Tribunal: TJDFT
Processo: 0712888-65.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0712888-65.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, NOBREAK.NET COMERCIO E SERVICOS ELETRO ELETRONICOS LTDA APELADO: NOBREAK.NET COMERCIO E SERVICOS ELETRO ELETRONICOS LTDA, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelações cíveis interpostas por ambas as partes contra a sentença (ID 45187679) proferida pela Juíza de Direito da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0712888-65.2022.8.07.0018, impetrado por NOBREAK.NET COMÉRCIO E SERVIÇOS ELETRO ELETRÔNICOS LTDA em face de ato apontado como coator do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, por meio da qual foi concedida parcialmente a segurança pleiteada, nos termos da seguinte parte dispositiva: “III – DISPOSITIVO À vista do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, para determinar às autoridades impetradas que se abstenham de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL nas operações interestaduais de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais não contribuintes, referente aos meses de novembro e dezembro de 2021, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, nos termos da modulação. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota aqui determinado, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Concedo o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento da obrigação, sob pena de fixação de multa. Resolvo o mérito com fundamento no art. 487, inc. I do CPC. Sem honorários – art. 25 da Lei no 12.016/2009. Ato processual registrado eletronicamente. Publique-se e intimem-se.” (ID 45187679 – pág. 8). Foram opostos embargos de declaração pelo Distrito Federal (ID 45187686), rejeitados pela Juíza da causa (ID 45187694). Na apelação cível interposta pela impetrante (ID 45187691), ela defende a reforma parcial da sentença, a fim de que a segurança pleiteada seja concedida integralmente, “para que seja afastada a exigência do DIFAL para referido ano de 2022 em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e de exercício” (ID 45187691 – pág. 5). Sustenta que “deve ser deferido o pedido para que seja declarada a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 236/2021 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em Lei Complementar válida e, assim, assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL a esta UF, relativos (i) aos meses de janeiro a abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual, e; (iii) antes da edição de nova lei ordinária desta Unidade Federativa, respeitando-se, assim, os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal” (ID 45187691 – pág. 6). Defende que a Lei Complementar no 190/2022 se sujeita aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, bem como que são inconstitucionais as leis estaduais e distritais que disciplinaram a exigência do ICMS-Difal anteriormente à edição da aludida lei complementar. Afirma que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 439.796, decidiu de forma consentânea com a tese formulada no presente recurso. Aduz, por todas essas razões, que a exigência do ICMS-Difal somente se justifica a partir de 1o de janeiro de 2023. Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se em parte a sentença, seja concedida integralmente a segurança almejada. O preparo foi devidamente recolhido (ID 45187692). Na apelação cível do Distrito Federal (ID 45187697), ele sustenta, em preliminar, o não cabimento do mandado de segurança impetrado, por inadequação da via eleita, tendo em vista que, segundo alega, a impetrante “não carreou(ram) aos autos nenhum documento que demonstre referida violação ao direito alegado, e nem, menos ainda, eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada” (ID 45187697 – pág. 6), bem como que “o real intento do(a)(s) impetrante(s), que é questionar a validade, jurídico/constitucional, das normas que regem o tema sob enfoque, notadamente as disposições do Convênio ICMS 236/2021-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, o que constitui tarefa vedado em sede de mandado de segurança, conforme jurisprudência da Suprema Corte cristalizada na Súmula 266” (ID 45187697 – pág. 9). Quanto ao mérito, assevera a ausência de direito líquido e certo da impetrante, pois se trata de empresa optante pelo simples nacional e, nos termos do Tema no 507 da sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário no 970.821), o Superior Tribunal Federal firmou tese no sentido de que é legítima a cobrança do ICMS-Difal em casos tais. Afirma, ainda, a inaplicabilidade ao presente caso do Tema no 1.093 da sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário no 1.287.019, tendo em vista a modulação dos efeitos efetivada no paradigma e a data da impetração (04/08/2022). Pede, assim, o conhecimento e o acolhimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja denegada a segurança vindicada. Foram apresentadas contrarrazões pela impetrante (ID 45187702), propugnando o desprovimento do recurso do Distrito Federal. Em se tratando de mandado de segurança na origem, foram encaminhados os autos ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por meio de sua Procuradoria de Justiça (ID 45332039), sobrevindo manifestação no sentido da ausência de interesse quanto ao mérito do presente writ (ID 45552322). É a síntese do necessário. Decido. Na origem, a Juíza da causa, ao conceder em parte a segurança, não sujeitou a sentença à remessa necessária. A despeito disso, de ofício, entendo que a remessa necessária deve ser recebida. A Lei no 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabelece, sem qualquer exceção, que a concessão da segurança implica a necessidade de sujeição da sentença ao duplo grau de jurisdição, senão vejamos: “Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.” Tendo ocorrido concessão parcial da segurança em sentença, há de ser observado, portanto, o disposto no referido preceito legal. Assim, o reexame necessário deve ser recebido por esta Corte de Justiça, porque a regra contida no § 1o do art. 14 da Lei no 12.016/2009 estabelece com obrigatoriedade a sujeição ao duplo grau de jurisdição da sentença que concede a segurança, o que contempla a hipótese de concessão em parte do mandamus. Ante o exposto, com base no que dispõe o art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009, recebo, de ofício, a remessa oficial. À Secretaria para que, em observância à presente decisão, promova a reautuação do feito. Publique-se. Intime-se. Após, retornem os autos conclusos para julgamento das apelações cíveis e do reexame necessário. Brasília, 24 de abril de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0712888-65.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, NOBREAK.NET COMERCIO E SERVICOS ELETRO ELETRONICOS LTDA APELADO: NOBREAK.NET COMERCIO E SERVICOS ELETRO ELETRONICOS LTDA, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelações cíveis interpostas por ambas as partes contra a sentença (ID 45187679) proferida pela Juíza de Direito da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0712888-65.2022.8.07.0018, impetrado por NOBREAK.NET COMÉRCIO E SERVIÇOS ELETRO ELETRÔNICOS LTDA em face de ato apontado como coator do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, por meio da qual foi concedida parcialmente a segurança pleiteada, nos termos da seguinte parte dispositiva: “III – DISPOSITIVO À vista do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, para determinar às autoridades impetradas que se abstenham de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL nas operações interestaduais de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais não contribuintes, referente aos meses de novembro e dezembro de 2021, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, nos termos da modulação. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota aqui determinado, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Concedo o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento da obrigação, sob pena de fixação de multa. Resolvo o mérito com fundamento no art. 487, inc. I do CPC. Sem honorários – art. 25 da Lei no 12.016/2009. Ato processual registrado eletronicamente. Publique-se e intimem-se.” (ID 45187679 – pág. 8). Foram opostos embargos de declaração pelo Distrito Federal (ID 45187686), rejeitados pela Juíza da causa (ID 45187694). Na apelação cível interposta pela impetrante (ID 45187691), ela defende a reforma parcial da sentença, a fim de que a segurança pleiteada seja concedida integralmente, “para que seja afastada a exigência do DIFAL para referido ano de 2022 em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e de exercício” (ID 45187691 – pág. 5). Sustenta que “deve ser deferido o pedido para que seja declarada a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 236/2021 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em Lei Complementar válida e, assim, assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL a esta UF, relativos (i) aos meses de janeiro a abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual, e; (iii) antes da edição de nova lei ordinária desta Unidade Federativa, respeitando-se, assim, os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal” (ID 45187691 – pág. 6). Defende que a Lei Complementar no 190/2022 se sujeita aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, bem como que são inconstitucionais as leis estaduais e distritais que disciplinaram a exigência do ICMS-Difal anteriormente à edição da aludida lei complementar. Afirma que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 439.796, decidiu de forma consentânea com a tese formulada no presente recurso. Aduz, por todas essas razões, que a exigência do ICMS-Difal somente se justifica a partir de 1o de janeiro de 2023. Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se em parte a sentença, seja concedida integralmente a segurança almejada. O preparo foi devidamente recolhido (ID 45187692). Na apelação cível do Distrito Federal (ID 45187697), ele sustenta, em preliminar, o não cabimento do mandado de segurança impetrado, por inadequação da via eleita, tendo em vista que, segundo alega, a impetrante “não carreou(ram) aos autos nenhum documento que demonstre referida violação ao direito alegado, e nem, menos ainda, eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada” (ID 45187697 – pág. 6), bem como que “o real intento do(a)(s) impetrante(s), que é questionar a validade, jurídico/constitucional, das normas que regem o tema sob enfoque, notadamente as disposições do Convênio ICMS 236/2021-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, o que constitui tarefa vedado em sede de mandado de segurança, conforme jurisprudência da Suprema Corte cristalizada na Súmula 266” (ID 45187697 – pág. 9). Quanto ao mérito, assevera a ausência de direito líquido e certo da impetrante, pois se trata de empresa optante pelo simples nacional e, nos termos do Tema no 507 da sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário no 970.821), o Superior Tribunal Federal firmou tese no sentido de que é legítima a cobrança do ICMS-Difal em casos tais. Afirma, ainda, a inaplicabilidade ao presente caso do Tema no 1.093 da sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário no 1.287.019, tendo em vista a modulação dos efeitos efetivada no paradigma e a data da impetração (04/08/2022). Pede, assim, o conhecimento e o acolhimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja denegada a segurança vindicada. Foram apresentadas contrarrazões pela impetrante (ID 45187702), propugnando o desprovimento do recurso do Distrito Federal. Em se tratando de mandado de segurança na origem, foram encaminhados os autos ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por meio de sua Procuradoria de Justiça (ID 45332039), sobrevindo manifestação no sentido da ausência de interesse quanto ao mérito do presente writ (ID 45552322). É a síntese do necessário. Decido. Na origem, a Juíza da causa, ao conceder em parte a segurança, não sujeitou a sentença à remessa necessária. A despeito disso, de ofício, entendo que a remessa necessária deve ser recebida. A Lei no 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabelece, sem qualquer exceção, que a concessão da segurança implica a necessidade de sujeição da sentença ao duplo grau de jurisdição, senão vejamos: “Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.” Tendo ocorrido concessão parcial da segurança em sentença, há de ser observado, portanto, o disposto no referido preceito legal. Assim, o reexame necessário deve ser recebido por esta Corte de Justiça, porque a regra contida no § 1o do art. 14 da Lei no 12.016/2009 estabelece com obrigatoriedade a sujeição ao duplo grau de jurisdição da sentença que concede a segurança, o que contempla a hipótese de concessão em parte do mandamus. Ante o exposto, com base no que dispõe o art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009, recebo, de ofício, a remessa oficial. À Secretaria para que, em observância à presente decisão, promova a reautuação do feito. Publique-se. Intime-se. Após, retornem os autos conclusos para julgamento das apelações cíveis e do reexame necessário. Brasília, 24 de abril de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora