Tribunal: TJDFT
Processo: 0702050-63.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-01-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702050-63.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: FANEM LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MAJORAÇÃO DE IMPOSTO. INCIDENCIA. COMPENSAÇÃO E COBRANÇA DE VALORES PAGOS A MAIOR. AUSENCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. O chamado “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996, a qual é regulamentada pelo Decreto 18.955/1997. 2.1. A cobrança da diferença de alíquota interestadual foi instituída no âmbito deste ente federativo pela Lei Distrital 5.546/2015, mas, à luz do entendimento exarado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), esta cobrança não era possível diante da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais. 3. A Lei Complementar 190/2022 – editada posteriormente ao entendimento exarado pelo STF –, passou a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal, tornando possível ao ente tributante a cobrança desta diferença de alíquota. 3.1. Considerando que a inclusão da DIFAL-ICMS nas operações de venda constitui em aumento – ainda que indireto – de imposto, deve incidir ao caso o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alínea “b”, pois “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita” (cf. STF. ARE 1281713 AgR-segundo, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 17/02/2021). 4. Consoante disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, o provimento mandamental não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 5. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Efeitos suspensos até o trânsito em julgado por força da decisão interlocutória proferida nos autos da SS 0706978-14.2022.8.07.0000. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando a existência de prestação jurisdicional deficiente quanto à ausência de fundamento para que seja declarado o direito à compensação dos valores recolhidos a título de DIFAL/ICMS, sem a comprovação da assunção do encargo financeiro do tributo; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, defendendo que a legitimidade para questionar a repetição/compensação do DIFAL está condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, §2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, além de não observância ao quanto fixado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 1.093. Para tanto, assevera que a Lei Complementar 190/2022, “não criou ou majorou qualquer tributo, mas apenas regulamentou a divisão de receitas e dispôs sobre a responsabilidade tributária do remetente de mercadoria, quando essa for destinada a não contribuinte do imposto”, não ficando condicionada, assim, à observância do princípio da anterioridade tributária, tampouco implicando ofensa à vedação de surpresa ao contribuinte. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido em relação à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. No sentido das razões recursais, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DO REEXAME NECESSÁRIO. TEMA DECIDIDO PELA CORTE ESPECIAL (RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 19.8.2010). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAR NOVAMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SANANDO O VÍCIO DETECTADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 905.771/CE, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento de que a ausência de recurso da Fazenda Pública contra sentença de primeiro grau que lhe tenha sido desfavorável não impede, em razão da remessa necessária, que ela recorra do acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Assim, não se aplica o instituto da preclusão lógica. 2. O entendimento adotado pelo aresto vergastado não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, o qual entende que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. 3. Ocorre a negativa de prestação jurisdicional, consubstanciada em deficiência na fundamentação da decisão recorrida, quando o Julgador, instado a se manifestar, deixa de manifestar-se a respeito das questões suficientes a amparar a tese alegada pelas partes. 4. No caso, constata-se haver deficiência na fundamentação do acórdão recorrido - violando, por conseguinte, os arts. 1.022, I, parágrafo único, e 489, § 1o, IV, do CPC/2015 -, quanto a aplicação do art. 166 do CTN à espécie, dispositivo que repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, matéria relevante para a solução da controvérsia. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.853.964/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Confira-se, também, o AREsp 2205613, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 10/11/2022. Igualmente, o recurso extraordinário reúne condições de trânsito. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, e a matéria, de cunho jurídico-constitucional encontra-se devidamente prequestionada e merece a apreciação da Corte Suprema. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702050-63.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: FANEM LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MAJORAÇÃO DE IMPOSTO. INCIDENCIA. COMPENSAÇÃO E COBRANÇA DE VALORES PAGOS A MAIOR. AUSENCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. O chamado “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996, a qual é regulamentada pelo Decreto 18.955/1997. 2.1. A cobrança da diferença de alíquota interestadual foi instituída no âmbito deste ente federativo pela Lei Distrital 5.546/2015, mas, à luz do entendimento exarado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), esta cobrança não era possível diante da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais. 3. A Lei Complementar 190/2022 – editada posteriormente ao entendimento exarado pelo STF –, passou a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal, tornando possível ao ente tributante a cobrança desta diferença de alíquota. 3.1. Considerando que a inclusão da DIFAL-ICMS nas operações de venda constitui em aumento – ainda que indireto – de imposto, deve incidir ao caso o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alínea “b”, pois “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita” (cf. STF. ARE 1281713 AgR-segundo, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 17/02/2021). 4. Consoante disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, o provimento mandamental não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 5. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Efeitos suspensos até o trânsito em julgado por força da decisão interlocutória proferida nos autos da SS 0706978-14.2022.8.07.0000. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando a existência de prestação jurisdicional deficiente quanto à ausência de fundamento para que seja declarado o direito à compensação dos valores recolhidos a título de DIFAL/ICMS, sem a comprovação da assunção do encargo financeiro do tributo; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, defendendo que a legitimidade para questionar a repetição/compensação do DIFAL está condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, §2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, além de não observância ao quanto fixado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 1.093. Para tanto, assevera que a Lei Complementar 190/2022, “não criou ou majorou qualquer tributo, mas apenas regulamentou a divisão de receitas e dispôs sobre a responsabilidade tributária do remetente de mercadoria, quando essa for destinada a não contribuinte do imposto”, não ficando condicionada, assim, à observância do princípio da anterioridade tributária, tampouco implicando ofensa à vedação de surpresa ao contribuinte. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido em relação à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. No sentido das razões recursais, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DO REEXAME NECESSÁRIO. TEMA DECIDIDO PELA CORTE ESPECIAL (RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 19.8.2010). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAR NOVAMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SANANDO O VÍCIO DETECTADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 905.771/CE, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento de que a ausência de recurso da Fazenda Pública contra sentença de primeiro grau que lhe tenha sido desfavorável não impede, em razão da remessa necessária, que ela recorra do acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Assim, não se aplica o instituto da preclusão lógica. 2. O entendimento adotado pelo aresto vergastado não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, o qual entende que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. 3. Ocorre a negativa de prestação jurisdicional, consubstanciada em deficiência na fundamentação da decisão recorrida, quando o Julgador, instado a se manifestar, deixa de manifestar-se a respeito das questões suficientes a amparar a tese alegada pelas partes. 4. No caso, constata-se haver deficiência na fundamentação do acórdão recorrido - violando, por conseguinte, os arts. 1.022, I, parágrafo único, e 489, § 1o, IV, do CPC/2015 -, quanto a aplicação do art. 166 do CTN à espécie, dispositivo que repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, matéria relevante para a solução da controvérsia. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.853.964/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Confira-se, também, o AREsp 2205613, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 10/11/2022. Igualmente, o recurso extraordinário reúne condições de trânsito. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, e a matéria, de cunho jurídico-constitucional encontra-se devidamente prequestionada e merece a apreciação da Corte Suprema. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029