Tribunal: TJDFT
Processo: 0732472-41.2023.8.07.0000
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a Turma Criminal
Data de publicação: 2023-08-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0732472-41.2023.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: JHONATHAN DA SILVA SOUSA IMPETRANTE: SANDRO JOSE ROSA AUTORIDADE: JUIZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado por advogado particular em favor de JHONATHAN DA SILVA SOUSA, em face da decisão de ID 49815445 - pp. 58/60, proferida pelo d. Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, nos autos do processo SEEU n. 0404836-02.2021.8.07.0015, que, ao passo que reconheceu a prescrição da pretensão executória em relação ao crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, cuja punibilidade ficou extinta, indeferiu o pedido de alteração do regime prisional, determinando, por conseguinte, a expedição de mandado de prisão pela condenação remanescente, referente ao delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006 (ID 49815445 – pp. 58/60). Em síntese, afirma o impetrante que busca, com o presente writ, suspender o mandado de prisão do paciente, até que se julgue o agravo em execução interposto contra a decisão em referência. Narra que o paciente conta com 25 anos de idade, sendo que, à época dos fatos, contava com apenas 18 anos, além de ser primário, de bons antecedentes e trabalhar licitamente. Menciona que a sentença condenatória e o acórdão do recurso de apelação ditaram o regime inicial fechado naquela ocasião tão somente com base na disciplina contida no art. 33, § 2o, “a”, do Código Penal. Sustenta que, diante do reconhecimento da prescrição da pretensão executória relativa ao crime de associação para o tráfico e com a minoração quanto à detração de 06 meses, resta ao Estado executar em face do paciente a reprimenda de 05 anos e 04 meses de reclusão, tempo que se adéqua perfeitamente no cenário do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal. Defende mostrar-se crível e evidente o provimento do agravo em execução para modificar o regime inicial do fechado para o semiaberto, garantindo ao paciente o princípio da individualização da pena, considerando que a imposição do regime inicial fechado se deu tão somente em razão da soma das penas, que ultrapassou 8 anos. Assevera que a medida comporta prestação preliminar, posto que o paciente se encontra na iminência de ser preso em regime fechado, quando há grande expectativa de iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto. Requer, assim, a concessão liminar da ordem, a ser mantida no mérito, a fim de que seja concedido efeito suspensivo ao citado agravo em execução, com a suspensão da ordem de expedição do mandado de prisão. É o relatório. Decido. Como relatado, o presente writ tem por objetivo emprestar efeito suspensivo ao agravo em execução (ID 49815445 – pp. 62/69) interposto contra a decisão proferida pelo d. Juízo da Vara de Execuções Penais que, embora tenha reconhecido a prescrição da pretensão executória em relação ao crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, cuja punibilidade ficou extinta, indeferiu o pedido de alteração do regime prisional, determinando, por conseguinte, a expedição de mandado de prisão pela condenação remanescente, referente ao delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006 (ID 49815445 – pp. 58/60). De início, cumpre destacar que a jurisprudência tem admitido a utilização do habeas corpus com a finalidade almejada em situações excepcionais de teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade. Sobre o tema, vale conferir os seguintes precedentes desta egrégia Corte de Justiça: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. REMÉDIO CONSTITUCIONAL SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ORDEM NÃO ADMITIDA. 1. O Habeas Corpus não pode ser utilizado em substituição a recursos ordinários, salvo em situações excepcionais de teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade, a justificar a concessão de ofício da ordem, como mecanismo excepcional de salvaguarda do direito fundamental de locomoção. 2. No caso concreto, a decisão combatida desafiava o recurso de agravo, nos termos do art. 197 da Lei de Execuções Penais, do qual o Habeas Corpus não pode ser havido como sucedâneo. 3. Em exame de ofício, não se observa flagrante ilegalidade, abuso ou teratologia na decisão combatida. 4. Habeas corpus não admitido. (Acórdão 1677471, 07058537420238070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no PJe: 28/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) Execução penal. Benefícios externos. Estupro de vulnerável. Exame criminológico. 1 - Das decisões do juiz de execuções cabe recurso de agravo, sem efeito suspensivo (L. 7.210/84, art. 197). Somente se admite o habeas corpus em hipóteses que tais se evidente o constrangimento ilegal. 2 - Pode-se condicionar a concessão de benefícios externos à implementação das sugestões do exame criminológico, sobretudo se se tratar de condenado pelo crime de estupro de vulnerável. Não obstante, havendo informação de que o paciente estava empregado quando iniciou o cumprimento da pena, necessário seja submetido, de imediato, a exame criminológico, a fim de se examinar a possibilidade de se lhe conceder trabalho externo, pena de que ele perca o emprego. 3 - Ordem concedida em parte. (Acórdão 1631853, 07332712120228070000, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 20/10/2022, publicado no DJE: 4/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) Para além disso, oportuno realçar que a concessão de liminar em habeas corpus, embora não prevista em lei, impõe-se por beneplácito jurisprudencial, inserido no poder geral de cautela do magistrado, desde que demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, consubstanciados na plausibilidade jurídica da impetração e no risco da demora, respectivamente. Em análise perfunctória dos autos, vislumbra-se a presença dos requisitos necessários ao deferimento da liminar vindicada. Conforme sentença colacionada ao ID 49815441 – pp. 66/69, proferida nos autos da ação penal n. 2016.01.1.069943-8, pelo d. Juízo da 4a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, o paciente foi condenado pela prática dos crimes capitulados no artigo 33, caput, c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, e no artigo 35, caput, c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, às penas, respectivamente, de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato; e 3 anos e 6 meses de reclusão, além de 816 dias-multa, calculados na mesma forma indicada. Ao aplicar a regra do cúmulo material, prevista no artigo 69, caput, do Código Penal, a pena imposta ao paciente restou concretizada em 9 anos e 1 mês de reclusão, e a pena de multa em 1.399 dias multa. Quanto ao regime, tendo em vista o quantum da pena aplicada, ficou estabelecido o fechado. Interposta apelação, a sentença foi mantida em relação ao paciente (ID 49815442 – pp. 14/66). Deflagrada a execução da pena imposta (processo SEEU n. 0404836-02.2021.8.07.0015), foi reconhecida a prescrição da pretensão executória no que se refere ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, bem como indeferido o pleito de modificação do regime inicial para o seu cumprimento da pena remanescente, relativa ao crime do artigo 33, caput, da mesma lei. Confira-se o seu inteiro teor ID (49815445 – pp. 58/60): Em análise pedido de reconhecimento da prescrição (72.1). Manifestou-se o Ministério Público. Decido. Inobstante a existência de decisões pretéritas sobre a prescrição executória, o tema demanda novo exame à luz do entendimento jurisprudencial atual. Conforme guia 0030175-49.2016.8.07.0000, o trânsito em julgado final ocorreu em 12/09/2019. Trânsito em julgado para a acusação em 12/09/2017. Pena de 3a6m0d pelo crime do art. 35, caput, da Lei 11343/2006. Primário. Menoridade relativa (redução à metade do prazo prescricional conforme CP, art. 115). Prazo prescricional de 4 anos nos moldes do art. 109, IV do CP. Conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em apreciação ao tema 788 da repercussão, não houve a recepção da locução “para a acusação” contida no disposto no art. 112, I do CP, estabelecendo o julgado modulação dos efeitos do referido julgado para os casos em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/2020. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 788 da repercussão geral, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição de forma a se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, aplicando-se este entendimento aos casos em que i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020. Tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Alexandre de Moraes, que conhecia do agravo no recurso extraordinário e, no mérito, dava provimento ao recurso extraordinário e divergia quanto à modulação dos efeitos do julgado , ao entendimento de que não devem se aplicar apenas às decisões com trânsito em julgado. Por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54". Plenário, Sessão Virtual de 23.6.2023 a 30.6.2023. (destaquei) Diante da modulação dos efeitos indicada e considerando a data do trânsito em julgado para a acusação no caso concreto, estamos diante de hipótese de não aplicação do Tema 788, tendo transcorrido o prazo prescricional desde o trânsito em julgado para a acusação. Tal entendimento justifica a revisão das decisões anteriormente proferidas por este juízo. Regime prisional definido pelo juízo de origem, não sendo de competência deste juízo nova deliberação sobre o tema. Pelo exposto, reconheço a prescrição da pretensão executória, nos termos dos artigos 107, inciso IV; 109; 110; 112, inciso I, e 115, todos do Código Penal, em relação ao crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei 11343/2006 , guia 0030175-49.2016.8.07.0000, cuja punibilidade fica extinta. Indefiro o pedido de alteração do regime prisional. Ainda, em obediência ao disposto no art. 114, inciso II, do CP, declaro extinta a pena de multa correspondente ao delito. Suspendo a exigibilidade das custas processuais, pois defiro a gratuidade da justiça, conforme art. 98, caput e §3o, do CPC. Expeça-se mandado de prisão pela condenação remanescente. Intimem-se. (grifos no original) Como se infere da decisão, entendeu o d. Juízo das execuções não ser possível a modificação do regime inicial definido na sentença. No entanto, considerando que o regime inicial fechado foi imposto pelo sentenciante em vista da soma das penas atribuídas ao paciente, e que parte da sentença não pode mais ser executada, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão executória, remanescendo a pena de reclusão fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, não se mostra escorreita a rejeição do pleito, porquanto em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo artigo 33, §2o, do Código Penal, in verbis: Art. 33. (...) (...) § 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Aliás, em consulta aos autos da execução penal, denota-se ter havido o cumprimento, até o presente momento, de 6 meses e 14 dias, remanescendo a pena de 5 anos, 3 meses e 16 dias. Vale destacar que esta egrégia Corte de Justiça, em casos similares, manifestou-se pela possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena, sem que haja ofensa à coisa julgada, senão, vejam-se: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR CRIME DE TORTURA E CRIME DE ROUBO. INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. PRETENDIDO EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO. ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. DETRAÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. FIXAÇÃO BASEADA APENAS NO TOTAL DA REPRIMENDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO PERIGO DA DEMORA E DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO. 1. A utilização do habeas corpus para emprestar efeito suspensivo a agravo em execução que ainda está em tramitação na origem encontra amparo na jurisprudência deste tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, desde que evidenciado o constrangimento ilegal apontado. 2. Não se verifica constrangimento ilegal na contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva estatal em relação ao crime de tortura, pois o marco legal não é a confirmação no tribunal superior da decisão que inadmite o recurso constitucional, pois essa decisão é meramente declaratória. Desta feita, opera-se efeito retroativo à data do fim do prazo de interposição dos recursos especial e extraordinário na origem. 3. No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, não há como basear o regime fechado na totalidade da pena imposta quando parte dela não pode mais ser executada pelo Estado em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão executória, devendo, pois, ser considerada tão somente a pena remanescente, relativa ao crime de roubo. 4. A modificação do regime é possível, sem que disso resulte ofensa à sentença transitada em julgado, quando a sua fixação tenha se baseado apenas no somatório das penas. 5. Vislumbra-se, assim, a presença da fumaça do bom direito na tese apresentada pela defesa, bem como o perigo da demora, em face da expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente. 6. Ordem concedida para emprestar efeito suspensivo ao agravo em execução. (Acórdão 1421351, 07132468420228070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 16/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DE UM DOS DELITOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUPMRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO DESTACANDO O CRIME REMANESCENTE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Reconhecida a prescrição da pretensão executória de um dos delitos pelos quais o sentenciado foi condenado, mostra-se possível a alteração de regime de acordo com a pena que resta a cumprir, desde que a fixação do regime de cumprimento tenha ocorrido com fundamento apenas na soma das penas. 2. No caso concreto, o Juiz do conhecimento estabeleceu o regime inicial fechado com fundamento no caso concreto, destacando circunstâncias relativas ao delito remanescente, o que foi confirmado pelo Tribunal. Assim, a alteração do regime pelo Juízo das execuções caracterizaria indevida violação à coisa julgada. 3. Recurso de agravo conhecido e não provido, confirmando-se a decisão que indeferiu a alteração do regime de cumprimento da pena. (Acórdão 1340389, 07084542420218070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 13/5/2021, publicado no PJe: 27/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) Na mesma linha, segue julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. PENA REMANESCENTE REDUZIDA PARA PATAMAR QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO REGIME INICIAL, COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO DELITO E PESSOAIS DO AGENTE. OMISSÃO DO JUÍZO PROLATOR DA DECISÃO NÃO SANADA PELO TRIBUNAL A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O decote de pena em virtude da extinção da punibilidade de um ou mais delitos enseja o reexame do regime inicial, por consectário lógico, sempre que a pena remanescente encontre novo patamar, dentre as balizas previstas no § 2o do art. 33 do Código Penal. 3. Hipótese em que o Juízo das Execuções Criminais reconheceu a prescrição da pretensão executória dos crimes de associação para o tráfico e falsificação de documento público, com extinção da punibilidade em relação a referidos crimes, mas negou-se a examinar o regime inicial para o resgate da pena remanescente, pelo delito de tráfico de drogas, cujo patamar não excede 8 anos de reclusão. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine, de forma motivada, o regime inicial adequado para o resgate da pena remanescente. (HC n. 500.375/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 25/9/2019, grifo nosso) Logo, tendo em vista a presença do fumus boni iuris, consubstanciado na probabilidade de provimento do agravo em execução, bem como do periculum in mora, evidenciado pela determinação de expedição do mandado de prisão em desfavor do paciente, a concessão da liminar vindicada é medida que se impõe. Ante o exposto, CONCEDO a liminar vindicada para atribuir efeito suspensivo ao agravo em execução interposto nos autos da execução penal n. 0404836-02.2021.8.07.0015, até o julgamento do presente writ. Comunique-se, com urgência, ao juízo de origem, solicitando-lhe as informações pertinentes. À douta Procuradoria de Justiça para parecer. Brasília, 9 de agosto de 2023. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0732472-41.2023.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: JHONATHAN DA SILVA SOUSA IMPETRANTE: SANDRO JOSE ROSA AUTORIDADE: JUIZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado por advogado particular em favor de JHONATHAN DA SILVA SOUSA, em face da decisão de ID 49815445 - pp. 58/60, proferida pelo d. Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, nos autos do processo SEEU n. 0404836-02.2021.8.07.0015, que, ao passo que reconheceu a prescrição da pretensão executória em relação ao crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, cuja punibilidade ficou extinta, indeferiu o pedido de alteração do regime prisional, determinando, por conseguinte, a expedição de mandado de prisão pela condenação remanescente, referente ao delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006 (ID 49815445 – pp. 58/60). Em síntese, afirma o impetrante que busca, com o presente writ, suspender o mandado de prisão do paciente, até que se julgue o agravo em execução interposto contra a decisão em referência. Narra que o paciente conta com 25 anos de idade, sendo que, à época dos fatos, contava com apenas 18 anos, além de ser primário, de bons antecedentes e trabalhar licitamente. Menciona que a sentença condenatória e o acórdão do recurso de apelação ditaram o regime inicial fechado naquela ocasião tão somente com base na disciplina contida no art. 33, § 2o, “a”, do Código Penal. Sustenta que, diante do reconhecimento da prescrição da pretensão executória relativa ao crime de associação para o tráfico e com a minoração quanto à detração de 06 meses, resta ao Estado executar em face do paciente a reprimenda de 05 anos e 04 meses de reclusão, tempo que se adéqua perfeitamente no cenário do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal. Defende mostrar-se crível e evidente o provimento do agravo em execução para modificar o regime inicial do fechado para o semiaberto, garantindo ao paciente o princípio da individualização da pena, considerando que a imposição do regime inicial fechado se deu tão somente em razão da soma das penas, que ultrapassou 8 anos. Assevera que a medida comporta prestação preliminar, posto que o paciente se encontra na iminência de ser preso em regime fechado, quando há grande expectativa de iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto. Requer, assim, a concessão liminar da ordem, a ser mantida no mérito, a fim de que seja concedido efeito suspensivo ao citado agravo em execução, com a suspensão da ordem de expedição do mandado de prisão. É o relatório. Decido. Como relatado, o presente writ tem por objetivo emprestar efeito suspensivo ao agravo em execução (ID 49815445 – pp. 62/69) interposto contra a decisão proferida pelo d. Juízo da Vara de Execuções Penais que, embora tenha reconhecido a prescrição da pretensão executória em relação ao crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, cuja punibilidade ficou extinta, indeferiu o pedido de alteração do regime prisional, determinando, por conseguinte, a expedição de mandado de prisão pela condenação remanescente, referente ao delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006 (ID 49815445 – pp. 58/60). De início, cumpre destacar que a jurisprudência tem admitido a utilização do habeas corpus com a finalidade almejada em situações excepcionais de teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade. Sobre o tema, vale conferir os seguintes precedentes desta egrégia Corte de Justiça: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. REMÉDIO CONSTITUCIONAL SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ORDEM NÃO ADMITIDA. 1. O Habeas Corpus não pode ser utilizado em substituição a recursos ordinários, salvo em situações excepcionais de teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade, a justificar a concessão de ofício da ordem, como mecanismo excepcional de salvaguarda do direito fundamental de locomoção. 2. No caso concreto, a decisão combatida desafiava o recurso de agravo, nos termos do art. 197 da Lei de Execuções Penais, do qual o Habeas Corpus não pode ser havido como sucedâneo. 3. Em exame de ofício, não se observa flagrante ilegalidade, abuso ou teratologia na decisão combatida. 4. Habeas corpus não admitido. (Acórdão 1677471, 07058537420238070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no PJe: 28/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) Execução penal. Benefícios externos. Estupro de vulnerável. Exame criminológico. 1 - Das decisões do juiz de execuções cabe recurso de agravo, sem efeito suspensivo (L. 7.210/84, art. 197). Somente se admite o habeas corpus em hipóteses que tais se evidente o constrangimento ilegal. 2 - Pode-se condicionar a concessão de benefícios externos à implementação das sugestões do exame criminológico, sobretudo se se tratar de condenado pelo crime de estupro de vulnerável. Não obstante, havendo informação de que o paciente estava empregado quando iniciou o cumprimento da pena, necessário seja submetido, de imediato, a exame criminológico, a fim de se examinar a possibilidade de se lhe conceder trabalho externo, pena de que ele perca o emprego. 3 - Ordem concedida em parte. (Acórdão 1631853, 07332712120228070000, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 20/10/2022, publicado no DJE: 4/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) Para além disso, oportuno realçar que a concessão de liminar em habeas corpus, embora não prevista em lei, impõe-se por beneplácito jurisprudencial, inserido no poder geral de cautela do magistrado, desde que demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, consubstanciados na plausibilidade jurídica da impetração e no risco da demora, respectivamente. Em análise perfunctória dos autos, vislumbra-se a presença dos requisitos necessários ao deferimento da liminar vindicada. Conforme sentença colacionada ao ID 49815441 – pp. 66/69, proferida nos autos da ação penal n. 2016.01.1.069943-8, pelo d. Juízo da 4a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, o paciente foi condenado pela prática dos crimes capitulados no artigo 33, caput, c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, e no artigo 35, caput, c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, às penas, respectivamente, de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato; e 3 anos e 6 meses de reclusão, além de 816 dias-multa, calculados na mesma forma indicada. Ao aplicar a regra do cúmulo material, prevista no artigo 69, caput, do Código Penal, a pena imposta ao paciente restou concretizada em 9 anos e 1 mês de reclusão, e a pena de multa em 1.399 dias multa. Quanto ao regime, tendo em vista o quantum da pena aplicada, ficou estabelecido o fechado. Interposta apelação, a sentença foi mantida em relação ao paciente (ID 49815442 – pp. 14/66). Deflagrada a execução da pena imposta (processo SEEU n. 0404836-02.2021.8.07.0015), foi reconhecida a prescrição da pretensão executória no que se refere ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, bem como indeferido o pleito de modificação do regime inicial para o seu cumprimento da pena remanescente, relativa ao crime do artigo 33, caput, da mesma lei. Confira-se o seu inteiro teor ID (49815445 – pp. 58/60): Em análise pedido de reconhecimento da prescrição (72.1). Manifestou-se o Ministério Público. Decido. Inobstante a existência de decisões pretéritas sobre a prescrição executória, o tema demanda novo exame à luz do entendimento jurisprudencial atual. Conforme guia 0030175-49.2016.8.07.0000, o trânsito em julgado final ocorreu em 12/09/2019. Trânsito em julgado para a acusação em 12/09/2017. Pena de 3a6m0d pelo crime do art. 35, caput, da Lei 11343/2006. Primário. Menoridade relativa (redução à metade do prazo prescricional conforme CP, art. 115). Prazo prescricional de 4 anos nos moldes do art. 109, IV do CP. Conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em apreciação ao tema 788 da repercussão, não houve a recepção da locução “para a acusação” contida no disposto no art. 112, I do CP, estabelecendo o julgado modulação dos efeitos do referido julgado para os casos em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/2020. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 788 da repercussão geral, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição de forma a se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, aplicando-se este entendimento aos casos em que i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020. Tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Alexandre de Moraes, que conhecia do agravo no recurso extraordinário e, no mérito, dava provimento ao recurso extraordinário e divergia quanto à modulação dos efeitos do julgado , ao entendimento de que não devem se aplicar apenas às decisões com trânsito em julgado. Por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54". Plenário, Sessão Virtual de 23.6.2023 a 30.6.2023. (destaquei) Diante da modulação dos efeitos indicada e considerando a data do trânsito em julgado para a acusação no caso concreto, estamos diante de hipótese de não aplicação do Tema 788, tendo transcorrido o prazo prescricional desde o trânsito em julgado para a acusação. Tal entendimento justifica a revisão das decisões anteriormente proferidas por este juízo. Regime prisional definido pelo juízo de origem, não sendo de competência deste juízo nova deliberação sobre o tema. Pelo exposto, reconheço a prescrição da pretensão executória, nos termos dos artigos 107, inciso IV; 109; 110; 112, inciso I, e 115, todos do Código Penal, em relação ao crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei 11343/2006 , guia 0030175-49.2016.8.07.0000, cuja punibilidade fica extinta. Indefiro o pedido de alteração do regime prisional. Ainda, em obediência ao disposto no art. 114, inciso II, do CP, declaro extinta a pena de multa correspondente ao delito. Suspendo a exigibilidade das custas processuais, pois defiro a gratuidade da justiça, conforme art. 98, caput e §3o, do CPC. Expeça-se mandado de prisão pela condenação remanescente. Intimem-se. (grifos no original) Como se infere da decisão, entendeu o d. Juízo das execuções não ser possível a modificação do regime inicial definido na sentença. No entanto, considerando que o regime inicial fechado foi imposto pelo sentenciante em vista da soma das penas atribuídas ao paciente, e que parte da sentença não pode mais ser executada, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão executória, remanescendo a pena de reclusão fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, não se mostra escorreita a rejeição do pleito, porquanto em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo artigo 33, §2o, do Código Penal, in verbis: Art. 33. (...) (...) § 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Aliás, em consulta aos autos da execução penal, denota-se ter havido o cumprimento, até o presente momento, de 6 meses e 14 dias, remanescendo a pena de 5 anos, 3 meses e 16 dias. Vale destacar que esta egrégia Corte de Justiça, em casos similares, manifestou-se pela possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena, sem que haja ofensa à coisa julgada, senão, vejam-se: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR CRIME DE TORTURA E CRIME DE ROUBO. INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. PRETENDIDO EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO. ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. DETRAÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. FIXAÇÃO BASEADA APENAS NO TOTAL DA REPRIMENDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO PERIGO DA DEMORA E DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO. 1. A utilização do habeas corpus para emprestar efeito suspensivo a agravo em execução que ainda está em tramitação na origem encontra amparo na jurisprudência deste tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, desde que evidenciado o constrangimento ilegal apontado. 2. Não se verifica constrangimento ilegal na contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva estatal em relação ao crime de tortura, pois o marco legal não é a confirmação no tribunal superior da decisão que inadmite o recurso constitucional, pois essa decisão é meramente declaratória. Desta feita, opera-se efeito retroativo à data do fim do prazo de interposição dos recursos especial e extraordinário na origem. 3. No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, não há como basear o regime fechado na totalidade da pena imposta quando parte dela não pode mais ser executada pelo Estado em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão executória, devendo, pois, ser considerada tão somente a pena remanescente, relativa ao crime de roubo. 4. A modificação do regime é possível, sem que disso resulte ofensa à sentença transitada em julgado, quando a sua fixação tenha se baseado apenas no somatório das penas. 5. Vislumbra-se, assim, a presença da fumaça do bom direito na tese apresentada pela defesa, bem como o perigo da demora, em face da expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente. 6. Ordem concedida para emprestar efeito suspensivo ao agravo em execução. (Acórdão 1421351, 07132468420228070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 16/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DE UM DOS DELITOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUPMRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO DESTACANDO O CRIME REMANESCENTE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Reconhecida a prescrição da pretensão executória de um dos delitos pelos quais o sentenciado foi condenado, mostra-se possível a alteração de regime de acordo com a pena que resta a cumprir, desde que a fixação do regime de cumprimento tenha ocorrido com fundamento apenas na soma das penas. 2. No caso concreto, o Juiz do conhecimento estabeleceu o regime inicial fechado com fundamento no caso concreto, destacando circunstâncias relativas ao delito remanescente, o que foi confirmado pelo Tribunal. Assim, a alteração do regime pelo Juízo das execuções caracterizaria indevida violação à coisa julgada. 3. Recurso de agravo conhecido e não provido, confirmando-se a decisão que indeferiu a alteração do regime de cumprimento da pena. (Acórdão 1340389, 07084542420218070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 13/5/2021, publicado no PJe: 27/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) Na mesma linha, segue julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. PENA REMANESCENTE REDUZIDA PARA PATAMAR QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO REGIME INICIAL, COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO DELITO E PESSOAIS DO AGENTE. OMISSÃO DO JUÍZO PROLATOR DA DECISÃO NÃO SANADA PELO TRIBUNAL A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O decote de pena em virtude da extinção da punibilidade de um ou mais delitos enseja o reexame do regime inicial, por consectário lógico, sempre que a pena remanescente encontre novo patamar, dentre as balizas previstas no § 2o do art. 33 do Código Penal. 3. Hipótese em que o Juízo das Execuções Criminais reconheceu a prescrição da pretensão executória dos crimes de associação para o tráfico e falsificação de documento público, com extinção da punibilidade em relação a referidos crimes, mas negou-se a examinar o regime inicial para o resgate da pena remanescente, pelo delito de tráfico de drogas, cujo patamar não excede 8 anos de reclusão. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine, de forma motivada, o regime inicial adequado para o resgate da pena remanescente. (HC n. 500.375/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 25/9/2019, grifo nosso) Logo, tendo em vista a presença do fumus boni iuris, consubstanciado na probabilidade de provimento do agravo em execução, bem como do periculum in mora, evidenciado pela determinação de expedição do mandado de prisão em desfavor do paciente, a concessão da liminar vindicada é medida que se impõe. Ante o exposto, CONCEDO a liminar vindicada para atribuir efeito suspensivo ao agravo em execução interposto nos autos da execução penal n. 0404836-02.2021.8.07.0015, até o julgamento do presente writ. Comunique-se, com urgência, ao juízo de origem, solicitando-lhe as informações pertinentes. À douta Procuradoria de Justiça para parecer. Brasília, 9 de agosto de 2023. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora