Tribunal: TJDFT
Processo: 0715106-66.2022.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0715106-66.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: SADA TRANSPORTES E ARMAZENAGENS LTDA, TRANSZERO TRANSPORTADORA DE VEICULOS LTDA, AUTOSERVICE LOGISTICA LTDA APELADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por SADA TRANSPORTES E ARMAZENAGENS LTDA e outros contra sentença (id. 44328809) proferida pelo d. Juiz da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do Mandado de Segurança (processo no 0715106-66.2022.8.07.0018), julgou o feito nos seguintes termos: (...) Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para, confirmando a medida liminar concedida em parte, a assegurar às Impetrantes o direito de não sofrerem exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar n. 190/2022, em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 04/01/2022), devendo a Autoridade Coatora abster-se de qualquer forma de cobrança de débito tributário relativo a tal período. Ademais, ante a não comprovação do pagamento de valores relativos a tal interregno pela Impetrante, não há que se falar no reconhecimento ao direito de compensação em âmbito administrativo. Contudo, os efeitos da presente decisão ficam suspensos, em virtude de decisão proferida no bojo da Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Sem condenação em honorários, em vista do disposto no art. 25, da Lei no 12.016/2009 e nas Súmulas 105/STJ e 512/STF. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, em observância ao art. 14, §1o, da suso indicada Lei. (...) Opostos embargos de declaração, estes foram conhecidos, mas rejeitados (id. 44328818). A parte apelante sustenta, em linhas gerais, que o DIFAL/ICMS não pode ser cobrado no exercício financeiro de 2022, mas somente a partir de 2023, com base no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Alega, ainda, que a própria Lei Complementar 190/2022 determina, em seu art. 3o, quanto à produção de efeitos, a estrita observância aos princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. Argumenta que o DIFAL/ICMS somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da referida Lei Complementar 190/2022, a partir de quando teria havido, efetivamente, a instituição de nova relação jurídico-tributária. Colaciona jurisprudência e cita doutrina de abono a sua tese. Os apelantes deduzem pedido de antecipação da tutela recursal nos seguintes termos, verbis: (...) A concessão da antecipação da tutela recursal, inaudita altera parte, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de ICMS Difal referentes às operações interestaduais envolvendo não contribuintes do imposto em relação a todos os fatos geradores praticados até 2023 e enquanto pendente a nova publicação de lei estadual que trate da matéria e que seja posterior à Lei Complementar n. 190/2022, o que impedirá a aplicação de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do imposto, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses valores, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal); (...) (id. 44328820) Preparo (id. 44328821 – p. 2). É o relatório. Decido. A possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso ou deferimento da antecipação da tutela é concedida ao relator pelo artigo 1.019, inciso I, da norma processual, quando, diante da possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação, ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Em suma, defende a impetrante/agravante o seu direito líquido e certo a não sofrer a cobrança do DIFAL/ICMS no ano de 2022, por entender que os efeitos da LC 190/2022 somente incidiram a partir de 1o/01/2023, por força dos princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. A questão relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar disciplinando a instituição do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema no 1093, oportunidade em que se fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”. Tem-se, portanto, que a Suprema Corte, nos autos do RE 1.287.019, condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS à edição de lei complementar federal dispondo sobre o assunto. A referida norma, a saber, a Lei Complementar 190/2022, foi publicada em 05/01/2022, e, diante disso, como visto, entendem os apelantes, com base no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, que o DIFAL/ICMS somente ser cobrado a partir do exercício financeiro de 2023, sob pena de violação aos princípios constitucionais que buscam garantir a previsibilidade ao contribuinte. Em que pese a argumentação dos apelantes, não verifico, ao menos em um juízo sumário de cognição, e próprio das tutelas provisórias, a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação que justifique a intervenção imediata deste Órgão Julgador. Não bastasse, o que se tem, ainda, em desfavor da concessão, liminar, do pedido de suspensão de exigibilidade da exação, é o potencial prejuízo da medida aos cofres públicos, prejuízo este que foi considerado, a propósito, quando do deferimento da suspensão de medidas liminares em mandados de segurança análogos ao presente, pleiteada pelo Distrito Federal na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL (processo no 0706978-14.2022.8.07.0000). Com efeito, o Exmo. Senhor Presidente deste e. TJDFT, ao deferir a suspensão vindicada pelo ente público, fundamentou as suas razões de decidir, dentre outros pontos, na “potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer”, ressaltando que tais determinações, quais sejam, de suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS para o exercício de 2022, tinham o “condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública.”. Cumpre registrar que, no âmbito do mencionada SUSPENSÃO DE SEGURANÇA, acolheu-se pedido do Distrito Federal no sentido de estender os efeitos da decisão supracitada para todas as medidas liminares e sentença já proferidas, “bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenha por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (AgIntCiv 0706978-14.2022.8.07.0000 – id. 34294680). Em outra perspectiva, frisa-se que a questão central ora em debate foi submetida ao Conselho Especial pela 6a Turma Cível deste e. Tribunal de Justiça (Acórdão no 1429985), bem como é objeto de ações diretas de inconstitucionalidade em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (ADI 7066, ADI 7078 e ADI 7070), pendente de julgamento, pois em decisão proferida em 17/12/2022, restou consignado que “após o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, que acompanhava o voto divergente do Ministro Dias Toffoli, o processo foi destacado pela Ministra Rosa Weber (Presidente)”. A conclusão deste julgamento está programada para ocorrer em 12/04/2023. Sendo assim, a fim de evitar decisões conflitantes, reputo prudente aguardar o pronunciamento do Órgão Especial, ou da Suprema Corte, o que ocorrer primeiro, a respeito da matéria em discussão, ou seja, se o tributo poderia ter sido cobrado validamente no exercício de 2022, quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022, ou apenas no exercício de 2023. Nesses termos, INDEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL E SUSPENDO o curso deste processo. Aguarde-se a conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade no. 7066, 7078 e 7070. Intimem-se. Brasília/DF, 9 de março de 2023. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0715106-66.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: SADA TRANSPORTES E ARMAZENAGENS LTDA, TRANSZERO TRANSPORTADORA DE VEICULOS LTDA, AUTOSERVICE LOGISTICA LTDA APELADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por SADA TRANSPORTES E ARMAZENAGENS LTDA e outros contra sentença (id. 44328809) proferida pelo d. Juiz da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do Mandado de Segurança (processo no 0715106-66.2022.8.07.0018), julgou o feito nos seguintes termos: (...) Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para, confirmando a medida liminar concedida em parte, a assegurar às Impetrantes o direito de não sofrerem exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar n. 190/2022, em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 04/01/2022), devendo a Autoridade Coatora abster-se de qualquer forma de cobrança de débito tributário relativo a tal período. Ademais, ante a não comprovação do pagamento de valores relativos a tal interregno pela Impetrante, não há que se falar no reconhecimento ao direito de compensação em âmbito administrativo. Contudo, os efeitos da presente decisão ficam suspensos, em virtude de decisão proferida no bojo da Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Sem condenação em honorários, em vista do disposto no art. 25, da Lei no 12.016/2009 e nas Súmulas 105/STJ e 512/STF. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, em observância ao art. 14, §1o, da suso indicada Lei. (...) Opostos embargos de declaração, estes foram conhecidos, mas rejeitados (id. 44328818). A parte apelante sustenta, em linhas gerais, que o DIFAL/ICMS não pode ser cobrado no exercício financeiro de 2022, mas somente a partir de 2023, com base no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Alega, ainda, que a própria Lei Complementar 190/2022 determina, em seu art. 3o, quanto à produção de efeitos, a estrita observância aos princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. Argumenta que o DIFAL/ICMS somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da referida Lei Complementar 190/2022, a partir de quando teria havido, efetivamente, a instituição de nova relação jurídico-tributária. Colaciona jurisprudência e cita doutrina de abono a sua tese. Os apelantes deduzem pedido de antecipação da tutela recursal nos seguintes termos, verbis: (...) A concessão da antecipação da tutela recursal, inaudita altera parte, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de ICMS Difal referentes às operações interestaduais envolvendo não contribuintes do imposto em relação a todos os fatos geradores praticados até 2023 e enquanto pendente a nova publicação de lei estadual que trate da matéria e que seja posterior à Lei Complementar n. 190/2022, o que impedirá a aplicação de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do imposto, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses valores, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal); (...) (id. 44328820) Preparo (id. 44328821 – p. 2). É o relatório. Decido. A possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso ou deferimento da antecipação da tutela é concedida ao relator pelo artigo 1.019, inciso I, da norma processual, quando, diante da possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação, ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Em suma, defende a impetrante/agravante o seu direito líquido e certo a não sofrer a cobrança do DIFAL/ICMS no ano de 2022, por entender que os efeitos da LC 190/2022 somente incidiram a partir de 1o/01/2023, por força dos princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. A questão relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar disciplinando a instituição do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema no 1093, oportunidade em que se fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”. Tem-se, portanto, que a Suprema Corte, nos autos do RE 1.287.019, condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS à edição de lei complementar federal dispondo sobre o assunto. A referida norma, a saber, a Lei Complementar 190/2022, foi publicada em 05/01/2022, e, diante disso, como visto, entendem os apelantes, com base no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, que o DIFAL/ICMS somente ser cobrado a partir do exercício financeiro de 2023, sob pena de violação aos princípios constitucionais que buscam garantir a previsibilidade ao contribuinte. Em que pese a argumentação dos apelantes, não verifico, ao menos em um juízo sumário de cognição, e próprio das tutelas provisórias, a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação que justifique a intervenção imediata deste Órgão Julgador. Não bastasse, o que se tem, ainda, em desfavor da concessão, liminar, do pedido de suspensão de exigibilidade da exação, é o potencial prejuízo da medida aos cofres públicos, prejuízo este que foi considerado, a propósito, quando do deferimento da suspensão de medidas liminares em mandados de segurança análogos ao presente, pleiteada pelo Distrito Federal na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL (processo no 0706978-14.2022.8.07.0000). Com efeito, o Exmo. Senhor Presidente deste e. TJDFT, ao deferir a suspensão vindicada pelo ente público, fundamentou as suas razões de decidir, dentre outros pontos, na “potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer”, ressaltando que tais determinações, quais sejam, de suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS para o exercício de 2022, tinham o “condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública.”. Cumpre registrar que, no âmbito do mencionada SUSPENSÃO DE SEGURANÇA, acolheu-se pedido do Distrito Federal no sentido de estender os efeitos da decisão supracitada para todas as medidas liminares e sentença já proferidas, “bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenha por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (AgIntCiv 0706978-14.2022.8.07.0000 – id. 34294680). Em outra perspectiva, frisa-se que a questão central ora em debate foi submetida ao Conselho Especial pela 6a Turma Cível deste e. Tribunal de Justiça (Acórdão no 1429985), bem como é objeto de ações diretas de inconstitucionalidade em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (ADI 7066, ADI 7078 e ADI 7070), pendente de julgamento, pois em decisão proferida em 17/12/2022, restou consignado que “após o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, que acompanhava o voto divergente do Ministro Dias Toffoli, o processo foi destacado pela Ministra Rosa Weber (Presidente)”. A conclusão deste julgamento está programada para ocorrer em 12/04/2023. Sendo assim, a fim de evitar decisões conflitantes, reputo prudente aguardar o pronunciamento do Órgão Especial, ou da Suprema Corte, o que ocorrer primeiro, a respeito da matéria em discussão, ou seja, se o tributo poderia ter sido cobrado validamente no exercício de 2022, quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022, ou apenas no exercício de 2023. Nesses termos, INDEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL E SUSPENDO o curso deste processo. Aguarde-se a conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade no. 7066, 7078 e 7070. Intimem-se. Brasília/DF, 9 de março de 2023. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora