Tribunal: TJDFT
Processo: 0700778-97.2023.8.07.0018
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0700778-97.2023.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: BODYSHOPPING SUPLEMENTACAO ESPORTIVA LTDA D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta por DISTRITO FEDERAL (ID 47694328) em desfavor da sentença (ID 47694328) prolatada pelo Juízo da 3a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança movido pela(s) impetrante(s)-apelante(s) em face de atos, reputados como coatores, a serem praticados pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, relacionados à cobrança periódica do Diferencial de Alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL), exigido no âmbito do Distrito Federal. Na sentença recorrida, o Juízo de origem concedeu a segurança, e suspendeu a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS-DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS-DIFAL, situados no Distrito Federal, no exercício de 2022. Declarou ainda o direito à compensação dos valores recolhidos no exercício de 2022 relativos ao ICMS-DIFAL, em atenção ao disposto nas Súmulas 269 e 271 da Excelsa Corte. Em apertada síntese, que o Juízo a quo entendeu “(...) a Lei Complementar sobre o ICMS-DIFAL deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, para viabilizar a produção de efeitos a partir do ano de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. No entanto, a LC n. 190/2022 foi editada tão somente no ano de 2022, devem ser respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, devendo produzir os seus efeitos após transcorridos os referidos prazos constitucionais.” Mérito da demanda resolvido com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC). Sem honorários advocatícios sucumbenciais, por serem incabíveis na espécie (Lei no 12.016/2009, art. 25). Contrarrazões recursais no ID 47694339. É o relatório do necessário. Decido. Consoante sabido, a matéria em debate nestes autos ganhou novos contornos após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio a LC no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), passando então a regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, que integra o cerne da discussão travada na presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os sujeitos passivos da cobrança vergastada alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses perante os Tribunais pátrios que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal) (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Hodiernamente, tramitam perante o STF ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078), nas quais estão sendo analisadas – em sede de controle concentrado de constitucionalidade, de caráter vinculante e eficácia geral –, o momento (termo a quo) a partir do qual os Estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, a 6a Turma Cível, nos autos da Apelação/Remessa Necessária no 0700347-97.2022.8.07.0018 acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade, de forma incidental e prejudicial ao julgamento da questão controvertida, submetendo-o ao Conselho Especial para deliberar sobre a inconstitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, a teor do disciplinado no art. 97 do Texto Constitucional, no art. 948 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), e no art. 287 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal (RITJDFT). Diante disso, determinou-se o sobrestamento do julgamento daquele processo até que sobrevenha manifestação definitiva do Órgão Especial a respeito daquela temática. A propósito, segue a ementa do aludido julgado: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desponta indubitável que a definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito da presente demanda, mostrando-se, portanto, recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual na linha do decidido no Proc. no 0700347-97.2022.8.07.0018 (decisão de ID 47767070, em 13/06/2023). Destaque-se, por oportuno, que o sobrestamento ora determinado não prejudica as partes, uma vez que o Presidente deste Tribunal de Justiça, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do ICMS-DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. Contra tal decisão (ID 34294680) foram interpostos vários recursos naqueles autos (embargos declaratórios e agravos internos), mas ainda pendentes de julgamentos. Nesse cenário, permanecem plenamente eficazes os comandos emanados da aludida decisão. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é recente, havendo inclusive na seara desta Corte de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos órgãos julgadores, inclusive nesta seara revisora. Vide os julgados mais modernos, onde uns reconhecem a necessidade de respeito ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal (ex.: Acórdão 1708167, 07035792020228070018, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2023, publicado no DJE: 13/6/2023); outros, só nonagesimal (ex.: Acórdão 1702983, 07020255020228070018, Relator: FERNANDO HABIBE, Relator Designado: JAMES EDUARDO OLIVEIRA 4a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2023, publicado no DJE: 31/5/2023); e outros, nenhuma das duas vertentes (ex.: Acórdão 1651044, 07057816720228070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2022, publicado no PJe: 18/1/2023; Acórdão 1709092, 07182764620228070018, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/5/2023, publicado no DJE: 13/6/2023). Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial), tendo especial revelo para o deslinde dessa controvérsia a questão da (in)constitucionalidade debatida nas supramencionadas ADIs e também no aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto. Diante desse cenário, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC, DETERMINO O SOBRESTAMENTO DESTE PROCESSO até o julgamento do referido incidente de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial (RITJDFT, arts. 288, II e 293, parágrafo único), ou, caso ocorra antes, até decisão do STF sobre a matéria (ADIs 7066, 7070 e 7078), a fim de evitar eventuais rejulgamentos, e de resguardar, sobretudo, os postulados da isonomia e da segurança jurídica (CF, art. 5o, XXXVI; CPC, art. 927, I; LINDB, art. 20, etc.). Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 23 de junho de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0700778-97.2023.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: BODYSHOPPING SUPLEMENTACAO ESPORTIVA LTDA D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta por DISTRITO FEDERAL (ID 47694328) em desfavor da sentença (ID 47694328) prolatada pelo Juízo da 3a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança movido pela(s) impetrante(s)-apelante(s) em face de atos, reputados como coatores, a serem praticados pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, relacionados à cobrança periódica do Diferencial de Alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL), exigido no âmbito do Distrito Federal. Na sentença recorrida, o Juízo de origem concedeu a segurança, e suspendeu a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS-DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS-DIFAL, situados no Distrito Federal, no exercício de 2022. Declarou ainda o direito à compensação dos valores recolhidos no exercício de 2022 relativos ao ICMS-DIFAL, em atenção ao disposto nas Súmulas 269 e 271 da Excelsa Corte. Em apertada síntese, que o Juízo a quo entendeu “(...) a Lei Complementar sobre o ICMS-DIFAL deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, para viabilizar a produção de efeitos a partir do ano de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. No entanto, a LC n. 190/2022 foi editada tão somente no ano de 2022, devem ser respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, devendo produzir os seus efeitos após transcorridos os referidos prazos constitucionais.” Mérito da demanda resolvido com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC). Sem honorários advocatícios sucumbenciais, por serem incabíveis na espécie (Lei no 12.016/2009, art. 25). Contrarrazões recursais no ID 47694339. É o relatório do necessário. Decido. Consoante sabido, a matéria em debate nestes autos ganhou novos contornos após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio a LC no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), passando então a regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, que integra o cerne da discussão travada na presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os sujeitos passivos da cobrança vergastada alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses perante os Tribunais pátrios que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal) (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Hodiernamente, tramitam perante o STF ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078), nas quais estão sendo analisadas – em sede de controle concentrado de constitucionalidade, de caráter vinculante e eficácia geral –, o momento (termo a quo) a partir do qual os Estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, a 6a Turma Cível, nos autos da Apelação/Remessa Necessária no 0700347-97.2022.8.07.0018 acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade, de forma incidental e prejudicial ao julgamento da questão controvertida, submetendo-o ao Conselho Especial para deliberar sobre a inconstitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, a teor do disciplinado no art. 97 do Texto Constitucional, no art. 948 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), e no art. 287 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal (RITJDFT). Diante disso, determinou-se o sobrestamento do julgamento daquele processo até que sobrevenha manifestação definitiva do Órgão Especial a respeito daquela temática. A propósito, segue a ementa do aludido julgado: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desponta indubitável que a definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito da presente demanda, mostrando-se, portanto, recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual na linha do decidido no Proc. no 0700347-97.2022.8.07.0018 (decisão de ID 47767070, em 13/06/2023). Destaque-se, por oportuno, que o sobrestamento ora determinado não prejudica as partes, uma vez que o Presidente deste Tribunal de Justiça, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do ICMS-DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. Contra tal decisão (ID 34294680) foram interpostos vários recursos naqueles autos (embargos declaratórios e agravos internos), mas ainda pendentes de julgamentos. Nesse cenário, permanecem plenamente eficazes os comandos emanados da aludida decisão. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é recente, havendo inclusive na seara desta Corte de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos órgãos julgadores, inclusive nesta seara revisora. Vide os julgados mais modernos, onde uns reconhecem a necessidade de respeito ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal (ex.: Acórdão 1708167, 07035792020228070018, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2023, publicado no DJE: 13/6/2023); outros, só nonagesimal (ex.: Acórdão 1702983, 07020255020228070018, Relator: FERNANDO HABIBE, Relator Designado: JAMES EDUARDO OLIVEIRA 4a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2023, publicado no DJE: 31/5/2023); e outros, nenhuma das duas vertentes (ex.: Acórdão 1651044, 07057816720228070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2022, publicado no PJe: 18/1/2023; Acórdão 1709092, 07182764620228070018, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/5/2023, publicado no DJE: 13/6/2023). Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial), tendo especial revelo para o deslinde dessa controvérsia a questão da (in)constitucionalidade debatida nas supramencionadas ADIs e também no aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto. Diante desse cenário, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC, DETERMINO O SOBRESTAMENTO DESTE PROCESSO até o julgamento do referido incidente de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial (RITJDFT, arts. 288, II e 293, parágrafo único), ou, caso ocorra antes, até decisão do STF sobre a matéria (ADIs 7066, 7070 e 7078), a fim de evitar eventuais rejulgamentos, e de resguardar, sobretudo, os postulados da isonomia e da segurança jurídica (CF, art. 5o, XXXVI; CPC, art. 927, I; LINDB, art. 20, etc.). Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 23 de junho de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator