Tribunal: TJDFT
Processo: 0710277-47.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0710277-47.2019.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: RNS COMERCIO DE VESTUARIO E ACESSORIOS EIRELI APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de apelação interposta por RNS COMERCIO DE VESTUARIO E ACESSORIOS EIRELI (ID 15725025) em desfavor da sentença [ID 15725019) prolatada pelo Juízo da 7a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança movido pela(s) impetrante(s)-apelante(s) em face de atos, reputados como coatores, relacionados à cobrança periódica do Diferencial de Alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL), exigido no âmbito do Distrito Federal. Na sentença recorrida, o Juízo de origem denegou a segurança, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil – CPC, ao fundamento de que é legitima a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS constante da Lei Distrital no 5.558/2015 aos optantes do Simples Nacional, já que este se encontra previsto na própria Lei Complementar no 123/06 que rege esse regime tributário. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, por serem incabíveis na espécie (Lei no 12.016/2009, art. 25). Contrarrazões recursais no ID 15725029. É o relatório do necessário. Decido. Consoante sabido, a matéria em debate nestes autos ganhou novos contornos após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese:“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio a LC no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), passando então a regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, que integra o cerne da discussão travada na presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os sujeitos passivos da cobrança vergastada alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses perante os Tribunais pátrios que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal) (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Hodiernamente, tramitam perante o STF ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078), nas quais estão sendo analisadas – em sede de controle concentrado de constitucionalidade, de caráter vinculante e eficácia geral –, o momento (termoa quo) a partir do qual os Estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, a 6a Turma Cível, nos autos da Apelação/Remessa Necessária no 0700347-97.2022.8.07.0018 acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade, de forma incidental e prejudicial ao julgamento da questão controvertida, submetendo-o ao Conselho Especial para deliberar sobre a inconstitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, a teor do disciplinado no art. 97 do Texto Constitucional, no art. 948 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), e no art. 287 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal (RITJDFT). Diante disso, determinou-se o sobrestamento do julgamento daquele processo até que sobrevenha manifestação definitiva do Órgão Especial a respeito daquela temática. A propósito, segue a ementa do aludido julgado: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desponta indubitável que a definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito da presente demanda, mostrando-se, portanto, recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual na linha do decidido no Proc. no 0700347-97.2022.8.07.0018 (decisão de ID 47767070, em 13/06/2023). Destaque-se, por oportuno, que o sobrestamento ora determinado não prejudica as partes, uma vez que o Presidente deste Tribunal de Justiça,nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do ICMS-DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. Contra tal decisão (ID 34294680) foram interpostos vários recursos naqueles autos (embargos declaratórios e agravos internos), mas ainda pendentes de julgamentos. Nesse cenário, permanecem plenamente eficazes os comandos emanados da aludida decisão. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é recente, havendo inclusive na seara desta Corte de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos órgãos julgadores, inclusive nesta seara revisora. Vide os julgados mais modernos, onde uns reconhecem a necessidade de respeito ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal (ex.: Acórdão 1708167, 07035792020228070018, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2023, publicado no DJE: 13/6/2023); outros, só nonagesimal (ex.: Acórdão 1702983, 07020255020228070018, Relator: FERNANDO HABIBE, Relator Designado: JAMES EDUARDO OLIVEIRA 4a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2023, publicado no DJE: 31/5/2023); e outros, nenhuma das duas vertentes (ex.: Acórdão 1651044, 07057816720228070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2022, publicado no PJe: 18/1/2023; Acórdão 1709092, 07182764620228070018, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/5/2023, publicado no DJE: 13/6/2023). Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial), tendo especial revelo para o deslinde dessa controvérsia a questão da (in)constitucionalidade debatida nas supramencionadas ADIs e também no aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto. Diante desse cenário, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC, DETERMINO O SOBRESTAMENTO DESTE PROCESSO até o julgamento do referido incidente de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial (RITJDFT, arts. 288, II e 293, parágrafo único), ou, caso ocorra antes, até decisão do STF sobre a matéria (ADIs 7066, 7070 e 7078), a fim de evitar eventuais rejulgamentos, e de resguardar, sobretudo, os postulados da isonomia e da segurança jurídica (CF, art. 5o, XXXVI; CPC, art. 927, I; LINDB, art. 20, etc.). Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 30 de junho de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0710277-47.2019.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: RNS COMERCIO DE VESTUARIO E ACESSORIOS EIRELI APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de apelação interposta por RNS COMERCIO DE VESTUARIO E ACESSORIOS EIRELI (ID 15725025) em desfavor da sentença [ID 15725019) prolatada pelo Juízo da 7a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança movido pela(s) impetrante(s)-apelante(s) em face de atos, reputados como coatores, relacionados à cobrança periódica do Diferencial de Alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL), exigido no âmbito do Distrito Federal. Na sentença recorrida, o Juízo de origem denegou a segurança, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil – CPC, ao fundamento de que é legitima a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS constante da Lei Distrital no 5.558/2015 aos optantes do Simples Nacional, já que este se encontra previsto na própria Lei Complementar no 123/06 que rege esse regime tributário. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, por serem incabíveis na espécie (Lei no 12.016/2009, art. 25). Contrarrazões recursais no ID 15725029. É o relatório do necessário. Decido. Consoante sabido, a matéria em debate nestes autos ganhou novos contornos após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese:“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio a LC no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), passando então a regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, que integra o cerne da discussão travada na presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os sujeitos passivos da cobrança vergastada alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses perante os Tribunais pátrios que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal) (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Hodiernamente, tramitam perante o STF ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078), nas quais estão sendo analisadas – em sede de controle concentrado de constitucionalidade, de caráter vinculante e eficácia geral –, o momento (termoa quo) a partir do qual os Estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, a 6a Turma Cível, nos autos da Apelação/Remessa Necessária no 0700347-97.2022.8.07.0018 acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade, de forma incidental e prejudicial ao julgamento da questão controvertida, submetendo-o ao Conselho Especial para deliberar sobre a inconstitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, a teor do disciplinado no art. 97 do Texto Constitucional, no art. 948 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), e no art. 287 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal (RITJDFT). Diante disso, determinou-se o sobrestamento do julgamento daquele processo até que sobrevenha manifestação definitiva do Órgão Especial a respeito daquela temática. A propósito, segue a ementa do aludido julgado: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desponta indubitável que a definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito da presente demanda, mostrando-se, portanto, recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual na linha do decidido no Proc. no 0700347-97.2022.8.07.0018 (decisão de ID 47767070, em 13/06/2023). Destaque-se, por oportuno, que o sobrestamento ora determinado não prejudica as partes, uma vez que o Presidente deste Tribunal de Justiça,nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do ICMS-DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. Contra tal decisão (ID 34294680) foram interpostos vários recursos naqueles autos (embargos declaratórios e agravos internos), mas ainda pendentes de julgamentos. Nesse cenário, permanecem plenamente eficazes os comandos emanados da aludida decisão. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é recente, havendo inclusive na seara desta Corte de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos órgãos julgadores, inclusive nesta seara revisora. Vide os julgados mais modernos, onde uns reconhecem a necessidade de respeito ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal (ex.: Acórdão 1708167, 07035792020228070018, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2023, publicado no DJE: 13/6/2023); outros, só nonagesimal (ex.: Acórdão 1702983, 07020255020228070018, Relator: FERNANDO HABIBE, Relator Designado: JAMES EDUARDO OLIVEIRA 4a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2023, publicado no DJE: 31/5/2023); e outros, nenhuma das duas vertentes (ex.: Acórdão 1651044, 07057816720228070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2022, publicado no PJe: 18/1/2023; Acórdão 1709092, 07182764620228070018, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/5/2023, publicado no DJE: 13/6/2023). Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial), tendo especial revelo para o deslinde dessa controvérsia a questão da (in)constitucionalidade debatida nas supramencionadas ADIs e também no aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto. Diante desse cenário, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC, DETERMINO O SOBRESTAMENTO DESTE PROCESSO até o julgamento do referido incidente de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial (RITJDFT, arts. 288, II e 293, parágrafo único), ou, caso ocorra antes, até decisão do STF sobre a matéria (ADIs 7066, 7070 e 7078), a fim de evitar eventuais rejulgamentos, e de resguardar, sobretudo, os postulados da isonomia e da segurança jurídica (CF, art. 5o, XXXVI; CPC, art. 927, I; LINDB, art. 20, etc.). Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 30 de junho de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator