Tribunal: TJDFT
Processo: 0703049-36.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0703049-36.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0700526-94.2023.8.07.0018, pela qual indeferido o pedido de liminar, decisão nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, no qual a impetrante questiona e impugna a exigibilidade de crédito tributário (ICMS-DIFAL), sob o argumento de que não houve intimação prévia para que pudesse exercer o direito de defesa. Pede a segurança, em liminar, para suspensão do crédito. Decido. O mandado de segurança tem por finalidade a proteção e defesa de direito líquido e certo ameaçado ou lesado, em razão de ilegalidade ou abuso de poder. No caso, a impetrante não questiona o mérito do crédito tributário apurado e lançado pela administração fazendária, mas a alegada ausência de notificação prévia para defesa administrativa. Ao menos neste momento processual, não há relevância no fundamento para a concessão da segurança. De fato, o ICMS-DIFAL, quando declarado e não pago, dispensa prévio processo administrativo ou ação fiscal. A sua constituição decorre da própria informação, até porque é submetido ao regime do lançamento por homologação. No caso de omissão do contribuinte ou investigação fiscal, é formalizado termo de fiscalização, com a intimação em processo administrativo, para fins de defesa, pois o lançamento, após apuração fiscal, passa a ser de ofício. De acordo com as informações constantes nos autos, a própria impetrante declarou o ICMS-DIFAL e não pagou. Neste caso, é dispensável processo administrativo prévio para defesa. De fato, se há auto de infração ou ação fiscal, é essencial a intimação para defesa, mas não é o caso. As informações das operações econômicas são eletrônicas e, com a declaração do contribuinte, é gerado crédito. Portanto, de acordo com a informação da administração fazendária, o crédito decorre de operação econômica declarada pelo próprio contribuinte e, se não pago, é automaticamente inscrito em dívida ativa. A administração observou o disposto no artigo 44-A da lei 1.254/96, que disciplina o ICMS-DIFAL, que admite a inscrição em dívida ativa após declaração do próprio contribuinte. Portanto, toda a fundamentação relacionada à ausência de intimação prévia não e aplica ao caso. Portanto, não há qualquer ilegalidade capaz de violar direito do impetrante. Isto posto, INDEFIRO a LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito. O MP não se manifesta em processos desta natureza. Após, voltem conclusos para sentença.” (grifei) – ID 43144652, pp. 50/51. Em suas razões (ID 43144642), NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA (agravante/requerente) narra: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, através do qual questiona-se primeiramente o protesto e a exigibilidade de crédito tributário, SUPOSTAMENTE de (ICMS-DIFAL), sob o principal argumento de que não houve intimação prévia para que se pudesse exercer o direito de defesa e muito menos houve lançamento formal do crédito tributário. Consoante exposto na inicial, a ora Agravante é empresa privada, sediada no Estado de Pernambuco, cujo objetivo social principal é a fabricação de embarcações de esporte e recreio em fibra de vidro, conforme se denota de seu contrato social (Doc. 01). No último dia 25/11/2022, a empresa foi informada por um dos seus fornecedores (STECK, vide email em anexo – Doc. 03), que o seu crédito para compra a prazo estaria suspenso devido a uma restrição no SERASA. Consultando o banco de dados do SERASA, identificou-se que a inscrição é oriunda de uma cobrança proveniente da SEFAZ do Distrito Federal, especificamente do processo 0760214-27.2022.8.07.0016 (CDA’s 000008653984 e 000008653992) (vide cópia do processo – Doc. 04 e Doc. 05 - tela do SERASA em anexo). Pois bem, desde esse dia, iniciou-se a peregrinação da Impetrante, ora Agravante, para descobrir a origem do débito fiscal e a busca de uma solução. A princípio, deve registrar que a SEFAZ/DF simplesmente não possui atendimento presencial, por telefone ou whastapp, ou seja, apesar da urgência do caso, não há a quem recorrer, o único caminho é se abrir um chamado eletrônico, que não tem prazo para ser respondido. Cumpre destacar, ainda, que no último dia 23/11/2022, depois de diversas tentativas de contato sem sucesso com a SEFAZ/DF, a ora Impetrante abriu um chamado eletrônico, registrado sobre o protocolo n. 20221123-239094 (vide protocolo Chamado Eletrônico SEFAZ/DF). Através do referido protocolo, a empresa solicitou informações sobre o motivo de constar uma inscrição no SERASA efetivada pelo Distrito Federal. Somente em 07/12/2022, a SEFAZ/DF respondeu dizendo que existiria uma cobrança referente a algumas NFE’s, sem especificar nenhum processo ou motivação. O referido chamado eletrônico (20221123-239094) foi reaberto pela NX BOATS, visto que a SEFAZ/DF simplesmente não prestou nenhuma informação válida sobre a cobrança. Somente no último dia 03/01/2023, a SEFAZ/DF respondeu finalmente o chamado, AFIRMANDO QUE “NÃO HOUVE A LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO, MAS INSCRIÇÃO DIRETA DOS DÉBITOS EM DÍVIDA ATIVA, VEZ QUE NÃO FOI DETECTADO QUALQUER PAGAMENTO PELO SISTEMA”. Para piorar ainda mais as arbitrariedades perpetradas pela SEFAZ/DF, veja-se esse trecho da resposta: “Existe processo administrativo SEI n. 0040-00025613/2022-24, porém ELE É DE CARÁTER COLETIVO, OU SEJA, NÃO HÁ INFORMAÇÕES PORMENORIZADAS SOBRE CADA EMPRESA”. Em verdade, apesar de concluir pela manutenção da cobrança no chamado eletrônico, o ilustre atendente reconhece expressamente as diversas ilegalidades perpetradas pela SEFAZ/DF, seja pela inexistência de lançamento do crédito tributário, seja pela frontal ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, visto que ao contribuinte jamais foi facultado o direito de se defender da cobrança, bem como jamais houve nenhuma forma válida de intimação do contribuinte. Registre-se que na resposta do referido chamado, não consta a motivação da cobrança e do que se trata, apenas diz que é de DIFAL, e, nessa última resposta, é CONFESSADO QUE não foi aberta nenhuma ação fiscal ou lavrado algum auto de infração ou notificação de lançamento contra a empresa. Simplesmente, é encaminhada uma relação de notas fiscais (TODAS ELAS COM CFOP 5101 – VENDAS INTERNAS), sem nenhuma justificativa da motivação da cobrança. Em resumo, o fato é que não foi facultado à empresa acesso a nenhum processo administrativo e muito menos a empresa foi intimada de qualquer ação fiscal. Em outras linhas, a empresa está inscrita no SERASA e sendo alvo de cobrança de um débito fiscal que sequer sabe a origem e, o pior, sem poder exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme assegurado na CF/88, bem como nos próprios arts. 2 e 53, do Decreto no 33.269/11. É justamente contra esse ato coator e arbitrário perpetrado pela SEFAZ/DF, que se insurgiu a Impetrante, ora Agravante. Instado a se manifestar sobre o pedido de liminar formulado, o MM. Juízo a quo denegou o pedido, nos seguintes termos: ( ) Depreende-se da leitura de decisão, que esta encontra-se amparada em premissa fática totalmente equivocada, qual seja, de que a própria Impetrante teria declarado o ICMS-DIFAL e não pagado. Sem embargos, a narrativa fática inserida na decisão é totalmente discrepante da realidade dos fatos e das provas produzidas. Ora, se a própria Impetrante alegou e comprovou nos autos que não realizou nenhuma operação interestadual (hipótese de incidência do DIFAL) e que nunca declarou nenhum valor a título de DIFAL, justamente por não incidir na operação, resta evidente que o MM. Juízo a quo equivocou-se na apreciação da causa. Como restou muito bem explicitado na inicial, se a SEFAZ/DF tivesse intimado a Impetrante, ora Agravante, para pagar ou apresentar defesa administrativa, seria muito fácil de se demonstrar que a ora Agravante só realizou operações internas, que não estão sujeitas à incidência do DIFAL. Diante do flagrante equívoco inserto na referida decisão, é que se insurge a ora Agravante, o que faz com supedâneo nas razões de fato e de direito a seguir alinhavadas.” – ID 43144642, pp. 2 a 5. Argumenta tão somente realizar operações internas, não havendo falar em recolhimento de ICMS DIFAL: “Pois bem, resta evidente que o MM. Juízo a quo, partiu da premissa que “de acordo com as informações constantes nos autos, a própria impetrante declarou o ICMS-DIFAL e não pagou.” Nada obstante, não se sabe de onde o ilustre MM. Juízo extraiu essa informação. Compulsando os autos, verifica-se justamente o contrário, a Impetrante em busca da SEFAZ/DF para descobrir a origem do crédito tributário em cobrança. Como narrado e comprovado na inicial, a ora Agravante NUNCA realizou operações interestaduais com destino ao Distrito Federal, ou seja, se não há operação interestadual, não há DIFAL. Logo, como se pode falar em DIFAL declarado e não pago, se inexistiu operação interestadual! A irresignação da ora Agravante é justamente essa, pois de todas as NFE’s apontadas pela SEFAZ/DF (vide Declaração em anexo), nenhuma delas envolve operação interestadual e, por consequência, obviamente que não existe DIFAL declarado e não pago. Consoante exposto, a SEFAZ/DF alegou sem qualquer argumento e/ou explicação porque estaria cobrando DIFAL de operações declaradas e registradas como INTERNAS. Inicialmente, deve-se destacar que a SEFAZ/DF não questiona a idoneidade das operações discriminadas nas referidas NFes, mas em nenhum momento explica a origem ou motivação para cobrança de DIFAL de operações internas.” A questão jurídica a ser destacada é que todas as operações descritas nas referidas NFes foram realizadas de forma presencial, com as respectivas entregas dentro do Estado de Pernambuco, ou seja, a venda e entrega ocorreu exclusivamente dentro do Estado de Pernambuco, tratandose, por consequência, de uma operação interna. Com efeito, se a venda e a entrega deu-se de forma presencial e toda a operação iniciou-se e encerrou-se dentro do Estado de Pernambuco, é totalmente descabida a discussão sobre a incidência ou não do DIFAL, visto que se trata de operação interna. Registre-se, ainda, que na hipótese de operações em que o consumidor final tenha também domicílio em outro Estado ou no Distrito Federal, mas se adquirir mercadorias no Estado de Pernambuco presencialmente, também conhecido como "operações presenciais", o critério que define se a operação é interna ou interestadual é se a mercadoria foi entregue pelo remetente, ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto dentro do Estado de origem. Assim preceitua o § 3o do artigo 52 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000): ‘Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02- 2016) (...) § 3o - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada.’ Portanto, como a entrega e retirada da mercadoria ocorreu diretamente no estabelecimento da ora Agravante pelo adquirente e não se destinou ao DF, a operação é interna. Logo, não há que se falar em diferencial de alíquotas, nos termos da legislação vigente, devendo ser aplicada apenas a alíquota interna do Estado de Pernambuco, como assim ocorreu. Nessa situação, a NF-e deverá indicar o adquirente da mercadoria como destinatário, com seu endereço. Devem ser preenchidos os campos da NF-e específicos que indiquem de que se trata de operação presencial, com consumidor final não contribuinte do ICMS. No caso em liça, todas as operações discriminadas na NFes deram-se de forma presencial, com a entrega dentro do Estado de Pernambuco (operação interna – CFOP 5101). ( )” (grifei) – ID 43144642, pp. 7/8. Colaciona notas fiscais e assevera: “Verifica-se, assim, pela leitura da nota fiscal acima reproduzida, que consta no Código de Operação Fiscal – o CFOP 5101 (Venda Interna de produção do estabelecimento), a indicação de venda presencial no campo de informações complementares, a indicação do frete FOB e, por fim, o destaque da alíquota interna de 27% (vinte e sete por cento). Ora, a ora Agravante destacou e pagou 27% (vinte e sete por cento) de ICMS, ou seja, a alíquota interna de Pernambuco, justamente por se tratar de uma operação interna. Agora, a SEFAZ/DF pretende descaracterizar, SEM PROVA OU MOTIVAÇÃO ALGUMA, a referida operação como interna e enquadrá-la como interestadual e cobrar mais uma diferença de alíquota.” (grifei) – ID 43144642, p. 12. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela recursal: “III.1. Do Fundamento Relevante A verossimilhança do direito invocado pelo Impetrante já foi exaustivamente abordada no bojo desta peça, restando inequivocamente demonstrado que ela busca tão somente a sustação do protesto e a inscrição indevida no SERASA, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pelo menos até a resposta da autoridade coatora. Restou evidenciado que, sem a existência de instrumento de lançamento (auto de infração, apreensão ou notificação), associada com a inexistência de intimação do início de qualquer ação fiscal, notificação de lançamento, auto de infração, protesto, ou de qualquer ato administrativo de cobrança ou lançamento, revela-se totalmente ilegal e arbitrário o ato de protestar e negativar a ora Impetrante. Afora isso, não se está em discussão o mérito do crédito tributário, mas apenas o direito de a Impetrante se defender na esfera administrativa. Assim, demonstrada a relevância da fundamentação, imperiosa a concessão da segurança, até mesmo porque o Impetrante deixou claro que pleiteia tão somente a sua proteção contra atos de cobrança por parte do Fisco, não sendo do seu interesse discutir neste momento o mérito do ato administrativo, sob pena de supressão da instância administrativa. III.2. Do Periculum in mora Uma vez evidenciado o bom direito da Impetrante, resta demonstrar o perigo de dano que o ameaça, não sendo razoável aguardar a sentença para que ele tenha seu direito assegurado. No caso em apreço, o risco de dano é concreto, visto que a Impetrante está com seu nome inscrito no SERASA, impossibilidade de obter linha de crédito, afora isso, nada impede que o Fisco proceda com outras medidas coercitivas de cobrança. Iminentes bloqueios judiciais, penhoras ou outros atos de constrição seriam extremamente gravosos para o Impetrante, sendo assim evidente a urgência de seu pleito para que este MM. Juízo lhe conceda esta justa proteção até que seja aberto prazo para apresentação de Defesa Administrativa. Isto posto, diante da comprovação dos requisitos de urgência e de relevância dos fundamentos, demonstrados através das razões expostas e dos documentos anexos, necessária a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para o fim tão somente de sustar o protesto e a inscrição indevida no SERASA, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pelo menos até a resposta da autoridade coatora.” (grifei) – ID 43144642, p. 25. Requer ao final: “Ante o exposto, vem requerer a ora Agravante que o presente Agravo de Instrumento seja acolhido e provido para fins de se conceder a antecipação de tutela recursal ora requestada, nos seguintes termos: a)(i) inaudita altera pars, suspensão do protesto e determinar a imediata retirada do seu nome do SERASA e demais órgãos de restrição de crédito, oriunda do processo 0760214-27.2022.8.07.0016 (CDA’s 000008653984 e 000008653992); (ii) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao processo 0760214-27.2022.8.07.0016 (CDA’s 000008653984 e 000008653992), pelo menos até a oitiva da autoridade coatora, afastando-se a adoção de qualquer medida coercitiva de cobrança até a apreciação definitiva da defesa administrativa a ser apresentada; (grifei) b) seja a parte Agravada intimada para, querendo, apresentar contrarrazões ao presente recurso; c) seja, ao final, provido o presente recurso, ratificando a tutela antecipada recursal concedida anteriormente para reconhecer a legitimidade do pleito do Agravante.” – ID 43144642, pp. 26/27. Preparo recolhido (pp. 105/106 dos autos em PDF). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: Hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (indeferimento de pedido de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, a agravante requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender o protesto e determinar a retirada de seu nome do SERASA e demais órgãos de restrição de crédito, bem como suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente pelo menos até a oitiva da autoridade coatora. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal. Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA em face do Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal e do Procurador Chefe das Ações Tributárias, na qual requereu liminar para suspender o protesto e determinar a retirada de seu nome do SERASA e demais órgãos de restrição de crédito, bem como suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente pelo menos até a oitiva da autoridade coatora (ID 43144652). Consta, nos autos de origem, cópia de execução fiscal ajuizada, em 9/11/2022, por DISTRITO FEDERAL (agravado) em desfavor de NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA (agravante) – ID 147614854, p. 2 da origem. Foram juntadas certidões de dívida ativa com débitos constituídos em 2018, 2019 e 2020, referentes a "ICMS não contribuinte outra UF” (ID 147614854, pp. 4 a 7 da origem). Há nos autos extrato do SERASA referente à empresa agravante, em que consta como anotação negativa uma ação judicial referente a novembro de 2022 (ID 147614858 na origem). Como bem destacado na decisão agravada, “a impetrante não questiona o mérito do crédito tributário apurado e lançado pela administração fazendária, mas a alegada ausência de notificação prévia para defesa administrativa.”. Essa delimitação do objeto foi feita pela impetrante/agravante na inicial ao afirmar: “Em momento algum se questiona o dever legal da SEFAZ/DF em cobrar os tributos insertos em sua competência constitucional, no entanto, essa cobrança tem que respeitar os princípios da legalidade, ampla defesa, contraditório e o devido processo legal. Outrossim, também não se questiona nesse mandado de segurança o mérito da cobrança, mas apenas a ofensa ao devido processo legal e a negativação indevida da Impetrante no SERASA”. ID 147613675, p. 4-5 – autos na origem. Nesse contexto, para análise da questão recursal será considerado apenas o procedimento adotado pelo Distrito Federal para o lançamento do tributo, sem análise do mérito da cobrança do tributo. Cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou o art. 155, § 2o da Constituição Federal para prever o rateio de receita em operações interestaduais quando o destinatário não for contribuinte. O imposto incidente nessas operações, que antes era devido integralmente ao Estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. No Distrito Federal, diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, que foi alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV - operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. ( ).” O lançamento tributário do ICMS - DIFAL, em regra, ocorre por declaração do contribuinte (art. 147 do CTN). Contudo, ocorrendo a omissão do contribuinte em relação à obrigação de efetuar a declaração do tributo na operação, a autoridade fiscal visando a correição do débito não declarado e/ou pago, poderá atuar de ofício e proceder o lançamento. Nesse sentido, o art. 69 do Decreto Distrital 18.955/97 (Regulamento do ICMS - RICMS/97) determina a obrigatoriedade da autoridade fiscal em proceder ao lançamento complementar de ofício no caso de divergência e/ou não declaração do tributo sujeito à homologação, considerando a alíquota interestadual constante do documento fiscal relativo às operações: "Art. 69. Salvo disposição em contrário, fica atribuído ao contribuinte o dever de, sem prévio exame pela autoridade fiscal, efetuar o pagamento do imposto apurado (Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 44). § 1o O pagamento efetuado pelo contribuinte extingue o crédito tributário respectivo, sob condição resolutória de posterior homologação. § 3o Constatada pela autoridade fiscal omissão ou erro no procedimento adotado pelo contribuinte, será negada a homologação e efetuado o lançamento complementar da diferença apurada , juntamente com seus acréscimos legais. (...) Art. 69-A. Considera-se declarado pelo contribuinte remetente ou prestador o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Distrito Federal e a alíquota interestadual constante do documento fiscal relativo às operações e prestações de que trata o art. 48, II. § 1o Sem prejuízo do disposto no art. 37 da Lei no 4.567, de 9 de maio de 2011, são créditos tributários não contenciosos aqueles de que trata o caput, não recolhidos, total ou parcialmente, no prazo estabelecido. § 2o No caso de que trata o § 1o, a autoridade competente providenciará a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, com os devidos acréscimos legais, no prazo de 30 dias, contado a partir da data estabelecida na legislação para pagamento do tributo declarado . § 3o O disposto neste artigo também se aplica ao imposto retido pelo contribuinte substituto tributário não estabelecido no Distrito Federal, informado no documento fiscal eletrônico. No caso, a agravante juntou, na origem, extrato de notas fiscais emitidas de 2018 a 2020, em que consta como informação complementar “venda e entrega presencial da mercadoria dentro do Estado de Pernambuco” (ID 148415225), bem como notas fiscais emitidas em 19/4/2018, 21/6/2018, 16/8/2018, 6/9/2018, 7/11/2018, 18/1/2019, 12/2/2019, 28/2/2019, 2/4/2019, 10/4/2019, 18/7/2019, 2/8/2019, 7/8/2019, 22/8/2019, 11/12/2019, 20/2/2020, em que constam como destinatários pessoas físicas moradoras de Brasília/DF, mas nas informações adicionais registrada venda e entrega presencial da mercadoria dentro do Estado de Pernambuco (ID 148415225, pp. 2 a 17). Por sua vez, o Decreto Distrital 18.955/97 (Regulamento do ICMS - RICMS/97), estabelece a incidência do DIFAL nos seguintes termos: “Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem: I - bens ou serviços a contribuinte do imposto definido neste Regulamento, estabelecido no Distrito Federal, na condição de consumidor ou usuário final; nota: vide art. 2o do decreto no 38.037, de 03/03/2017 – dodf de 06/03/2017. II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto neste artigo se aplica, inclusive, nas aquisições interestaduais sem tributação do imposto na origem, desde que o bem ou serviço sejam tributados pelo Distrito Federal nas operações ou prestações internas, situação em que será considerada a alíquota interestadual da unidade federada de origem para o cálculo do valor do imposto. § 2o O imposto a que se refere o inciso I do caput será escriturado no período de apuração em que ocorrer a entrada do bem ou recebimento do serviço, observado o disposto no art. 49, § 2o. § 3o O disposto no caput também se aplica à hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços realizados de forma presencial. ( )”. Na esfera administrativa, em resposta à solicitação de informações acerca da pendência constante no SERASA pela agravante, a Secretaria de Estado de Economia do DF esclareceu não ter havido lavratura de auto de infração, mas inscrição direta na dívida ativa em razão de não ter sido detectado pagamento pelo sistema: “O DIFAL ICMS não é sujeito a lançamento, vez que é considerado tributo declarado. Prescinde de aviso prévio. Também não abre discussão contenciosa, exceto quando fica comprovado ter havido erro do Fisco ou do contribuinte. Conforme Lei 1254/96 (DF): Art. 44-A. Considera-se declarado pelo contribuinte remetente ou prestador o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Distrito Federal e a alíquota interestadual constante do documento fiscal relativo às operações e às prestações de que trata o art. 20, destinadas a não contribuinte do imposto. § 1o Sem prejuízo do disposto no art. 37 da Lei no 4.567, de 9 de maio de 2011, são créditos tributários não contenciosos aqueles de que trata o caput, não recolhidos, total ou parcialmente, no prazo estabelecido. § 2o No caso de que trata o § 1o, a autoridade competente deve providenciar a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, com os devidos acréscimos legais, no prazo de 30 dias, contados a partir da data estabelecida na legislação para pagamento do tributo declarado. § 3o O disposto neste artigo também se aplica ao imposto retido pelo contribuinte substituto tributário não estabelecido no Distrito Federal, informado no documento fiscal eletrônico. Não houve lavratura de auto-de-infração, mas inscrição direta dos débitos em dívida ativa, vez que não foi detectado qualquer pagamento pelo sistema. Existe processo administrativo SEI de n.o 00040-00025613/2022-24, porém ele é de caráter coletivo. Ou seja, não há informações pormenorizadas sobre cada empresa. Por este motivo o colega enviou o arquivo em Excel contendo 6 abas (Apuração e Relação de NFe para cada ano - 2018/2019/2020). Entretanto, ainda assim, foi publicado Edital de chamamento para regularização de débitos: EDITAL EC 87/15, publicado no DODF n.o 133, de 18/07/2022. Neste sentido a cobrança está mantida. Att.” (grifei) – ID 147614860, p. 4 na origem. Nesse contexto e, em análise perfunctória, diante da demonstração da existência de notas fiscais emitidas de 2018 a 2020 (ID 148415225), emitidas pela agravante, que constam como destinatários pessoas físicas moradoras de Brasília/DF e a autorização do fisco de promover o lançamento de ofício (art. 69 do Decreto Distrital no 18.955/97) do ICMS – DIFAL com base nas informações lançadas pelo contribuinte nas notas fiscais, não se pode afirmar que não tenha o Distrito Federal observado a regularidade do procedimento fiscal para cobrança do imposto, cujo não pagamento pela agravante resultou na inscrição junto aos órgãos de proteção ao crédito. Ante o exposto, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o Distrito Federal para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 13 de fevereiro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0703049-36.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0700526-94.2023.8.07.0018, pela qual indeferido o pedido de liminar, decisão nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, no qual a impetrante questiona e impugna a exigibilidade de crédito tributário (ICMS-DIFAL), sob o argumento de que não houve intimação prévia para que pudesse exercer o direito de defesa. Pede a segurança, em liminar, para suspensão do crédito. Decido. O mandado de segurança tem por finalidade a proteção e defesa de direito líquido e certo ameaçado ou lesado, em razão de ilegalidade ou abuso de poder. No caso, a impetrante não questiona o mérito do crédito tributário apurado e lançado pela administração fazendária, mas a alegada ausência de notificação prévia para defesa administrativa. Ao menos neste momento processual, não há relevância no fundamento para a concessão da segurança. De fato, o ICMS-DIFAL, quando declarado e não pago, dispensa prévio processo administrativo ou ação fiscal. A sua constituição decorre da própria informação, até porque é submetido ao regime do lançamento por homologação. No caso de omissão do contribuinte ou investigação fiscal, é formalizado termo de fiscalização, com a intimação em processo administrativo, para fins de defesa, pois o lançamento, após apuração fiscal, passa a ser de ofício. De acordo com as informações constantes nos autos, a própria impetrante declarou o ICMS-DIFAL e não pagou. Neste caso, é dispensável processo administrativo prévio para defesa. De fato, se há auto de infração ou ação fiscal, é essencial a intimação para defesa, mas não é o caso. As informações das operações econômicas são eletrônicas e, com a declaração do contribuinte, é gerado crédito. Portanto, de acordo com a informação da administração fazendária, o crédito decorre de operação econômica declarada pelo próprio contribuinte e, se não pago, é automaticamente inscrito em dívida ativa. A administração observou o disposto no artigo 44-A da lei 1.254/96, que disciplina o ICMS-DIFAL, que admite a inscrição em dívida ativa após declaração do próprio contribuinte. Portanto, toda a fundamentação relacionada à ausência de intimação prévia não e aplica ao caso. Portanto, não há qualquer ilegalidade capaz de violar direito do impetrante. Isto posto, INDEFIRO a LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito. O MP não se manifesta em processos desta natureza. Após, voltem conclusos para sentença.” (grifei) – ID 43144652, pp. 50/51. Em suas razões (ID 43144642), NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA (agravante/requerente) narra: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, através do qual questiona-se primeiramente o protesto e a exigibilidade de crédito tributário, SUPOSTAMENTE de (ICMS-DIFAL), sob o principal argumento de que não houve intimação prévia para que se pudesse exercer o direito de defesa e muito menos houve lançamento formal do crédito tributário. Consoante exposto na inicial, a ora Agravante é empresa privada, sediada no Estado de Pernambuco, cujo objetivo social principal é a fabricação de embarcações de esporte e recreio em fibra de vidro, conforme se denota de seu contrato social (Doc. 01). No último dia 25/11/2022, a empresa foi informada por um dos seus fornecedores (STECK, vide email em anexo – Doc. 03), que o seu crédito para compra a prazo estaria suspenso devido a uma restrição no SERASA. Consultando o banco de dados do SERASA, identificou-se que a inscrição é oriunda de uma cobrança proveniente da SEFAZ do Distrito Federal, especificamente do processo 0760214-27.2022.8.07.0016 (CDA’s 000008653984 e 000008653992) (vide cópia do processo – Doc. 04 e Doc. 05 - tela do SERASA em anexo). Pois bem, desde esse dia, iniciou-se a peregrinação da Impetrante, ora Agravante, para descobrir a origem do débito fiscal e a busca de uma solução. A princípio, deve registrar que a SEFAZ/DF simplesmente não possui atendimento presencial, por telefone ou whastapp, ou seja, apesar da urgência do caso, não há a quem recorrer, o único caminho é se abrir um chamado eletrônico, que não tem prazo para ser respondido. Cumpre destacar, ainda, que no último dia 23/11/2022, depois de diversas tentativas de contato sem sucesso com a SEFAZ/DF, a ora Impetrante abriu um chamado eletrônico, registrado sobre o protocolo n. 20221123-239094 (vide protocolo Chamado Eletrônico SEFAZ/DF). Através do referido protocolo, a empresa solicitou informações sobre o motivo de constar uma inscrição no SERASA efetivada pelo Distrito Federal. Somente em 07/12/2022, a SEFAZ/DF respondeu dizendo que existiria uma cobrança referente a algumas NFE’s, sem especificar nenhum processo ou motivação. O referido chamado eletrônico (20221123-239094) foi reaberto pela NX BOATS, visto que a SEFAZ/DF simplesmente não prestou nenhuma informação válida sobre a cobrança. Somente no último dia 03/01/2023, a SEFAZ/DF respondeu finalmente o chamado, AFIRMANDO QUE “NÃO HOUVE A LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO, MAS INSCRIÇÃO DIRETA DOS DÉBITOS EM DÍVIDA ATIVA, VEZ QUE NÃO FOI DETECTADO QUALQUER PAGAMENTO PELO SISTEMA”. Para piorar ainda mais as arbitrariedades perpetradas pela SEFAZ/DF, veja-se esse trecho da resposta: “Existe processo administrativo SEI n. 0040-00025613/2022-24, porém ELE É DE CARÁTER COLETIVO, OU SEJA, NÃO HÁ INFORMAÇÕES PORMENORIZADAS SOBRE CADA EMPRESA”. Em verdade, apesar de concluir pela manutenção da cobrança no chamado eletrônico, o ilustre atendente reconhece expressamente as diversas ilegalidades perpetradas pela SEFAZ/DF, seja pela inexistência de lançamento do crédito tributário, seja pela frontal ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, visto que ao contribuinte jamais foi facultado o direito de se defender da cobrança, bem como jamais houve nenhuma forma válida de intimação do contribuinte. Registre-se que na resposta do referido chamado, não consta a motivação da cobrança e do que se trata, apenas diz que é de DIFAL, e, nessa última resposta, é CONFESSADO QUE não foi aberta nenhuma ação fiscal ou lavrado algum auto de infração ou notificação de lançamento contra a empresa. Simplesmente, é encaminhada uma relação de notas fiscais (TODAS ELAS COM CFOP 5101 – VENDAS INTERNAS), sem nenhuma justificativa da motivação da cobrança. Em resumo, o fato é que não foi facultado à empresa acesso a nenhum processo administrativo e muito menos a empresa foi intimada de qualquer ação fiscal. Em outras linhas, a empresa está inscrita no SERASA e sendo alvo de cobrança de um débito fiscal que sequer sabe a origem e, o pior, sem poder exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme assegurado na CF/88, bem como nos próprios arts. 2 e 53, do Decreto no 33.269/11. É justamente contra esse ato coator e arbitrário perpetrado pela SEFAZ/DF, que se insurgiu a Impetrante, ora Agravante. Instado a se manifestar sobre o pedido de liminar formulado, o MM. Juízo a quo denegou o pedido, nos seguintes termos: ( ) Depreende-se da leitura de decisão, que esta encontra-se amparada em premissa fática totalmente equivocada, qual seja, de que a própria Impetrante teria declarado o ICMS-DIFAL e não pagado. Sem embargos, a narrativa fática inserida na decisão é totalmente discrepante da realidade dos fatos e das provas produzidas. Ora, se a própria Impetrante alegou e comprovou nos autos que não realizou nenhuma operação interestadual (hipótese de incidência do DIFAL) e que nunca declarou nenhum valor a título de DIFAL, justamente por não incidir na operação, resta evidente que o MM. Juízo a quo equivocou-se na apreciação da causa. Como restou muito bem explicitado na inicial, se a SEFAZ/DF tivesse intimado a Impetrante, ora Agravante, para pagar ou apresentar defesa administrativa, seria muito fácil de se demonstrar que a ora Agravante só realizou operações internas, que não estão sujeitas à incidência do DIFAL. Diante do flagrante equívoco inserto na referida decisão, é que se insurge a ora Agravante, o que faz com supedâneo nas razões de fato e de direito a seguir alinhavadas.” – ID 43144642, pp. 2 a 5. Argumenta tão somente realizar operações internas, não havendo falar em recolhimento de ICMS DIFAL: “Pois bem, resta evidente que o MM. Juízo a quo, partiu da premissa que “de acordo com as informações constantes nos autos, a própria impetrante declarou o ICMS-DIFAL e não pagou.” Nada obstante, não se sabe de onde o ilustre MM. Juízo extraiu essa informação. Compulsando os autos, verifica-se justamente o contrário, a Impetrante em busca da SEFAZ/DF para descobrir a origem do crédito tributário em cobrança. Como narrado e comprovado na inicial, a ora Agravante NUNCA realizou operações interestaduais com destino ao Distrito Federal, ou seja, se não há operação interestadual, não há DIFAL. Logo, como se pode falar em DIFAL declarado e não pago, se inexistiu operação interestadual! A irresignação da ora Agravante é justamente essa, pois de todas as NFE’s apontadas pela SEFAZ/DF (vide Declaração em anexo), nenhuma delas envolve operação interestadual e, por consequência, obviamente que não existe DIFAL declarado e não pago. Consoante exposto, a SEFAZ/DF alegou sem qualquer argumento e/ou explicação porque estaria cobrando DIFAL de operações declaradas e registradas como INTERNAS. Inicialmente, deve-se destacar que a SEFAZ/DF não questiona a idoneidade das operações discriminadas nas referidas NFes, mas em nenhum momento explica a origem ou motivação para cobrança de DIFAL de operações internas.” A questão jurídica a ser destacada é que todas as operações descritas nas referidas NFes foram realizadas de forma presencial, com as respectivas entregas dentro do Estado de Pernambuco, ou seja, a venda e entrega ocorreu exclusivamente dentro do Estado de Pernambuco, tratandose, por consequência, de uma operação interna. Com efeito, se a venda e a entrega deu-se de forma presencial e toda a operação iniciou-se e encerrou-se dentro do Estado de Pernambuco, é totalmente descabida a discussão sobre a incidência ou não do DIFAL, visto que se trata de operação interna. Registre-se, ainda, que na hipótese de operações em que o consumidor final tenha também domicílio em outro Estado ou no Distrito Federal, mas se adquirir mercadorias no Estado de Pernambuco presencialmente, também conhecido como "operações presenciais", o critério que define se a operação é interna ou interestadual é se a mercadoria foi entregue pelo remetente, ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto dentro do Estado de origem. Assim preceitua o § 3o do artigo 52 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000): ‘Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02- 2016) (...) § 3o - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada.’ Portanto, como a entrega e retirada da mercadoria ocorreu diretamente no estabelecimento da ora Agravante pelo adquirente e não se destinou ao DF, a operação é interna. Logo, não há que se falar em diferencial de alíquotas, nos termos da legislação vigente, devendo ser aplicada apenas a alíquota interna do Estado de Pernambuco, como assim ocorreu. Nessa situação, a NF-e deverá indicar o adquirente da mercadoria como destinatário, com seu endereço. Devem ser preenchidos os campos da NF-e específicos que indiquem de que se trata de operação presencial, com consumidor final não contribuinte do ICMS. No caso em liça, todas as operações discriminadas na NFes deram-se de forma presencial, com a entrega dentro do Estado de Pernambuco (operação interna – CFOP 5101). ( )” (grifei) – ID 43144642, pp. 7/8. Colaciona notas fiscais e assevera: “Verifica-se, assim, pela leitura da nota fiscal acima reproduzida, que consta no Código de Operação Fiscal – o CFOP 5101 (Venda Interna de produção do estabelecimento), a indicação de venda presencial no campo de informações complementares, a indicação do frete FOB e, por fim, o destaque da alíquota interna de 27% (vinte e sete por cento). Ora, a ora Agravante destacou e pagou 27% (vinte e sete por cento) de ICMS, ou seja, a alíquota interna de Pernambuco, justamente por se tratar de uma operação interna. Agora, a SEFAZ/DF pretende descaracterizar, SEM PROVA OU MOTIVAÇÃO ALGUMA, a referida operação como interna e enquadrá-la como interestadual e cobrar mais uma diferença de alíquota.” (grifei) – ID 43144642, p. 12. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela recursal: “III.1. Do Fundamento Relevante A verossimilhança do direito invocado pelo Impetrante já foi exaustivamente abordada no bojo desta peça, restando inequivocamente demonstrado que ela busca tão somente a sustação do protesto e a inscrição indevida no SERASA, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pelo menos até a resposta da autoridade coatora. Restou evidenciado que, sem a existência de instrumento de lançamento (auto de infração, apreensão ou notificação), associada com a inexistência de intimação do início de qualquer ação fiscal, notificação de lançamento, auto de infração, protesto, ou de qualquer ato administrativo de cobrança ou lançamento, revela-se totalmente ilegal e arbitrário o ato de protestar e negativar a ora Impetrante. Afora isso, não se está em discussão o mérito do crédito tributário, mas apenas o direito de a Impetrante se defender na esfera administrativa. Assim, demonstrada a relevância da fundamentação, imperiosa a concessão da segurança, até mesmo porque o Impetrante deixou claro que pleiteia tão somente a sua proteção contra atos de cobrança por parte do Fisco, não sendo do seu interesse discutir neste momento o mérito do ato administrativo, sob pena de supressão da instância administrativa. III.2. Do Periculum in mora Uma vez evidenciado o bom direito da Impetrante, resta demonstrar o perigo de dano que o ameaça, não sendo razoável aguardar a sentença para que ele tenha seu direito assegurado. No caso em apreço, o risco de dano é concreto, visto que a Impetrante está com seu nome inscrito no SERASA, impossibilidade de obter linha de crédito, afora isso, nada impede que o Fisco proceda com outras medidas coercitivas de cobrança. Iminentes bloqueios judiciais, penhoras ou outros atos de constrição seriam extremamente gravosos para o Impetrante, sendo assim evidente a urgência de seu pleito para que este MM. Juízo lhe conceda esta justa proteção até que seja aberto prazo para apresentação de Defesa Administrativa. Isto posto, diante da comprovação dos requisitos de urgência e de relevância dos fundamentos, demonstrados através das razões expostas e dos documentos anexos, necessária a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para o fim tão somente de sustar o protesto e a inscrição indevida no SERASA, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pelo menos até a resposta da autoridade coatora.” (grifei) – ID 43144642, p. 25. Requer ao final: “Ante o exposto, vem requerer a ora Agravante que o presente Agravo de Instrumento seja acolhido e provido para fins de se conceder a antecipação de tutela recursal ora requestada, nos seguintes termos: a)(i) inaudita altera pars, suspensão do protesto e determinar a imediata retirada do seu nome do SERASA e demais órgãos de restrição de crédito, oriunda do processo 0760214-27.2022.8.07.0016 (CDA’s 000008653984 e 000008653992); (ii) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao processo 0760214-27.2022.8.07.0016 (CDA’s 000008653984 e 000008653992), pelo menos até a oitiva da autoridade coatora, afastando-se a adoção de qualquer medida coercitiva de cobrança até a apreciação definitiva da defesa administrativa a ser apresentada; (grifei) b) seja a parte Agravada intimada para, querendo, apresentar contrarrazões ao presente recurso; c) seja, ao final, provido o presente recurso, ratificando a tutela antecipada recursal concedida anteriormente para reconhecer a legitimidade do pleito do Agravante.” – ID 43144642, pp. 26/27. Preparo recolhido (pp. 105/106 dos autos em PDF). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: Hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (indeferimento de pedido de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, a agravante requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender o protesto e determinar a retirada de seu nome do SERASA e demais órgãos de restrição de crédito, bem como suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente pelo menos até a oitiva da autoridade coatora. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal. Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA em face do Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal e do Procurador Chefe das Ações Tributárias, na qual requereu liminar para suspender o protesto e determinar a retirada de seu nome do SERASA e demais órgãos de restrição de crédito, bem como suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente pelo menos até a oitiva da autoridade coatora (ID 43144652). Consta, nos autos de origem, cópia de execução fiscal ajuizada, em 9/11/2022, por DISTRITO FEDERAL (agravado) em desfavor de NX BOATS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS LTDA (agravante) – ID 147614854, p. 2 da origem. Foram juntadas certidões de dívida ativa com débitos constituídos em 2018, 2019 e 2020, referentes a "ICMS não contribuinte outra UF” (ID 147614854, pp. 4 a 7 da origem). Há nos autos extrato do SERASA referente à empresa agravante, em que consta como anotação negativa uma ação judicial referente a novembro de 2022 (ID 147614858 na origem). Como bem destacado na decisão agravada, “a impetrante não questiona o mérito do crédito tributário apurado e lançado pela administração fazendária, mas a alegada ausência de notificação prévia para defesa administrativa.”. Essa delimitação do objeto foi feita pela impetrante/agravante na inicial ao afirmar: “Em momento algum se questiona o dever legal da SEFAZ/DF em cobrar os tributos insertos em sua competência constitucional, no entanto, essa cobrança tem que respeitar os princípios da legalidade, ampla defesa, contraditório e o devido processo legal. Outrossim, também não se questiona nesse mandado de segurança o mérito da cobrança, mas apenas a ofensa ao devido processo legal e a negativação indevida da Impetrante no SERASA”. ID 147613675, p. 4-5 – autos na origem. Nesse contexto, para análise da questão recursal será considerado apenas o procedimento adotado pelo Distrito Federal para o lançamento do tributo, sem análise do mérito da cobrança do tributo. Cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou o art. 155, § 2o da Constituição Federal para prever o rateio de receita em operações interestaduais quando o destinatário não for contribuinte. O imposto incidente nessas operações, que antes era devido integralmente ao Estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. No Distrito Federal, diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, que foi alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV - operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. ( ).” O lançamento tributário do ICMS - DIFAL, em regra, ocorre por declaração do contribuinte (art. 147 do CTN). Contudo, ocorrendo a omissão do contribuinte em relação à obrigação de efetuar a declaração do tributo na operação, a autoridade fiscal visando a correição do débito não declarado e/ou pago, poderá atuar de ofício e proceder o lançamento. Nesse sentido, o art. 69 do Decreto Distrital 18.955/97 (Regulamento do ICMS - RICMS/97) determina a obrigatoriedade da autoridade fiscal em proceder ao lançamento complementar de ofício no caso de divergência e/ou não declaração do tributo sujeito à homologação, considerando a alíquota interestadual constante do documento fiscal relativo às operações: "Art. 69. Salvo disposição em contrário, fica atribuído ao contribuinte o dever de, sem prévio exame pela autoridade fiscal, efetuar o pagamento do imposto apurado (Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 44). § 1o O pagamento efetuado pelo contribuinte extingue o crédito tributário respectivo, sob condição resolutória de posterior homologação. § 3o Constatada pela autoridade fiscal omissão ou erro no procedimento adotado pelo contribuinte, será negada a homologação e efetuado o lançamento complementar da diferença apurada , juntamente com seus acréscimos legais. (...) Art. 69-A. Considera-se declarado pelo contribuinte remetente ou prestador o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Distrito Federal e a alíquota interestadual constante do documento fiscal relativo às operações e prestações de que trata o art. 48, II. § 1o Sem prejuízo do disposto no art. 37 da Lei no 4.567, de 9 de maio de 2011, são créditos tributários não contenciosos aqueles de que trata o caput, não recolhidos, total ou parcialmente, no prazo estabelecido. § 2o No caso de que trata o § 1o, a autoridade competente providenciará a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, com os devidos acréscimos legais, no prazo de 30 dias, contado a partir da data estabelecida na legislação para pagamento do tributo declarado . § 3o O disposto neste artigo também se aplica ao imposto retido pelo contribuinte substituto tributário não estabelecido no Distrito Federal, informado no documento fiscal eletrônico. No caso, a agravante juntou, na origem, extrato de notas fiscais emitidas de 2018 a 2020, em que consta como informação complementar “venda e entrega presencial da mercadoria dentro do Estado de Pernambuco” (ID 148415225), bem como notas fiscais emitidas em 19/4/2018, 21/6/2018, 16/8/2018, 6/9/2018, 7/11/2018, 18/1/2019, 12/2/2019, 28/2/2019, 2/4/2019, 10/4/2019, 18/7/2019, 2/8/2019, 7/8/2019, 22/8/2019, 11/12/2019, 20/2/2020, em que constam como destinatários pessoas físicas moradoras de Brasília/DF, mas nas informações adicionais registrada venda e entrega presencial da mercadoria dentro do Estado de Pernambuco (ID 148415225, pp. 2 a 17). Por sua vez, o Decreto Distrital 18.955/97 (Regulamento do ICMS - RICMS/97), estabelece a incidência do DIFAL nos seguintes termos: “Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem: I - bens ou serviços a contribuinte do imposto definido neste Regulamento, estabelecido no Distrito Federal, na condição de consumidor ou usuário final; nota: vide art. 2o do decreto no 38.037, de 03/03/2017 – dodf de 06/03/2017. II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto neste artigo se aplica, inclusive, nas aquisições interestaduais sem tributação do imposto na origem, desde que o bem ou serviço sejam tributados pelo Distrito Federal nas operações ou prestações internas, situação em que será considerada a alíquota interestadual da unidade federada de origem para o cálculo do valor do imposto. § 2o O imposto a que se refere o inciso I do caput será escriturado no período de apuração em que ocorrer a entrada do bem ou recebimento do serviço, observado o disposto no art. 49, § 2o. § 3o O disposto no caput também se aplica à hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços realizados de forma presencial. ( )”. Na esfera administrativa, em resposta à solicitação de informações acerca da pendência constante no SERASA pela agravante, a Secretaria de Estado de Economia do DF esclareceu não ter havido lavratura de auto de infração, mas inscrição direta na dívida ativa em razão de não ter sido detectado pagamento pelo sistema: “O DIFAL ICMS não é sujeito a lançamento, vez que é considerado tributo declarado. Prescinde de aviso prévio. Também não abre discussão contenciosa, exceto quando fica comprovado ter havido erro do Fisco ou do contribuinte. Conforme Lei 1254/96 (DF): Art. 44-A. Considera-se declarado pelo contribuinte remetente ou prestador o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Distrito Federal e a alíquota interestadual constante do documento fiscal relativo às operações e às prestações de que trata o art. 20, destinadas a não contribuinte do imposto. § 1o Sem prejuízo do disposto no art. 37 da Lei no 4.567, de 9 de maio de 2011, são créditos tributários não contenciosos aqueles de que trata o caput, não recolhidos, total ou parcialmente, no prazo estabelecido. § 2o No caso de que trata o § 1o, a autoridade competente deve providenciar a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, com os devidos acréscimos legais, no prazo de 30 dias, contados a partir da data estabelecida na legislação para pagamento do tributo declarado. § 3o O disposto neste artigo também se aplica ao imposto retido pelo contribuinte substituto tributário não estabelecido no Distrito Federal, informado no documento fiscal eletrônico. Não houve lavratura de auto-de-infração, mas inscrição direta dos débitos em dívida ativa, vez que não foi detectado qualquer pagamento pelo sistema. Existe processo administrativo SEI de n.o 00040-00025613/2022-24, porém ele é de caráter coletivo. Ou seja, não há informações pormenorizadas sobre cada empresa. Por este motivo o colega enviou o arquivo em Excel contendo 6 abas (Apuração e Relação de NFe para cada ano - 2018/2019/2020). Entretanto, ainda assim, foi publicado Edital de chamamento para regularização de débitos: EDITAL EC 87/15, publicado no DODF n.o 133, de 18/07/2022. Neste sentido a cobrança está mantida. Att.” (grifei) – ID 147614860, p. 4 na origem. Nesse contexto e, em análise perfunctória, diante da demonstração da existência de notas fiscais emitidas de 2018 a 2020 (ID 148415225), emitidas pela agravante, que constam como destinatários pessoas físicas moradoras de Brasília/DF e a autorização do fisco de promover o lançamento de ofício (art. 69 do Decreto Distrital no 18.955/97) do ICMS – DIFAL com base nas informações lançadas pelo contribuinte nas notas fiscais, não se pode afirmar que não tenha o Distrito Federal observado a regularidade do procedimento fiscal para cobrança do imposto, cujo não pagamento pela agravante resultou na inscrição junto aos órgãos de proteção ao crédito. Ante o exposto, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o Distrito Federal para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 13 de fevereiro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora