Tribunal: TJDFT
Processo: 0752451-86.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-12-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0752451-86.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por FISIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A. contra decisão proferida pelo douto juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança 0713550-92.2023.8.07.0018, impetrado contra o Sr. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, que indeferiu pedido de liminar para impedir a cobrança do ICMS-DIFAL estabelecido na LC 190/22, até que sobrevenha norma específica internalizando a referida Lei Complementar pelo Distrito Federal, nos termos dos arts. 146 e 155, §2o, inc. XII, ambos da CF/88, e em respeito ao Tema 1.093 de Repercussão Geral, que declarou inconstitucional por arrastamento a legislação local até então vigente. Eis a decisão agravada: “(...) A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Nesse sentido, deve-se verificar se os requisitos acima foram atendidos para se conceder a liminar postulada. Mas a resposta é negativa. Em conformidade com o relatório constante no Acórdão de julgamento da ADI 5469/DF, aquela ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) com vistas à declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por ofensa aos arts. 5o, caput, II e XX; 37; 59; 61; 69; 145, § 1o; 146, caput e III, alíneas a, b, c e d; 146-A; 150, I, II, III, alíneas a, b e c , e IV; 152; 154; 155, § 2o, I e XII, alínea g; 167, IV; 170, IX, e 179 da Constituição Federal. Lado outro, no bojo do RE 1287019 / DF, firmou-se o entendimento de que a cobrança de DIFAL, antes da edição da Lei Complementar delineadora das normas gerais, seria inconstitucional. Pois bem. Uma vez editada a Lei Complementar 190/22, a condição que impossibilitava a cobrança foi atendida, remanescendo legítima a cobrança de DIFAL nos termos da Lei Distrital 1.254/96 (alterada pela Lei 5.546/15). Assim, a medida liminar requerida não pode ser deferida, especialmente porque a Lei Distrital 1.254/96 (alterada pela Lei 5.546/15) não foi declarada inconstitucional. Diante do exposto, INDEFIRO a liminar.” Inconformada, a impetrante recorre. Sustenta, em suas razões recursais (ID 54283160), que “a AGRAVANTE está sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), tendo em vista o disposto na Emenda Constitucional 87/2015 (EC 87/15), no Convênio ICMS 93/15 e Lei Distrital 1.254/96 (alterada pela Lei 5.546/15), quando as vendas são destinadas a não contribuintes estabelecidos em território distrital”. Relata que “não obstante a inexistência de Lei Complementar para estabelecer normas gerais do imposto estadual, os Estados e o Distrito Federal se reuniram no Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e aprovaram, por unanimidade, o Convênio ICMS 93/15, para disciplinar os procedimentos a serem observados nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra Unidade Federada”. Porém, em 2021, o “E. Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o recurso extraordinário (RE) 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, definiu a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (ICMS-DIFAL), conforme introduzido pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar, declarando a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15 que disciplinavam a matéria, assim como das respectivas leis dos estados e do Distrito Federal”. Alega que “foi publicada a Lei Complementar 190/22, sendo que, desde então, não foi editada lei estadual pelo Distrito Federal para regulamentar a cobrança após as diretrizes da Lei Complementar”. Afirma, ademais, que se discute a ausência de lei distrital que autorize a cobrança do diferencial de alíquota, e não a anterioridade da lei complementar federal. Aduz que “para que um tributo seja exigível se faz necessária a previsão de seus aspectos gerais em Lei Complementar e a edição de uma lei (ordinária) pelo ente tributante”. Diante disso, requer a concessão de tutela antecipada recursal para impedir a cobrança do ICMS-DIFAL, “até que sobrevenha norma específica internalizando a referida Lei Complementar pelo Distrito Federal, nos termos dos arts. 146 e 155, §2o, inc. XII, ambos da CF/88”. Preparo regularmente recolhido no ID 54283164. É o relatório necessário ao exame do pedido de liminar. Decido. Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Por outro lado, segundo o artigo 300 do mesmo código, a tutela de urgência “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Portanto, existem dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator quando do exame do pedido liminar: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano resultante do tempo de tramitação do processo. No caso em exame, colhe-se que a pretensão recursal volta-se à obtenção de tutela provisória para impedir a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, sob o argumento de ausência de lei distrital que autorize a exação. O STF, no tema 1.093, entendeu que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A despeito disso, o STF postergou a eficácia da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n° 93/2015 para o exercício financeiro de 2022, e aplicou a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). O Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do DIFAL. Sobre a questão, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, recentemente, decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070. Considerou-se ainda que não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. Mandado de segurança na origem impetrando em 23/11/2023, de modo que, em tese, posterior a vigência da LC 190/2022. Desse modo, ao menos em tese, o vácuo legislativo para a cobrança do tributo pelo Distrito Federal seria apenas até a vigência da LC 190/22, considerando para todos os fins a existência e validade da Lei n° 5.546/2015, que incorporou o ajuste fiscal imposto pela EC n° 87/2015. Por fim, mas não menos importante, tenho que, necessário observar que o enunciado da súmula n. 271 da Corte Suprema, segundo o qual, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, a restituição/compensação de valores supostamente pagos com base na relação jurídica declarada inexistente deve abranger apenas o período entre a data de impetração do mandamus e do efetivo cumprimento da ordem mandamental. Portanto, em tese, não se vislumbra, de plano, a probabilidade de provimento do recurso. Logo, ausente requisito cumulativo e imprescindível a liminar pleiteada, de rigor o indeferimento. Portanto, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR. Intime-se a parte agravada para que responda ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intime-se. Brasília, 18 de dezembro de 2023. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0752451-86.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por FISIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A. contra decisão proferida pelo douto juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança 0713550-92.2023.8.07.0018, impetrado contra o Sr. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, que indeferiu pedido de liminar para impedir a cobrança do ICMS-DIFAL estabelecido na LC 190/22, até que sobrevenha norma específica internalizando a referida Lei Complementar pelo Distrito Federal, nos termos dos arts. 146 e 155, §2o, inc. XII, ambos da CF/88, e em respeito ao Tema 1.093 de Repercussão Geral, que declarou inconstitucional por arrastamento a legislação local até então vigente. Eis a decisão agravada: “(...) A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Nesse sentido, deve-se verificar se os requisitos acima foram atendidos para se conceder a liminar postulada. Mas a resposta é negativa. Em conformidade com o relatório constante no Acórdão de julgamento da ADI 5469/DF, aquela ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) com vistas à declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por ofensa aos arts. 5o, caput, II e XX; 37; 59; 61; 69; 145, § 1o; 146, caput e III, alíneas a, b, c e d; 146-A; 150, I, II, III, alíneas a, b e c , e IV; 152; 154; 155, § 2o, I e XII, alínea g; 167, IV; 170, IX, e 179 da Constituição Federal. Lado outro, no bojo do RE 1287019 / DF, firmou-se o entendimento de que a cobrança de DIFAL, antes da edição da Lei Complementar delineadora das normas gerais, seria inconstitucional. Pois bem. Uma vez editada a Lei Complementar 190/22, a condição que impossibilitava a cobrança foi atendida, remanescendo legítima a cobrança de DIFAL nos termos da Lei Distrital 1.254/96 (alterada pela Lei 5.546/15). Assim, a medida liminar requerida não pode ser deferida, especialmente porque a Lei Distrital 1.254/96 (alterada pela Lei 5.546/15) não foi declarada inconstitucional. Diante do exposto, INDEFIRO a liminar.” Inconformada, a impetrante recorre. Sustenta, em suas razões recursais (ID 54283160), que “a AGRAVANTE está sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), tendo em vista o disposto na Emenda Constitucional 87/2015 (EC 87/15), no Convênio ICMS 93/15 e Lei Distrital 1.254/96 (alterada pela Lei 5.546/15), quando as vendas são destinadas a não contribuintes estabelecidos em território distrital”. Relata que “não obstante a inexistência de Lei Complementar para estabelecer normas gerais do imposto estadual, os Estados e o Distrito Federal se reuniram no Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e aprovaram, por unanimidade, o Convênio ICMS 93/15, para disciplinar os procedimentos a serem observados nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra Unidade Federada”. Porém, em 2021, o “E. Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o recurso extraordinário (RE) 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, definiu a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (ICMS-DIFAL), conforme introduzido pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar, declarando a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15 que disciplinavam a matéria, assim como das respectivas leis dos estados e do Distrito Federal”. Alega que “foi publicada a Lei Complementar 190/22, sendo que, desde então, não foi editada lei estadual pelo Distrito Federal para regulamentar a cobrança após as diretrizes da Lei Complementar”. Afirma, ademais, que se discute a ausência de lei distrital que autorize a cobrança do diferencial de alíquota, e não a anterioridade da lei complementar federal. Aduz que “para que um tributo seja exigível se faz necessária a previsão de seus aspectos gerais em Lei Complementar e a edição de uma lei (ordinária) pelo ente tributante”. Diante disso, requer a concessão de tutela antecipada recursal para impedir a cobrança do ICMS-DIFAL, “até que sobrevenha norma específica internalizando a referida Lei Complementar pelo Distrito Federal, nos termos dos arts. 146 e 155, §2o, inc. XII, ambos da CF/88”. Preparo regularmente recolhido no ID 54283164. É o relatório necessário ao exame do pedido de liminar. Decido. Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Por outro lado, segundo o artigo 300 do mesmo código, a tutela de urgência “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Portanto, existem dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator quando do exame do pedido liminar: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano resultante do tempo de tramitação do processo. No caso em exame, colhe-se que a pretensão recursal volta-se à obtenção de tutela provisória para impedir a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, sob o argumento de ausência de lei distrital que autorize a exação. O STF, no tema 1.093, entendeu que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A despeito disso, o STF postergou a eficácia da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n° 93/2015 para o exercício financeiro de 2022, e aplicou a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). O Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do DIFAL. Sobre a questão, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, recentemente, decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070. Considerou-se ainda que não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. Mandado de segurança na origem impetrando em 23/11/2023, de modo que, em tese, posterior a vigência da LC 190/2022. Desse modo, ao menos em tese, o vácuo legislativo para a cobrança do tributo pelo Distrito Federal seria apenas até a vigência da LC 190/22, considerando para todos os fins a existência e validade da Lei n° 5.546/2015, que incorporou o ajuste fiscal imposto pela EC n° 87/2015. Por fim, mas não menos importante, tenho que, necessário observar que o enunciado da súmula n. 271 da Corte Suprema, segundo o qual, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, a restituição/compensação de valores supostamente pagos com base na relação jurídica declarada inexistente deve abranger apenas o período entre a data de impetração do mandamus e do efetivo cumprimento da ordem mandamental. Portanto, em tese, não se vislumbra, de plano, a probabilidade de provimento do recurso. Logo, ausente requisito cumulativo e imprescindível a liminar pleiteada, de rigor o indeferimento. Portanto, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR. Intime-se a parte agravada para que responda ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intime-se. Brasília, 18 de dezembro de 2023. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator