Tribunal: TJDFT
Processo: 0742724-06.2023.8.07.0000
Órgão julgador: LEONOR AGUENA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Juíza Convocada Maria Leonor Leiko Aguena Número do processo: 0742724-06.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: WHITE LAKE EQUIPAMENTOS PROFISSIONAIS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que determinou a retirada do sigilo incidente sobre o processo principal e a intimação do ora agravante quanto à decisão rejeitou a exceção de pré-executividade por ela apresentada. O agravante relata que a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade não teve a publicidade devida, sob o argumento de que o seu patrono não foi regularmente intimado. Afirma que a efetivação de ato constritivo em momento anterior à publicidade da decisão que determinou a penhora viola os princípios do contraditório, ampla defesa, publicidade, devido processo legal e acesso à justiça. Sustenta a ilegitimidade passiva parcial sob o argumento de que a competência para a cobrança do ICMS-Difal é do Estado do destinatário da circulação e não do contrato da licitação. Explica que nos casos em que há remessa de mercadoria a outras unidades da federação e quando o destinatário de tais mercadorias não for contribuinte de ICMS, o recolhimento do Difal cabe ao remetente. Alega ter comercializado botas táticas à Polícia Rodoviária Federal e que o recolhimento do Difal ficou a seu encargo em razão do referido órgão não ser contribuinte de ICMS. Ressalta ter recolhido o ICMS pela alíquota interestadual ao Estado de origem das mercadorias e ter recolhido o Difal nos Estados de destinado das mercadorias. Menciona ter recolhido o Difal no Distrito Federal somente em relação às operações de remessa de mercadoria cujo destinatário final era o Distrito Federal. Defende a inaplicabilidade da Súmula n. 436 do Superior Tribunal de Justiça à hipótese dos autos e a desnecessidade de dilação probatória para a análise da exceção de pré-executividade em razão do flagrante excesso de execução. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja determinado o levantamento dos valores penhorados e a suspensão do prosseguimento de atos de constrição de bens até o julgamento do mérito do recurso. Preparo regular (id 52107942). Brevemente relatado, decido. O art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil estabelece que o Relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo estejam evidenciados. O deferimento está condicionado ao preenchimento concomitante dos dois requisitos acima citados. A primeira controvérsia consiste em analisar a alegada nulidade da decisão publicada sem a regular publicidade às partes. Extrai-se dos autos que, em 26.5.2023, o Juízo de Primeiro Grau rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante e determinou a penhora dos valores por meio do Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário (Sisbajud). Não houve publicação da referida decisão em razão de ter sido conferido caráter sigiloso a ela. Em 14.9.2023, o Juízo de Primeiro Grau verificou que o advogado da ora agravante não tomou ciência da decisão acima citada em razão do sigilo oposto, razão pela qual determinou a retirada do sigilo incidente sobre o processo e a intimação da agravante quanto à referida decisão. A republicação do referido ato processual é suficiente para sanar a alegada nulidade. Isso porque a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça assenta que a republicação dos provimentos judiciais impõe a reabertura do prazo para manifestação das partes, o que é suficiente para sanar eventual prejuízo. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPUBLICAÇÃO DA DECISÃO. REABERTURA DE PRAZO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamento decisório. Reconsideração. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de considerar que a republicação de decisão judicial renova o prazo recursal. 3. Agravo interno provido para dar parcial provimento ao recurso especial, reconhecendo-se a tempestividade do agravo de instrumento interposto na origem. (STJ - AgInt no AREsp: 1802628 GO 2020/0323134-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 28/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2022) A agravante afirma que a efetivação de ato constritivo em momento anterior à publicidade da decisão que determinou a penhora viola os princípios do contraditório, ampla defesa, publicidade, devido processo legal e acesso à justiça. A análise perfunctória dos autos indica que o efetivo bloqueio de valores por meio do Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário (Sisbajud) ocorreu após a decisão que determinou o levantamento do sigilo e a nova intimação quanto à decisão de id 160083761, razão pela qual não há que se falar em violação aos princípios apontados pela agravante. A segunda controvérsia consiste em analisar a alegada ilegitimidade passiva parcial. A agravante sustenta não ser responsável para figurar no polo passivo em relação às mercadorias entregues em outras Unidades Federativas. A controvérsia consiste, portanto, em analisar a legalidade da cobrança do ICMS-Difal nas operações de circulação de mercadoria que foram adquiridas no Distrito Federal, por órgão integrante da Administração Pública direta federal, e a sua entrega ocorreu em outros Estados. O art. 155, incs. II e VII, da Constituição Federal disciplina a incidência de diferencial de alíquota de ICMS quando a operação destine bens a outro Estado da Federação. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; A análise perfunctória dos autos indica que a agravante celebrou contrato com o Departamento de Polícia Rodoviária Federal referente a aquisição de uniformes operacionais profissionais para todas as unidades da Polícia Rodoviária Federal. As notas fiscais juntadas no processo originário demonstram que as mercadorias adquiridas pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal foram entregues em diversos Estados da Federação (Espírito Santo, Distrito Federal, Rio de Janeiro, Santa Catarina, São Paulo, Acre, Maranhão, Alagoas, Roraima, Amazonas, Amapá, Pará e Ceará) e que o Difal foi recolhido em cada Estados destinatário físico da mercadoria. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios possui entendimento no sentido de que o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado destinatário efetivo do bem. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA. DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 155, § 2o, VII E VIII, CF. EC 87/2015. DESTINATÁRIO JURÍDICO (OU DE DIREITO) COM SEDE NO DF. MINISTÉRIO DA SAÚDE. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DESTINATÁRIO FÍSICO (OU DESTINATÁRIO DE FATO), NO CASO, SÃO PAULO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA IMPOSSÍVEL EM SEDE DE MANDAMUS. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de de recurso de apelação interposto por TEVA FARMACEUTICA LTDA contra sentença, proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretario de Estado de Economia do Distrito Federal, denegou a segurança pleiteada, sob fundamento de inexistir prova pré-constituída capaz de garantir a segurança vindicada, pois, em vista da sistemática de apuração do ICMS, além de ser dispensável a instauração de prévio processo administrativo, os documentos juntados, não foram capazes de demonstrar que, de fato, não houve operação econômica e remessa de mercadorias a justificar o DIFAL cobrado pelo DF e que os documentos fiscais juntados demandam análise técnica. 2. O cerne da controvérsia está em saber se é devido o recolhimento da alíquota diferencial do ICMS ao Distrito Federal nas operações em que ele figure apenas como destinatário jurídico do contrato, mesmo que a remessa física da mercadoria se dê para outro ente da federação. 3. Em linhas gerais, a Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da CF, com o objetivo de partilhar entre as unidades da federação o imposto incidente sobre a circulação interestadual de mercadorias, impondo ao contribuinte o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem do bem e ao pagamento da diferença entre esta e a alíquota interna do Estado "de localização do destinatário". 4. Todavia, remanesce a questão de saber se o destinatário a que se refere a norma constitucional é o de fato (físico) ou de direito (jurídico). No caso ora em apreciação, não há qualquer controvérsia sobre o sujeito passivo da obrigação tributária de pagar a diferença de alíquota do ICMS no caso de fornecimento de bens cujo destinatário final encontra-se em outra unidade da federação, ou seja, a empresa contribuinte remetente (vendedora). 5. No tocante ao sujeito ativo da obrigação tributária, em se tratando do diferencial de alíquotas do ICMS (Estado destinatário), inexiste qualquer regramento que diferencie ou que justifique a diferenciação de destinatário de fato e de direito. 6. A interpretação mais consentânea com a ordem constitucional vigente é a de que destinatário do bem adquirido em transação que configure fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadoria seja a pessoa física ou jurídica a quem efetivamente foi transferida a propriedade. Portanto, não resta dúvida de que o imposto não pode ser cobrado pelo Distrito Federal quando o destinatário de fato (físico) da mercadoria for outra unidade da federação, mesmo que a sede da pessoa jurídica contratante seja no Distrito Federal. 7. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei n. 12.016/2009, o mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, isto é, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. E a prova do direito líquido e certo deve ser pré-constituída, uma vez que o mandado de segurança não permite a dilação probatória. 8. A despeito da definição do sujeito ativo que de fato deve receber o recolhimento do DIFAL, tem-se por incabível a concessão da segurança pretendida, seja porque a concessão do mandamus não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, como no caso, eis que relativo ao exercício de 2020; seja porque, como bem pontuou o magistrado sentenciante, não há como determinar se realmente houve falha na digitação, como alega a impetrante. Inequivocamente, a matéria depende de dilação probatória, que, sabe-se, não se admite em sede de mandado de segurança. 9. Portanto, in casu, "não há como apurar se, no mundo fático, houve operações econômicas. Os documentos fiscais juntados pela impetrante demandam análise técnica. Não é possível considerá-los como prova pré-constituída dos fatos alegado. Não há elementos suficientes para evidenciar que há ilegalidade capaz de violar algum direito líquido e certo da impetrante". 10. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1700277, 07077225220228070018, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 17/5/2023, publicado no DJE: 24/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. CAUSA MADURA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DESTINATÁRIO FÍSICO. I - A sentença que decide fora dos limites da lide definidos pelo impetrante é nula, por ofensa aos arts. 141 e 492 do CPC. Aplicação do art. 1.013, §3o, inc. II, do CPC para o julgamento do mérito da impetração. II - O diferencial de alíquota de ICMS previsto no art. 155, inc. VII, da CF/88 é devido apenas quando o consumidor final da mercadoria está localizado em outra unidade da Federação. III - O fato de o adquirente, pessoa jurídica de direito público, possuir sede no Distrito Federal não o torna credor do diferencial de alíquota uma vez que a mercadoria foi entregue ao destinatário final em uma de suas unidades localizada no Estado de São Paulo. IV - Apelação provida. (Acórdão 1418304, 07062297420218070018, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2022, publicado no DJE: 11/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA. DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 155, § 2o, VII E VIII, CF. EC 87/2015. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO DO BEM. EFEITOS A PARTIR DE 01/01/2016. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ação de conhecimento em que o autor pede: a) a antecipação da tutela para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária com o réu; b) a anulação das Certidões de Dívida Ativa no 50187206520, 50187206538 e 50187206546, inscritas e protestadas pelo Distrito Federal; e c) a condenação do réu à restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, bem como no curso do processo. 1.1. A antecipação de tutela foi deferida em sede de primeiro grau para "declarar que a partir de 01/09/2016 e enquanto perdurar a eficácia da redação Sinief 8/2016 não poderá o Distrito Federal realizar a cobrança de ICMS na modalidade DIFAL nas operações de vendas com o Comando Logístico - COLOG advindas do contrato administrativo no 90/2015, tendo como fato gerador a simples ocorrência do negócio jurídico, havendo direito, contudo, em realizá-la, caso seja destinatário da mercadoria, até a superveniência de decisão judicial em sentido diverso". 1.2. Sentença de total improcedência. 1.3. Na apelação, a autora pede a reforma da sentença. Defende a aplicabilidade imediata e a eficácia plena do novo texto constitucional do art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da CF, segundo o qual a receita do imposto cabe ao Estado da localização do destinatário. Afirma que o Ajuste Sinief 13/2013 foi revogado tacitamente, porquanto incompatível com o novo texto constitucional vigente. 1.4. A tutela provisória deferida em primeira instância foi restabelecida por decisão monocrática na petição de efeito suspensivo para apelação requerida com base no art. 1.012, §§ 3o e 4o, do CPC. 2. O cerne da controvérsia está em saber se é devido o recolhimento da alíquota diferencial do ICMS ao Distrito Federal nas operações em que ele figure apenas como destinatário jurídico do contrato, mesmo que a remessa física da mercadoria se dê para outro ente da federação. A Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da CF, com o objetivo de partilhar entre as unidades da federação o imposto incidente sobre a circulação interestadual de mercadorias, impondo ao contribuinte o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem do bem e ao pagamento da diferença entre esta e a alíquota interna do Estado "de localização do destinatário". 2.1. A interpretação mais consentânea com a ordem constitucional vigente é a de que destinatário do bem adquirido em transação que configure fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadoria seja a pessoa física ou jurídica a quem efetivamente foi transferida a propriedade. 3. Precedente do STF relativo à importação aplicável ao caso: "(...) Nos termos do art. 155, § 2o, IX, a, da Constituição Federal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada. II - Na definição do destinatário da mercadoria importada, não devem prevalecer os pactos particulares mantidos entre as partes envolvidas na importação, mas a efetiva destinação do bem importado. (...)" (STF, RE 590243 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe-213 de 13.11.2009)-g.n. 4. Portanto, não resta dúvida de que o imposto não pode ser cobrado pelo Distrito Federal quando o destinatário de fato (físico) da mercadoria for outra unidade da federação, mesmo que a sede da pessoa jurídica contratante seja no Distrito Federal. 5. Precedente desta e. 2a Turma Cível: "(...) Assim sendo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem (...)". (07065236820178070018, Relatora: Carmelita Brasil 2a Turma Cível, PJe: 18/05/2018)-g.n. 6. Em relação aos efeitos temporais desta decisão, devem-se aplicar ao caso os arts. 150, III, b e c, da CF, assim como o disposto no art. 3o da Emenda Constitucional no 87/2015, publicada em 17/04/2015, que afirma que ele "entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta", ou seja, em 01/01/2016. 7. Apelo parcialmente provido. (Acórdão 1144235, 07022584320188070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2018, publicado no PJe: 17/12/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Verifica-se, portanto, a impossibilidade de cobrança pelo Distrito Federal quando o destinatário físico da mercadoria for outra Unidade da Federação, ainda que a sede da pessoa jurídica contratante seja no Distrito Federal. As peculiaridades do caso em exame demonstram ser razoável a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. Ante o exposto, defiro o requerimento de suspensão dos efeitos da decisão agravada. Comunique-se ao Juízo de Primeiro Grau, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 9 de outubro de 2023. Maria Leonor Leiko Aguena Juíza Convocada

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Juíza Convocada Maria Leonor Leiko Aguena Número do processo: 0742724-06.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: WHITE LAKE EQUIPAMENTOS PROFISSIONAIS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que determinou a retirada do sigilo incidente sobre o processo principal e a intimação do ora agravante quanto à decisão rejeitou a exceção de pré-executividade por ela apresentada. O agravante relata que a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade não teve a publicidade devida, sob o argumento de que o seu patrono não foi regularmente intimado. Afirma que a efetivação de ato constritivo em momento anterior à publicidade da decisão que determinou a penhora viola os princípios do contraditório, ampla defesa, publicidade, devido processo legal e acesso à justiça. Sustenta a ilegitimidade passiva parcial sob o argumento de que a competência para a cobrança do ICMS-Difal é do Estado do destinatário da circulação e não do contrato da licitação. Explica que nos casos em que há remessa de mercadoria a outras unidades da federação e quando o destinatário de tais mercadorias não for contribuinte de ICMS, o recolhimento do Difal cabe ao remetente. Alega ter comercializado botas táticas à Polícia Rodoviária Federal e que o recolhimento do Difal ficou a seu encargo em razão do referido órgão não ser contribuinte de ICMS. Ressalta ter recolhido o ICMS pela alíquota interestadual ao Estado de origem das mercadorias e ter recolhido o Difal nos Estados de destinado das mercadorias. Menciona ter recolhido o Difal no Distrito Federal somente em relação às operações de remessa de mercadoria cujo destinatário final era o Distrito Federal. Defende a inaplicabilidade da Súmula n. 436 do Superior Tribunal de Justiça à hipótese dos autos e a desnecessidade de dilação probatória para a análise da exceção de pré-executividade em razão do flagrante excesso de execução. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja determinado o levantamento dos valores penhorados e a suspensão do prosseguimento de atos de constrição de bens até o julgamento do mérito do recurso. Preparo regular (id 52107942). Brevemente relatado, decido. O art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil estabelece que o Relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo estejam evidenciados. O deferimento está condicionado ao preenchimento concomitante dos dois requisitos acima citados. A primeira controvérsia consiste em analisar a alegada nulidade da decisão publicada sem a regular publicidade às partes. Extrai-se dos autos que, em 26.5.2023, o Juízo de Primeiro Grau rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante e determinou a penhora dos valores por meio do Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário (Sisbajud). Não houve publicação da referida decisão em razão de ter sido conferido caráter sigiloso a ela. Em 14.9.2023, o Juízo de Primeiro Grau verificou que o advogado da ora agravante não tomou ciência da decisão acima citada em razão do sigilo oposto, razão pela qual determinou a retirada do sigilo incidente sobre o processo e a intimação da agravante quanto à referida decisão. A republicação do referido ato processual é suficiente para sanar a alegada nulidade. Isso porque a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça assenta que a republicação dos provimentos judiciais impõe a reabertura do prazo para manifestação das partes, o que é suficiente para sanar eventual prejuízo. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPUBLICAÇÃO DA DECISÃO. REABERTURA DE PRAZO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamento decisório. Reconsideração. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de considerar que a republicação de decisão judicial renova o prazo recursal. 3. Agravo interno provido para dar parcial provimento ao recurso especial, reconhecendo-se a tempestividade do agravo de instrumento interposto na origem. (STJ - AgInt no AREsp: 1802628 GO 2020/0323134-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 28/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2022) A agravante afirma que a efetivação de ato constritivo em momento anterior à publicidade da decisão que determinou a penhora viola os princípios do contraditório, ampla defesa, publicidade, devido processo legal e acesso à justiça. A análise perfunctória dos autos indica que o efetivo bloqueio de valores por meio do Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário (Sisbajud) ocorreu após a decisão que determinou o levantamento do sigilo e a nova intimação quanto à decisão de id 160083761, razão pela qual não há que se falar em violação aos princípios apontados pela agravante. A segunda controvérsia consiste em analisar a alegada ilegitimidade passiva parcial. A agravante sustenta não ser responsável para figurar no polo passivo em relação às mercadorias entregues em outras Unidades Federativas. A controvérsia consiste, portanto, em analisar a legalidade da cobrança do ICMS-Difal nas operações de circulação de mercadoria que foram adquiridas no Distrito Federal, por órgão integrante da Administração Pública direta federal, e a sua entrega ocorreu em outros Estados. O art. 155, incs. II e VII, da Constituição Federal disciplina a incidência de diferencial de alíquota de ICMS quando a operação destine bens a outro Estado da Federação. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; A análise perfunctória dos autos indica que a agravante celebrou contrato com o Departamento de Polícia Rodoviária Federal referente a aquisição de uniformes operacionais profissionais para todas as unidades da Polícia Rodoviária Federal. As notas fiscais juntadas no processo originário demonstram que as mercadorias adquiridas pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal foram entregues em diversos Estados da Federação (Espírito Santo, Distrito Federal, Rio de Janeiro, Santa Catarina, São Paulo, Acre, Maranhão, Alagoas, Roraima, Amazonas, Amapá, Pará e Ceará) e que o Difal foi recolhido em cada Estados destinatário físico da mercadoria. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios possui entendimento no sentido de que o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado destinatário efetivo do bem. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA. DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 155, § 2o, VII E VIII, CF. EC 87/2015. DESTINATÁRIO JURÍDICO (OU DE DIREITO) COM SEDE NO DF. MINISTÉRIO DA SAÚDE. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DESTINATÁRIO FÍSICO (OU DESTINATÁRIO DE FATO), NO CASO, SÃO PAULO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA IMPOSSÍVEL EM SEDE DE MANDAMUS. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de de recurso de apelação interposto por TEVA FARMACEUTICA LTDA contra sentença, proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretario de Estado de Economia do Distrito Federal, denegou a segurança pleiteada, sob fundamento de inexistir prova pré-constituída capaz de garantir a segurança vindicada, pois, em vista da sistemática de apuração do ICMS, além de ser dispensável a instauração de prévio processo administrativo, os documentos juntados, não foram capazes de demonstrar que, de fato, não houve operação econômica e remessa de mercadorias a justificar o DIFAL cobrado pelo DF e que os documentos fiscais juntados demandam análise técnica. 2. O cerne da controvérsia está em saber se é devido o recolhimento da alíquota diferencial do ICMS ao Distrito Federal nas operações em que ele figure apenas como destinatário jurídico do contrato, mesmo que a remessa física da mercadoria se dê para outro ente da federação. 3. Em linhas gerais, a Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da CF, com o objetivo de partilhar entre as unidades da federação o imposto incidente sobre a circulação interestadual de mercadorias, impondo ao contribuinte o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem do bem e ao pagamento da diferença entre esta e a alíquota interna do Estado "de localização do destinatário". 4. Todavia, remanesce a questão de saber se o destinatário a que se refere a norma constitucional é o de fato (físico) ou de direito (jurídico). No caso ora em apreciação, não há qualquer controvérsia sobre o sujeito passivo da obrigação tributária de pagar a diferença de alíquota do ICMS no caso de fornecimento de bens cujo destinatário final encontra-se em outra unidade da federação, ou seja, a empresa contribuinte remetente (vendedora). 5. No tocante ao sujeito ativo da obrigação tributária, em se tratando do diferencial de alíquotas do ICMS (Estado destinatário), inexiste qualquer regramento que diferencie ou que justifique a diferenciação de destinatário de fato e de direito. 6. A interpretação mais consentânea com a ordem constitucional vigente é a de que destinatário do bem adquirido em transação que configure fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadoria seja a pessoa física ou jurídica a quem efetivamente foi transferida a propriedade. Portanto, não resta dúvida de que o imposto não pode ser cobrado pelo Distrito Federal quando o destinatário de fato (físico) da mercadoria for outra unidade da federação, mesmo que a sede da pessoa jurídica contratante seja no Distrito Federal. 7. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei n. 12.016/2009, o mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, isto é, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. E a prova do direito líquido e certo deve ser pré-constituída, uma vez que o mandado de segurança não permite a dilação probatória. 8. A despeito da definição do sujeito ativo que de fato deve receber o recolhimento do DIFAL, tem-se por incabível a concessão da segurança pretendida, seja porque a concessão do mandamus não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, como no caso, eis que relativo ao exercício de 2020; seja porque, como bem pontuou o magistrado sentenciante, não há como determinar se realmente houve falha na digitação, como alega a impetrante. Inequivocamente, a matéria depende de dilação probatória, que, sabe-se, não se admite em sede de mandado de segurança. 9. Portanto, in casu, "não há como apurar se, no mundo fático, houve operações econômicas. Os documentos fiscais juntados pela impetrante demandam análise técnica. Não é possível considerá-los como prova pré-constituída dos fatos alegado. Não há elementos suficientes para evidenciar que há ilegalidade capaz de violar algum direito líquido e certo da impetrante". 10. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1700277, 07077225220228070018, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 17/5/2023, publicado no DJE: 24/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. CAUSA MADURA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DESTINATÁRIO FÍSICO. I - A sentença que decide fora dos limites da lide definidos pelo impetrante é nula, por ofensa aos arts. 141 e 492 do CPC. Aplicação do art. 1.013, §3o, inc. II, do CPC para o julgamento do mérito da impetração. II - O diferencial de alíquota de ICMS previsto no art. 155, inc. VII, da CF/88 é devido apenas quando o consumidor final da mercadoria está localizado em outra unidade da Federação. III - O fato de o adquirente, pessoa jurídica de direito público, possuir sede no Distrito Federal não o torna credor do diferencial de alíquota uma vez que a mercadoria foi entregue ao destinatário final em uma de suas unidades localizada no Estado de São Paulo. IV - Apelação provida. (Acórdão 1418304, 07062297420218070018, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2022, publicado no DJE: 11/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA. DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 155, § 2o, VII E VIII, CF. EC 87/2015. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO DO BEM. EFEITOS A PARTIR DE 01/01/2016. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ação de conhecimento em que o autor pede: a) a antecipação da tutela para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária com o réu; b) a anulação das Certidões de Dívida Ativa no 50187206520, 50187206538 e 50187206546, inscritas e protestadas pelo Distrito Federal; e c) a condenação do réu à restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, bem como no curso do processo. 1.1. A antecipação de tutela foi deferida em sede de primeiro grau para "declarar que a partir de 01/09/2016 e enquanto perdurar a eficácia da redação Sinief 8/2016 não poderá o Distrito Federal realizar a cobrança de ICMS na modalidade DIFAL nas operações de vendas com o Comando Logístico - COLOG advindas do contrato administrativo no 90/2015, tendo como fato gerador a simples ocorrência do negócio jurídico, havendo direito, contudo, em realizá-la, caso seja destinatário da mercadoria, até a superveniência de decisão judicial em sentido diverso". 1.2. Sentença de total improcedência. 1.3. Na apelação, a autora pede a reforma da sentença. Defende a aplicabilidade imediata e a eficácia plena do novo texto constitucional do art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da CF, segundo o qual a receita do imposto cabe ao Estado da localização do destinatário. Afirma que o Ajuste Sinief 13/2013 foi revogado tacitamente, porquanto incompatível com o novo texto constitucional vigente. 1.4. A tutela provisória deferida em primeira instância foi restabelecida por decisão monocrática na petição de efeito suspensivo para apelação requerida com base no art. 1.012, §§ 3o e 4o, do CPC. 2. O cerne da controvérsia está em saber se é devido o recolhimento da alíquota diferencial do ICMS ao Distrito Federal nas operações em que ele figure apenas como destinatário jurídico do contrato, mesmo que a remessa física da mercadoria se dê para outro ente da federação. A Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da CF, com o objetivo de partilhar entre as unidades da federação o imposto incidente sobre a circulação interestadual de mercadorias, impondo ao contribuinte o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem do bem e ao pagamento da diferença entre esta e a alíquota interna do Estado "de localização do destinatário". 2.1. A interpretação mais consentânea com a ordem constitucional vigente é a de que destinatário do bem adquirido em transação que configure fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadoria seja a pessoa física ou jurídica a quem efetivamente foi transferida a propriedade. 3. Precedente do STF relativo à importação aplicável ao caso: "(...) Nos termos do art. 155, § 2o, IX, a, da Constituição Federal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada. II - Na definição do destinatário da mercadoria importada, não devem prevalecer os pactos particulares mantidos entre as partes envolvidas na importação, mas a efetiva destinação do bem importado. (...)" (STF, RE 590243 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe-213 de 13.11.2009)-g.n. 4. Portanto, não resta dúvida de que o imposto não pode ser cobrado pelo Distrito Federal quando o destinatário de fato (físico) da mercadoria for outra unidade da federação, mesmo que a sede da pessoa jurídica contratante seja no Distrito Federal. 5. Precedente desta e. 2a Turma Cível: "(...) Assim sendo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem (...)". (07065236820178070018, Relatora: Carmelita Brasil 2a Turma Cível, PJe: 18/05/2018)-g.n. 6. Em relação aos efeitos temporais desta decisão, devem-se aplicar ao caso os arts. 150, III, b e c, da CF, assim como o disposto no art. 3o da Emenda Constitucional no 87/2015, publicada em 17/04/2015, que afirma que ele "entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta", ou seja, em 01/01/2016. 7. Apelo parcialmente provido. (Acórdão 1144235, 07022584320188070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2018, publicado no PJe: 17/12/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Verifica-se, portanto, a impossibilidade de cobrança pelo Distrito Federal quando o destinatário físico da mercadoria for outra Unidade da Federação, ainda que a sede da pessoa jurídica contratante seja no Distrito Federal. As peculiaridades do caso em exame demonstram ser razoável a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. Ante o exposto, defiro o requerimento de suspensão dos efeitos da decisão agravada. Comunique-se ao Juízo de Primeiro Grau, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 9 de outubro de 2023. Maria Leonor Leiko Aguena Juíza Convocada