Tribunal: TJDFT
Processo: 0721774-15.2019.8.07.0000
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: 3a Turma Criminal
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Des. Waldir Leôncio Júnior PROCESSO: 0721774-15.2019.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS AGRAVADO: OG TANIOS NEMER DECISÃO Cuida-se de agravo em execução penal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS contra decisão do Magistrado da Vara de Execuções Penais do DF, proferida nos autos n. 0402448-97.2019.8.07.0015, que declarou extinta a pena pela prescrição executória em relação aos crimes praticados por OG TANIOS NEMER, condenado por incursão no art. 312, § 1o, c/c art. 327, § 2o, na forma dos arts. 29 e 71, todos do Código Penal. O pedido do agravante consistiu na reforma da decisão, para que fosse considerado, como termo inicial do prazo prescricional, o trânsito em julgado para ambas as partes (ID: 11883532 Pág. 3-16). O agravo foi improvido por esta 3a Turma (acórdão 1228383, no ID: 14114563), e o Parquet opôs embargos de declaração (ID: 14305526), que foram desprovidos (acórdão 1233780 no ID: 14753547). Irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso extraordinário (ID: 15116189), o qual foi admitido pelo Presidente do TJDFT (ID: 16645633). No Supremo Tribunal Federal (ID: 18788713), por força do disposto no art. 1.030, incisos I e III, do Código de Processo Civil, o recurso extraordinário teve seguimento negado por versar acerca de controvérsia de caráter repetitivo, examinado no Recurso Extraordinário com Agravo n. 848.107, segundo a sistemática da repercussão geral (Tema n. 788). Sobreveio a publicação do Acórdão paradigma afetado no dia 04/08/2023, e os autos foram encaminhados ao E.M. Presidente deste Tribunal de Justiça, que determinou o encaminhamento dos autos à origem, conforme o art. 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil. É o relatório. Decido. Nas razões do agravo em execução (ID: 11883532), o MINISTÉRIO PÚBLICO sustentou que o agravante foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, mas não iniciou o cumprimento da pena. Aduziu que o trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu no dia 07/10/2015, data que pleiteou ser considerada como marco inicial para o início da contagem do prazo prescricional. A decisão do Magistrado da VEP, por sua vez, declarou extinta a punibilidade porque considerou, como marco interruptivo, a data de trânsito em julgado para a acusação, ou seja, 10/05/2005 (ID: 11883535 Pág. 7-8). Pois bem. Segundo o art. 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional para o quantum de pena aplicado a OG TANIOS (inferior a 8 anos), é de 12 (doze) anos. Registre-se ainda que, consoante estabelecem os arts. 112 e 117 do Código Penal: Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (...) Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (...) V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; Conforme ressaltado no relatório, o presente feito foi sobrestado até que houvesse decisão no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 848.107/DF, submetido à Sistemática da Repercussão Geral (Tema 788), o qual teve por objeto a definição do marco inicial para a contagem do prazo prescricional. Havia posições díspares acerca do tema, com entendimentos divergentes quanto ao início do prazo prescricional, subsistindo a necessidade de harmonização da controvérsia. Ante a afetação da questão para julgamento com repercussão geral, Supremo Tribunal Federal decidiu que o início da pretensão executória do Estado deve começar quando se implementar o trânsito em julgado tanto para a acusação quanto para a defesa. Confira-se a ementa do acórdão de mérito: EMENTA Constitucional. Tema no 788. Repercussão geral. Penal. Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Termo inicial. Pena concretamente fixada. Modalidade executória. Artigo 112, inciso I, primeira parte, do Código Penal. Literalidade. Aposto “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Necessária harmonização. Presunção de inocência (CF, art. 5o, inciso LVII). Garantia de necessidade de trânsito em julgado em definitivo para o início do cumprimento da pena. Inconstitucionalidade superveniente. ADC nos 44, 53 E 54. Fluência de prazo prescricional antes da constituição definitiva do título executivo. Impossibilidade. Necessário nascimento da pretensão e da inércia estatal. Retirada da locução “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Fixação de tese em consonância com a leitura constitucional do dispositivo. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento. 1. A questão em foco é saber se, à luz do art. 5o, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, diante da previsão literal de que a fluência do prazo prescricional da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença se inicia com o trânsito em julgado para a acusação. 