Tribunal: TJDFT
Processo: 0716974-02.2023.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por I.G.C.S. representado por P.G.P., em face da decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, no sentido de obrigar o Agravado a providenciar vaga para a menor em creche, em período integral, próxima ao domicílio de sua genitora. O agravante discorre sobre o direito violado pelo Distrito Federal, salientando o caráter fundamental do direito à educação, assim como sobre o dever estatal de conferir absoluta prioridade à tutela dos direitos das crianças e adolescentes. Cita, também, o art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, bem como o art. 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 4o da Lei no 9.394/1996, os quais asseguram o direito à educação infantil, não podendo o Poder Público omitir-se quanto aos seus deveres prestacionais. Colaciona jurisprudência do STF sobre o tema. Ao final, invocando a presença da verossimilhança e da urgente necessidade de proteção do direito invocado, pede a concessão de liminar para que seja deferida a antecipação de tutela perquirida na ação principal. É a suma dos fatos. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC dispõe que o Relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. A concessão da antecipação de tutela requerida, segundo o art.300 do CPC, está condicionada à presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de que não haja a irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso dos autos, observa-se que não obstante presente o perigo de dano, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado. Conforme venho me posicionando, mesmo após a Edição do Tema 548 do c. STF, sem embargo ao dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola às crianças até 5 (cinco) anos de idade, se o menor já consta de lista de espera e não há notícias de preterição, eventual decisão judicial que despreze a ordem listada de interessados redundará na violação do direito daqueles que aguardam o surgimento de vagas há mais tempo e, talvez, em condições de maior urgência. Não se trata de acatar argumentos como a “reserva do possível” para afastar o dever do Estado em dar efetividade a seu dever constitucional de garantir o direito fundamento de acesso à educação infantil, mas sim de manter a observância da ordem de pedidos já registrados. Com efeito, na mesma direção da fundamentação já apresentada na decisão recorrida, o deferimento da tutela pretendida violaria o princípio da isonomia, ao se sobrepor aos critérios administrativos para a distribuição das vagas existentes. Repita-se que não se trata de negar o direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, porquanto o acesso à educação previsto no Texto Constitucional não se traduz em direito subjetivo de exigir do Estado prevalência do pedido de matrícula em preterição dos demais. Também não se trata de negar a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, impedindo que sob a alegação de reserva do possível o Poder Público legitime a omissão no seu dever constitucional, pois não há dúvidas de que o tema desafia ações coletivas que busquem a efetivação do direito invocado de forma isonômica. Todavia, não demonstrada eventual preterição na lista de espera ou de incorreção nos dados utilizados para a classificação da parte agravante para posicionamento na lista, deve-se respeitar os critérios administrativos e a política púbica já em andamento. A respeito do tema, destaco alguns precedentes jurisprudenciais: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À RESIDÊNCIA DO MENOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TEMA 548 REPERCUSSÃO GERAL. DISTINÇÃO. 1. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em creche da rede pública de ensino. Na realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local próximo de sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos. 2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da repercussão geral (Tema no 548) fixou a seguinte tese: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica". 4. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em local que para ela se apresenta mais cômodo. 5. Logo, a distinção a se considerar, como suporte à inaplicabilidade do entendimento firmado pelo Excelso Pretório, é que não se está a afirmar, mormente por não ser essa a discussão dos autos, que o Distrito Federal está isento de garantir às crianças de zero a cinco anos de idade o acesso à creche, mas, tão somente, de reconhecer que não existe direito subjetivo a que esse acesso se dê em local próximo à residência do menor. 6. De mais a mais, aceitar a matrícula da parte agravante macula o direito isonômico à mesma vaga, pelas crianças que se encontram classificadas à sua frente em lista de espera. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1694349, 07066228220238070000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 26/4/2023, publicado no PJe: 4/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRECHE. TEMA 548/STJ JULGADO. ACESSO À EDUCAÇÃO. CAPACIDADE DE ABSORÇÃO DA DEMANDA LIMITADA. EFETIVAÇÃO MEDIANTE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM ATO ADMINISTRATIVO. ISONOMIA NÃO MITIGADA. SUPERLOTAÇÃO EVITADA. LINDB (ART. 20) APLICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 548, assim decidiu: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica." 2. O acesso à creche no Distrito Federal ocorre mediante ordem cronológica de inscrição em cadastro elaborado pela Secretaria de Estado da Educação, que observa pontuação de vulnerabilidade, estabelecendo, assim, critérios de acesso à unidade pleiteada, pois os recursos são escassos ante o acúmulo diário da demanda. 3. A política pública relativa à educação deve evitar a SUPERLOTAÇÃO da classe de ensino a fim de impedir o comprometimento da qualidade do serviço educacional prestado aos infantes. 4. Apreciados todos os argumentos das partes e do Ministério Público, cabe ao julgador ponderar sobre as consequências jurídicas da medida de forma a proteger o interesse público (art. 20, Lei 13.655/2018). 5. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1690121, 07036650620228070013, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Relator Designado: JOSE FIRMO REIS SOUB 8a Turma Cível, data de julgamento: 18/4/2023, publicado no PJe: 28/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão recorrida. Intime-se o Agravado, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal. Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 16 de maio de 2023. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por I.G.C.S. representado por P.G.P., em face da decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, no sentido de obrigar o Agravado a providenciar vaga para a menor em creche, em período integral, próxima ao domicílio de sua genitora. O agravante discorre sobre o direito violado pelo Distrito Federal, salientando o caráter fundamental do direito à educação, assim como sobre o dever estatal de conferir absoluta prioridade à tutela dos direitos das crianças e adolescentes. Cita, também, o art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, bem como o art. 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 4o da Lei no 9.394/1996, os quais asseguram o direito à educação infantil, não podendo o Poder Público omitir-se quanto aos seus deveres prestacionais. Colaciona jurisprudência do STF sobre o tema. Ao final, invocando a presença da verossimilhança e da urgente necessidade de proteção do direito invocado, pede a concessão de liminar para que seja deferida a antecipação de tutela perquirida na ação principal. É a suma dos fatos. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC dispõe que o Relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. A concessão da antecipação de tutela requerida, segundo o art.300 do CPC, está condicionada à presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de que não haja a irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso dos autos, observa-se que não obstante presente o perigo de dano, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado. Conforme venho me posicionando, mesmo após a Edição do Tema 548 do c. STF, sem embargo ao dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola às crianças até 5 (cinco) anos de idade, se o menor já consta de lista de espera e não há notícias de preterição, eventual decisão judicial que despreze a ordem listada de interessados redundará na violação do direito daqueles que aguardam o surgimento de vagas há mais tempo e, talvez, em condições de maior urgência. Não se trata de acatar argumentos como a “reserva do possível” para afastar o dever do Estado em dar efetividade a seu dever constitucional de garantir o direito fundamento de acesso à educação infantil, mas sim de manter a observância da ordem de pedidos já registrados. Com efeito, na mesma direção da fundamentação já apresentada na decisão recorrida, o deferimento da tutela pretendida violaria o princípio da isonomia, ao se sobrepor aos critérios administrativos para a distribuição das vagas existentes. Repita-se que não se trata de negar o direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, porquanto o acesso à educação previsto no Texto Constitucional não se traduz em direito subjetivo de exigir do Estado prevalência do pedido de matrícula em preterição dos demais. Também não se trata de negar a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, impedindo que sob a alegação de reserva do possível o Poder Público legitime a omissão no seu dever constitucional, pois não há dúvidas de que o tema desafia ações coletivas que busquem a efetivação do direito invocado de forma isonômica. Todavia, não demonstrada eventual preterição na lista de espera ou de incorreção nos dados utilizados para a classificação da parte agravante para posicionamento na lista, deve-se respeitar os critérios administrativos e a política púbica já em andamento. A respeito do tema, destaco alguns precedentes jurisprudenciais: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À RESIDÊNCIA DO MENOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TEMA 548 REPERCUSSÃO GERAL. DISTINÇÃO. 1. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em creche da rede pública de ensino. Na realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local próximo de sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos. 2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da repercussão geral (Tema no 548) fixou a seguinte tese: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica". 4. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em local que para ela se apresenta mais cômodo. 5. Logo, a distinção a se considerar, como suporte à inaplicabilidade do entendimento firmado pelo Excelso Pretório, é que não se está a afirmar, mormente por não ser essa a discussão dos autos, que o Distrito Federal está isento de garantir às crianças de zero a cinco anos de idade o acesso à creche, mas, tão somente, de reconhecer que não existe direito subjetivo a que esse acesso se dê em local próximo à residência do menor. 6. De mais a mais, aceitar a matrícula da parte agravante macula o direito isonômico à mesma vaga, pelas crianças que se encontram classificadas à sua frente em lista de espera. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1694349, 07066228220238070000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 26/4/2023, publicado no PJe: 4/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRECHE. TEMA 548/STJ JULGADO. ACESSO À EDUCAÇÃO. CAPACIDADE DE ABSORÇÃO DA DEMANDA LIMITADA. EFETIVAÇÃO MEDIANTE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM ATO ADMINISTRATIVO. ISONOMIA NÃO MITIGADA. SUPERLOTAÇÃO EVITADA. LINDB (ART. 20) APLICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 548, assim decidiu: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica." 2. O acesso à creche no Distrito Federal ocorre mediante ordem cronológica de inscrição em cadastro elaborado pela Secretaria de Estado da Educação, que observa pontuação de vulnerabilidade, estabelecendo, assim, critérios de acesso à unidade pleiteada, pois os recursos são escassos ante o acúmulo diário da demanda. 3. A política pública relativa à educação deve evitar a SUPERLOTAÇÃO da classe de ensino a fim de impedir o comprometimento da qualidade do serviço educacional prestado aos infantes. 4. Apreciados todos os argumentos das partes e do Ministério Público, cabe ao julgador ponderar sobre as consequências jurídicas da medida de forma a proteger o interesse público (art. 20, Lei 13.655/2018). 5. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1690121, 07036650620228070013, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Relator Designado: JOSE FIRMO REIS SOUB 8a Turma Cível, data de julgamento: 18/4/2023, publicado no PJe: 28/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão recorrida. Intime-se o Agravado, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal. Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 16 de maio de 2023. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator