Tribunal: TJDFT
Processo: 0702202-34.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0702202-34.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 42979258), com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela Autora QUALIDADE ALIMENTOS LTDA., em face da decisão interlocutória (ID 42980122) proferida pela 3a Vara da Fazenda Pública do DF, que nos autos da ação anulatória com tutela provisória para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário n. 0717548-05.2022.8.07.0018, proposta contra o Distrito Federal, indeferiu a tutela de urgência para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração n. 5.888/2014, até decisão definitiva de mérito. Confira-se: Cuida-se de ação de conhecimento com pedido de tutela de urgência proposta por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. contra o DISTRITO FEDERAL A autora descreve ser sociedade empresária dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne e esteve submetida ao regime especial de apuração do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS, entre 22/4/2004 e fevereiro de 2019, nos termos do artigo 320-D do RICMS/DF. Dessa maneira, informa não se sujeitar ao pagamento antecipado do referido tributo. Relata, em maio de 2014, a lavratura do auto de infração n. 5.888/2014, no qual se exigiu o ICMS antecipado, a contrariar disposição expressa do RICMS/DF. Em seguida, noticia o questionamento do aludido lançamento tributário na esfera administrativa, mas não obteve êxito. Insurge-se contra o débito, sob a alegação de cobrança antecipada de ICMS apenas aos abatedouros e assevera que essa atividade não fez parte das suas atividades institucionais. Afirma a apuração pelo regime normal de ICMS após o mês seguinte de exclusão definitiva do contribuinte, o que não ocorreu no caso posto julgamento. Sustenta a ilegalidade de cobrança antecipada do ICMS dos contribuintes submetidos ao regime diferenciado do artigo 320-D do RICMS/DF. Argumenta o enquadramento naquele benefício fiscal até fevereiro de 2019 ao passo que a suposta ilegalidade ocorreu em 2014. Neste sentido, entende pela inexigibilidade da exação antecipadamente como feita pelo requerido. Faz considerações sobre as condições para o beneplácito fiscal e pontua não existirem limitações à comercialização de mercadorias. Aduz equívoco na tese do réu de tributação pela mercadoria em circulação não ter sido comprada na RIDE, de modo que não poderia se amoldar ao regime de cálculo especial do ICMS. Aduz a necessidade de retirada do contribuinte do sistema diferenciado de tributação para, após, efetuar a tributação pelas vias ordinárias, consoante a legislação de regência. Explana que entendimento contrário culminaria na instituição de regime híbrido de tributação, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico. Relata a criação de critérios objetivos para elencar os contribuintes regidos pelo sistema especial, de acordo com a Portaria n. 225/2006 lastreada na classificação nacional de atividades econômicas – CNAE. Destaca a consulta ao Fisco distrital onde restou esclarecido que o código CNAE 1013-69/01 é empregado tão somente para a fabricação de carne, como no caso concreto. Levanta a inconstitucionalidade na cobrança de ICMS antecipado sem lei para esse fim. Narra que a exigência do demandado ocorre mediante Decreto distrital, com violação ao artigo 150, §7o, da Constituição Federal. Defende o argumento com arrimo no tema m. 456 do repositório jurisprudencial de repercussão geral do c. STF, cuja tese fixada consignou a necessidade de previsão em lei ordinária para a antecipação de ICMS. Requer a concessão de tutela de urgência para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no uto de infração n. 5.888/2014, até decisão definitiva de mérito. No mérito, pugna pela confirmação da tutela de urgência e requer: a) a declaração de nulidade do auto de infração n. 5.888/2014 pela impossibilidade de regime jurídico híbrido de tributação e por desrespeito ao artigo 320, §10, III, “b” e ao artigo 320-E, III, do RICMS/DF e subsidiariamente; b) em razão da violação ao artigo 150, §7o, da Constituição Federal e ao entendimento firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema n. 456 – RE 598677), porquanto o Fisco exige o ICMS antecipado amparado em Decreto distrital. Deu à causa o valor de R$20.460,00 (vinte mil quatrocentos e sessenta reais). Custas recolhidas (ID 142712376). DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e condições de ação. A petição inicial preenche os requisitos essenciais e não é caso de improcedência liminar dos pedidos (artigo 334 do CPC). O deferimento da tutela de urgência, de natureza antecipatória, exige o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC, quais sejam: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da possibilidade de reversão da medida (§3o). A requerente foi autuada pelo Fisco distrital por adquirir carnes de empresa situada no município de Nova Cannãã do Norte – MT e fora da área da RIDE. A parte autora opôs impugnação, a qual foi julgada improcedente no âmbito administrativo (ID 142712351, fl.53). Houve a interposição de recurso junto ao Tribunal de Recursos Administrativos, em cujo julgamento foi negado provimento ao recurso e decretada a exclusão de ofício da multa acessória (ID 142712351, fls. 139/140). Os atos administrativos possuem presunção relativa de legitimidade e veracidade. O afastamento desses atributos exige prova em sentido contrário, a ser produzida por quem se insurge contra ele. A solução da demanda requer a análise das matérias aduzidas na peça de ingresso, após dilação probatória e análise da legitimidade dos documentos fiscais acostados aos autos para fins de aferir a regularidade da atuação fiscalizatória. Por conseguinte, é necessário reconhecer a imprescindibilidade da prévia citação do Distrito Federal, em respeito ao princípio do contraditório efetivo, com a apresentação da contestação para maiores elementos e esclarecimentos acerca da demanda. É o entendimento firme deste e. TJDFT: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. PRESSUPOSTOS AUSENTES. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. REGIME ESPECIAL DO ART. 320-D DO RICMS-DF. COMPROVAÇÃO DE REQUERIMENTO E DOS REQUISITOS LEGAIS. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015, o juiz pode deferir a tutela de urgência, desde que evidenciado a probabilidade do direito e o perito de dano ou risco ao resultado do processo. 2. Não se estando patente o requerimento administrativo, bem como o atendimento aos requisitos normativos para o efetivo enquadramento da contribuinte ao regime especial regime especial do art. 320-D do RICMS-DF, bem como ausente a demonstração inequívoca de dano grave ou de difícil reparação, não há como suspender, em antecipação de tutela, a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração por não recolhimento de tributo a tempo e modo. 3. A suspensão do crédito tributário em sede de tutela de urgência, importa em negar efetividade a ato administrativo dotado de presunção de legalidade e legitimidade, razão pela qual a pretensão está a reclamar contraditório e ampla defesa. 4. Não subsistindo prova conclusiva da presença dos pressupostos para a antecipação da tutela almejada, impõe-se a manutenção da decisão agravada que a indeferiu. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido (Acórdão 1104323, 07028854720188070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 13/6/2018, publicado no PJe: 3/7/2018). Grifei. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ART. 311, II, DO CPC. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único, do CPC, a tutela da evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 2. Na ação anulatória de origem, a ora agravante pretende a invalidação do Auto de Infração n. 15.260/2014, por meio do qual a administração tributária teria a autuado por deixar de recolher o ICMS devido em razão de operações interestaduais de aquisição de produtos de material para construção, material elétrico e ferragens sujeitas ao pagamento antecipado do mencionado tributo, nos termos do art. 320, inciso III e § 13o, inciso II, ambos do Decreto 18.955/97 (RICMS/DF) e art. 5o, inciso XI, alínea "a" c/c art. 46, § 1o da Lei Distrital n. 1.254/96. 3. Nada obstante a agravante sustentar a aplicação, desde logo, do quantum decidido pelo STF no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.216.078/SP, no qual foi fixada a tese segundo a qual "Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins", tal entendimento deve ser sopesado com os elementos probatórios apresentados aos autos, sobretudo quando se tratar de pedido de tutela provisória. 4. Dito isso, a simples juntada do auto de infração, lavrado em 2014, e de memória de cálculos elaborada unilateralmente, não permite concluir, nesse momento, que o Distrito Federal esteja, de fato, violando aos preceitos estabelecidos pela Suprema Corte, o que obsta a concessão da tutela de evidência pleiteada. 5. Para além desse ponto, a pretensão da ora agravante deve observar a peculiaridade contida nos reportados Acórdãos proferidos pelo Conselho Especial desta e. Corte de Justiça nos autos da APC n. 2014.01.1.048218-3, notadamente no que diz respeito aos efeitos prospectivos da declaração de inconstitucionalidade do art. art. 2o da Lei Complementar Distrital n. 435/2001, não se afigurando possível a aplicação indiscriminada do precedente do e. STF, que foi invocado para subsidiar sua pretensão de concessão de tutela provisória de evidência. 6. A par de tal quadro, se não observada a subsunção da hipótese dos autos à previsão do art. 311, inciso II, do CPC, não há falar em concessão de tutela provisória de evidência vindicada, tampouco em reforma da r. decisão recorrida. 7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (Acórdão 1257074, 07246729820198070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2020, publicado no DJE: 1/7/2020). Grifei. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA ANULATÓRIA. RECOLHIMENTO DE ICMS - DIFAL. TUTELA DE URGÊNCIA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A concessão da tutela de urgência, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, na forma prescrita no artigo 300 do CPC. 2. Os atos administrativos, enquanto declarações estatais no exercício de prerrogativas públicas, dispõem de determinados atributos não extensíveis aos atos particulares. Dentre eles, encontra-se presente a presunção de legitimidade, segundo a qual presume-se a idoneidade do ato administrativo até que desconstituído por prova a ser produzida pelo interessado. 3. A suspensão do crédito tributário é medida que tem por finalidade suspender a cobrança do tributo e obstar os efeitos decorrentes da mora enquanto pendente decisão judicial sobre a exigibilidade da exação ou sobre a configuração da hipótese de imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, da Constituição Federal. 4. Eventual configuração de equívoco na indicação do recolhimento do diferencial de alíquota com destinatário jurídico diverso é questão que se submete ao efetivo contraditório. 5. Agravo conhecido e desprovido (TJ-DF 07064288720208070000 DF 0706428-87.2020.8.07.0000, Relator: CARLOS RODRIGUES, Data de Julgamento: 05/08/2020, 1a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/08/2020). Grifei. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. I - Ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo iminente de dano, indefere-se a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do débito relativo ao auto de infração impugnado. II - Agravo de instrumento desprovido (Acórdão 1278183, 07215149820208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 2/9/2020, publicado no DJE: 9/9/2020). Grifei Em sede de cognição sumária, é inviável afastar as conclusões do requerido no procedimento administrativo atacado. Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência. Cite-se. Intimem-se. Em seu recurso, a Agravante alega que: (i) é empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS/DF, de 22/04/2004 a fevereiro de 2019, conforme atestado pela própria administração tributária; (ii) o contribuinte submetido ao referido regime especial de apuração não está sujeito ao regime de pagamento antecipado do ICMS conforme disposição expressa da alínea "b", § 10, do art. 320 do Decreto n. 18.955/97 – RICMS/Distrito Federal; (iii) em maio de 2014, período em que a Recorrente ainda apurava pelo regime especial do art. 320-D, foi lavrado contra ela o Auto de Infração n. 5.888/2014, tendo por objeto a exigência de ICMS antecipado, contrariando disposição expressa do citado art. 320 do RICMS/Distrito Federal; (iv) exigiu-se dela, de forma totalmente equivocada, o pagamento antecipado do imposto da empresa que estava submetida ao regime especial do art. 320-D, desconsiderando a sua submissão ao regime e pressupondo a apuração de ICMS pelo regime normal de apuração para a operação de circulação de mercadoria, evidenciada no citado Auto de Infração; (v) questionou administrativamente o lançamento, mas, ao final, o referido Auto foi considerado válido; (vi) a administração tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE), o que significaria descumprimento da previsão constante do art. 320-E do RICMS; (vii) o regime especial do art. 320-D é utilizado em substituição ao regime normal, sendo o imposto calculado a partir da aplicação de percentuais sobre as saídas tributáveis, não utilizando, portanto, a sistemática de confronto de débitos e créditos na forma como é feita pelo regime normal; (viii) uma vez enquadrado no regime especial do art. 320-D, o contribuinte não pode ter contra ele auto de infração lavrado em decorrência de falta de pagamento de ICMS antecipado (ix) revela-se inadmissível a apuração por regime híbrido de tributação, sem qualquer suporte legal a ampará-lo; (x) verificada alguma irregularidade nas operações da empresa que vão de encontro ao determinado na legislação do regime especial 320-D ou, até mesmo a desobediência de alguma das condições legais, o contribuinte deve ser desenquadrado do regime para, posterior, apuração pelo regime normal de tributação; e (xi) a exigência de que as mercadorias sejam adquiridas de produtores da RIDE só se aplicam aos abatedores, atividade que a requerente não exerce; (xii) o auto de infração já deveria ser anulado, pois tem como fundamento um erro de fato, ou seja, aplica um requisito destinado apenas a abatedouros, quando a Agravante, de forma incontroversa, não tem essa atividade; (xiii) o Juízo a quo indeferiu a tutela de urgência por entender que não estariam presentes os requisitos de probabilidade do direito e perigo de dano ante a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Contudo, não poderia ter a ora recorrente contra ela lavrado auto de infração sob o fundamento de falta de pagamento de ICMS antecipado, pois este pagamento impõe a consideração do regime normal de apuração do art. 320 RICMS, o que seria inconstitucional e ilegal; (xiv) o § 4o do art. 4o da Portaria n. 162/2016, têm previsão expressa no sentido de que a apuração pelo regime normal de contribuinte desenquadrado do regime especial do art. 320-D somente pode ocorrer no mês seguinte ao da sua exclusão definitiva do regime; (xv) a empresa permaneceu enquadrada no regime até de fevereiro/2019, conforme reconhecido pela própria Receita, tendo sido o Auto de Infração ora em discussão lavrado em 26/05/2014; (xvi) no processo administrativo, consta informação fornecida pelo Fisco do Distrito Federal afirmando que a contribuinte não realiza operações de abate, mas apenas fabrica produtos de carne, o que, portanto, é fato incontroverso e demonstra, de forma inequívoca que a recorrente não é abatedouro e que, assim, o art. 320-E do RICMS não pode ser aplicado à recorrente. importante destacar que a condição de não ser abatedouro foi inclusive confirmada pela administração tributária no processo administrativo que questionou o seu enquadramento no regime (Processo SEI 040.002.342/2014); (xvii) uma vez enquadrado no regime especial do art. 320-D, o contribuinte não pode ter contra ele auto de infração lavrado em decorrência de falta pagamento de ICMS antecipado ao admitir a cobrança do pagamento antecipado, assume-se a possibilidade de coexistência de dois regimes de tributação para um mesmo contribuinte, em um mesmo período de apuração, o que se chama de regime híbrido de tributação e é vedado em nosso ordenamento jurídico. (xviii) Em atenção ao princípio da eventualidade, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de ICMS antecipado, diante da ausência de Lei Ordinária que o preveja, estando a exigência apoiada apenas em decreto distrital do Fisco do Distrito Federal; (xix) o Distrito Federal, amparando-se em Decreto Distrital, exige o recolhimento antecipado de ICMS, nas aquisições de mercadorias relacionadas no Anexo VIII do referido Decreto, no momento do ingresso dos produtos no território do Distrito Federal, quando se destinar à comercialização. inexiste qualquer definição acerca do que seja o regime de pagamento antecipado do imposto ou quais mercadorias ou operações estariam abrangidas por este conceito. Tais definições estão exclusivamente no art. 320 do Decreto n. 18.955/95; (xx) o seu bom direito funda-se nos seguintes elementos básicos: a) É fato incontroverso que a recorrente somente foi desenquadrada do regime especial do art. 320-D em 02/2019; b) O art. 320, I§ 10, inc. II, alínea ‘b’, expressamente exclui da cobrança do ICMS antecipado os contribuintes submetidos ao regime de apuração do art. 320-D; c) Mesmo que o art. 320-E fosse aplicável ao caso, ele serviria de argumento para o eventual desenquadramento da Autora no regime do art. 320-D, pois não se pode admitir regime híbrido de tributação que incidisse de forma diferente a depender das operações realizadas; (xxi) a inscrição, por si só, acarretará dano de natureza grave para os seus negócios, haja vista que a empresa está tendo o acesso a crédito junto a fornecedores dificultado, prejudicando suas operações no momento em que o país atravessa profunda crise que afeta diretamente a atividade econômica; (xxii) o Código Tributário Nacional em seu art. 151 prevê a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário apenas diante da plausibilidade do direito em concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em ação anulatória, sem estabelecer qualquer outra condição; (xxiii) a eventual suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser facilmente revertida caso, ao final, o direito da Recorrente não venha a ser definitivamente reconhecido e que em nada prejudica o direito do credor; (xxiv) com a suspensão da exigibilidade e a continuidade normal das operações da empresa, esta permanecerá solvente para fazer frente ao eventual insucesso nesta causa. Requer a antecipação da tutela recursal, inaudita altera pars, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito do recurso, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 5.888/2014, nos termos do art. 151, inc. V, do Código Tributário Nacional, ante as irregularidades apontadas. Pede: “Ao final, seja provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão do Juízo a quo, confirmando no mérito a concessão da tutela recursal, reformando em definitivo a decisão Agravada”. DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, nos termos do disposto no art. 1.015, parágrafo único, do CPC, e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do art. 1.017, § 5o do CPC. As custas recursais foram recolhidas (ID 42980123). DECIDO. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL A controvérsia recursal consiste em se verificar a possibilidade de concessão da antecipação da tutela recursal, inaudita altera pars, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final do mérito deste recurso, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 5.888/2014, lavrado em razão de exigência de ICMS antecipado em desfavor da Agravante pela comercialização interestadual de mercadoria. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inc. XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, das alegações formuladas pela Agravante, ao menos nessa via de cognição, verifico a presença dos requisitos acima especificados. No documento de ID 42980111 consta que a Agravante QUALIDADE ALIMENTOS LTDA teve o reconhecimento para a fruição do regime especial previsto no art. 320-D para a “atividade econômica de frigorífico-abatedouro carne bovina e suína com data de início: 22/04/204 e data de término: 28-02/2019”. Considerando que entre 22/04/2004 e 28/02/2019 a Agravada estava sujeita ao regime especial de tributação previsto no aludido artigo do RICMS (ID 42980111), quando esta foi autuada, Auto de Infração n. 5.888/2014 (ID 42980112), em tese, ela não estaria sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS em relação às mercadorias adquiridas, mesmo que oriundas de município que não integra a RIDE. O inc. I do art. 320-E do RICMS/DF dispõe que o mencionado regime se aplica, quando se tratar de abatedouros, somente àqueles que adquiram os animais para abate e demais insumos exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE. Observa-se dos autos que em decisão, o Pleno do TARF, no âmbito de processo administrativo (ID 42980119, fls. 67/68), indeferiu a continuidade ao regime especial de apuração de ICMS, previsto no art. 320-D, usufruído indevidamente pela Autora, pois não demonstrados os requisitos para gozo da benesse dispostos nos arts. 320-D e 320-E do RICMS/DF. No ID 42980119, fls. 74, consta a seguinte informação de que: “[...] É certo que a recorrente nunca preencheu as condições impostas pela legislação para a atividade de fabricação de carne bovina e suína, de ser abatedouro e de adquirir os animais para abate da rede para adesão, fruição do regime no período em questão[...]”. A Agravante afirma que a exigência relativa à origem das mercadorias, de serem proveniente da RIDE está prevista no inc. I do art. 320-E, comando que é dirigido, de forma expressa, apenas a abatedouros, condição que a Recorrente não possui. Assim, se o auto de infração foi lavrado quando a Agravante ainda gozava do regime diferenciado, não se revela exigível o recolhimento antecipado do ICMS, ainda que a fiscalização tenha ocorrido em razão do transporte de mercadorias oriundas de município que não integra a RIDE. No caso, observa-se que a Agravante conseguiu demonstrar a probabilidade do direito alegado, requisito cumulativo para a concessão de tutela de urgência em sede recursal. Quanto ao perigo de dano, este decorre da possibilidade de inscrição da empresa na dívida ativa distrital, o que poderá acarretar a ela consequências negativas decorrentes da referida inscrição. Assim, presentes os requisitos necessários à concessão da medida vindicada, o deferimento do pedido liminar formulado é medida que se impõe. Por fim, destaco não ser o momento adequado ao juízo de mérito da matéria, restringindo-se a análise ao pedido de antecipação da tutela recursal. Pelo exposto, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal (art. 1.019, I, do CPC) para determinar ao Agravado que se abstenha de inscrever a empresa Agravante em dívida ativa, bem como para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 5.888/2014 até o julgamento do mérito do presente agravo. Comunique-se o Juízo a quo do teor desta decisão. Intimem-se a parte Agravada para os fins previstos no art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se e intime-se. Brasília, 31 de janeiro de 2023 15:58:02. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0702202-34.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 42979258), com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela Autora QUALIDADE ALIMENTOS LTDA., em face da decisão interlocutória (ID 42980122) proferida pela 3a Vara da Fazenda Pública do DF, que nos autos da ação anulatória com tutela provisória para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário n. 0717548-05.2022.8.07.0018, proposta contra o Distrito Federal, indeferiu a tutela de urgência para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração n. 5.888/2014, até decisão definitiva de mérito. Confira-se: Cuida-se de ação de conhecimento com pedido de tutela de urgência proposta por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. contra o DISTRITO FEDERAL A autora descreve ser sociedade empresária dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne e esteve submetida ao regime especial de apuração do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS, entre 22/4/2004 e fevereiro de 2019, nos termos do artigo 320-D do RICMS/DF. Dessa maneira, informa não se sujeitar ao pagamento antecipado do referido tributo. Relata, em maio de 2014, a lavratura do auto de infração n. 5.888/2014, no qual se exigiu o ICMS antecipado, a contrariar disposição expressa do RICMS/DF. Em seguida, noticia o questionamento do aludido lançamento tributário na esfera administrativa, mas não obteve êxito. Insurge-se contra o débito, sob a alegação de cobrança antecipada de ICMS apenas aos abatedouros e assevera que essa atividade não fez parte das suas atividades institucionais. Afirma a apuração pelo regime normal de ICMS após o mês seguinte de exclusão definitiva do contribuinte, o que não ocorreu no caso posto julgamento. Sustenta a ilegalidade de cobrança antecipada do ICMS dos contribuintes submetidos ao regime diferenciado do artigo 320-D do RICMS/DF. Argumenta o enquadramento naquele benefício fiscal até fevereiro de 2019 ao passo que a suposta ilegalidade ocorreu em 2014. Neste sentido, entende pela inexigibilidade da exação antecipadamente como feita pelo requerido. Faz considerações sobre as condições para o beneplácito fiscal e pontua não existirem limitações à comercialização de mercadorias. Aduz equívoco na tese do réu de tributação pela mercadoria em circulação não ter sido comprada na RIDE, de modo que não poderia se amoldar ao regime de cálculo especial do ICMS. Aduz a necessidade de retirada do contribuinte do sistema diferenciado de tributação para, após, efetuar a tributação pelas vias ordinárias, consoante a legislação de regência. Explana que entendimento contrário culminaria na instituição de regime híbrido de tributação, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico. Relata a criação de critérios objetivos para elencar os contribuintes regidos pelo sistema especial, de acordo com a Portaria n. 225/2006 lastreada na classificação nacional de atividades econômicas – CNAE. Destaca a consulta ao Fisco distrital onde restou esclarecido que o código CNAE 1013-69/01 é empregado tão somente para a fabricação de carne, como no caso concreto. Levanta a inconstitucionalidade na cobrança de ICMS antecipado sem lei para esse fim. Narra que a exigência do demandado ocorre mediante Decreto distrital, com violação ao artigo 150, §7o, da Constituição Federal. Defende o argumento com arrimo no tema m. 456 do repositório jurisprudencial de repercussão geral do c. STF, cuja tese fixada consignou a necessidade de previsão em lei ordinária para a antecipação de ICMS. Requer a concessão de tutela de urgência para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no uto de infração n. 5.888/2014, até decisão definitiva de mérito. No mérito, pugna pela confirmação da tutela de urgência e requer: a) a declaração de nulidade do auto de infração n. 5.888/2014 pela impossibilidade de regime jurídico híbrido de tributação e por desrespeito ao artigo 320, §10, III, “b” e ao artigo 320-E, III, do RICMS/DF e subsidiariamente; b) em razão da violação ao artigo 150, §7o, da Constituição Federal e ao entendimento firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema n. 456 – RE 598677), porquanto o Fisco exige o ICMS antecipado amparado em Decreto distrital. Deu à causa o valor de R$20.460,00 (vinte mil quatrocentos e sessenta reais). Custas recolhidas (ID 142712376). DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e condições de ação. A petição inicial preenche os requisitos essenciais e não é caso de improcedência liminar dos pedidos (artigo 334 do CPC). O deferimento da tutela de urgência, de natureza antecipatória, exige o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC, quais sejam: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da possibilidade de reversão da medida (§3o). A requerente foi autuada pelo Fisco distrital por adquirir carnes de empresa situada no município de Nova Cannãã do Norte – MT e fora da área da RIDE. A parte autora opôs impugnação, a qual foi julgada improcedente no âmbito administrativo (ID 142712351, fl.53). Houve a interposição de recurso junto ao Tribunal de Recursos Administrativos, em cujo julgamento foi negado provimento ao recurso e decretada a exclusão de ofício da multa acessória (ID 142712351, fls. 139/140). Os atos administrativos possuem presunção relativa de legitimidade e veracidade. O afastamento desses atributos exige prova em sentido contrário, a ser produzida por quem se insurge contra ele. A solução da demanda requer a análise das matérias aduzidas na peça de ingresso, após dilação probatória e análise da legitimidade dos documentos fiscais acostados aos autos para fins de aferir a regularidade da atuação fiscalizatória. Por conseguinte, é necessário reconhecer a imprescindibilidade da prévia citação do Distrito Federal, em respeito ao princípio do contraditório efetivo, com a apresentação da contestação para maiores elementos e esclarecimentos acerca da demanda. É o entendimento firme deste e. TJDFT: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. PRESSUPOSTOS AUSENTES. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. REGIME ESPECIAL DO ART. 320-D DO RICMS-DF. COMPROVAÇÃO DE REQUERIMENTO E DOS REQUISITOS LEGAIS. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015, o juiz pode deferir a tutela de urgência, desde que evidenciado a probabilidade do direito e o perito de dano ou risco ao resultado do processo. 2. Não se estando patente o requerimento administrativo, bem como o atendimento aos requisitos normativos para o efetivo enquadramento da contribuinte ao regime especial regime especial do art. 320-D do RICMS-DF, bem como ausente a demonstração inequívoca de dano grave ou de difícil reparação, não há como suspender, em antecipação de tutela, a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração por não recolhimento de tributo a tempo e modo. 3. A suspensão do crédito tributário em sede de tutela de urgência, importa em negar efetividade a ato administrativo dotado de presunção de legalidade e legitimidade, razão pela qual a pretensão está a reclamar contraditório e ampla defesa. 4. Não subsistindo prova conclusiva da presença dos pressupostos para a antecipação da tutela almejada, impõe-se a manutenção da decisão agravada que a indeferiu. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido (Acórdão 1104323, 07028854720188070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 13/6/2018, publicado no PJe: 3/7/2018). Grifei. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ART. 311, II, DO CPC. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único, do CPC, a tutela da evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 2. Na ação anulatória de origem, a ora agravante pretende a invalidação do Auto de Infração n. 15.260/2014, por meio do qual a administração tributária teria a autuado por deixar de recolher o ICMS devido em razão de operações interestaduais de aquisição de produtos de material para construção, material elétrico e ferragens sujeitas ao pagamento antecipado do mencionado tributo, nos termos do art. 320, inciso III e § 13o, inciso II, ambos do Decreto 18.955/97 (RICMS/DF) e art. 5o, inciso XI, alínea "a" c/c art. 46, § 1o da Lei Distrital n. 1.254/96. 3. Nada obstante a agravante sustentar a aplicação, desde logo, do quantum decidido pelo STF no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.216.078/SP, no qual foi fixada a tese segundo a qual "Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins", tal entendimento deve ser sopesado com os elementos probatórios apresentados aos autos, sobretudo quando se tratar de pedido de tutela provisória. 4. Dito isso, a simples juntada do auto de infração, lavrado em 2014, e de memória de cálculos elaborada unilateralmente, não permite concluir, nesse momento, que o Distrito Federal esteja, de fato, violando aos preceitos estabelecidos pela Suprema Corte, o que obsta a concessão da tutela de evidência pleiteada. 5. Para além desse ponto, a pretensão da ora agravante deve observar a peculiaridade contida nos reportados Acórdãos proferidos pelo Conselho Especial desta e. Corte de Justiça nos autos da APC n. 2014.01.1.048218-3, notadamente no que diz respeito aos efeitos prospectivos da declaração de inconstitucionalidade do art. art. 2o da Lei Complementar Distrital n. 435/2001, não se afigurando possível a aplicação indiscriminada do precedente do e. STF, que foi invocado para subsidiar sua pretensão de concessão de tutela provisória de evidência. 6. A par de tal quadro, se não observada a subsunção da hipótese dos autos à previsão do art. 311, inciso II, do CPC, não há falar em concessão de tutela provisória de evidência vindicada, tampouco em reforma da r. decisão recorrida. 7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (Acórdão 1257074, 07246729820198070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2020, publicado no DJE: 1/7/2020). Grifei. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA ANULATÓRIA. RECOLHIMENTO DE ICMS - DIFAL. TUTELA DE URGÊNCIA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A concessão da tutela de urgência, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, na forma prescrita no artigo 300 do CPC. 2. Os atos administrativos, enquanto declarações estatais no exercício de prerrogativas públicas, dispõem de determinados atributos não extensíveis aos atos particulares. Dentre eles, encontra-se presente a presunção de legitimidade, segundo a qual presume-se a idoneidade do ato administrativo até que desconstituído por prova a ser produzida pelo interessado. 3. A suspensão do crédito tributário é medida que tem por finalidade suspender a cobrança do tributo e obstar os efeitos decorrentes da mora enquanto pendente decisão judicial sobre a exigibilidade da exação ou sobre a configuração da hipótese de imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, da Constituição Federal. 4. Eventual configuração de equívoco na indicação do recolhimento do diferencial de alíquota com destinatário jurídico diverso é questão que se submete ao efetivo contraditório. 5. Agravo conhecido e desprovido (TJ-DF 07064288720208070000 DF 0706428-87.2020.8.07.0000, Relator: CARLOS RODRIGUES, Data de Julgamento: 05/08/2020, 1a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/08/2020). Grifei. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. I - Ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo iminente de dano, indefere-se a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do débito relativo ao auto de infração impugnado. II - Agravo de instrumento desprovido (Acórdão 1278183, 07215149820208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 2/9/2020, publicado no DJE: 9/9/2020). Grifei Em sede de cognição sumária, é inviável afastar as conclusões do requerido no procedimento administrativo atacado. Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência. Cite-se. Intimem-se. Em seu recurso, a Agravante alega que: (i) é empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS/DF, de 22/04/2004 a fevereiro de 2019, conforme atestado pela própria administração tributária; (ii) o contribuinte submetido ao referido regime especial de apuração não está sujeito ao regime de pagamento antecipado do ICMS conforme disposição expressa da alínea "b", § 10, do art. 320 do Decreto n. 18.955/97 – RICMS/Distrito Federal; (iii) em maio de 2014, período em que a Recorrente ainda apurava pelo regime especial do art. 320-D, foi lavrado contra ela o Auto de Infração n. 5.888/2014, tendo por objeto a exigência de ICMS antecipado, contrariando disposição expressa do citado art. 320 do RICMS/Distrito Federal; (iv) exigiu-se dela, de forma totalmente equivocada, o pagamento antecipado do imposto da empresa que estava submetida ao regime especial do art. 320-D, desconsiderando a sua submissão ao regime e pressupondo a apuração de ICMS pelo regime normal de apuração para a operação de circulação de mercadoria, evidenciada no citado Auto de Infração; (v) questionou administrativamente o lançamento, mas, ao final, o referido Auto foi considerado válido; (vi) a administração tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE), o que significaria descumprimento da previsão constante do art. 320-E do RICMS; (vii) o regime especial do art. 320-D é utilizado em substituição ao regime normal, sendo o imposto calculado a partir da aplicação de percentuais sobre as saídas tributáveis, não utilizando, portanto, a sistemática de confronto de débitos e créditos na forma como é feita pelo regime normal; (viii) uma vez enquadrado no regime especial do art. 320-D, o contribuinte não pode ter contra ele auto de infração lavrado em decorrência de falta de pagamento de ICMS antecipado (ix) revela-se inadmissível a apuração por regime híbrido de tributação, sem qualquer suporte legal a ampará-lo; (x) verificada alguma irregularidade nas operações da empresa que vão de encontro ao determinado na legislação do regime especial 320-D ou, até mesmo a desobediência de alguma das condições legais, o contribuinte deve ser desenquadrado do regime para, posterior, apuração pelo regime normal de tributação; e (xi) a exigência de que as mercadorias sejam adquiridas de produtores da RIDE só se aplicam aos abatedores, atividade que a requerente não exerce; (xii) o auto de infração já deveria ser anulado, pois tem como fundamento um erro de fato, ou seja, aplica um requisito destinado apenas a abatedouros, quando a Agravante, de forma incontroversa, não tem essa atividade; (xiii) o Juízo a quo indeferiu a tutela de urgência por entender que não estariam presentes os requisitos de probabilidade do direito e perigo de dano ante a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Contudo, não poderia ter a ora recorrente contra ela lavrado auto de infração sob o fundamento de falta de pagamento de ICMS antecipado, pois este pagamento impõe a consideração do regime normal de apuração do art. 320 RICMS, o que seria inconstitucional e ilegal; (xiv) o § 4o do art. 4o da Portaria n. 162/2016, têm previsão expressa no sentido de que a apuração pelo regime normal de contribuinte desenquadrado do regime especial do art. 320-D somente pode ocorrer no mês seguinte ao da sua exclusão definitiva do regime; (xv) a empresa permaneceu enquadrada no regime até de fevereiro/2019, conforme reconhecido pela própria Receita, tendo sido o Auto de Infração ora em discussão lavrado em 26/05/2014; (xvi) no processo administrativo, consta informação fornecida pelo Fisco do Distrito Federal afirmando que a contribuinte não realiza operações de abate, mas apenas fabrica produtos de carne, o que, portanto, é fato incontroverso e demonstra, de forma inequívoca que a recorrente não é abatedouro e que, assim, o art. 320-E do RICMS não pode ser aplicado à recorrente. importante destacar que a condição de não ser abatedouro foi inclusive confirmada pela administração tributária no processo administrativo que questionou o seu enquadramento no regime (Processo SEI 040.002.342/2014); (xvii) uma vez enquadrado no regime especial do art. 320-D, o contribuinte não pode ter contra ele auto de infração lavrado em decorrência de falta pagamento de ICMS antecipado ao admitir a cobrança do pagamento antecipado, assume-se a possibilidade de coexistência de dois regimes de tributação para um mesmo contribuinte, em um mesmo período de apuração, o que se chama de regime híbrido de tributação e é vedado em nosso ordenamento jurídico. (xviii) Em atenção ao princípio da eventualidade, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de ICMS antecipado, diante da ausência de Lei Ordinária que o preveja, estando a exigência apoiada apenas em decreto distrital do Fisco do Distrito Federal; (xix) o Distrito Federal, amparando-se em Decreto Distrital, exige o recolhimento antecipado de ICMS, nas aquisições de mercadorias relacionadas no Anexo VIII do referido Decreto, no momento do ingresso dos produtos no território do Distrito Federal, quando se destinar à comercialização. inexiste qualquer definição acerca do que seja o regime de pagamento antecipado do imposto ou quais mercadorias ou operações estariam abrangidas por este conceito. Tais definições estão exclusivamente no art. 320 do Decreto n. 18.955/95; (xx) o seu bom direito funda-se nos seguintes elementos básicos: a) É fato incontroverso que a recorrente somente foi desenquadrada do regime especial do art. 320-D em 02/2019; b) O art. 320, I§ 10, inc. II, alínea ‘b’, expressamente exclui da cobrança do ICMS antecipado os contribuintes submetidos ao regime de apuração do art. 320-D; c) Mesmo que o art. 320-E fosse aplicável ao caso, ele serviria de argumento para o eventual desenquadramento da Autora no regime do art. 320-D, pois não se pode admitir regime híbrido de tributação que incidisse de forma diferente a depender das operações realizadas; (xxi) a inscrição, por si só, acarretará dano de natureza grave para os seus negócios, haja vista que a empresa está tendo o acesso a crédito junto a fornecedores dificultado, prejudicando suas operações no momento em que o país atravessa profunda crise que afeta diretamente a atividade econômica; (xxii) o Código Tributário Nacional em seu art. 151 prevê a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário apenas diante da plausibilidade do direito em concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em ação anulatória, sem estabelecer qualquer outra condição; (xxiii) a eventual suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser facilmente revertida caso, ao final, o direito da Recorrente não venha a ser definitivamente reconhecido e que em nada prejudica o direito do credor; (xxiv) com a suspensão da exigibilidade e a continuidade normal das operações da empresa, esta permanecerá solvente para fazer frente ao eventual insucesso nesta causa. Requer a antecipação da tutela recursal, inaudita altera pars, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito do recurso, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 5.888/2014, nos termos do art. 151, inc. V, do Código Tributário Nacional, ante as irregularidades apontadas. Pede: “Ao final, seja provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão do Juízo a quo, confirmando no mérito a concessão da tutela recursal, reformando em definitivo a decisão Agravada”. DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, nos termos do disposto no art. 1.015, parágrafo único, do CPC, e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do art. 1.017, § 5o do CPC. As custas recursais foram recolhidas (ID 42980123). DECIDO. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL A controvérsia recursal consiste em se verificar a possibilidade de concessão da antecipação da tutela recursal, inaudita altera pars, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final do mérito deste recurso, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 5.888/2014, lavrado em razão de exigência de ICMS antecipado em desfavor da Agravante pela comercialização interestadual de mercadoria. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inc. XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, das alegações formuladas pela Agravante, ao menos nessa via de cognição, verifico a presença dos requisitos acima especificados. No documento de ID 42980111 consta que a Agravante QUALIDADE ALIMENTOS LTDA teve o reconhecimento para a fruição do regime especial previsto no art. 320-D para a “atividade econômica de frigorífico-abatedouro carne bovina e suína com data de início: 22/04/204 e data de término: 28-02/2019”. Considerando que entre 22/04/2004 e 28/02/2019 a Agravada estava sujeita ao regime especial de tributação previsto no aludido artigo do RICMS (ID 42980111), quando esta foi autuada, Auto de Infração n. 5.888/2014 (ID 42980112), em tese, ela não estaria sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS em relação às mercadorias adquiridas, mesmo que oriundas de município que não integra a RIDE. O inc. I do art. 320-E do RICMS/DF dispõe que o mencionado regime se aplica, quando se tratar de abatedouros, somente àqueles que adquiram os animais para abate e demais insumos exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE. Observa-se dos autos que em decisão, o Pleno do TARF, no âmbito de processo administrativo (ID 42980119, fls. 67/68), indeferiu a continuidade ao regime especial de apuração de ICMS, previsto no art. 320-D, usufruído indevidamente pela Autora, pois não demonstrados os requisitos para gozo da benesse dispostos nos arts. 320-D e 320-E do RICMS/DF. No ID 42980119, fls. 74, consta a seguinte informação de que: “[...] É certo que a recorrente nunca preencheu as condições impostas pela legislação para a atividade de fabricação de carne bovina e suína, de ser abatedouro e de adquirir os animais para abate da rede para adesão, fruição do regime no período em questão[...]”. A Agravante afirma que a exigência relativa à origem das mercadorias, de serem proveniente da RIDE está prevista no inc. I do art. 320-E, comando que é dirigido, de forma expressa, apenas a abatedouros, condição que a Recorrente não possui. Assim, se o auto de infração foi lavrado quando a Agravante ainda gozava do regime diferenciado, não se revela exigível o recolhimento antecipado do ICMS, ainda que a fiscalização tenha ocorrido em razão do transporte de mercadorias oriundas de município que não integra a RIDE. No caso, observa-se que a Agravante conseguiu demonstrar a probabilidade do direito alegado, requisito cumulativo para a concessão de tutela de urgência em sede recursal. Quanto ao perigo de dano, este decorre da possibilidade de inscrição da empresa na dívida ativa distrital, o que poderá acarretar a ela consequências negativas decorrentes da referida inscrição. Assim, presentes os requisitos necessários à concessão da medida vindicada, o deferimento do pedido liminar formulado é medida que se impõe. Por fim, destaco não ser o momento adequado ao juízo de mérito da matéria, restringindo-se a análise ao pedido de antecipação da tutela recursal. Pelo exposto, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal (art. 1.019, I, do CPC) para determinar ao Agravado que se abstenha de inscrever a empresa Agravante em dívida ativa, bem como para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 5.888/2014 até o julgamento do mérito do presente agravo. Comunique-se o Juízo a quo do teor desta decisão. Intimem-se a parte Agravada para os fins previstos no art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se e intime-se. Brasília, 31 de janeiro de 2023 15:58:02. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador