Tribunal: TJDFT
Processo: 0742248-65.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0742248-65.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GIOVANA DA SILVA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por GIOVANA DA SILVA (ID 52003547) contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento com pedido de obrigação de fazer, ajuizada pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido, formulado em sede de tutela de urgência, para assegurar o prosseguimento no certame entre as vagas destinadas às cotas sociais. Eis o teor da decisão (ID 52003550, p. 81): Cadastre-se o Distrito Federal no polo passivo, conforme indicado na petição inicial. Defiro a gratuidade de justiça. A autora ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para assegurar o prosseguimento no certame dentre as vagas destinadas às cotas raciais. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que participou do concurso público para o cargo de professor de educação básica – atividades e foi convocada para o procedimento de heteroidentificação, no entanto, a decisão da comissão avaliadora concluiu genericamente pelo indeferimento de sua autodeclaração, razão pela qual deve prevalecer a autodeclaração do candidato. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41. O edital normativo do certame (ID 172401648) prevê que o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros será realizado por comissão composta por, no mínimo, três integrantes e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento, conforme previsto no itens 11.8.4.1 e 11.8.6 do edital. A autora não foi considerada cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora (ID 172400974) e o resultado definitivo do procedimento (ID 172400987) justifica o indeferimento do recurso, indicando, dentre outros fundamentos, que a candidata não apresenta conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável, desconsiderando-se características biológicas, descendência ou ancestralidade, assim, verifica-se que o ato foi devidamente fundamentado. Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena se substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. COTA RACIAL. LEI No 12.990/2014. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. LEGALIDADE. INDEFERIMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA PELO JUDICIÁRIO. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. FALSIDADE DA DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICADA MÁ-FÉ. REALOCAÇÃO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Atendida a dignidade da pessoa humana e estritamente observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com o exercício do contraditório e da ampla defesa, o enquadramento ou não de candidato que se autodeclara pardo motivado pela ausência de elementos fenótipos que assim o identifiquem não pode ser objeto de ingerência do judiciário, por se tratar unicamente de mérito administrativo, escapando ao controle de legalidade. 2. A penalidade de eliminação do concurso público prevista no parágrafo único do artigo 2o da Lei no 12.990/14, em caso de constatação de falsidade na autodeclaração de preto/pardo, tem como objetivo coibir atos fraudulentos de candidatos que buscam se beneficiar da política de cotas raciais indevidamente. 3. Não constatado o objetivo espúrio de fraudar o concurso público ao se autodeclarar negro/pardo, não se justifica a eliminação do certame, devendo o candidato figurar na lista de ampla concorrência, caso a nota obtida lhe permita. 4. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1398826, 07061231520218070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA. (...) Inconformada, a recorrente aduz que optou por prestar concurso público da Secretaria de Educação do Distrito Federal (SEEDF) para o cargo de Professora de Educação Básica, concorrendo nas vagas destinadas a pretos e pardos, uma vez que se considera pessoa parda, porém, na etapa de heteroidentificação foi considerada inapta pela maioria dos membros da comissão por não apresentar traços fenotípicos suficientes para o respectivo enquadramento. Alega que deveria ser levado em conta apenas o critério fenotípico de traços que demonstram a miscigenação étnica presente em sua ascendência, como o tom de pele, os cabelos, o nariz e os lábios. Aponta falha da comissão examinadora ao não constatar a presença de traços de pessoa parda, reconhecidamente presente na agravante mediante simples avaliação de seus atributos fenotípicos. Pleiteia o direito de continuar participando do concurso na lista de aprovados destinada às pessoas pretas e pardas. Requer a concessão de reserva de vaga na lista de aprovados nas vagas destinadas às pessoas pretas e pardas enquanto tramita o processo de origem, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais). É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Diploma Processual, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. No caso, constato que não se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência vindicada. Deveras, afigura-se inadmissível a atribuição da condição de candidato pardo mediante a via judicial, uma vez que a cognição do Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo, salvo se demonstrada, ausente na espécie, alguma ilegalidade. No parecer da comissão recursal da banca examinadora consta que a situação final da recorrente é a de não cotista, nos seguintes termos (ID 52003550, p. 33): MEMBROS 1, 2 E 4: Indeferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta de três integrantes, e dois suplentes, distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão de heteroidentificação e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão, fornecendo assim parecer desfavorável ao enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preto ou pardo) a comissão recursal de heteroidentificação utilizou o conceito de raça social, que é explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo) como uma categoria construída a partir de um conjunto de características negroides visivelmente identificadas de diferenças fenotípicas, critério relevante e decisivo, como a cor da pele, cabelos encarapinhados ou crespos, formato do nariz com dorso lardo, lábios grandes e carnudos, sobrancelha grossa e outros critérios morfológicos que denotem o indivíduo como negro, considerando os aspectos que, historicamente, na interação social, têm sido propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, alusivos as origens pretensamente "raciais" das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos, por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida das identificações dos (as) candidatos (as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pardos ou pretos). MEMBRO 3: Deferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta de três integrantes, e dois suplentes, distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão de heteroidentificação e a argumentação do recurso apresentado, por meio da maioria entre seus três integrantes, retifica a decisão, fornecendo assim parecer favorável ao enquadramento do(a) candidato como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Não há, assim, qualquer ilegalidade apta a subsidiar o pedido formulado pela recorrente. Ademais, se a conclusão dos membros da banca examinadora é de ausência das características do candidato às vagas reservadas para pretos e pardos, o deslinde da questão para constatar eventual ilegalidade pressupõe dilação probatória, imprescindível para verificação das circunstâncias fáticas elencadas, o que, de um juízo perfunctório, afasta a probabilidade do direito alegado, antes que novos elementos de provas aportem aos autos. Colha-se o entendimento desta egrégia Casa sobre os temas abordados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO AFIRMATIVA. COTA ÉTNICO-RACIAL. RESERVA DE VAGAS A PESSOAS PRETAS E PARDAS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. MOTIVAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. RESERVA DE VAGA AO CANDIDATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Para fins de prevenção de fraudes à Lei no 12.990/2014, que estabelece reserva de vagas a pessoas pretas e pardas em concursos públicos, "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF, ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) 2. Realizada a heteroidentificação nos termos do edital, e concluído pelos membros da comissão a ausência dos requisitos para enquadramento do candidato às vagas reservadas para os negros e pardos, o reexame da questão para aferição de suposta ilegalidade demanda dilação probatória e exercício do contraditório, de modo que não é possível o deferimento de tutela provisória para enquadrar desde logo o candidato na cota étnico-racial. 3. A exclusão do candidato que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ. 4. No caso em tela, as alegações sobre a falta de motivação da exclusão por parte da comissão avaliadora, embora também demandem dilação probatória para eventualmente culminar na nulidade do ato administrativo, justificam, em cognição sumária, diante das provas carreadas aos autos, a concessão parcial da tutela de urgência exclusivamente a fim de determinar a reserva da vaga ao candidato. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada. (g.n.) (Acórdão 1759164, 07273582420238070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2023, publicado no PJe: 28/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONFIRMAÇÃO EM CERTAMES PRETÉRITOS. NÃO VINCULAÇÃO. ISONOMIA. DEVER DE OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 2. No caso dos autos, não se vislumbram motivos suficientes para afastar de plano as conclusões da banca examinadora no que se refere ao não enquadramento da parte autora nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 3. Não cabe ao julgador realizar novo exame de heteroidentificação no lugar dos examinadores, notadamente quanto a critério que guarda certa subjetividade em sua aferição como a análise dos fenótipos identificadores da raça negra. 4. O fato de a requerente ter sido admitida como cotista em certames distintos não a qualifica automaticamente nessa mesma condição no presente concurso público, porquanto as avaliações não se vinculam e as bancas podem eventualmente divergir, justamente por se tratar de exame de características que podem conter interpretação diferenciada. 5. Sobreleva que seja garantido tratamento isonômico entre os candidatos, mediante avaliação de todos os participantes pela mesma banca examinadora, de modo a ensejar igualdade de condições e de critérios interpretativos acerca do conjunto fenotípico apresentado por cada candidato. 6. Por não vislumbrar, no restrito campo de cognição do agravo de instrumento, ilegalidade no ato administrativo exarado pela banca examinadora do concurso que rejeitou a autodeclaração do candidato, merece reforma a r. decisão agravada. 7. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (g.n.) (Acórdão 1757463, 07330491920238070000, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 12/9/2023, publicado no DJE: 25/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em suma, não estão presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido antecipatório, eis que não se vislumbra, de um juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito vindicado. Por tais fundamentos, indefiro a tutela de urgência pleiteada. Intimem-se, sendo a parte agravada para, querendo, responder ao recurso (art. 1.019, II, CPC). Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0742248-65.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GIOVANA DA SILVA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por GIOVANA DA SILVA (ID 52003547) contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento com pedido de obrigação de fazer, ajuizada pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido, formulado em sede de tutela de urgência, para assegurar o prosseguimento no certame entre as vagas destinadas às cotas sociais. Eis o teor da decisão (ID 52003550, p. 81): Cadastre-se o Distrito Federal no polo passivo, conforme indicado na petição inicial. Defiro a gratuidade de justiça. A autora ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para assegurar o prosseguimento no certame dentre as vagas destinadas às cotas raciais. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que participou do concurso público para o cargo de professor de educação básica – atividades e foi convocada para o procedimento de heteroidentificação, no entanto, a decisão da comissão avaliadora concluiu genericamente pelo indeferimento de sua autodeclaração, razão pela qual deve prevalecer a autodeclaração do candidato. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41. O edital normativo do certame (ID 172401648) prevê que o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros será realizado por comissão composta por, no mínimo, três integrantes e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento, conforme previsto no itens 11.8.4.1 e 11.8.6 do edital. A autora não foi considerada cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora (ID 172400974) e o resultado definitivo do procedimento (ID 172400987) justifica o indeferimento do recurso, indicando, dentre outros fundamentos, que a candidata não apresenta conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável, desconsiderando-se características biológicas, descendência ou ancestralidade, assim, verifica-se que o ato foi devidamente fundamentado. Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena se substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. COTA RACIAL. LEI No 12.990/2014. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. LEGALIDADE. INDEFERIMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA PELO JUDICIÁRIO. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. FALSIDADE DA DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICADA MÁ-FÉ. REALOCAÇÃO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Atendida a dignidade da pessoa humana e estritamente observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com o exercício do contraditório e da ampla defesa, o enquadramento ou não de candidato que se autodeclara pardo motivado pela ausência de elementos fenótipos que assim o identifiquem não pode ser objeto de ingerência do judiciário, por se tratar unicamente de mérito administrativo, escapando ao controle de legalidade. 2. A penalidade de eliminação do concurso público prevista no parágrafo único do artigo 2o da Lei no 12.990/14, em caso de constatação de falsidade na autodeclaração de preto/pardo, tem como objetivo coibir atos fraudulentos de candidatos que buscam se beneficiar da política de cotas raciais indevidamente. 3. Não constatado o objetivo espúrio de fraudar o concurso público ao se autodeclarar negro/pardo, não se justifica a eliminação do certame, devendo o candidato figurar na lista de ampla concorrência, caso a nota obtida lhe permita. 4. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1398826, 07061231520218070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA. (...) Inconformada, a recorrente aduz que optou por prestar concurso público da Secretaria de Educação do Distrito Federal (SEEDF) para o cargo de Professora de Educação Básica, concorrendo nas vagas destinadas a pretos e pardos, uma vez que se considera pessoa parda, porém, na etapa de heteroidentificação foi considerada inapta pela maioria dos membros da comissão por não apresentar traços fenotípicos suficientes para o respectivo enquadramento. Alega que deveria ser levado em conta apenas o critério fenotípico de traços que demonstram a miscigenação étnica presente em sua ascendência, como o tom de pele, os cabelos, o nariz e os lábios. Aponta falha da comissão examinadora ao não constatar a presença de traços de pessoa parda, reconhecidamente presente na agravante mediante simples avaliação de seus atributos fenotípicos. Pleiteia o direito de continuar participando do concurso na lista de aprovados destinada às pessoas pretas e pardas. Requer a concessão de reserva de vaga na lista de aprovados nas vagas destinadas às pessoas pretas e pardas enquanto tramita o processo de origem, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais). É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Diploma Processual, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. No caso, constato que não se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência vindicada. Deveras, afigura-se inadmissível a atribuição da condição de candidato pardo mediante a via judicial, uma vez que a cognição do Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo, salvo se demonstrada, ausente na espécie, alguma ilegalidade. No parecer da comissão recursal da banca examinadora consta que a situação final da recorrente é a de não cotista, nos seguintes termos (ID 52003550, p. 33): MEMBROS 1, 2 E 4: Indeferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta de três integrantes, e dois suplentes, distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão de heteroidentificação e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão, fornecendo assim parecer desfavorável ao enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preto ou pardo) a comissão recursal de heteroidentificação utilizou o conceito de raça social, que é explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo) como uma categoria construída a partir de um conjunto de características negroides visivelmente identificadas de diferenças fenotípicas, critério relevante e decisivo, como a cor da pele, cabelos encarapinhados ou crespos, formato do nariz com dorso lardo, lábios grandes e carnudos, sobrancelha grossa e outros critérios morfológicos que denotem o indivíduo como negro, considerando os aspectos que, historicamente, na interação social, têm sido propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, alusivos as origens pretensamente "raciais" das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos, por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida das identificações dos (as) candidatos (as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pardos ou pretos). MEMBRO 3: Deferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta de três integrantes, e dois suplentes, distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão de heteroidentificação e a argumentação do recurso apresentado, por meio da maioria entre seus três integrantes, retifica a decisão, fornecendo assim parecer favorável ao enquadramento do(a) candidato como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Não há, assim, qualquer ilegalidade apta a subsidiar o pedido formulado pela recorrente. Ademais, se a conclusão dos membros da banca examinadora é de ausência das características do candidato às vagas reservadas para pretos e pardos, o deslinde da questão para constatar eventual ilegalidade pressupõe dilação probatória, imprescindível para verificação das circunstâncias fáticas elencadas, o que, de um juízo perfunctório, afasta a probabilidade do direito alegado, antes que novos elementos de provas aportem aos autos. Colha-se o entendimento desta egrégia Casa sobre os temas abordados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO AFIRMATIVA. COTA ÉTNICO-RACIAL. RESERVA DE VAGAS A PESSOAS PRETAS E PARDAS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. MOTIVAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. RESERVA DE VAGA AO CANDIDATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Para fins de prevenção de fraudes à Lei no 12.990/2014, que estabelece reserva de vagas a pessoas pretas e pardas em concursos públicos, "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF, ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) 2. Realizada a heteroidentificação nos termos do edital, e concluído pelos membros da comissão a ausência dos requisitos para enquadramento do candidato às vagas reservadas para os negros e pardos, o reexame da questão para aferição de suposta ilegalidade demanda dilação probatória e exercício do contraditório, de modo que não é possível o deferimento de tutela provisória para enquadrar desde logo o candidato na cota étnico-racial. 3. A exclusão do candidato que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ. 4. No caso em tela, as alegações sobre a falta de motivação da exclusão por parte da comissão avaliadora, embora também demandem dilação probatória para eventualmente culminar na nulidade do ato administrativo, justificam, em cognição sumária, diante das provas carreadas aos autos, a concessão parcial da tutela de urgência exclusivamente a fim de determinar a reserva da vaga ao candidato. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada. (g.n.) (Acórdão 1759164, 07273582420238070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2023, publicado no PJe: 28/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONFIRMAÇÃO EM CERTAMES PRETÉRITOS. NÃO VINCULAÇÃO. ISONOMIA. DEVER DE OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 2. No caso dos autos, não se vislumbram motivos suficientes para afastar de plano as conclusões da banca examinadora no que se refere ao não enquadramento da parte autora nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 3. Não cabe ao julgador realizar novo exame de heteroidentificação no lugar dos examinadores, notadamente quanto a critério que guarda certa subjetividade em sua aferição como a análise dos fenótipos identificadores da raça negra. 4. O fato de a requerente ter sido admitida como cotista em certames distintos não a qualifica automaticamente nessa mesma condição no presente concurso público, porquanto as avaliações não se vinculam e as bancas podem eventualmente divergir, justamente por se tratar de exame de características que podem conter interpretação diferenciada. 5. Sobreleva que seja garantido tratamento isonômico entre os candidatos, mediante avaliação de todos os participantes pela mesma banca examinadora, de modo a ensejar igualdade de condições e de critérios interpretativos acerca do conjunto fenotípico apresentado por cada candidato. 6. Por não vislumbrar, no restrito campo de cognição do agravo de instrumento, ilegalidade no ato administrativo exarado pela banca examinadora do concurso que rejeitou a autodeclaração do candidato, merece reforma a r. decisão agravada. 7. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (g.n.) (Acórdão 1757463, 07330491920238070000, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 12/9/2023, publicado no DJE: 25/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em suma, não estão presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido antecipatório, eis que não se vislumbra, de um juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito vindicado. Por tais fundamentos, indefiro a tutela de urgência pleiteada. Intimem-se, sendo a parte agravada para, querendo, responder ao recurso (art. 1.019, II, CPC). Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador