Tribunal: TJDFT
Processo: 0716753-19.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2023-07-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0716753-19.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ONCO VIDA INSTITUTO ESPECIALIZADO DE ONCOLOGIA LTDA., ALIANCA INSTITUTO DE ONCOLOGIA LTDA - ME IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança (ID 46331690), com pedido liminar, impetrado, inicialmente perante a primeira instância, por ONCO VIDA INSTITUTO ESPECIALIZADO DE ONCOLOGIA LTDA. e ALIANÇA INSTITUTO DE ONCOLOGIA LTDA., contra ato acoimado coator do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, por suposta exigência irregular de tributo (ISSQN) de competência do Distrito Federal. Posteriormente, foi declarada a incompetência do Juízo de primeira instância (por ele próprio, no exercício do primado da Kompetenz-Kompetenz) (ID 46331698), com a remessa dos autos a este egrégio Tribunal, sendo, posteriormente, distribuído à esta colenda 2a Câmara Cível, à relatoria do eminente Desembargador Fernando Habibe (ID 46332886). Em virtude de licença médica de S.Exa., certificada no ID 49352439, os autos aportaram a este Gabinete às 13h50min, de 26.7.2023, na qualidade de Relatoria eventual, para a apreciação de medida considerada urgente, na forma do artigo 90 do RITJDFT. Muito bem. Os impetrantes defendem, em síntese, que há nítida violação à base de cálculo que deve ser considerada na exação. Também entendem existir flagrante violação ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), na medida em que o conceito de preço de serviço fora distorcido pela legislação de regência. Argumentam, ainda, que é evidente o malferimento ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1o, da CRFB/1988). Aduzem que o caso se assemelha àquele decidido no RE 574.706/PR, havendo, nessa linha, similitude entre a ratio decidendi do processo mencionado com a este mandamus. Por derradeiro, pugnam pela concessão de liminar para obstar a cobrança do tributo (ISS) até que se conclua a apreciação do mérito do writ constitucional, sob o fundamento de que preencheria os dois requisitos autorizadores da medida antecipatória. Argumentam, para tanto, que a própria fundamentação apresentada ampara o requisito atinente à fumaça do bom direito (fumus boni juris), ao passo que a demora poderia lhes causar graves prejuízos financeiros, atendendo também o pressuposto do periculum in mora. É o relato do necessário. Passo a decidir. A despeito do mérito do direito de fundo que alegam ostentar os impetrantes, o qual se confunde, a meu sentir, com a tutela de urgência buscada, a apreciação realizada em razão do disposto no artigo 90 do RITJDFT, se resumirá na verificação do preenchimento ou não dos pressupostos autorizadores da concessão de provimento judicial apto a paralisar a cobrança do suposto excesso de exação referente ao ISS, cujos impetrantes se enquadram na condição de sujeitos passivos na relação jurídico-tributária com o Distrito Federal. Sobre o tema, recorde-se que a concessão de "liminar em mandado de segurança está condicionada à presença de dois pressupostos: relevância da fundamentação e o perigo na demora. Presentes tais requisitos, merece acolhida o pedido liminar" (Acórdão n.910482, 20150020299164MSG, Relator: José Divino de Oliveira, Conselho Especial, Julgamento: 01/12/2015, DJE: 09/12/2015). Da análise dos autos, conclui-se, de plano, que o presente mandamus não preenche cumulativamente os requisitos autorizadores de provimento liminar positivo, sem prejuízo de eventual êxito ao final. No que se refere à plausibilidade do direito invocado, é consabido que a Constituição Federal outorgou à lei complementar (art. 153, § 3o, da CRFB/1988) a delimitação dos aspectos relativos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (doravante ISSQN), v.g., a exemplo, dos limites de suas alíquotas, bem como a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Com o intuito de dar efetividade ao disposto no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, o Distrito Federal editou o Decreto Distrital 25.508/2005, que explicitou a base de cálculo, assim como o que estaria nela incluído ou tido como preço do serviço. Na aludida norma não se excepcionou o ISSQN, em conformidade com a legislação complementar federal (LC 116/2003). A propósito, os Tribunais têm a compreensão de que é inconstitucional eventual legislação que ostente exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN além daquelas hipóteses previstas em lei complementar citada. Isso porque a tese engendrada pelos impetrantes não é unívoca, ou seja, não revela compreensão em sentido único, que ampare de forma tranquila e pacífica o direito líquido e certo vindicado. A propósito, colaciono julgado recente, nesse sentido, em que a egrégia 8a Turma Cível desta Corte enfrentou questão semelhante, e com as quais concordo, no sentido de que descabe, sobretudo na estreita via de análise do mandado de segurança, a pretensão dos impetrantes. Confira-se: “APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DECRETO DISTRITAL No 25.508/2005. PREÇO DO SERVIÇO. QUESTIONAMENTOS ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DE SUA INCIDÊNCIA NO ÂMBITO DISTRITAL. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. TRIBUTO INDIRETO. ARTIGO 7o DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA NÃO REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIROS. ARTIGO 166 DO CTN. ORDEM DENEGADA. 1. O mandado de segurança é ação constitucional à disposição de toda pessoa física ou jurídica para a proteção de direito individual ou coletivo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade (art. 5o, LXIX e LXX, da CF), sendo que a concessão da ordem pressupõe a existência de direito comprovado de plano, por documento inequívoco, tendo em vista ser inadmissível dilação probatória nesse rito especial. 2. Conforme decisão do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADPF 190, de relatoria do Ministro Edson Fachin, em demanda em que se questionava se o ISSQN deveria incidir sobre o preço do serviço, excluindo os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis: "Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional." 3. Descabe a pretensão da empresa impetrante de se eximir da obrigação tributária de recolher o ISSQN com base na interpretação extensiva da decisão proferida pelo e. STF no RE no 574.706, sob a Relatoria da Exma. Ministra Cármen Lúcia, no qual, sob a sistemática da repercussão geral, reputou-se inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que, além de se tratar de tributos com regramentos distintos, o próprio Código Tributário Nacional não admite o emprego da equidade para se dispensar pagamento de tributo devido, na forma dos seus arts.107 e 108 do CTN. 4. A eventual discussão a respeito da malversação do preço do serviço ou a pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISSQN incidente na prestação de serviços, tais como os serviços de engenharia descritos na atividade principal da empresa impetrante, hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão do encargo financeiro ao tomador de serviço ou, acaso tenha feito, de estar autorizada por este a recebê-los, na melhor exegese do art. 166 do CTN. Precedentes. 5. Além de não se haver constatado de plano eventual ilicitude no cálculo do ISSQN pela autoridade fazendária distrital, não se afigura cristalino o direito a eventual repetição do indébito pela via mandamental eleita, à míngua de elementos probatórios, isso porque a natureza indireta do tributo questionado impõe à parte impetrante o ônus de demonstrar que absorveu o impacto financeiro decorrente do suposto pagamento indevido do referido tributo, ponto que não foi observado no caso concreto. 6. Considerando a deficiência probatória hábil a conferir o direito líquido e certo vindicado, não há como imputar à autoridade coatora qualquer ilegalidade ou abusividade em sua conduta, de forma que se mostra impositiva a denegação da segurança. 7. Negou-se provimento ao apelo da impetrante. Sentença mantida.” (Acórdão 1432709, 07039407120218070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/6/2022, publicado no DJE: 5/7/2022. Grifo nosso.) Entendo por incabível, ao menos em sede de cognição rasa, o provimento liminar do pleito dos impetrantes, porquanto o entendimento aludido no julgado citado já é bastante para afastar, ao menos no primeiro momento, a fumaça do bom direito, dito líquido e certo pela parte. Demais disso, o periculum in mora igualmente não ficou devida e suficientemente comprovado, na medida em que não há qualquer indício e/ou prova concreta de que a citada cobrança esteja a causar prejuízo de natureza irreversível ou de difícil reparação. Por oportuno, apenas para constar acerca da pretensão de obtenção de repetição de valores retroativos à impetração, destaca-se que há muito tempo a compreensão da jurisprudência pátria caminha com o entendimento de que a eventual “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súm. 271/STF). Forte nos fundamentos indigitados, indefiro a medida liminar vindicada, com esteio (a contrario sensu) no artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, c/c o § 3o do artigo 7o da Lei 12.016/2009. Notifique-se a autoridade impetrada, na forma do artigo 7o, inciso I, da Lei do Mandado de Segurança, para que preste as suas informações. Intime-se a Procuradoria-Geral do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial (artigo 7o, II, da Lei 12.016/2009). Esgotado o prazo supra, remetam-se os autos ao Ministério Público (art. 12, da Lei do MS). Após, restituam-se os autos ao eminente Relator natural, com as devidas homenagens. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador (Relator eventual, art. 90 do RITJDFT)

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0716753-19.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ONCO VIDA INSTITUTO ESPECIALIZADO DE ONCOLOGIA LTDA., ALIANCA INSTITUTO DE ONCOLOGIA LTDA - ME IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança (ID 46331690), com pedido liminar, impetrado, inicialmente perante a primeira instância, por ONCO VIDA INSTITUTO ESPECIALIZADO DE ONCOLOGIA LTDA. e ALIANÇA INSTITUTO DE ONCOLOGIA LTDA., contra ato acoimado coator do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, por suposta exigência irregular de tributo (ISSQN) de competência do Distrito Federal. Posteriormente, foi declarada a incompetência do Juízo de primeira instância (por ele próprio, no exercício do primado da Kompetenz-Kompetenz) (ID 46331698), com a remessa dos autos a este egrégio Tribunal, sendo, posteriormente, distribuído à esta colenda 2a Câmara Cível, à relatoria do eminente Desembargador Fernando Habibe (ID 46332886). Em virtude de licença médica de S.Exa., certificada no ID 49352439, os autos aportaram a este Gabinete às 13h50min, de 26.7.2023, na qualidade de Relatoria eventual, para a apreciação de medida considerada urgente, na forma do artigo 90 do RITJDFT. Muito bem. Os impetrantes defendem, em síntese, que há nítida violação à base de cálculo que deve ser considerada na exação. Também entendem existir flagrante violação ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), na medida em que o conceito de preço de serviço fora distorcido pela legislação de regência. Argumentam, ainda, que é evidente o malferimento ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1o, da CRFB/1988). Aduzem que o caso se assemelha àquele decidido no RE 574.706/PR, havendo, nessa linha, similitude entre a ratio decidendi do processo mencionado com a este mandamus. Por derradeiro, pugnam pela concessão de liminar para obstar a cobrança do tributo (ISS) até que se conclua a apreciação do mérito do writ constitucional, sob o fundamento de que preencheria os dois requisitos autorizadores da medida antecipatória. Argumentam, para tanto, que a própria fundamentação apresentada ampara o requisito atinente à fumaça do bom direito (fumus boni juris), ao passo que a demora poderia lhes causar graves prejuízos financeiros, atendendo também o pressuposto do periculum in mora. É o relato do necessário. Passo a decidir. A despeito do mérito do direito de fundo que alegam ostentar os impetrantes, o qual se confunde, a meu sentir, com a tutela de urgência buscada, a apreciação realizada em razão do disposto no artigo 90 do RITJDFT, se resumirá na verificação do preenchimento ou não dos pressupostos autorizadores da concessão de provimento judicial apto a paralisar a cobrança do suposto excesso de exação referente ao ISS, cujos impetrantes se enquadram na condição de sujeitos passivos na relação jurídico-tributária com o Distrito Federal. Sobre o tema, recorde-se que a concessão de "liminar em mandado de segurança está condicionada à presença de dois pressupostos: relevância da fundamentação e o perigo na demora. Presentes tais requisitos, merece acolhida o pedido liminar" (Acórdão n.910482, 20150020299164MSG, Relator: José Divino de Oliveira, Conselho Especial, Julgamento: 01/12/2015, DJE: 09/12/2015). Da análise dos autos, conclui-se, de plano, que o presente mandamus não preenche cumulativamente os requisitos autorizadores de provimento liminar positivo, sem prejuízo de eventual êxito ao final. No que se refere à plausibilidade do direito invocado, é consabido que a Constituição Federal outorgou à lei complementar (art. 153, § 3o, da CRFB/1988) a delimitação dos aspectos relativos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (doravante ISSQN), v.g., a exemplo, dos limites de suas alíquotas, bem como a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Com o intuito de dar efetividade ao disposto no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, o Distrito Federal editou o Decreto Distrital 25.508/2005, que explicitou a base de cálculo, assim como o que estaria nela incluído ou tido como preço do serviço. Na aludida norma não se excepcionou o ISSQN, em conformidade com a legislação complementar federal (LC 116/2003). A propósito, os Tribunais têm a compreensão de que é inconstitucional eventual legislação que ostente exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN além daquelas hipóteses previstas em lei complementar citada. Isso porque a tese engendrada pelos impetrantes não é unívoca, ou seja, não revela compreensão em sentido único, que ampare de forma tranquila e pacífica o direito líquido e certo vindicado. A propósito, colaciono julgado recente, nesse sentido, em que a egrégia 8a Turma Cível desta Corte enfrentou questão semelhante, e com as quais concordo, no sentido de que descabe, sobretudo na estreita via de análise do mandado de segurança, a pretensão dos impetrantes. Confira-se: “APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DECRETO DISTRITAL No 25.508/2005. PREÇO DO SERVIÇO. QUESTIONAMENTOS ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DE SUA INCIDÊNCIA NO ÂMBITO DISTRITAL. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. TRIBUTO INDIRETO. ARTIGO 7o DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA NÃO REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIROS. ARTIGO 166 DO CTN. ORDEM DENEGADA. 1. O mandado de segurança é ação constitucional à disposição de toda pessoa física ou jurídica para a proteção de direito individual ou coletivo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade (art. 5o, LXIX e LXX, da CF), sendo que a concessão da ordem pressupõe a existência de direito comprovado de plano, por documento inequívoco, tendo em vista ser inadmissível dilação probatória nesse rito especial. 2. Conforme decisão do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADPF 190, de relatoria do Ministro Edson Fachin, em demanda em que se questionava se o ISSQN deveria incidir sobre o preço do serviço, excluindo os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis: "Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional." 3. Descabe a pretensão da empresa impetrante de se eximir da obrigação tributária de recolher o ISSQN com base na interpretação extensiva da decisão proferida pelo e. STF no RE no 574.706, sob a Relatoria da Exma. Ministra Cármen Lúcia, no qual, sob a sistemática da repercussão geral, reputou-se inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que, além de se tratar de tributos com regramentos distintos, o próprio Código Tributário Nacional não admite o emprego da equidade para se dispensar pagamento de tributo devido, na forma dos seus arts.107 e 108 do CTN. 4. A eventual discussão a respeito da malversação do preço do serviço ou a pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISSQN incidente na prestação de serviços, tais como os serviços de engenharia descritos na atividade principal da empresa impetrante, hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão do encargo financeiro ao tomador de serviço ou, acaso tenha feito, de estar autorizada por este a recebê-los, na melhor exegese do art. 166 do CTN. Precedentes. 5. Além de não se haver constatado de plano eventual ilicitude no cálculo do ISSQN pela autoridade fazendária distrital, não se afigura cristalino o direito a eventual repetição do indébito pela via mandamental eleita, à míngua de elementos probatórios, isso porque a natureza indireta do tributo questionado impõe à parte impetrante o ônus de demonstrar que absorveu o impacto financeiro decorrente do suposto pagamento indevido do referido tributo, ponto que não foi observado no caso concreto. 6. Considerando a deficiência probatória hábil a conferir o direito líquido e certo vindicado, não há como imputar à autoridade coatora qualquer ilegalidade ou abusividade em sua conduta, de forma que se mostra impositiva a denegação da segurança. 7. Negou-se provimento ao apelo da impetrante. Sentença mantida.” (Acórdão 1432709, 07039407120218070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/6/2022, publicado no DJE: 5/7/2022. Grifo nosso.) Entendo por incabível, ao menos em sede de cognição rasa, o provimento liminar do pleito dos impetrantes, porquanto o entendimento aludido no julgado citado já é bastante para afastar, ao menos no primeiro momento, a fumaça do bom direito, dito líquido e certo pela parte. Demais disso, o periculum in mora igualmente não ficou devida e suficientemente comprovado, na medida em que não há qualquer indício e/ou prova concreta de que a citada cobrança esteja a causar prejuízo de natureza irreversível ou de difícil reparação. Por oportuno, apenas para constar acerca da pretensão de obtenção de repetição de valores retroativos à impetração, destaca-se que há muito tempo a compreensão da jurisprudência pátria caminha com o entendimento de que a eventual “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súm. 271/STF). Forte nos fundamentos indigitados, indefiro a medida liminar vindicada, com esteio (a contrario sensu) no artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, c/c o § 3o do artigo 7o da Lei 12.016/2009. Notifique-se a autoridade impetrada, na forma do artigo 7o, inciso I, da Lei do Mandado de Segurança, para que preste as suas informações. Intime-se a Procuradoria-Geral do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial (artigo 7o, II, da Lei 12.016/2009). Esgotado o prazo supra, remetam-se os autos ao Ministério Público (art. 12, da Lei do MS). Após, restituam-se os autos ao eminente Relator natural, com as devidas homenagens. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador (Relator eventual, art. 90 do RITJDFT)