Tribunal: TJDFT
Processo: 0730846-84.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0730846-84.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: NEIDER ANTONIO TEIXEIRA ALVES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por NEIDER ANTONIO TEIXEIRA ALVES contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL e o INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na exordial ao fundamento de que “[a]tenta às circunstâncias subjacentes ao caso, não se mostra possível aquilatar, pelo menos neste momento processual, a ilegalidade, ainda que indiciária, reclamada, “ex vi legis”, para o deferimento da liminar postulada pela parte autora. Ademais, postura jurisdicional diversa deste juízo importaria em substituição discricionária das decisões administrativas, que até prova cabal em contrário, deve ser reputado escorreito e legal e, assim, prestigiado. Inobstante, não há nos autos a presença de elemento essencial à conformação da tutela, correspondente ao perigo de aguardar-se o contraditório judicial.” Alega o agravante que no dia 2/3/2018, o Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal, substituto à época, publicou o Edital no 8, para provimento de vagas destinadas à carreira de enfermeiro, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, e que o edital previu dois cargos: Enfermeiro Obstetra (código 601), com 20 (vinte) vagas para provimento imediato e formação de cadastro de reserva; e Enfermeiro de Família e Comunidade (código 602), com 10 (dez) vagas para provimento imediato e formação de cadastro de reserva. Afirma que, ciente dos termos do edital, inscreveu-se no concurso para concorrer a uma das vagas destinadas ao cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade (Código 602), pela ampla concorrência, e restou aprovado no concurso na classificação no 895. Referido certame foi prorrogado até 2/6/2024, conforme Edital no 28 de 10/6/2022, e, diante do estado de calamidade pública, em razão da Covid-19, a Administração Pública acelerou a convocação dos candidatos que estavam no cadastro de reserva, cujas últimas nomeações ocorreram em 24/6/2022, alcançando a posição de no 812. Consigna que 35 nomeações foram tornadas sem efeito, porém não houve convocação dos candidatos seguintes que ainda constavam o cadastro de reserva. Assevera que “[a]pesar de já existir um cadastro de reserva com candidatos aprovados em concurso público, para o cargo de enfermeiro, conforme o edital n.o 8 de 2018, válido até 02/6/2024, a Administração Pública abriu novo concurso (edital n.o 14/2022)”, cujos requisitos e atribuições para o exercício do cargo eram os mesmos constantes para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, do Edital no 8 de 2018, tendo sido nomeados 241 enfermeiros do certame de 2022, em preterição aos aprovados do edital no 8 de 2018, que, diga-se de passagem, está em plena vigência. Invoca o entendimento firmado pelo STF no RE 837.311/PI, afirmando que, segundo o qual, “cabe a tese de preterição, sendo que, no caso em apreço: quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”. Aduz a existência de 935 cargos vagos de enfermeiro na Secretaria de Saúde do Distrito Federal e que “consoante ao entendimento do Ministro Mauro Campbell, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixado no julgamento do MS 39.167/DF, se não há nomeação mesmo havendo vaga e aprovados no cadastro de reserva, há uma extrema ofensa a finalidade do cadastro de reserva”. Tece argumentos acerca da liminar pretendida. Ao final, requer a concessão da antecipação de tutela recursal para que seja reconhecido o direito subjetivo do agravante à nomeação e posse ou, subsidiariamente, para determinar a reserva da vaga ao agravante até o trâmite final do processo, em razão da preterição decorrente da convocação dos aprovados no certame do Edital no 14 de 2022, o que pretende ver confirmado no mérito. Ausente o recolhimento do preparo recursal em razão da gratuidade de justiça. É o Relatório. Decido. De início, aferido que é cabível, tempestivo, firmado por advogado regularmente constituído, e dispensado de recolhimento do preparo, conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Tratando-se de pretensão liminar volvida à antecipação de tutela recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC). Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos do art. 300, § 3o, do CPC. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, não verifico, neste momento prefacial, a presença dos pressupostos necessários à antecipação da tutela recursal. Isso porque, consoante entendimento firmado pelo STF no RE 837311 (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, sendo que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público, por si só, não acarretam a necessidade de provimento imediato dos cargos nem o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, pois a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Em outras palavras, segundo a tese fixada pelo STF no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva apenas subsistirá nas seguintes hipóteses excepcionais: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Veja-se: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Na espécie, a aprovação do agravante não ocorreu dentro do número de vagas dentro do edital e não se verifica preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. Quanto à abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, constata-se que, comparadas as atribuições do Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade do Edital no 8, de 2/3/2018, e as do Cargo de Enfermeiro Generalista do Edital no 14, de 25/3/2022, importante registrar que o Enfermeiro de Família e Comunidade atua na área de Atenção Primária à Saúde, relacionada ao atendimento assistencial junto às famílias de determinada região, mediante orientação e acompanhamentos periódicos. Veja-se que existe diferença entre os referidos cargos, tanto é que, nos termos da Portaria no 265, da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, de 7/4/2021, restou estabelecido que, por ocasião da pandemia causada pelo Coronavírus, desencadeador da COVID-19, os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exerceriam temporariamente as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, sendo cientificados a respeito na assinatura do termo de posse, retornando, porém, ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade após o período de pandemia (COVID-19). Visto isso, o simples fato de ter sido aberto novo concurso visando ao preenchimento de vagas atinentes ao Cargo de Enfermeiro Generalista e a convocação e nomeação de aprovados no respectivo certame não demonstra a existência, ao menos nesta análise perfunctória, de preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva para o Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, nem a existência de arbitrariedade por parte da Administração, sendo necessária uma análise mais aprofundada, por meio do contraditório e ampla defesa acerca da matéria para fins de melhor deslinde da questão, o que será realizado perante o Juízo de primeiro grau. Assim, não havendo elementos que evidenciem, neste momento, a probabilidade do direito postulado antecipadamente, não há como se deferir liminarmente a medida pleiteada. Diante do exposto, não estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao Juiz da causa. Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, II, do CPC, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal. Intime-se. Brasília, 4 de agosto de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0730846-84.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: NEIDER ANTONIO TEIXEIRA ALVES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por NEIDER ANTONIO TEIXEIRA ALVES contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL e o INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na exordial ao fundamento de que “[a]tenta às circunstâncias subjacentes ao caso, não se mostra possível aquilatar, pelo menos neste momento processual, a ilegalidade, ainda que indiciária, reclamada, “ex vi legis”, para o deferimento da liminar postulada pela parte autora. Ademais, postura jurisdicional diversa deste juízo importaria em substituição discricionária das decisões administrativas, que até prova cabal em contrário, deve ser reputado escorreito e legal e, assim, prestigiado. Inobstante, não há nos autos a presença de elemento essencial à conformação da tutela, correspondente ao perigo de aguardar-se o contraditório judicial.” Alega o agravante que no dia 2/3/2018, o Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal, substituto à época, publicou o Edital no 8, para provimento de vagas destinadas à carreira de enfermeiro, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, e que o edital previu dois cargos: Enfermeiro Obstetra (código 601), com 20 (vinte) vagas para provimento imediato e formação de cadastro de reserva; e Enfermeiro de Família e Comunidade (código 602), com 10 (dez) vagas para provimento imediato e formação de cadastro de reserva. Afirma que, ciente dos termos do edital, inscreveu-se no concurso para concorrer a uma das vagas destinadas ao cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade (Código 602), pela ampla concorrência, e restou aprovado no concurso na classificação no 895. Referido certame foi prorrogado até 2/6/2024, conforme Edital no 28 de 10/6/2022, e, diante do estado de calamidade pública, em razão da Covid-19, a Administração Pública acelerou a convocação dos candidatos que estavam no cadastro de reserva, cujas últimas nomeações ocorreram em 24/6/2022, alcançando a posição de no 812. Consigna que 35 nomeações foram tornadas sem efeito, porém não houve convocação dos candidatos seguintes que ainda constavam o cadastro de reserva. Assevera que “[a]pesar de já existir um cadastro de reserva com candidatos aprovados em concurso público, para o cargo de enfermeiro, conforme o edital n.o 8 de 2018, válido até 02/6/2024, a Administração Pública abriu novo concurso (edital n.o 14/2022)”, cujos requisitos e atribuições para o exercício do cargo eram os mesmos constantes para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, do Edital no 8 de 2018, tendo sido nomeados 241 enfermeiros do certame de 2022, em preterição aos aprovados do edital no 8 de 2018, que, diga-se de passagem, está em plena vigência. Invoca o entendimento firmado pelo STF no RE 837.311/PI, afirmando que, segundo o qual, “cabe a tese de preterição, sendo que, no caso em apreço: quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”. Aduz a existência de 935 cargos vagos de enfermeiro na Secretaria de Saúde do Distrito Federal e que “consoante ao entendimento do Ministro Mauro Campbell, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixado no julgamento do MS 39.167/DF, se não há nomeação mesmo havendo vaga e aprovados no cadastro de reserva, há uma extrema ofensa a finalidade do cadastro de reserva”. Tece argumentos acerca da liminar pretendida. Ao final, requer a concessão da antecipação de tutela recursal para que seja reconhecido o direito subjetivo do agravante à nomeação e posse ou, subsidiariamente, para determinar a reserva da vaga ao agravante até o trâmite final do processo, em razão da preterição decorrente da convocação dos aprovados no certame do Edital no 14 de 2022, o que pretende ver confirmado no mérito. Ausente o recolhimento do preparo recursal em razão da gratuidade de justiça. É o Relatório. Decido. De início, aferido que é cabível, tempestivo, firmado por advogado regularmente constituído, e dispensado de recolhimento do preparo, conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Tratando-se de pretensão liminar volvida à antecipação de tutela recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC). Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos do art. 300, § 3o, do CPC. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, não verifico, neste momento prefacial, a presença dos pressupostos necessários à antecipação da tutela recursal. Isso porque, consoante entendimento firmado pelo STF no RE 837311 (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, sendo que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público, por si só, não acarretam a necessidade de provimento imediato dos cargos nem o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, pois a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Em outras palavras, segundo a tese fixada pelo STF no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva apenas subsistirá nas seguintes hipóteses excepcionais: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Veja-se: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Na espécie, a aprovação do agravante não ocorreu dentro do número de vagas dentro do edital e não se verifica preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. Quanto à abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, constata-se que, comparadas as atribuições do Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade do Edital no 8, de 2/3/2018, e as do Cargo de Enfermeiro Generalista do Edital no 14, de 25/3/2022, importante registrar que o Enfermeiro de Família e Comunidade atua na área de Atenção Primária à Saúde, relacionada ao atendimento assistencial junto às famílias de determinada região, mediante orientação e acompanhamentos periódicos. Veja-se que existe diferença entre os referidos cargos, tanto é que, nos termos da Portaria no 265, da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, de 7/4/2021, restou estabelecido que, por ocasião da pandemia causada pelo Coronavírus, desencadeador da COVID-19, os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exerceriam temporariamente as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, sendo cientificados a respeito na assinatura do termo de posse, retornando, porém, ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade após o período de pandemia (COVID-19). Visto isso, o simples fato de ter sido aberto novo concurso visando ao preenchimento de vagas atinentes ao Cargo de Enfermeiro Generalista e a convocação e nomeação de aprovados no respectivo certame não demonstra a existência, ao menos nesta análise perfunctória, de preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva para o Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, nem a existência de arbitrariedade por parte da Administração, sendo necessária uma análise mais aprofundada, por meio do contraditório e ampla defesa acerca da matéria para fins de melhor deslinde da questão, o que será realizado perante o Juízo de primeiro grau. Assim, não havendo elementos que evidenciem, neste momento, a probabilidade do direito postulado antecipadamente, não há como se deferir liminarmente a medida pleiteada. Diante do exposto, não estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao Juiz da causa. Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, II, do CPC, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal. Intime-se. Brasília, 4 de agosto de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator