conclui que estão preenchidos todos os requisitos para concessão da tutela. Tece considerações e colaciona julgados. Requer a concessão da tutela recursal para que o agravado seja obrigado a fornecer o medicamento indicado pelo médico assistente. No mérito, a reforma da decisão agravada. Preparo recolhido conforme ID 47316824 e 47316825. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. No caso em análise discute-se a obrigação do plano de saúde em fornecer medicamento para câncer de mama prescrito pelo médico assistente. Inicialmente, consigno que todos os ID referem-se aos autos principais. Transcrevo a decisão agravada (ID 157598621): I. Cuida-se de ação de conhecimento deduzida por CARLA DE DEUS MARTINGILem face do INSTITUTO DE ASSISTENCIA A SAUDE DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL - INAS, postulando tutela de urgência para concessão imediata do tratamento com a medicação Abemaciclibe 150mg via oral 2x ao dia por 2 anos em combinação com Letrozol 2,5mg via oral 1x ao dia por 5 anos. Afirma que a autora, atualmente com 57 (cinquenta e sete) anos, teve diagnóstico de câncer de mama (carcinoma invasivo de mama esquerda – CID:C50) em março de 2022, tendo sido tratada com quimioterapia (esquema AC-T), com término em 21/07/2022. Alega que que a Autora é considerada paciente de alto risco clínico de recidiva à distância e que há estudos clínicos que mostram diminuição significativa de recidiva tumoral, o Médico Oncologista Dr. Romualdo Barroso de Souza (CRM/DF 25.325) recomendou tratamento oncológico adjuvante com a medicação Abemaciclibe (Verzênios ®) 150mg (via oral 2x ao dia por 2 anos), em combinação com Letrozol 2,5mg (via oral 1x ao dia por 5 anos); todavia, apesar do (i) Relatório Médico, da (ii) solicitação de tratamento ao plano de saúde devidamente justificada, (iii) da aprovação da medicação pela ANVISA, (iv) da aprovação pelo FDA (Doc. 08), (iv) do Estudo Clínico comprovando a eficácia do tratamento para o caso da Autora e (v) da urgente necessidade do tratamento, o INAS recusou-se a fornecer a cobertura do medicamento solicitado – Abemaciclibe (Verzênios ®), alegando que a medicação estava fora das Diretrizes de Utilização – DUT. Em seguida, o réu ingressou espontaneamente nos autos e apresentou contestação (ID 155983988). Após o NATJUS apresentou nota técnica (ID 157505798) e os autos vieram conclusos para decisão. É o relato necessário. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). A situação descrita nos autos não revela a probabilidade do direito invocado Com efeito, em julgamento encerrado em 08/06/2022, o Colendo STJ definiu que rol da ANS é taxativo para planos de saúde, definindo que: 1 - o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. A nota técnica apresentada pelo NATJUS (ID 157505798) esclarece que o medicamento em tela não faz parte do rol da ANS, que a tecnologia não está disponível no SUS, que há recomendação de uso por agências internacionais, que há comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências e que, para o câncer de mama avançado ou metastático RH-positivo e HER2 negativo (tipo de tumor que acomete a demandante), as terapias incorporadas ao ROL da ANS são: anastrozol, letrozol, exemestano, tamoxifeno e o fulvestranto, ou seja, existem outros medicamentos eficazes, efetivos e seguros já incorporados ao rol da ANS. Além disso, a referida nota deixa claro que o medicamento mencionado já foi indeferido expressamente pela ANS para incorporação ao rol da saúde suplementar, tendo submetido à consulta pública e com decisão final deliberada na 17a Reunião Extraordinária de Diretoria Colegiada em 01/08/2022. Desta forma, levando-se em consideração a decisão vinculante do STJ, é o caso de indeferir o pedido de tutela de urgência, notadamente porque o medicamento foi indeferido expressamente, pela ANS para sua incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar e, também, porque existem outros medicamentos eficazes, efetivos e seguros já incorporados ao rol da ANS. Desta forma, e não vislumbrando o preenchimento das situações excepcionais do mencionado julgamento do STJ, é o caso de indeferimento da tutela de urgência, ressalvando entendimento pessoal deste magistrado, que, até então, adotava a tese vencida do rol exemplificativo da ANS. Portanto, ausente os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. A relação jurídica em análise não está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018). Contudo, necessária aplicação das normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. 1. Da Obrigação da Cobertura Segundo os relatórios médicos de ID 150046868, a autora, ora agravante, portadora de carcinoma invasivo de mama esquerda, sendo-lhe prescrito Abemaciclibe em combinação com Letrozol. Transcrevo: A Sra. Carla de Deus Martingil, 57 anos, apresenta diagnóstico de carcinoma invasivo de mama esquerda, grau histológico 2, RH posivito/HER 2 low, HER 2 2+ (...). Por se tratar de paciente de alto risco clínico de recidiva à distância e baseado no estudo MonarckE, que mostrou diminuição significativa de recidiva tumoral, recomendo início de tratamento oncológico adjuvante com urgência, conforme prescrição abaixo: - Abemaciclibe 150mg via oral 2x ao dia por 2 anos em combinação com Letrozol 2,5mg via oral 1x ao dia por 5 anos. A Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 4o A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação. Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa no 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. A Resolução Normativa 465/2021 estabelece: Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; Em consulta aos anexos II da Resolução no 465/2021, verifica-se: SUBSTÂNCIA LOCALIZAÇÃO INDICAÇÃO Abemaciclibe Mama Tratamento de pacientes adultos com câncer de mama avançado ou metastático, com receptor hormonal positivo (HR positivo) e receptor do fator de crescimento epidérmico humano 2 negativo (HER2 negativo): - em combinação com um inibidor da aromatase como terapia endócrina inicial; - em combinação com fulvestranto como terapia endócrina inicial ou após terapia endócrina; - como agente único, após progressão da doença após o uso de terapia endócrina e 1 ou 2 regimes quimioterápicos anteriores para doença metastática. (Incluído pela RN no 477, a partir de 14/01/2022) Assim, em análise minuciosa, verifica-se que a agravante não preenche os requisitos da Diretrizes de Utilização por ser HER 2+, informação corroborada pelo parecer do NATJUS de ID 157505798 que informa que o medicamento não está amparado pelo rol da ANS. A Lei no 14.454, de 21 de setembro de 2022, que alterou a Lei no 9.656, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos, prevê: Art. 10. § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. Necessária, então, a interpretação legislativa sobre os critérios estabelecidos. O inciso I do §13 exige a comprovação da eficácia baseada em evidência cientifica e o plano terapêutico. Assim, para o preenchimento desse critério, necessária a apresentação de um artigo científico resultado de pesquisa científica demonstrando a eficácia do tratamento juntamente com o plano terapêutico assinado pelo médico assistente. Saliento que, caso o artigo seja escrito em língua estrangeira, necessária a apresentação de tradução por tradutor juramentado. O inciso II, por sua vez, indica os outros dois requisitos alternativos. A recomendação da Conitec, dispensa maiores divagações sobre o preenchimento. E a recomendação de pelo menos um órgão de avalição de tecnologias em saúde internacional e que tal recomendação esteja sendo utilizada para aplicação do protocolo aos seus nacionais; nesse caso, necessário reiterar a necessidade de apresentação de tradução por tradutor juramentado. No caso específico dos autos, verifica-se que restou comprovada tanto a eficácia científica quanto o parecer favorável da CONITEC conforme informação do NATJUS, transcrevo: 7.3.2. Existe comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências? Sim. As evidências estão detalhadas no item 3.4 desta Nota técnica. 7.3.3 - Existem recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e/ou estrangeiros? A CONITEC recomendou, durante a sua 103a reunião ordinária, a incorporação da classe de inibidores de ciclinas (Abemaciclibe, Palbociclibe e succinato de Ribociclibe) ao SUS para o tratamento do câncer de mama avançado ou metastático com RH+ e HER2-, conforme a Portaria SCTIE/MS no 73/2021. O National Institute for Health and Care Excellence (NICE), agência inglesa, recomenda o abemaciclibe associado a fulvestranto como opção terapêutica no tratamento de câncer de mama RH+ HER2- localmente avançado ou metastático se a empresa fornece o medicamento conforme o acordo comercial. A Canadian Drug and Technology Agency (CADTH) recomendou, em 2019, reembolso do abemaciclibe para o tratamento de câncer de mama avançado ou metastático positivo para receptor hormonal (HR) e negativo para receptor fator de crescimento epidérmico humano 2 (HER2) em combinação com fulvestranto em mulheres com progressão da doença após terapia endócrina. Assim, ante a presença de estudo científico que embasa o tratamento prescrito, e a existência de indicação da CONITEC para uso dos equipamento para tratamento da enfermidade conforme parecer do NATJUS, entendo preenchido o requisito do art. 10, § 13, I da Lei no 9.656/1998, qual seja, a “comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico”, de modo que presente a obrigação de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde. Apesar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EResp 1886929/SP sobre os requisitos para mitigação do rol, transcrevo: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Especificamente sobre a negativa da Agência Nacional de Saúde Suplementar, considerando a edição da Lei 14.454/2022, entendo que essa restrição imposta pela Jurisprudência foi superada, inclusive importante destacar que nova lei veio justamente com intenção de superar o entendimento jurisprudencial citado. Assim, preenchidos os requisitos da nova legislação, tenho que presente a verossimilhança do direito alegado, o risco da demora está demonstrado pelo relatório médico que indica a urgência. Desta forma, em um juízo perfunctório, de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como devida a concessão da antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de concessão da tutela para obrigar o agravado a fornecer o medicamento conforme prescrição médica. Comunique-se ao Juízo de origem, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a agravada para apresentarem contrarrazões no prazo legal. Brasília, DF, 31 de maio de 2023 16:41:43. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0701113-39.2023.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CARLA DE DEUS MARTINGIL AGRAVADO: INSTITUTO DE ASSISTENCIA A SAUDE DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CARLA DE DEUS MARTINGIL em face de decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0707351-08.2023.8.07.0001, indeferiu o pedido de tutela de urgência. Narra que ajuizou objetivando que o plano de saúde, ora agravado, seja obrigado a fornecer o medicamento prescrito pelo médico assistente. Defende que a Lei no 9.656/98 prevê a possibilidade de cobertura de medicamento antineoplásicos como no caso da agravante. Destaca o entendimento jurisprudencial no sentido de que compete a operadora de plano de saúde apenas a delimitação das doenças, não sendo possível restringir o tratamento. Esclarece que possui 58 (cinquenta e oito) anos, portadora de Carcinoma invasivo de mama esquerda com alto risco de recidiva, sendo recomendada a utilização do medicamento Abemaciclibe. Ressalta a possibilidade de mitigação do rol taxativo, conforme jurisprudência. Sustenta que a inovação trazida pela Lei no 14.454/2022 exige apenas a comprovação científica para mitigação do rol. Conclui que estão preenchidos todos os requisitos para concessão da tutela. Tece considerações e colaciona julgados. Requer a concessão da tutela recursal para que o agravado seja obrigado a fornecer o medicamento indicado pelo médico assistente. No mérito, a reforma da decisão agravada. Preparo recolhido conforme ID 47316824 e 47316825. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. No caso em análise discute-se a obrigação do plano de saúde em fornecer medicamento para câncer de mama prescrito pelo médico assistente. Inicialmente, consigno que todos os ID referem-se aos autos principais. Transcrevo a decisão agravada (ID 157598621): I. Cuida-se de ação de conhecimento deduzida por CARLA DE DEUS MARTINGILem face do INSTITUTO DE ASSISTENCIA A SAUDE DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL - INAS, postulando tutela de urgência para concessão imediata do tratamento com a medicação Abemaciclibe 150mg via oral 2x ao dia por 2 anos em combinação com Letrozol 2,5mg via oral 1x ao dia por 5 anos. Afirma que a autora, atualmente com 57 (cinquenta e sete) anos, teve diagnóstico de câncer de mama (carcinoma invasivo de mama esquerda – CID:C50) em março de 2022, tendo sido tratada com quimioterapia (esquema AC-T), com término em 21/07/2022. Alega que que a Autora é considerada paciente de alto risco clínico de recidiva à distância e que há estudos clínicos que mostram diminuição significativa de recidiva tumoral, o Médico Oncologista Dr. Romualdo Barroso de Souza (CRM/DF 25.325) recomendou tratamento oncológico adjuvante com a medicação Abemaciclibe (Verzênios ®) 150mg (via oral 2x ao dia por 2 anos), em combinação com Letrozol 2,5mg (via oral 1x ao dia por 5 anos); todavia, apesar do (i) Relatório Médico, da (ii) solicitação de tratamento ao plano de saúde devidamente justificada, (iii) da aprovação da medicação pela ANVISA, (iv) da aprovação pelo FDA (Doc. 08), (iv) do Estudo Clínico comprovando a eficácia do tratamento para o caso da Autora e (v) da urgente necessidade do tratamento, o INAS recusou-se a fornecer a cobertura do medicamento solicitado – Abemaciclibe (Verzênios ®), alegando que a medicação estava fora das Diretrizes de Utilização – DUT. Em seguida, o réu ingressou espontaneamente nos autos e apresentou contestação (ID 155983988). Após o NATJUS apresentou nota técnica (ID 157505798) e os autos vieram conclusos para decisão. É o relato necessário. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). A situação descrita nos autos não revela a probabilidade do direito invocado Com efeito, em julgamento encerrado em 08/06/2022, o Colendo STJ definiu que rol da ANS é taxativo para planos de saúde, definindo que: 1 - o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. A nota técnica apresentada pelo NATJUS (ID 157505798) esclarece que o medicamento em tela não faz parte do rol da ANS, que a tecnologia não está disponível no SUS, que há recomendação de uso por agências internacionais, que há comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências e que, para o câncer de mama avançado ou metastático RH-positivo e HER2 negativo (tipo de tumor que acomete a demandante), as terapias incorporadas ao ROL da ANS são: anastrozol, letrozol, exemestano, tamoxifeno e o fulvestranto, ou seja, existem outros medicamentos eficazes, efetivos e seguros já incorporados ao rol da ANS. Além disso, a referida nota deixa claro que o medicamento mencionado já foi indeferido expressamente pela ANS para incorporação ao rol da saúde suplementar, tendo submetido à consulta pública e com decisão final deliberada na 17a Reunião Extraordinária de Diretoria Colegiada em 01/08/2022. Desta forma, levando-se em consideração a decisão vinculante do STJ, é o caso de indeferir o pedido de tutela de urgência, notadamente porque o medicamento foi indeferido expressamente, pela ANS para sua incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar e, também, porque existem outros medicamentos eficazes, efetivos e seguros já incorporados ao rol da ANS. Desta forma, e não vislumbrando o preenchimento das situações excepcionais do mencionado julgamento do STJ, é o caso de indeferimento da tutela de urgência, ressalvando entendimento pessoal deste magistrado, que, até então, adotava a tese vencida do rol exemplificativo da ANS. Portanto, ausente os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. A relação jurídica em análise não está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018). Contudo, necessária aplicação das normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. 1. Da Obrigação da Cobertura Segundo os relatórios médicos de ID 150046868, a autora, ora agravante, portadora de carcinoma invasivo de mama esquerda, sendo-lhe prescrito Abemaciclibe em combinação com Letrozol. Transcrevo: A Sra. Carla de Deus Martingil, 57 anos, apresenta diagnóstico de carcinoma invasivo de mama esquerda, grau histológico 2, RH posivito/HER 2 low, HER 2 2+ (...). Por se tratar de paciente de alto risco clínico de recidiva à distância e baseado no estudo MonarckE, que mostrou diminuição significativa de recidiva tumoral, recomendo início de tratamento oncológico adjuvante com urgência, conforme prescrição abaixo: - Abemaciclibe 150mg via oral 2x ao dia por 2 anos em combinação com Letrozol 2,5mg via oral 1x ao dia por 5 anos. A Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 4o A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação. Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa no 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. A Resolução Normativa 465/2021 estabelece: Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; Em consulta aos anexos II da Resolução no 465/2021, verifica-se: SUBSTÂNCIA LOCALIZAÇÃO INDICAÇÃO Abemaciclibe Mama Tratamento de pacientes adultos com câncer de mama avançado ou metastático, com receptor hormonal positivo (HR positivo) e receptor do fator de crescimento epidérmico humano 2 negativo (HER2 negativo): - em combinação com um inibidor da aromatase como terapia endócrina inicial; - em combinação com fulvestranto como terapia endócrina inicial ou após terapia endócrina; - como agente único, após progressão da doença após o uso de terapia endócrina e 1 ou 2 regimes quimioterápicos anteriores para doença metastática. (Incluído pela RN no 477, a partir de 14/01/2022) Assim, em análise minuciosa, verifica-se que a agravante não preenche os requisitos da Diretrizes de Utilização por ser HER 2+, informação corroborada pelo parecer do NATJUS de ID 157505798 que informa que o medicamento não está amparado pelo rol da ANS. A Lei no 14.454, de 21 de setembro de 2022, que alterou a Lei no 9.656, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos, prevê: Art. 10. § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. Necessária, então, a interpretação legislativa sobre os critérios estabelecidos. O inciso I do §13 exige a comprovação da eficácia baseada em evidência cientifica e o plano terapêutico. Assim, para o preenchimento desse critério, necessária a apresentação de um artigo científico resultado de pesquisa científica demonstrando a eficácia do tratamento juntamente com o plano terapêutico assinado pelo médico assistente. Saliento que, caso o artigo seja escrito em língua estrangeira, necessária a apresentação de tradução por tradutor juramentado. O inciso II, por sua vez, indica os outros dois requisitos alternativos. A recomendação da Conitec, dispensa maiores divagações sobre o preenchimento. E a recomendação de pelo menos um órgão de avalição de tecnologias em saúde internacional e que tal recomendação esteja sendo utilizada para aplicação do protocolo aos seus nacionais; nesse caso, necessário reiterar a necessidade de apresentação de tradução por tradutor juramentado. No caso específico dos autos, verifica-se que restou comprovada tanto a eficácia científica quanto o parecer favorável da CONITEC conforme informação do NATJUS, transcrevo: 7.3.2. Existe comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências? Sim. As evidências estão detalhadas no item 3.4 desta Nota técnica. 7.3.3 - Existem recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e/ou estrangeiros? A CONITEC recomendou, durante a sua 103a reunião ordinária, a incorporação da classe de inibidores de ciclinas (Abemaciclibe, Palbociclibe e succinato de Ribociclibe) ao SUS para o tratamento do câncer de mama avançado ou metastático com RH+ e HER2-, conforme a Portaria SCTIE/MS no 73/2021. O National Institute for Health and Care Excellence (NICE), agência inglesa, recomenda o abemaciclibe associado a fulvestranto como opção terapêutica no tratamento de câncer de mama RH+ HER2- localmente avançado ou metastático se a empresa fornece o medicamento conforme o acordo comercial. A Canadian Drug and Technology Agency (CADTH) recomendou, em 2019, reembolso do abemaciclibe para o tratamento de câncer de mama avançado ou metastático positivo para receptor hormonal (HR) e negativo para receptor fator de crescimento epidérmico humano 2 (HER2) em combinação com fulvestranto em mulheres com progressão da doença após terapia endócrina. Assim, ante a presença de estudo científico que embasa o tratamento prescrito, e a existência de indicação da CONITEC para uso dos equipamento para tratamento da enfermidade conforme parecer do NATJUS, entendo preenchido o requisito do art. 10, § 13, I da Lei no 9.656/1998, qual seja, a “comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico”, de modo que presente a obrigação de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde. Apesar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EResp 1886929/SP sobre os requisitos para mitigação do rol, transcrevo: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Especificamente sobre a negativa da Agência Nacional de Saúde Suplementar, considerando a edição da Lei 14.454/2022, entendo que essa restrição imposta pela Jurisprudência foi superada, inclusive importante destacar que nova lei veio justamente com intenção de superar o entendimento jurisprudencial citado. Assim, preenchidos os requisitos da nova legislação, tenho que presente a verossimilhança do direito alegado, o risco da demora está demonstrado pelo relatório médico que indica a urgência. Desta forma, em um juízo perfunctório, de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como devida a concessão da antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de concessão da tutela para obrigar o agravado a fornecer o medicamento conforme prescrição médica. Comunique-se ao Juízo de origem, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a agravada para apresentarem contrarrazões no prazo legal. Brasília, DF, 31 de maio de 2023 16:41:43. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador