Tribunal: TJDFT
Processo: 0718665-51.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0718665-51.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EDUARDO ORLANDO ARAUJO GADELHA SIMAS AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S/A D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por EDUARDO ORLANDO ARAUJO GADELHA SIMAS em face do BANCO DO BRASIL S/A., ante a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 9a Vara de Cível de Brasília que, nos autos da ação de exigir contas n.o 0745336-45.2022.8.7.0001, deferiu a produção de prova pericial, nos seguintes termos: Vistos, etc. Em que pese a presente ação de exigir contas se encontrar na sua segunda fase, questiona-se a existência de direito ao crédito da parte autora, já que conforme reiterada jurisprudência deste e. TJDFT, as ações BESC possuem duvidosa validade comercial, e dependem de alguns requisitos estabelecidos pela Lei das S.A. Segundo já decido pelo e. TJDFT, “a conversão das ações do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. (Besc) em ações do Banco do Brasil S.A. não ocorre de forma automática e exige do acionista o exercício dos comportamentos previstos nos arts. 230, 232, 286 e 287, inc. II, alínea g, da Lei n. 6.404/1976. A ausência de demonstração da prática desses atos impede a afirmação da certeza e liquidez do crédito, bem como impede a sua compensação”. (TJDFT (Acórdão 1440125, 07252127520218070001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no PJe: 9/8/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada). Do referido julgado, extrai-se do seguinte julgado o seguinte: “Ocorre que não foi comprovado que as referidas ações realmente foram convertidas em ações do Banco do Brasil S.A., motivo pelo qual carecem de certeza e liquidez. É assente na jurisprudência que a conversão das ações do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. em ações do Banco do Brasil S.A. não se deu de forma automática e exigiu do credor das ações o exercício dos comportamentos previstos nos arts. 230, 232, 286 e 287, inc. II, alínea g, da Lei n. 6.404/1976. O apelante não demonstrou ter praticado quaisquer dos atos, razão pela qual não é possível afirmar a sua liquidez. Este Tribunal de Justiça já se posicionou desta maneira, inclusive em ação monitória que envolveu as mesmas partes: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. DIALETICIDADE RECURSAL. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. INÉPCIA DA INICIAL. AFASTADA. MÉRITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CABIMENTO. PREVISÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO. AÇÕES PREFERENCIAIS BESC. DESCABIMENTO. INCERTEZA QUANTO À CONFIGURAÇÃO DO CRÉDITO. SENTENÇA MANTIDA. 7. Nos termos do artigo 369 do mesmo Código, a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Ante a incerteza sobre a configuração do crédito referente às ações preferenciais do BESC, além de sua falta de liquidez, descabe o pedido de compensação requerido, devendo a parte buscar a via adequada para reconhecimento de eventual crédito perante a instituição financeira. 8. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1427505, 07033219520218070001, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2022, publicado no PJe: 10/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” A parte autora afirma que seria cessionária do lote de 285.000 ações BESC e outros 215.000,00, fazendo jus a atuais R$110.006.609,62, em que pese o preço da cessão de crédito juntada na inicial ser de tão somente R$150.000,00 (referência 10/10/2022). Pode-se com isso afirmar que diante de extrema valorização do preço considerado pelo autor, estar-se-ia à mercê de ação de intenso risco para o cessionário, exigindo-se melhor análise do feito, sobretudo a alegação da instituição financeira ré em defesa de que as ações não contariam mais com valor comercial. O fato da procedência da primeira fase da ação de exigir contas não significa dizer que o autor possui direito ao pretenso crédito. Recordo que a decisão constante do ID 150081691 condenou o banco réu tão somente a “a prestar as contas, demonstrando qual foi a destinação de cada ação preferencial que o autor possui(ía) quando do agrupamento realizado no ano de 2008”. Mas ainda se encontra em aberto a análise do substrato do próprio direito da parte requerente, levando-se toda a situação fática envolvendo as ações BESC. Portanto, considero imperiosa a realização de prova pericial, seja para auxiliar na anterior determinação da prestação de contas, a cargo do Banco do Brasil, mas no próprio direito do autor em relação às ações indicadas na inicial. Nomeio como perito o Sr. ANDRE GUSTAVO DOS SANTOS VALENTE, CPF: 020.523.077-61, contador, profissional cadastrado perante a Corregedoria deste E. TJDFT. Intimem-se as partes para que, em até 15 (quinze) dias, apresentem seus quesitos e indiquem, caso queiram, assistente técnico. Vindo aos autos os quesitos, intime-se o Sr. Perito para dizer se aceita realizar os trabalhos, apresentando a sua proposta de honorários, a quem caberão às partes, em idêntica proporção, o seu pagamento. No caso de aceitação do encargo, informe o Sr. Perito o dia, local e horário para realização dos trabalhos periciais, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, para ciência das partes em tempo hábil. O prazo para entrega do laudo será de 30 (trinta dias), a contar da data designada para o início dos trabalhos. Vindo o laudo, intimem-se as partes para sobre ele se manifestar no prazo comum de 15 (quinze) dias. Após, não havendo impugnação, façam-se os autos conclusos para a análise do pedido de produção de prova testemunhal requerido pela parte ré. A parte opôs aclaratórios, que foram rejeitados, nos seguintes termos: Vistos etc ... Conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos. A parte embargante alega que a decisão interlocutória que saneou o feito é omissa, obscura ou contraditória. Com efeito, não há como se acolher o pedido formulado nos embargos de declaração, uma vez que inexistem os vícios alegados na referida decisão, que deferiu a realização da prova pericial, e lançou alguns contornos acerca do mérito da presente demanda. Foi ventilado naquela decisão tema envolvendo as ações trazidas pelo autor na inicial (BESC), mas que foi trazido à tona por força do princípio da colaboração, sem significar suposta antecipação da matéria de mérito. Anoto, por fim, que a decisão que terminou e decidiu a primeira fase da presente ação de exigir contas não impõe a automática procedência do pedido, que deve prosseguir, nesta segunda fase, conforme a decisão ali lançada. Assim, rejeito os embargos de declaração. Prossiga-se, conforme determinado na decisão anterior. Intimem-se. A parte autora agrava. Em suas razões alega, em suma, que o Juízo não deveria ter deferido o pedido de produção de prova pericial. Ao final, pede: Desta forma, considerando que no presente caso restou devidamente comprovado a presença do fumus boni juris, periculum in mora e probabilidade de provimento do recurso mister a concessão do efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento, para determinar a suspensão da ação havida nos autos de origem, até o julgamento final do feito recursal (...) Diante todo o exposto, requer seja o presente agravo conhecido e provido em sua integralidade com o intuito de que a produção da prova pericial seja restrita em analisar a existência do direito de crédito do agravante, para fins de devida adequação ao parágrafo sexto do art. 550 CPC A parte agravante foi intimada se manifestar a respeito do cabimento do presente recurso (ID 46799807). A parte apresentou manifestação (46832660). DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO A parte ré interpôs o presente recurso de agravo de instrumento em face da decisão deferiu a produção de prova pericial. A discussão se resume ao alcance da tese da “taxatividade mitigada”, firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp. 1.704.520-MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. Inicialmente, destaca-se que o Código de Processo Civil de 2015 optou por um “retorno parcial” ao Código de Processo Civil de 1939, ao elencar um rol taxativo de decisões impugnáveis via agravo de instrumento (CPC/15, art. 1.015), eliminando-se a figura do agravo retido. As demais questões não passíveis de impugnação pela via do agravo de instrumento são mediatamente recorríveis, devendo ser suscitadas como preliminar de apelação (CPC/15, art. 1.009, §1o). De acordo com MITIDIERO, ARENHART e MARINONI: O novo Código alterou esses dois dados ligados à conformação do agravo: o agravo retido desaparece do sistema (as questões resolvidas por decisões interlocutórias não suscetíveis de agravo de instrumento só poderão ser atacadas nas razões de apelação, art. 1.009, §1o) e agravo de instrumento passa a ter cabimento apenas contra decisões interlocutórias expressamente arroladas pelo legislador (art. 1.015). Com a postergação da impugnação das questões decididas no curso do processo para as razoes de apelação ou para as sãs contrarrazões e com a previsão do rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o legislador procurou a um só tempo prestigiar a estruturação do procedimento comum a partir da oralidade (que exige, na maior medida possível, irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias), preservar os poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e simplificar o desenvolvimento do procedimento comum. Ao que tudo indica, a restrição das hipóteses de cabimento por parte do legislador foi uma ação consciente e propositada, tendo por finalidade conferir celeridade e oralidade ao procedimento comum, por meio da imposição da recorribilidade mediata para alguns tipos de decisões não terminativas. Assim, percebe-se que o legislador modificou o tempo de recorribilidade das decisões, diferindo decisões imediatamente recorríveis de decisões mediatamente recorríveis, tendo por critério a urgência e a imprescindibilidade da questão para o regular processamento do feito. A problemática surge, porém, com a limitação do rol. Isso porque, sendo o rol do art. 1.015 taxativo, as hipóteses não previstas por ele seriam apenas mediatamente recorríveis, devendo a parte aguardar sua discussão como preliminar de apelação ou de contrarrazões. Com o objetivo de se evitar situações que pudesse ensejar o perecimento do direito, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que rol descrito no art. 1.015 é de “taxatividade mitigada”. Ou seja, o rol é inicialmente taxativo, mas pode ser ampliado a fim de conhecer de questões que não possam aguardar o seu julgamento como eventual recurso de apelação. A tese foi firmada no REsp. 1.704.520-MT, tendo o voto da Ministra Nancy Andrighi como condutor e vencedor. O referido voto, em suma, firmou a seguinte tese: A tese que se propõe consiste em, a partir de um requisito objetivo – a urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação –, possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência, independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica dos incisos do art. 1.015 do CPC, porque, como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações. Percebe-se, pois, que a ratio decidendi do julgado visa amparar situações que ensejem perecimento do direito, grave prejuízo ou prejuízo irreparável, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, a parte visa compelir o Juízo a produzir prova pericial, por entender que essa seria a melhor maneira de esclarecer os pontos controvertidos. A produção de prova pericial não é elemento que gere perecimento do direito, dano irreparável ou difícil reparação, motivo pelo qual sua discussão pode ser realizada como preliminar em eventual recurso de apelação, sem que haja prejuízo à parte. Além disso, em relação à preclusão, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que esta somente ocorre quando o recurso interposto for conhecido pelo Juízo ad quem, não se operando a preclusão quando o Tribunal entender que o recurso de agravo de instrumento não é cabível. Veja-se: Esse problema, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que se propõe: taxatividade mitigada pelo requisito da urgência. De fato, admitindo-se a possibilidade de impugnar decisões de natureza interlocutória não previstas no rol do art. 1.015, em caráter excepcional, tendo como requisito objetivo a urgência decorrente da inutilidade futura do julgamento diferido da apelação, evidentemente não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie. Não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias – apelação ou contrarrazões – terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação. Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte – ato comissivo – é que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja examinada imediatamente. Igualmente, não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato. Dito de outra maneira, o cabimento do agravo de instrumento na hipótese de haver urgência no reexame da questão em decorrência da inutilidade do julgamento diferido do recurso de apelação está sujeito a um duplo juízo de conformidade: um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional; outro, do Tribunal, que reconhecerá a necessidade de reexame com o juízo positivo de admissibilidade. Somente nessa hipótese a questão, quando decidida, estará acobertada pela preclusão. Significa dizer que, quando ausentes quaisquer dos requisitos acima mencionados, estará mantido o estado de imunização e de inércia da questão incidente, possibilitando que seja ela examinada, sem preclusão, no momento do julgamento do recurso de apelação. De outro lado, conclui-se que a adoção da tese jurídica de que o rol do art. 1.015 do CPC possui taxatividade mitigada é mais benéfica ao jurisdicionado e ao sistema recursal do que àquela consubstanciada na criação de extensões ou de analogias que, como demonstrado, não raro se afastam do rigor técnico e científico que podem desvirtuar a essência de institutos que sequer se assemelham.” Em resumo, o voto propõe que: (i) não haja preclusão temporal caso não haja impugnação de decisões que não constam do rol do art. 1.015, mas que eventualmente poderiam ser impugnadas por agravo de instrumento, com lastro no requisito da urgência; (ii) não haja preclusão lógica, porquanto a decisão não seria, em tese, impugnável de imediato, bem como estaria momentaneamente inume; (iii) não há preclusão consumativa, porque apenas haveria o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, o recurso fosse conhecido pelo Tribunal ad quem, a quem cabe a análise da existência (ou não) de urgência que autorize o manejo do agravo de instrumento. Assim, caso a parte não impugne a decisão ou o recurso não seja conhecido, a questão poderá ser ventilada em sede de preliminar de apelação ou de contrarrazões. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento. Comunique-se o Juízo de origem. Após o transcurso do prazo, arquivem-se os autos. Intime-se. Publique-se. Brasília, 24 de maio de 2023 17:37:58. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0718665-51.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EDUARDO ORLANDO ARAUJO GADELHA SIMAS AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S/A D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por EDUARDO ORLANDO ARAUJO GADELHA SIMAS em face do BANCO DO BRASIL S/A., ante a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 9a Vara de Cível de Brasília que, nos autos da ação de exigir contas n.o 0745336-45.2022.8.7.0001, deferiu a produção de prova pericial, nos seguintes termos: Vistos, etc. Em que pese a presente ação de exigir contas se encontrar na sua segunda fase, questiona-se a existência de direito ao crédito da parte autora, já que conforme reiterada jurisprudência deste e. TJDFT, as ações BESC possuem duvidosa validade comercial, e dependem de alguns requisitos estabelecidos pela Lei das S.A. Segundo já decido pelo e. TJDFT, “a conversão das ações do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. (Besc) em ações do Banco do Brasil S.A. não ocorre de forma automática e exige do acionista o exercício dos comportamentos previstos nos arts. 230, 232, 286 e 287, inc. II, alínea g, da Lei n. 6.404/1976. A ausência de demonstração da prática desses atos impede a afirmação da certeza e liquidez do crédito, bem como impede a sua compensação”. (TJDFT (Acórdão 1440125, 07252127520218070001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no PJe: 9/8/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada). Do referido julgado, extrai-se do seguinte julgado o seguinte: “Ocorre que não foi comprovado que as referidas ações realmente foram convertidas em ações do Banco do Brasil S.A., motivo pelo qual carecem de certeza e liquidez. É assente na jurisprudência que a conversão das ações do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. em ações do Banco do Brasil S.A. não se deu de forma automática e exigiu do credor das ações o exercício dos comportamentos previstos nos arts. 230, 232, 286 e 287, inc. II, alínea g, da Lei n. 6.404/1976. O apelante não demonstrou ter praticado quaisquer dos atos, razão pela qual não é possível afirmar a sua liquidez. Este Tribunal de Justiça já se posicionou desta maneira, inclusive em ação monitória que envolveu as mesmas partes: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. DIALETICIDADE RECURSAL. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. INÉPCIA DA INICIAL. AFASTADA. MÉRITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CABIMENTO. PREVISÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO. AÇÕES PREFERENCIAIS BESC. DESCABIMENTO. INCERTEZA QUANTO À CONFIGURAÇÃO DO CRÉDITO. SENTENÇA MANTIDA. 7. Nos termos do artigo 369 do mesmo Código, a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Ante a incerteza sobre a configuração do crédito referente às ações preferenciais do BESC, além de sua falta de liquidez, descabe o pedido de compensação requerido, devendo a parte buscar a via adequada para reconhecimento de eventual crédito perante a instituição financeira. 8. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1427505, 07033219520218070001, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2022, publicado no PJe: 10/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” A parte autora afirma que seria cessionária do lote de 285.000 ações BESC e outros 215.000,00, fazendo jus a atuais R$110.006.609,62, em que pese o preço da cessão de crédito juntada na inicial ser de tão somente R$150.000,00 (referência 10/10/2022). Pode-se com isso afirmar que diante de extrema valorização do preço considerado pelo autor, estar-se-ia à mercê de ação de intenso risco para o cessionário, exigindo-se melhor análise do feito, sobretudo a alegação da instituição financeira ré em defesa de que as ações não contariam mais com valor comercial. O fato da procedência da primeira fase da ação de exigir contas não significa dizer que o autor possui direito ao pretenso crédito. Recordo que a decisão constante do ID 150081691 condenou o banco réu tão somente a “a prestar as contas, demonstrando qual foi a destinação de cada ação preferencial que o autor possui(ía) quando do agrupamento realizado no ano de 2008”. Mas ainda se encontra em aberto a análise do substrato do próprio direito da parte requerente, levando-se toda a situação fática envolvendo as ações BESC. Portanto, considero imperiosa a realização de prova pericial, seja para auxiliar na anterior determinação da prestação de contas, a cargo do Banco do Brasil, mas no próprio direito do autor em relação às ações indicadas na inicial. Nomeio como perito o Sr. ANDRE GUSTAVO DOS SANTOS VALENTE, CPF: 020.523.077-61, contador, profissional cadastrado perante a Corregedoria deste E. TJDFT. Intimem-se as partes para que, em até 15 (quinze) dias, apresentem seus quesitos e indiquem, caso queiram, assistente técnico. Vindo aos autos os quesitos, intime-se o Sr. Perito para dizer se aceita realizar os trabalhos, apresentando a sua proposta de honorários, a quem caberão às partes, em idêntica proporção, o seu pagamento. No caso de aceitação do encargo, informe o Sr. Perito o dia, local e horário para realização dos trabalhos periciais, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, para ciência das partes em tempo hábil. O prazo para entrega do laudo será de 30 (trinta dias), a contar da data designada para o início dos trabalhos. Vindo o laudo, intimem-se as partes para sobre ele se manifestar no prazo comum de 15 (quinze) dias. Após, não havendo impugnação, façam-se os autos conclusos para a análise do pedido de produção de prova testemunhal requerido pela parte ré. A parte opôs aclaratórios, que foram rejeitados, nos seguintes termos: Vistos etc ... Conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos. A parte embargante alega que a decisão interlocutória que saneou o feito é omissa, obscura ou contraditória. Com efeito, não há como se acolher o pedido formulado nos embargos de declaração, uma vez que inexistem os vícios alegados na referida decisão, que deferiu a realização da prova pericial, e lançou alguns contornos acerca do mérito da presente demanda. Foi ventilado naquela decisão tema envolvendo as ações trazidas pelo autor na inicial (BESC), mas que foi trazido à tona por força do princípio da colaboração, sem significar suposta antecipação da matéria de mérito. Anoto, por fim, que a decisão que terminou e decidiu a primeira fase da presente ação de exigir contas não impõe a automática procedência do pedido, que deve prosseguir, nesta segunda fase, conforme a decisão ali lançada. Assim, rejeito os embargos de declaração. Prossiga-se, conforme determinado na decisão anterior. Intimem-se. A parte autora agrava. Em suas razões alega, em suma, que o Juízo não deveria ter deferido o pedido de produção de prova pericial. Ao final, pede: Desta forma, considerando que no presente caso restou devidamente comprovado a presença do fumus boni juris, periculum in mora e probabilidade de provimento do recurso mister a concessão do efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento, para determinar a suspensão da ação havida nos autos de origem, até o julgamento final do feito recursal (...) Diante todo o exposto, requer seja o presente agravo conhecido e provido em sua integralidade com o intuito de que a produção da prova pericial seja restrita em analisar a existência do direito de crédito do agravante, para fins de devida adequação ao parágrafo sexto do art. 550 CPC A parte agravante foi intimada se manifestar a respeito do cabimento do presente recurso (ID 46799807). A parte apresentou manifestação (46832660). DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO A parte ré interpôs o presente recurso de agravo de instrumento em face da decisão deferiu a produção de prova pericial. A discussão se resume ao alcance da tese da “taxatividade mitigada”, firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp. 1.704.520-MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. Inicialmente, destaca-se que o Código de Processo Civil de 2015 optou por um “retorno parcial” ao Código de Processo Civil de 1939, ao elencar um rol taxativo de decisões impugnáveis via agravo de instrumento (CPC/15, art. 1.015), eliminando-se a figura do agravo retido. As demais questões não passíveis de impugnação pela via do agravo de instrumento são mediatamente recorríveis, devendo ser suscitadas como preliminar de apelação (CPC/15, art. 1.009, §1o). De acordo com MITIDIERO, ARENHART e MARINONI: O novo Código alterou esses dois dados ligados à conformação do agravo: o agravo retido desaparece do sistema (as questões resolvidas por decisões interlocutórias não suscetíveis de agravo de instrumento só poderão ser atacadas nas razões de apelação, art. 1.009, §1o) e agravo de instrumento passa a ter cabimento apenas contra decisões interlocutórias expressamente arroladas pelo legislador (art. 1.015). Com a postergação da impugnação das questões decididas no curso do processo para as razoes de apelação ou para as sãs contrarrazões e com a previsão do rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o legislador procurou a um só tempo prestigiar a estruturação do procedimento comum a partir da oralidade (que exige, na maior medida possível, irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias), preservar os poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e simplificar o desenvolvimento do procedimento comum. Ao que tudo indica, a restrição das hipóteses de cabimento por parte do legislador foi uma ação consciente e propositada, tendo por finalidade conferir celeridade e oralidade ao procedimento comum, por meio da imposição da recorribilidade mediata para alguns tipos de decisões não terminativas. Assim, percebe-se que o legislador modificou o tempo de recorribilidade das decisões, diferindo decisões imediatamente recorríveis de decisões mediatamente recorríveis, tendo por critério a urgência e a imprescindibilidade da questão para o regular processamento do feito. A problemática surge, porém, com a limitação do rol. Isso porque, sendo o rol do art. 1.015 taxativo, as hipóteses não previstas por ele seriam apenas mediatamente recorríveis, devendo a parte aguardar sua discussão como preliminar de apelação ou de contrarrazões. Com o objetivo de se evitar situações que pudesse ensejar o perecimento do direito, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que rol descrito no art. 1.015 é de “taxatividade mitigada”. Ou seja, o rol é inicialmente taxativo, mas pode ser ampliado a fim de conhecer de questões que não possam aguardar o seu julgamento como eventual recurso de apelação. A tese foi firmada no REsp. 1.704.520-MT, tendo o voto da Ministra Nancy Andrighi como condutor e vencedor. O referido voto, em suma, firmou a seguinte tese: A tese que se propõe consiste em, a partir de um requisito objetivo – a urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação –, possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência, independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica dos incisos do art. 1.015 do CPC, porque, como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações. Percebe-se, pois, que a ratio decidendi do julgado visa amparar situações que ensejem perecimento do direito, grave prejuízo ou prejuízo irreparável, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, a parte visa compelir o Juízo a produzir prova pericial, por entender que essa seria a melhor maneira de esclarecer os pontos controvertidos. A produção de prova pericial não é elemento que gere perecimento do direito, dano irreparável ou difícil reparação, motivo pelo qual sua discussão pode ser realizada como preliminar em eventual recurso de apelação, sem que haja prejuízo à parte. Além disso, em relação à preclusão, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que esta somente ocorre quando o recurso interposto for conhecido pelo Juízo ad quem, não se operando a preclusão quando o Tribunal entender que o recurso de agravo de instrumento não é cabível. Veja-se: Esse problema, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que se propõe: taxatividade mitigada pelo requisito da urgência. De fato, admitindo-se a possibilidade de impugnar decisões de natureza interlocutória não previstas no rol do art. 1.015, em caráter excepcional, tendo como requisito objetivo a urgência decorrente da inutilidade futura do julgamento diferido da apelação, evidentemente não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie. Não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias – apelação ou contrarrazões – terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação. Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte – ato comissivo – é que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja examinada imediatamente. Igualmente, não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato. Dito de outra maneira, o cabimento do agravo de instrumento na hipótese de haver urgência no reexame da questão em decorrência da inutilidade do julgamento diferido do recurso de apelação está sujeito a um duplo juízo de conformidade: um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional; outro, do Tribunal, que reconhecerá a necessidade de reexame com o juízo positivo de admissibilidade. Somente nessa hipótese a questão, quando decidida, estará acobertada pela preclusão. Significa dizer que, quando ausentes quaisquer dos requisitos acima mencionados, estará mantido o estado de imunização e de inércia da questão incidente, possibilitando que seja ela examinada, sem preclusão, no momento do julgamento do recurso de apelação. De outro lado, conclui-se que a adoção da tese jurídica de que o rol do art. 1.015 do CPC possui taxatividade mitigada é mais benéfica ao jurisdicionado e ao sistema recursal do que àquela consubstanciada na criação de extensões ou de analogias que, como demonstrado, não raro se afastam do rigor técnico e científico que podem desvirtuar a essência de institutos que sequer se assemelham.” Em resumo, o voto propõe que: (i) não haja preclusão temporal caso não haja impugnação de decisões que não constam do rol do art. 1.015, mas que eventualmente poderiam ser impugnadas por agravo de instrumento, com lastro no requisito da urgência; (ii) não haja preclusão lógica, porquanto a decisão não seria, em tese, impugnável de imediato, bem como estaria momentaneamente inume; (iii) não há preclusão consumativa, porque apenas haveria o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, o recurso fosse conhecido pelo Tribunal ad quem, a quem cabe a análise da existência (ou não) de urgência que autorize o manejo do agravo de instrumento. Assim, caso a parte não impugne a decisão ou o recurso não seja conhecido, a questão poderá ser ventilada em sede de preliminar de apelação ou de contrarrazões. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento. Comunique-se o Juízo de origem. Após o transcurso do prazo, arquivem-se os autos. Intime-se. Publique-se. Brasília, 24 de maio de 2023 17:37:58. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador