Tribunal: TJDFT
Processo: 0705800-10.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705800-10.2021.8.07.0018 RECORRENTE: CIPLAN CIMENTO PLANALTO SA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. OBJETO SOCIAL. PRODUÇÃO E COMÉRCIO DE CIMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DO CIMENTO. PRODUTOS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL, NEM SÃO CONSUMIDOS TOTALMENTE NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO (EXPLOSIVOS, CORPOS MOEDORES, MATERIAIS REFRATÁRIOS, PLACAS DE REVESTIMENTO E ÓLEO DIESEL). INSUMOS. INCIDÊNCIA DO ICMS. PAGAMENTO. CREDITAMENTO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTOS UTILIZADOS COMO INSUMOS NÃO AGREGÁVEIS AO PRODUTO FINAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITO À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DIFERIDA DA TESE. DIFERENCIAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PEDIDO. REJEIÇÃO. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. IMPUTAÇÃO AO VENCIDO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. REGRA DE EXCEÇÃO. EXCEÇÕES PONTUADAS NÃO APLICÁVEIS AO CASO CONCRETO. MENSURAÇÃO. PARÂMETRO. VALOR DA CAUSA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NOVA REGULAÇÃO LEGAL. COMPOSIÇÃO PASSIVA. FAZENDA PÚBLICA. GRADAÇÃO. ESCALONAMENTO (CPC, ART. 85, §§ 2o, 3o, 5o E 8o). OBSERVÂNCIA. ADEQUAÇÃO DA VERBA. NECESSIDADE. APELAÇÃO DO RÉU. PROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. 1. Legítima e legal a utilização, como prova emprestada, de perícia produzida no ambiente de ação que envolvera as mesmas partes e tivera objeto idêntico, pois observado o contraditório substancial que governa o devido processo legal, ensejando o julgamento da ação no estado em que o processo se encontra sem a necessidade de nova incursão probatória, inclusive porque não pode uma nova perícia ser manejada como instrumento destinado a desqualificar a prova produzida a pedido da mesma parte, mas cujo resultado não lhe fora favorável. 2. Atestando a prova técnica produzida a pedido da mesma parte no curso de outra ação que promovera com objeto idêntico e mesma composição subjetiva que os produtos intermediários que nominara – explosivo, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel – encerram insumo na produção do produto que beneficia e comercializa – cimento -, não sendo incorporados ou integrados ao produto final, a prova, conquanto emprestada, mas reunida sob as garantias do contraditório, torna desnecessária e descabida a repetição de nova perícia com idêntico objeto. 3. O ICMS consubstancia tributo guiado pelo princípio da não-cumulatividade, segundo o qual, havendo incidência do imposto, haverá automaticamente direito a crédito nas operações e nas prestações posteriores também tributadas pela mesma espécie tributária, dando ensejo à compensação do que for devido em cada operação tributável com o montante cobrado e pago nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CF, art. 155, II, e § 2o, I). 4. Por efeito do princípio da não-cumulatividade, albergado constitucionalmente, o ICMS é regido por um sistema de créditos que permite ao sujeito passivo realizar o abatimento do montante devido e já pago em operações anteriores que geraram o tributo na operação subsequente em que também haja a incidência da mesma exação, à medida em que o norte da não-cumulatividade é permitir ao contribuinte se creditar do imposto anteriormente cobrado, e quitado, em operações e serviços anteriores, possibilitando-o compensação com os valores futuros que deverá recolher aos cofres públicos a título do mesmo imposto, evitando-se, destarte, a indevida duplicidade de incidência e arrecadação. 5. O ICMS, aliado à não-cumulatividade, encerra tributo sujeito a lançamento por homologação, resultando que a importância declarada e eventualmente paga pelo sujeito passivo está sujeita à homologação da autoridade fiscal via de ato vinculado, que poderá realizar o lançamento ou a revisão de ofício, e, em decorrência da atividade de autolançamento do imposto, o contribuinte deve realizar as obrigações tributárias acessórias positivadas na emissão de documentos fiscais relativos à operação ou prestação que realizar e efetuação da escrituração fiscal, que têm por objetivo, precipuamente, facilitar a apuração da obrigação tributária principal e possibilitar a comprovação do cumprimento dessa obrigação à autoridade fazendária. 6. Para compensação do ICMS é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, dentro das normas aplicáveis e regulamentares, e, sob esse sistema tributário, abate-se do montante devido pelo contribuinte o valor pago em operações anteriores envolvendo a mesma mercadoria ou serviço, em suas compras de bens ou serviços já tributados pelo imposto, fenômeno jurídico que traduz-se na compensação do imposto. 7. A Lei Kandir (LC no 87/96), ao dispor sobre a eficácia temporal da possibilidade de compensação do ICMS vertido na aquisição de produtos para uso da contribuinte ou em operações das quais tenha resultado a entrada de mercadorias no estabelecimento, demarcara o dia 1o de janeiro de 2033 para vigência da previsão, contudo, em se tratando de insumos destinados ao desenvolvimento das atividades econômicas da empresa, o creditamento dos tributos vertidos não está sujeito a aludido marco temporal, podendo ser realizado sem o implemento de aludida condição em razão do princípio da não-cumulatividade (arts. 19, 20 e 33) 8. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral." (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008), tornando inviável que empresa que produz e comercializa cimento utilize, para fins de creditamento do ICMS, o imposto pago na aquisição de produtos utilizados como insumo na produção, e não como componentes integrados ao produto final. 9. Remanescendo incontroverso que os produtos individualizados pela cimenteira - explosivo, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel – inexoravelmente não integram a composição final do cimento que produz e comercializa, encerrando insumos indispensáveis à produção, inviável que o ICMS incidente na aquisição dos produtos seja utilizado para creditamento nas operações subsequentes, pois é necessário para esse desiderato que o consumo do material seja imediato e integral, incorporando-se ao produto final. 10. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). 11. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria. 12. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput). 13. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.” 14. Cuidando-se de hipótese de ação que não estava em curso por ocasião do julgamento dos precedentes qualificados em evidência, não se amoldando, destarte, à derradeira ressalva promovida em ambiente de modulação da eficácia decisória, segundo a qual, cuidando-se de ações em curso na data do referido julgamento perante a Suprema Corte – 24 de fevereiro de 2021 –, o provimento jurisdicional ostentaria efeitos imediatos e retroativos (efeitos ex tunc), apenas nas ações abarcadas na ressalva à modulação operada, ensejando que as cobranças e eventuais lançamentos tributários sejam considerados ilegítimos até a edição da lei complementar destinada a complementar o texto constitucional, aviada a ação em momento sobejamente posterior a data do aludido julgamento, fora alcançada pela modulação da eficácia temporal do decidido. 15. Sob a égide do novo estatuto processual, a verba honorária sucumbencial deve ser fixada com parâmetro no valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, observada essa gradação e as premissas alinhadas destinadas a viabilizar apreciação equitativa dos serviços desenvolvidos pelo advogado da parte exitosa, salvo se inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa, observados, ademais, os limites estabelecidos em se tratando de ação movida pela ou em face da Fazenda Pública (CPC, art. 85, §§ 2o, 3o e 8o), derivando que, rejeitados o pedido formulado em ação declaratória e tendo sido o valor da causa estimado em parâmetro razoável coadunado com o proveito econômico almejado, a verba honorária imputada à parte sucumbente deve tê-lo como parâmetro. 16. Nas ações em que a Fazenda Pública integra a composição processual, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser mensurados, além dos parâmetros genericamente estabelecidos, com observância da regra especificamente delineada pelo legislador processual com base no escalonamento estabelecido em ponderação com o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, resguardado que, extrapolando a base de cálculo a faixa inicial, deve ser observada a faixa subsequente de forma sucessiva (CPC, art. 85, §§ 3o e 5o). 17. O desprovimento do recurso da parte originalmente vencida e o provimento do apelo da parte vencedora implica a majoração dos honorários advocatícios imputados à parte sucumbente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 11). 18. Apelação da autora conhecida e desprovida. Apelação do Distrito Federal conhecida e provida. Preliminar rejeitada. Sentença parcialmente reformada. Honorários fixados e majorados. Unânime. A recorrente alega, no recurso especial, que o acórdão recorrido contrariou os seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 370 e 464, ambos do CPC, argumentando que o indeferimento de provas úteis cerceou seu direito de defesa; c) artigos 9o, 10 e 372, todos do CPC, porque a observância do contraditório é requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, independentemente do fato de existir identidade das partes nos processos; d) artigos 337, § 1o, e 504, inciso I, ambos do CPC, afirmando que não há coisa julgada entre ações ajuizadas para discutir objeto e períodos distintos; e) artigos 19, e 20, caput e § 3o, inciso I, ambos da Lei Complementar 87/1996, defendendo a tese de que os contribuintes têm direito ao crédito de ICMS sobre todos os bens utilizados em seu processo produtivo e na realização de seu objeto social. Em relação aos temas dos itens “c” e “d” supra, aponta divergência jurisprudencial com julgados da Corte Superior. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta violação aos seguintes dispositivos constitucionais: a) artigo 5o, incisos II, XXXV, LIV e LV, e 93, inciso IX, em virtude da não observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como pela ausência de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 150, inciso III, alínea b, 155, inciso II, § 2o, incisos I, VII e VIII, afirmando ter direito ao crédito de ICMS sobre todos os bens utilizados em seu processo produtivo e na realização de seu objeto social. II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto à indicada negativa de prestação jurisdicional. Isso porque, de acordo com a Corte Superior, “Não se reconhece a violação do art. 1.022 do CPC quando há o exame, de forma fundamentada, de todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte” (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.116.996/MS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022). Melhor sorte não colhem as teses de afronta aos artigos 9o, 10, 337, §1o, 364, 370, 372, 464, e 504, inciso I, todos do CPC, pois a Corte Superior também entende ser indispensável reapreciar conteúdo fático-probatório, procedimento vedado pelo verbete sumular 7 do STJ, para se aferir: a) a existência de cerceamento de defesa e a suficiência das provas produzidas (AgInt no AREsp n. 1.914.067/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/12/2022, DJe de 12/12/2022); b) a observância do contraditório acerca da prova emprestada (AgInt no AREsp n. 2.000.280/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022); c) a existência de violação à coisa julgada (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.123.502/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022). Acrescente-se que o óbice ditado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ também se aplica ao apelo fundamentado no dissenso pretoriano (AgInt no AREsp n. 2.044.058/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022). Igualmente não deve prosseguir a defendida ofensa aos artigos 19, e 20, caput e § 3o, inciso I, ambos da LC 87/1996, pois a orientação consolidada da jurisprudência do STJ, “os materiais adquiridos e utilizados pela empresa em seu processo produtivo não integram o produto final nem se esgotam nessas operações e que, por essas razões, não fazem jus ao creditamento de ICMS” (AgInt no AREsp n. 1.775.781/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022). Estando o acórdão em sintonia com a jurisprudência do STJ, “A Súmula n. 83 do STJ aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento tanto na alínea "c" quanto na alínea "a" do permissivo constitucional”. (AgInt no REsp n. 1.814.461/MA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 5/12/2022.). O recurso extraordinário também não merece prosperar quanto às indicadas violações aos artigos 5o, incisos II e XXXII, 59, e 93, inciso IX, todos da CF, embora a recorrente tenha defendido e fundamentado a existência de repercussão geral. Com efeito, no tocante à mencionada ofensa ao artigo 5o, incisos II, XXXV, LIV e LV, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ-e de 1o/8/2013 – Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos limites da coisa julgada e aos princípios da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Em relação à suposta violação ao artigo 93, inciso IX, da CF, a Corte Suprema, ao apreciar o AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 12/8/2010 – Tema 339), concluiu que o acórdão ou decisão devem ser “fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do CPC. No tocante à apontada contrariedade aos artigos 150, inciso III, alínea b, 155, inciso II, § 2o, incisos I, VII e VIII, ambos da CF, a Suprema Corte já decidiu que o creditamento de ICMS gerado da utilização de materiais no processo de fabricação (produto intermediário) “constitui matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional e que impõe o reexame do conteúdo fático-probatório constante dos autos (Súmula 279/STF)”. (RE 1325829 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 06-12-2021 PUBLIC 07-12-2021). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE 1412733/PR, Relator Ministra Presidente, DJ-e de 30/11/2022; e ARE 1409297/RS, Relatora Ministra Presidente, DJ-e de 8/11/2022). Portanto, basta a desconformidade entre a tese constitucional sustentada com a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, como fundamento hábil para basear o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário (ARE 1363315 ED-AgR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJ-e de 30/5/2022). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705800-10.2021.8.07.0018 RECORRENTE: CIPLAN CIMENTO PLANALTO SA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. OBJETO SOCIAL. PRODUÇÃO E COMÉRCIO DE CIMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DO CIMENTO. PRODUTOS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL, NEM SÃO CONSUMIDOS TOTALMENTE NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO (EXPLOSIVOS, CORPOS MOEDORES, MATERIAIS REFRATÁRIOS, PLACAS DE REVESTIMENTO E ÓLEO DIESEL). INSUMOS. INCIDÊNCIA DO ICMS. PAGAMENTO. CREDITAMENTO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTOS UTILIZADOS COMO INSUMOS NÃO AGREGÁVEIS AO PRODUTO FINAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITO À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DIFERIDA DA TESE. DIFERENCIAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PEDIDO. REJEIÇÃO. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. IMPUTAÇÃO AO VENCIDO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. REGRA DE EXCEÇÃO. EXCEÇÕES PONTUADAS NÃO APLICÁVEIS AO CASO CONCRETO. MENSURAÇÃO. PARÂMETRO. VALOR DA CAUSA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NOVA REGULAÇÃO LEGAL. COMPOSIÇÃO PASSIVA. FAZENDA PÚBLICA. GRADAÇÃO. ESCALONAMENTO (CPC, ART. 85, §§ 2o, 3o, 5o E 8o). OBSERVÂNCIA. ADEQUAÇÃO DA VERBA. NECESSIDADE. APELAÇÃO DO RÉU. PROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. 1. Legítima e legal a utilização, como prova emprestada, de perícia produzida no ambiente de ação que envolvera as mesmas partes e tivera objeto idêntico, pois observado o contraditório substancial que governa o devido processo legal, ensejando o julgamento da ação no estado em que o processo se encontra sem a necessidade de nova incursão probatória, inclusive porque não pode uma nova perícia ser manejada como instrumento destinado a desqualificar a prova produzida a pedido da mesma parte, mas cujo resultado não lhe fora favorável. 2. Atestando a prova técnica produzida a pedido da mesma parte no curso de outra ação que promovera com objeto idêntico e mesma composição subjetiva que os produtos intermediários que nominara – explosivo, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel – encerram insumo na produção do produto que beneficia e comercializa – cimento -, não sendo incorporados ou integrados ao produto final, a prova, conquanto emprestada, mas reunida sob as garantias do contraditório, torna desnecessária e descabida a repetição de nova perícia com idêntico objeto. 3. O ICMS consubstancia tributo guiado pelo princípio da não-cumulatividade, segundo o qual, havendo incidência do imposto, haverá automaticamente direito a crédito nas operações e nas prestações posteriores também tributadas pela mesma espécie tributária, dando ensejo à compensação do que for devido em cada operação tributável com o montante cobrado e pago nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CF, art. 155, II, e § 2o, I). 4. Por efeito do princípio da não-cumulatividade, albergado constitucionalmente, o ICMS é regido por um sistema de créditos que permite ao sujeito passivo realizar o abatimento do montante devido e já pago em operações anteriores que geraram o tributo na operação subsequente em que também haja a incidência da mesma exação, à medida em que o norte da não-cumulatividade é permitir ao contribuinte se creditar do imposto anteriormente cobrado, e quitado, em operações e serviços anteriores, possibilitando-o compensação com os valores futuros que deverá recolher aos cofres públicos a título do mesmo imposto, evitando-se, destarte, a indevida duplicidade de incidência e arrecadação. 5. O ICMS, aliado à não-cumulatividade, encerra tributo sujeito a lançamento por homologação, resultando que a importância declarada e eventualmente paga pelo sujeito passivo está sujeita à homologação da autoridade fiscal via de ato vinculado, que poderá realizar o lançamento ou a revisão de ofício, e, em decorrência da atividade de autolançamento do imposto, o contribuinte deve realizar as obrigações tributárias acessórias positivadas na emissão de documentos fiscais relativos à operação ou prestação que realizar e efetuação da escrituração fiscal, que têm por objetivo, precipuamente, facilitar a apuração da obrigação tributária principal e possibilitar a comprovação do cumprimento dessa obrigação à autoridade fazendária. 6. Para compensação do ICMS é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, dentro das normas aplicáveis e regulamentares, e, sob esse sistema tributário, abate-se do montante devido pelo contribuinte o valor pago em operações anteriores envolvendo a mesma mercadoria ou serviço, em suas compras de bens ou serviços já tributados pelo imposto, fenômeno jurídico que traduz-se na compensação do imposto. 7. A Lei Kandir (LC no 87/96), ao dispor sobre a eficácia temporal da possibilidade de compensação do ICMS vertido na aquisição de produtos para uso da contribuinte ou em operações das quais tenha resultado a entrada de mercadorias no estabelecimento, demarcara o dia 1o de janeiro de 2033 para vigência da previsão, contudo, em se tratando de insumos destinados ao desenvolvimento das atividades econômicas da empresa, o creditamento dos tributos vertidos não está sujeito a aludido marco temporal, podendo ser realizado sem o implemento de aludida condição em razão do princípio da não-cumulatividade (arts. 19, 20 e 33) 8. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral." (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008), tornando inviável que empresa que produz e comercializa cimento utilize, para fins de creditamento do ICMS, o imposto pago na aquisição de produtos utilizados como insumo na produção, e não como componentes integrados ao produto final. 9. Remanescendo incontroverso que os produtos individualizados pela cimenteira - explosivo, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel – inexoravelmente não integram a composição final do cimento que produz e comercializa, encerrando insumos indispensáveis à produção, inviável que o ICMS incidente na aquisição dos produtos seja utilizado para creditamento nas operações subsequentes, pois é necessário para esse desiderato que o consumo do material seja imediato e integral, incorporando-se ao produto final. 10. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). 11. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria. 12. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput). 13. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.” 14. Cuidando-se de hipótese de ação que não estava em curso por ocasião do julgamento dos precedentes qualificados em evidência, não se amoldando, destarte, à derradeira ressalva promovida em ambiente de modulação da eficácia decisória, segundo a qual, cuidando-se de ações em curso na data do referido julgamento perante a Suprema Corte – 24 de fevereiro de 2021 –, o provimento jurisdicional ostentaria efeitos imediatos e retroativos (efeitos ex tunc), apenas nas ações abarcadas na ressalva à modulação operada, ensejando que as cobranças e eventuais lançamentos tributários sejam considerados ilegítimos até a edição da lei complementar destinada a complementar o texto constitucional, aviada a ação em momento sobejamente posterior a data do aludido julgamento, fora alcançada pela modulação da eficácia temporal do decidido. 15. Sob a égide do novo estatuto processual, a verba honorária sucumbencial deve ser fixada com parâmetro no valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, observada essa gradação e as premissas alinhadas destinadas a viabilizar apreciação equitativa dos serviços desenvolvidos pelo advogado da parte exitosa, salvo se inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa, observados, ademais, os limites estabelecidos em se tratando de ação movida pela ou em face da Fazenda Pública (CPC, art. 85, §§ 2o, 3o e 8o), derivando que, rejeitados o pedido formulado em ação declaratória e tendo sido o valor da causa estimado em parâmetro razoável coadunado com o proveito econômico almejado, a verba honorária imputada à parte sucumbente deve tê-lo como parâmetro. 16. Nas ações em que a Fazenda Pública integra a composição processual, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser mensurados, além dos parâmetros genericamente estabelecidos, com observância da regra especificamente delineada pelo legislador processual com base no escalonamento estabelecido em ponderação com o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da causa, resguardado que, extrapolando a base de cálculo a faixa inicial, deve ser observada a faixa subsequente de forma sucessiva (CPC, art. 85, §§ 3o e 5o). 17. O desprovimento do recurso da parte originalmente vencida e o provimento do apelo da parte vencedora implica a majoração dos honorários advocatícios imputados à parte sucumbente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 11). 18. Apelação da autora conhecida e desprovida. Apelação do Distrito Federal conhecida e provida. Preliminar rejeitada. Sentença parcialmente reformada. Honorários fixados e majorados. Unânime. A recorrente alega, no recurso especial, que o acórdão recorrido contrariou os seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 370 e 464, ambos do CPC, argumentando que o indeferimento de provas úteis cerceou seu direito de defesa; c) artigos 9o, 10 e 372, todos do CPC, porque a observância do contraditório é requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, independentemente do fato de existir identidade das partes nos processos; d) artigos 337, § 1o, e 504, inciso I, ambos do CPC, afirmando que não há coisa julgada entre ações ajuizadas para discutir objeto e períodos distintos; e) artigos 19, e 20, caput e § 3o, inciso I, ambos da Lei Complementar 87/1996, defendendo a tese de que os contribuintes têm direito ao crédito de ICMS sobre todos os bens utilizados em seu processo produtivo e na realização de seu objeto social. Em relação aos temas dos itens “c” e “d” supra, aponta divergência jurisprudencial com julgados da Corte Superior. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta violação aos seguintes dispositivos constitucionais: a) artigo 5o, incisos II, XXXV, LIV e LV, e 93, inciso IX, em virtude da não observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como pela ausência de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 150, inciso III, alínea b, 155, inciso II, § 2o, incisos I, VII e VIII, afirmando ter direito ao crédito de ICMS sobre todos os bens utilizados em seu processo produtivo e na realização de seu objeto social. II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto à indicada negativa de prestação jurisdicional. Isso porque, de acordo com a Corte Superior, “Não se reconhece a violação do art. 1.022 do CPC quando há o exame, de forma fundamentada, de todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte” (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.116.996/MS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022). Melhor sorte não colhem as teses de afronta aos artigos 9o, 10, 337, §1o, 364, 370, 372, 464, e 504, inciso I, todos do CPC, pois a Corte Superior também entende ser indispensável reapreciar conteúdo fático-probatório, procedimento vedado pelo verbete sumular 7 do STJ, para se aferir: a) a existência de cerceamento de defesa e a suficiência das provas produzidas (AgInt no AREsp n. 1.914.067/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/12/2022, DJe de 12/12/2022); b) a observância do contraditório acerca da prova emprestada (AgInt no AREsp n. 2.000.280/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022); c) a existência de violação à coisa julgada (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.123.502/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022). Acrescente-se que o óbice ditado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ também se aplica ao apelo fundamentado no dissenso pretoriano (AgInt no AREsp n. 2.044.058/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022). Igualmente não deve prosseguir a defendida ofensa aos artigos 19, e 20, caput e § 3o, inciso I, ambos da LC 87/1996, pois a orientação consolidada da jurisprudência do STJ, “os materiais adquiridos e utilizados pela empresa em seu processo produtivo não integram o produto final nem se esgotam nessas operações e que, por essas razões, não fazem jus ao creditamento de ICMS” (AgInt no AREsp n. 1.775.781/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022). Estando o acórdão em sintonia com a jurisprudência do STJ, “A Súmula n. 83 do STJ aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento tanto na alínea "c" quanto na alínea "a" do permissivo constitucional”. (AgInt no REsp n. 1.814.461/MA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 5/12/2022.). O recurso extraordinário também não merece prosperar quanto às indicadas violações aos artigos 5o, incisos II e XXXII, 59, e 93, inciso IX, todos da CF, embora a recorrente tenha defendido e fundamentado a existência de repercussão geral. Com efeito, no tocante à mencionada ofensa ao artigo 5o, incisos II, XXXV, LIV e LV, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ-e de 1o/8/2013 – Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos limites da coisa julgada e aos princípios da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Em relação à suposta violação ao artigo 93, inciso IX, da CF, a Corte Suprema, ao apreciar o AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 12/8/2010 – Tema 339), concluiu que o acórdão ou decisão devem ser “fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do CPC. No tocante à apontada contrariedade aos artigos 150, inciso III, alínea b, 155, inciso II, § 2o, incisos I, VII e VIII, ambos da CF, a Suprema Corte já decidiu que o creditamento de ICMS gerado da utilização de materiais no processo de fabricação (produto intermediário) “constitui matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional e que impõe o reexame do conteúdo fático-probatório constante dos autos (Súmula 279/STF)”. (RE 1325829 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 06-12-2021 PUBLIC 07-12-2021). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE 1412733/PR, Relator Ministra Presidente, DJ-e de 30/11/2022; e ARE 1409297/RS, Relatora Ministra Presidente, DJ-e de 8/11/2022). Portanto, basta a desconformidade entre a tese constitucional sustentada com a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, como fundamento hábil para basear o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário (ARE 1363315 ED-AgR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJ-e de 30/5/2022). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A015