2. Nas ADC nos 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5o, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena. 3. A partir da revisão do entendimento anterior ' que viabilizava a execução provisória da pena ', pôs-se em discussão se a expressão do citado dispositivo “para a acusação” manter-se-ia hígida, por determinar a fluência do prazo prescricional antes da formação do título executivo. 4. Reconhecidas a afronta ao princípio da presunção de inocência (conformado, quanto à execução da pena nas ADC nos 43, 44 e 53), pela manutenção no ordenamento jurídico de regra que pressupõe a (vedada) execução provisória, a disfuncionalidade sistêmica e a descaracterização do instituto da prescrição, declara-se não recepcionado o dispositivo frente à Constituição Federal apenas quanto à locução “para a acusação”. 5. Fixa-se, em consequência, a seguinte tese: A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nos 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal). 6. No caso concreto, entretanto, nas datas nas quais foram proferidas as decisões que declararam prescrita a pretensão executória: tanto pelo TJDF como pelo STJ (e embora o entendimento na Suprema Corte já fosse em mesmo sentido do presente voto), não havia decisões vinculantes na Suprema Corte. Desse modo, o condenado obteve decisões favoráveis prolatadas pelo sistema de Justiça, que não afrontaram precedentes vinculantes da Suprema Corte, ocorrendo a estabilização de seu status libertatis. Preponderam, nesse contexto, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e aplicam-se iguais rati decidendi a todos os casos em situação idêntica. Não foiprovido, por essas razões, o recurso extraordinário. 7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC no 43, 44 e 53). 8. Declara-se a não recepção pela Constituição Federal da locução “para a acusação”, contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo a ela interpretação conforme à Constituição para se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes. (ARE 848107, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 03-08-2023 PUBLIC 04-08-2023) A decisão foi fundamentada nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 788 da repercussão geral, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição de forma a se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, aplicando-se este entendimento aos casos em que i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020. Tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Alexandre de Moraes, que conhecia do agravo no recurso extraordinário e, no mérito, dava provimento ao recurso extraordinário e divergia quanto à modulação dos efeitos do julgado, ao entendimento de que não devem se aplicar apenas às decisões com trânsito em julgado. Por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54". Plenário, Sessão Virtual de 23.6.2023 a 30.6.2023. A orientação veiculada no julgamento do Tema 788 evidencia o entendimento segundo o qual, se não se pode dar início à execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é prerrogativa do Estado aguardá-lo para exercer sua pretensão punitiva, de modo que a necessidade de esperar o trânsito em julgado é de ambas as partes. Embora a decisão tenha sido no sentido de que o marco interruptivo é o trânsito em julgado para ambas as partes, a decisão proferida pela 3a Turma Criminal não merece reconsideração. Isso porque a decisão vinculante do STF estabeleceu que os efeitos do entendimento são aplicáveis apenas nos casos em que a extinção da pena não tenha sido declarada e cujo trânsito em julgado para a acusação tenha sido após 12 de novembro de 2020. Diante disso, na espécie, o caso se adequa à ressalva firmada tanto porque a extinção da pena já fora declarada, quanto porque o trânsito em julgado para a acusação ocorreu no dia 10 de maio de 2005 (ID: 11883535 - Pág. 3), o que afasta o novel entendimento do STF. Diante disso, observa-se que a tese adotada no acórdão combatido NÃO DIVERGE do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se, assim, a manutenção incólume do julgado que manteve a decisão do Magistrado da VEP. Por todo o exposto, promovido, neste instante, o reexame da matéria, nada a reparar na decisão proferida pela 3a Turma Criminal deste Sodalício no sentido de manter inalterada a declaração da prescrição da pretensão executória da pena imposta a OG TANIOS NEMER, nos autos IP PA 1.16.000.000216/2002-20 - TRF1, por incursão no artigo(s) 312, § 1o c/c 327, § 2o, na forma dos artigos 29 e 71, todos do Código Penal. I. Brasília, 24 de agosto de 2023. WALDIR LEONCIO CORDEIRO LOPES JUNIOR Desembargador

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Des. Waldir Leôncio Júnior PROCESSO: 0721774-15.2019.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS AGRAVADO: OG TANIOS NEMER DECISÃO Cuida-se de agravo em execução penal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS contra decisão do Magistrado da Vara de Execuções Penais do DF, proferida nos autos n. 0402448-97.2019.8.07.0015, que declarou extinta a pena pela prescrição executória em relação aos crimes praticados por OG TANIOS NEMER, condenado por incursão no art. 312, § 1o, c/c art. 327, § 2o, na forma dos arts. 29 e 71, todos do Código Penal. O pedido do agravante consistiu na reforma da decisão, para que fosse considerado, como termo inicial do prazo prescricional, o trânsito em julgado para ambas as partes (ID: 11883532 Pág. 3-16). O agravo foi improvido por esta 3a Turma (acórdão 1228383, no ID: 14114563), e o Parquet opôs embargos de declaração (ID: 14305526), que foram desprovidos (acórdão 1233780 no ID: 14753547). Irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso extraordinário (ID: 15116189), o qual foi admitido pelo Presidente do TJDFT (ID: 16645633). No Supremo Tribunal Federal (ID: 18788713), por força do disposto no art. 1.030, incisos I e III, do Código de Processo Civil, o recurso extraordinário teve seguimento negado por versar acerca de controvérsia de caráter repetitivo, examinado no Recurso Extraordinário com Agravo n. 848.107, segundo a sistemática da repercussão geral (Tema n. 788). Sobreveio a publicação do Acórdão paradigma afetado no dia 04/08/2023, e os autos foram encaminhados ao E.M. Presidente deste Tribunal de Justiça, que determinou o encaminhamento dos autos à origem, conforme o art. 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil. É o relatório. Decido. Nas razões do agravo em execução (ID: 11883532), o MINISTÉRIO PÚBLICO sustentou que o agravante foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, mas não iniciou o cumprimento da pena. Aduziu que o trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu no dia 07/10/2015, data que pleiteou ser considerada como marco inicial para o início da contagem do prazo prescricional. A decisão do Magistrado da VEP, por sua vez, declarou extinta a punibilidade porque considerou, como marco interruptivo, a data de trânsito em julgado para a acusação, ou seja, 10/05/2005 (ID: 11883535 Pág. 7-8). Pois bem. Segundo o art. 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional para o quantum de pena aplicado a OG TANIOS (inferior a 8 anos), é de 12 (doze) anos. Registre-se ainda que, consoante estabelecem os arts. 112 e 117 do Código Penal: Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (...) Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (...) V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; Conforme ressaltado no relatório, o presente feito foi sobrestado até que houvesse decisão no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 848.107/DF, submetido à Sistemática da Repercussão Geral (Tema 788), o qual teve por objeto a definição do marco inicial para a contagem do prazo prescricional. Havia posições díspares acerca do tema, com entendimentos divergentes quanto ao início do prazo prescricional, subsistindo a necessidade de harmonização da controvérsia. Ante a afetação da questão para julgamento com repercussão geral, Supremo Tribunal Federal decidiu que o início da pretensão executória do Estado deve começar quando se implementar o trânsito em julgado tanto para a acusação quanto para a defesa. Confira-se a ementa do acórdão de mérito: EMENTA Constitucional. Tema no 788. Repercussão geral. Penal. Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Termo inicial. Pena concretamente fixada. Modalidade executória. Artigo 112, inciso I, primeira parte, do Código Penal. Literalidade. Aposto “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Necessária harmonização. Presunção de inocência (CF, art. 5o, inciso LVII). Garantia de necessidade de trânsito em julgado em definitivo para o início do cumprimento da pena. Inconstitucionalidade superveniente. ADC nos 44, 53 E 54. Fluência de prazo prescricional antes da constituição definitiva do título executivo. Impossibilidade. Necessário nascimento da pretensão e da inércia estatal. Retirada da locução “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Fixação de tese em consonância com a leitura constitucional do dispositivo. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento. 1. A questão em foco é saber se, à luz do art. 5o, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, diante da previsão literal de que a fluência do prazo prescricional da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença se inicia com o trânsito em julgado para a acusação. 2. Nas ADC nos 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5o, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena. 3. A partir da revisão do entendimento anterior ' que viabilizava a execução provisória da pena ', pôs-se em discussão se a expressão do citado dispositivo “para a acusação” manter-se-ia hígida, por determinar a fluência do prazo prescricional antes da formação do título executivo. 4. Reconhecidas a afronta ao princípio da presunção de inocência (conformado, quanto à execução da pena nas ADC nos 43, 44 e 53), pela manutenção no ordenamento jurídico de regra que pressupõe a (vedada) execução provisória, a disfuncionalidade sistêmica e a descaracterização do instituto da prescrição, declara-se não recepcionado o dispositivo frente à Constituição Federal apenas quanto à locução “para a acusação”. 5. Fixa-se, em consequência, a seguinte tese: A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nos 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal). 6. No caso concreto, entretanto, nas datas nas quais foram proferidas as decisões que declararam prescrita a pretensão executória: tanto pelo TJDF como pelo STJ (e embora o entendimento na Suprema Corte já fosse em mesmo sentido do presente voto), não havia decisões vinculantes na Suprema Corte. Desse modo, o condenado obteve decisões favoráveis prolatadas pelo sistema de Justiça, que não afrontaram precedentes vinculantes da Suprema Corte, ocorrendo a estabilização de seu status libertatis. Preponderam, nesse contexto, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e aplicam-se iguais rati decidendi a todos os casos em situação idêntica. Não foiprovido, por essas razões, o recurso extraordinário. 7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC no 43, 44 e 53). 8. Declara-se a não recepção pela Constituição Federal da locução “para a acusação”, contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo a ela interpretação conforme à Constituição para se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes. (ARE 848107, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 03-08-2023 PUBLIC 04-08-2023) A decisão foi fundamentada nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 788 da repercussão geral, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e declarou a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição de forma a se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, aplicando-se este entendimento aos casos em que i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020. Tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Alexandre de Moraes, que conhecia do agravo no recurso extraordinário e, no mérito, dava provimento ao recurso extraordinário e divergia quanto à modulação dos efeitos do julgado, ao entendimento de que não devem se aplicar apenas às decisões com trânsito em julgado. Por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54". Plenário, Sessão Virtual de 23.6.2023 a 30.6.2023. A orientação veiculada no julgamento do Tema 788 evidencia o entendimento segundo o qual, se não se pode dar início à execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é prerrogativa do Estado aguardá-lo para exercer sua pretensão punitiva, de modo que a necessidade de esperar o trânsito em julgado é de ambas as partes. Embora a decisão tenha sido no sentido de que o marco interruptivo é o trânsito em julgado para ambas as partes, a decisão proferida pela 3a Turma Criminal não merece reconsideração. Isso porque a decisão vinculante do STF estabeleceu que os efeitos do entendimento são aplicáveis apenas nos casos em que a extinção da pena não tenha sido declarada e cujo trânsito em julgado para a acusação tenha sido após 12 de novembro de 2020. Diante disso, na espécie, o caso se adequa à ressalva firmada tanto porque a extinção da pena já fora declarada, quanto porque o trânsito em julgado para a acusação ocorreu no dia 10 de maio de 2005 (ID: 11883535 - Pág. 3), o que afasta o novel entendimento do STF. Diante disso, observa-se que a tese adotada no acórdão combatido NÃO DIVERGE do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se, assim, a manutenção incólume do julgado que manteve a decisão do Magistrado da VEP. Por todo o exposto, promovido, neste instante, o reexame da matéria, nada a reparar na decisão proferida pela 3a Turma Criminal deste Sodalício no sentido de manter inalterada a declaração da prescrição da pretensão executória da pena imposta a OG TANIOS NEMER, nos autos IP PA 1.16.000.000216/2002-20 - TRF1, por incursão no artigo(s) 312, § 1o c/c 327, § 2o, na forma dos artigos 29 e 71, todos do Código Penal. I. Brasília, 24 de agosto de 2023. WALDIR LEONCIO CORDEIRO LOPES JUNIOR Desembargador