Tribunal: TJDFT
Processo: 0702012-71.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0702012-71.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. AGRAVADO: MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 16a Vara Cível de Brasília/DF pela qual, em ação de obrigação de fazer ajuizada por MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN (autos n. 0746935-19.2022.8.07.0001), deferida a tutela antecipada, decisão nos seguintes termos: “Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN em desfavor de AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A., ambos qualificados no processo. Alega a parte autora que é beneficiária do plano de saúde oferecido pela parte requerida. Afirma que é portador de quadro grave de dermatite atópica. Discorre que, em sua modalidade grave, a enfermidade pode trazer diversas complicações que podem resultar, inclusive, no resultado morte. Aduz que, frente ao esgotamento dos tratamentos convencionais, seu médico lhe indicou o tratamento com DUPILUMABE. Sustenta que a requerida se negou a fornecer o medicamento sob o argumento de que o mesmo não se encontrava contemplado no rol de cobertura obrigatória estabelecido pela ANS. Argumenta que a conduta da requerida é ilegal. Formula tutela de urgência nos seguintes termos: (...) b) CONCESSÃO da tutela de urgência antecipada, fundada no art. 300 do Código de Processo Civil, determinando que o requerido forneça e custeie pelo tempo que necessário for, o medicamento DUPILUMABE (Dupixent) 300mg, aplicações quinzenais, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas corridas para o cumprimento da ordem judicial, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento, limitado a 30 dias, citando-se e intimando-se os requeridos, inclusive sob pena de desobediência, que poderá gerar perdas e danos, sem prejuízo de multa fixada; Requer, ainda, os benefícios da gratuidade de justiça. Decido. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça à parte autora, sendo ônus do requerido, caso entenda pertinente, apresentar a respectiva impugnação, nos termos do artigo 100 do CPC. Anote-se. Inicialmente, cumpre destacar que a RN 465 da ANS estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde. Em consulta à referida Resolução, se verifica que o medicamento solicitado pelo autor, qual seja, DUPILUMABE, não é de fornecimento obrigatório. Não obstante, assim dispõe o artigo 10, §13 da Lei n. 9.656/98: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) Junto à sua inicial, apresentou o autor tanto o relatório da ANVISA de indicação do medicamento (id. 145012968), bem como consultas feitas ao NATJUS, nas quais foi recomendado o uso do medicamento em casos semelhantes (id. 145012970). Assim, em análise perfunctória, há comprovação de que o medicamento é eficaz para o tratamento da enfermidade do autor, o que preenche o requisito previsto no inciso I acima mencionado. Já o documento de id. 145012973 traz recomendação da NICE, The National Institute for Health and Excellence, instituição Britânica de renome internacional, acerca da utilização do medicamento em casos semelhantes ao da autora, ou seja, dermatite atópica grave. Desta feita, inicialmente, também se encontra preenchido o requisito do inciso II supra transcrito. Cumpre destacar que o relatório médico juntado aos autos (id. 145012964) indica que o não tratamento da doença com o medicamento em comento pode levar ao agravamento do quadro do autor. Desta feita, nesta primeira análise, se constata o preenchimento dos requisitos normativos para que o medicamento em comento seja fornecido pelo requerido. Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência para determinar que a requerida, no prazo de 24 horas, autorize o fornecimento, à autora, do medicamento DUPILUMABE, nos termos do relatório médico anexado (id. 145012964), sob pena de fixação de multa diária. Antes, porém, fica a parte autora intimada a, no prazo de 05 dias, informar eventual endereço da requerida em Brasília/DF para fins de sua intimação via Oficial de Justiça, de modo a se dar celeridade ao cumprimento da presente decisão. Fica a parte intimada” (ID145063539, autos originários). Nas suas razões, AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A alega que “a negativa da agravante à época da solicitação se deu primeiramente em conformidade ao contrato firmado entre as partes e, em sequência, em aplicação restrita da Lei de Planos de Saúde e as diretrizes estabelecidas pela A.N.S. (Agência Nacional de Saúde), razão pela qual não existe o que se cogitar em irregularidades. No caso, o fármaco dupilumabe não possui cobertura obrigatória no rol da ANS e seu uso é exclusivamente ambulatorial” (ID42937730 – p.5). Sustenta que “diante das hipóteses permitidas pelas Diretrizes de Utilização 65 do Rol de Procedimentos Médicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – Resolução Normativa no 465/2021, o medicamento pleiteado pelo recorrido e determinado pela Decisão objurgada, não se encaixa no Rol. ( ) somente há cobertura para as seguintes patologias e com critérios específicos: artrite reumatóide, artrite idiopática juvenil, artrite psoriásica, psoríase, espondiloartrite axial radiográfica (Espondilite Anquilosante) ou Não Radiográfica, Doença de Crohn, Colite e Retocolite Ulcerativa, Hidroadenite Supurativa, Asma Eosinofílica Grave, Asma Alérgica Grave, Urticária Crônica Espontânea, Uveíte Não Infecciosa Ativa , Esclerose Múltipla, as quais não se encaixam a moléstia declarada pelo agravado” (ID42937730 – p.6). Assevera que “diferente do que destacado na Decisão agravada, não existe limitação de tratamento por parte da agravante, mas tão somente a demonstração de que o tratamento pretendido com o fármaco não se encontra previsto como obrigatório para custeio integral da operadora. Certamente o agravado poderá seguir com a indicação do médico que o acompanha, entretanto, terá que arcar os próprios custos do medicamento, visto que não se mostra razoável e muito menos legal a equivocada imposição prevista na Decisão proferida de que a operadora deve fornecer, autorizar e custear o tratamento de forma continuada com o medicamento porque há indicação médica ou estudo sem eficácia técnica comprovada” (ID42937730 – p.6). Destaca que “não há prova de eficácia, eficiência e efetividade do fármaco para a moléstia declarada pelo agravado, fato este que inviabiliza a superioridade da indicação médica no caso em comento em relação ao Rol de Procedimentos da ANS. Assim, em que pese vinculado no comando judicial que a recusa é ilícita, este entendimento merece reforma, pois todos os atos desempenhados pela operadora respeitaram as determinações da A.N.S., que confirma a inexistência de obrigação de cobrir tratamentos que não estejam no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência, tal como se apresenta o caso em apreço, lembrando-se que o Plano contratado pelo agravado está adaptado aos preceitos da Lei 9.656/98” (ID42937730 – p.7). Pontua que “diversamente do que pontuou o Juízo a quo, o rol é TAXATIVO, de modo que não é possível ampliar as obrigações da operadora sem que ela queira, de maneira que sem fundamento algum a interpretação prestada na decisão vergastada. Dessa forma, verifica-se que a negativa da agravante se encontra amparada na legislação pertinente, na Resolução Normativa que atualiza o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como contrato entabulado entre as partes, de modo que não podia e nem devia o Juiz singular ter concedido a tutela de urgência, haja vista que ausente a necessária probabilidade do direito perseguido” (ID42937730 – p.9). Consigna que “sobre o fundamento trazido pelo Juízo da necessidade de mitigação do Rol de Procedimentos para fins de assegurar a supremacia da indicação do médico que acompanha o recorrido, cumpre dizer que para a inclusão ou não de novos procedimentos leva consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo efetividade das intervenções. Embora tenha sido apresentado pelo agravado estudo técnico, pareceres do NATJUS de situações gravíssima, que não se equiparam ao do caso ou, ainda, relatório da ANVISA, cumpre dizer que todos não possuem a capacidade de atestar a eficácia técnica comprovada à luz da medicina por evidência e dar soberania à ordem médica” (ID42937730 – p.9). Ressalta que “o que se nota é apenas uma indicação genérica do tratamento de dermatite atopica com o medicamento, não havendo qualquer ponderação da disponibilidade de rede prestadora para a realização dos procedimentos e disponibilização do fármaco, a aprovação pelos conselhos profissionais quanto ao uso do procedimento e dados epidemiológicos sobre a enfermidade em questão, todos exigidos pela A.N.S para análise de efetividade para a moléstia” (ID42937730 – p.10). Salienta que “a Decisão proferida pelo Juízo a quo impõe à agravante a obrigação que cabe exclusivamente ao Estado, que é fornecer o serviço de saúde de forma gratuita e ampla, o que, sem sombra de dúvidas, não é suficiente para afastar a legalidade dos atos da operadora de plano de saúde que se pautou no Rol de Procedimentos e Diretrizes de Utilização emitido pelos órgãos oficiais e sua taxatividade. Imperioso dizer que o S.T.J. no recurso especial n.o 1733013 / PR (2018/0074061-5) consagrou a taxatividade do Rol de Procedimentos, o que vem sendo ignorado pelo Juízo ao determinar a obrigação descoberta, onerosa, continua e sem qualquer prazo para o término” (ID42937730 – p.11). Afirma que “o contrato firmado não pode ser desconsiderado em razão do C.D.C., já que todas as regras consumeristas foram observadas no caso, em especial quanto a prestação de informações quando da contratação. Lembre-se, por oportuno, que cláusula limitativa é aquela que reclama privação dos direitos do consumidor, ora entendido como o beneficiário, impondo restrições ao uso do plano contratado, sendo que é próprio do contrato de adesão a imposição de cláusulas limitativas, com vistas a restringir a responsabilidade sobre os riscos assumidos, corroborando com o princípio milenar de que ninguém está obrigado a assumir obrigação maior do que deseja” (ID42937730 – p.14/15). Aponta, outrossim, que “Caso superada a tese anterior, necessário se faz combater o prazo indicado para cumprimento da medida, o que, diga-se, apresenta-se desproporcional e poderá ocasionar a aplicação injusta de penalidades onerosas à operadora de plano de saúde” (ID42937730 – p.17). Discorre que “a decisão agravada foi desproporcional e desarrazoada, visto que não demonstrada qualquer desídia por parte da ora peticionária capaz de dar lugar à elevadíssima pena estipulada, o que já evidencia a intenção punitiva e aplicação futura de penalidade, principalmente levando em consideração o prazo exíguo de 24h (vinte e quatro horas) para cumprimento da obrigação de fazer que depende de inúmeros atos de terceiros” (ID42937730 – p.18). Diz que “a obrigação de fazer é de fornecimento de medicamento que dispende de movimentação de estoque, orçamentos junto a fornecedores, verificação de existência ou não de estoque imediato, disponibilidade de agendamento para a entrega de medicação ou aplicação, entre muitos outros atos mínimos esperados. Por estas razões, evidentemente o Juízo singular não aplicou de prazo justo e adequado para o cumprimento da obrigação em si, o que desvirtua o escopo da tutela de urgência, passando a possibilidade de aplicação de penalidade elevada ser mais interessante que o próprio cumprimento. Nesta guarida, o prazo para cumprimento da obrigação é desproporcional e desarrazoado, cabível e necessária a sua ampliação” (ID42937730 – p.18). Quanto ao efeito suspensivo, aduz: “( ) a decisão ‘a quo’, da forma como foi concebida, resultar-lhe-á patente prejuízo, haja vista a possibilidade de incidência de MULTA DIÁRIA ELEVADA caso não cumprida a determinação exarada pelo Juízo a quo, realçando-se que o prazo para cumprimento da medida é exíguo, principalmente quando depende de inúmeros atos de terceiros para o fornecimento, agendamento e distribuição do fármaco. É bom dizer que no caso existe a possibilidade de ocorrência de irreversibilidade dos efeitos práticos da decisão agravada, já que a parte agravada não terá a menor condição de restituir os valores que serão pagos para aquisição de forma continuada do medicamento de elevado custo, o que, inevitavelmente, reclama a atribuição de efeito suspensivo vindicado! Mais ainda, ( ) o fármaco além de não ser previsto como de cobertura obrigatória pelo Rol de Procedimentos da ANS e DUT no 65, não possui indicação para a moléstia do agravado, de modo que inviável imputar obrigação onerosa à operadora de plano de saúde que, ao fim, não será restituída pela parte. Como sabido, a reversibilidade da medida se trata de pressuposto negativo da tutela de urgência, competindo ao juiz sempre agir com estrita ponderação. No presente caso, Excelências, sinceramente a reversibilidade da medida deferida pelo juízo a quo se mostra de difícil realização, com larga demanda de tempo e muita atividade processual. Demonstrando-se que o cumprimento da decisão guerreada pode resultar lesão grave e de difícil reparação à agravante, bem assim a relevância da fundamentação exposta, é imperiosa a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, o que desde já se requer.” (ID42937730 – p.3/4) Ao final, requer: “· Conceder o efeito suspensivo, de maneira a suspender os efeitos da decisão interlocutória proferida, em especial no que diz respeito ao fornecimento de remédio, uma vez que não restou comprovado os requisitos autorizados da medida; · Notificar o órgão julgador singular, para que, no prazo de dez dias, ofereça informações no recurso ora manejado, bem como do efeito suspensivo, acaso concedido; · Intimar o agravado, exclusivamente, na pessoa de seu procurador, para oferecer contraminuta aos termos do presente; · Ao final, que seja reformada a decisão interlocutória prolatada, devendo a agravante ser exonerada do cumprimento da tutela de urgência deferida, mais precisamente do fornecimento de remédio não coberto pelo plano contratado em decorrência da ausência de cobertura do ROL da ANS ora taxativo, no que estará sendo realizada a mais lídima e escorreita JUSTIÇA! · Derradeiramente, requer seja ampliado o prazo de cumprimento da obrigação de fazer, evitando-se a aplicação desarrazoada de multa por descumprimento, respeitando a proporcionalidade e razoabilidade” (ID42937730 – p.20). Preparo recolhido (ID42162886). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. O presente recurso tem por objeto decisão interlocutória proferida em ação de obrigação de fazer pela qual deferida a tutela antecipada para determinar à agravante, “no prazo de 24 horas, autorize o fornecimento, (ao agravado), do medicamento DUPILUMABE, nos termos do relatório médico anexado (id. 145012964), sob pena de fixação de multa diária” (ID145063539, autos originários). Conforme anotado no relatório, a agravante alega, em síntese, não preenchimento dos requisitos para a concessão da medida liminar ao agravado, ressaltando que a negativa de fornecimento do fármaco pleiteado se deu em conformidade com o contrato firmado entre as partes, com a lei de planos de saúde, com as diretrizes estabelecidas pela ANS e que o remédio Dupilumabe, de uso ambulatorial, não tem cobertura obrigatória (ID42937730 – p.5). Pleiteia, nesta sede, a concessão de efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores da medida liminar vindicada. Os documentos que instruem os autos originários demonstram que o agravado MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN é beneficiário do plano de saúde administrado pela agravante AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A (ID145012965, autos originários) e apresenta quadro grave e refratário de dermatite atópica com controle inadequado após uso de imunossupressão tradicional. Tem histórico da doença desde a infância e já realizou uso contínuo de corticoides orais, injetáveis, tópicos e anti-histamínico. Vem apresentando quadro crônico com períodos de agudização, com redução drástica da qualidade de vida e problemas psicológicos graves além de piora no rendimento escolar. O quadro não foi controlado mesmo com associação de anti-histamínico em dose quadruplicada. Dado o esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação Dupilumabe 300mg, ressaltando-se que a não precrição deste tratamento acarreta elevado risco de complicações e até mesmo a morte do paciente. Esse quadro foi exposto no relatório médico de ID145012964 (autos originários), firmado pelo Dr.Cláudio Lerer (CRM18768DF-RQE12254), médico dermatologista assistente do agravado, que ainda atestou: “O risco da recorrência das infecções, a idade do paciente e a não previsão em bula de alguns desses medicamentos tornam o uso de outros imunossupressores clássicos contra-indicado no presente caso e momento (corticoides orais, ciclosporina, azatioprina, micofenolato, metotrexato, tofacitinibe, upadacitinibe e baricitinibe). O uso destas medicações também pode agravar o quadro com o efeito rebote da retirada dos corticóides, causar hipertensão arterial, osteoporose, levar à hemodiálise ou levar a imunossupressão grave com infecções, complicações e morte. A gravidade das lesões relatadas neste histórico e na necessidade do uso de terapias com imunossupressores demonstram que é notória a má resposta de terapias tópicas ou localizadas na pele como a fototerapia. Tal conceito é de conhecimento geral de dermatologistas e operadores de saúde. Adicionalmente, chamo atenção para os riscos da interrupção abrupta do tratamento comprovadamente eficaz neste caso. Terapias imunobiolõgicas irregulares podem cursar com a formação de anticorpos neutralizantes retirando a eficácia da droga. O corpo desenvolve imunidade contra a medicação e esta hipótese pode acometer até 5% dos usuários de dupilumabe. Considerando esta, provavelmente, a última linha de tratamento disponível para a criança, utilizado como resgate terapêutico, trata-se da possibilidade de uma doença de pele incontrolável por toda a vida. Trechos da bula do dupilumabe demonstram esta possibilidade: ‘Aproximadamente 5% dos indivíduos com dermatite atópica nos grupos placebo nos estudos de 52 semanas foram positivos para anticorpos para Dupilumabe 300mg; aproximadamente 2% exibiram respostas persistentes aos anticorpos contra Dupilumabe emergentes do tratamento e aproximadamente 1% apresentaram anticorpos neutralizantes. Frente ao claro esgotamento de opções em bula, de opções previstas no rol da ANS, frente ao elevado risco de morbidade e mortalidade das infecções secundárias e do uso crônico de corticosteróides, indico como única alternativa viável para o presente caso e momento a medicação dupilumabe conforme indicado em receita médica. A não prescrição deste tratamento acarreta elevado risco de complicações e até morte ao paciente tanto pelas infecções secundárias como pelas complicações de outras terapias. A dificuldade em acessar a área ocular e a falta de ação sistêmica tornam a fototerapia inefetiva para o presente caso. O risco é ainda mais grave por se tratar de criança em pleno desenvolvimento físico, emocional e social. Considero ainda que a gravidade do quadro e o risco de internação por complicações são muito mais oneroros ao paciente, operadoras e SUS do que o controle total das lesões com a medicação indicada” MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN (agravado) ressaltou que AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A (agravada) se negou a cobrir os custos do tratamento sob a justificativa de que o “procedimento solicitado não preenche as Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimenos Médicos publicado pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar” (negativa da operadora, ID145012967, autos originários). Muito bem. A relação jurídica mantida entre as partes é de consumo — agravante que figura como fornecedora de serviço; agravado, como consumidor, destinatária final (arts. 2o e 3o, CDC e Enunciado 608, STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”). O contrato objeto da presente demanda também se sujeita ao regramento da Lei 9.656/98, que, no seu art. 10, institui o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Quanto à obrigatoriedade de cobertura, referido dispositivo legal faz expressa menção às exigências mínimas estabelecidas no art. 12; faz exceção (ou seja, define cobertura facultativa), dentre outras, para a hipótese prevista no inciso VI (fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os casos previstos no art. 12, inciso I, alínea “c” — cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes — e inciso II, alínea “g” — cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. No julgamento do EREsp 1886929-SP, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborados pela Agência Nacional de Saúde — ANS tem caráter taxativo, consignado que a taxatividade é necessária para: a) preservar o equilíbrio econômico dos seguros de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor, assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico. O STJ ressalvou, no entanto, que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no rol da ANS pode ser admitido, excepcionalmente, caso seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico que acompanha o paciente, e desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”. Confira-se a ementa de referido julgado: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp no 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022) Importa mencionar que referida decisão provocou reação do Poder Legislativo, e adveio a Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, que, alterando dispositivos da Lei 9.656/1998, definiu situações específicas para as quais foi estabelecida a obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde mesmo quando o procedimento ou medicamento não constar do rol da ANS (art. 10, §13, incisos I e II): “Art. 10. ( ) §13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”. Verifica-se que o juiz a quo, ao deferir a tutela antecipada, levou em consideração a mencionada alteração legislativa, concluindo, a partir do que se tem nos autos, pelo preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998. No caso, o agravado apresenta quadro grave e refratário de dermatite atópica com controle inadequado após uso de diversas terapêuticas (tais como corticoides orais, injetáveis, tópicos e anti-histamínico, esse inclusive em dose quadruplicada). Esse quadro sugnificou redução drástica da qualidade de vida e problemas psicológicos graves, além de piora no rendimento escolar. Segundo o médico assistente, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação Dupilumabe 300mg, tendo ele ressaltado que a não prescrição deste tratamento acarreta elevado risco de complicações e até mesmo a morte do paciente (relatório médico de ID145012964 autos originários). De acordo com o relatório da ANVISA, juntado pelo agravado na origem (ID145012968), referido fármaco, com registro válido na autarquia (ID145012969, autos originários), tem eficácia comprovada e é indicado para o tratamento da doença que acomete o agravado: Dupilumabe “é indicado para o tratamento de ( ) dermatite atópica grave cuja doença não é adequadamente controlada com tratamentos tópicos ou quando estes tratamentos não são aconselhados”. A comprovação da eficácia do fármaco pleiteado e a sua indicação para o tratamento da doença que acomete o agravado também pode ser extraída das consultas feitas ao NATJUS, em que recomendado o uso do medicamento em casos semelhantes (ID145012970; ID145012971; ID145012972, autos originários) e, pela mesma razão, da recomendação da NICE, The National Institute for Health and Excellence, instituição Britânica de renome internacional (ID145012973, autos originários). No mais, note-se que o médico assistente do agravado ressaltou a urgência do tratamento, atestando que “Frente ao claro esgotamento de opções em bula, de opções previstas no rol da ANS, frente ao elevado risco de morbidade e mortalidade pelas infecções secundárias e do uso crônico de corticosteróides, indico como única alternativa viável para o presente caso e momento a medicação dupilumabe conforme indicado em receita médica. A não prescrição deste tratamento acarreta elevado risco de complicações e até morte ao paciente tanto pelas infecções secundárias como pelas complicações de outras terapias” (ID143817831, autos originários). Assim, cumpridos os requisitos definidos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998, com redação incluída pela Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, deve a operadora fornecer ao agravado o “medicamento DUPILUMABE, nos termos do relatório médico anexado (id. 145012964)”, conforme definido na decisão agravada. Por oportuno: “PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO. MEDICAMENTO. RELATÓRIO ATESTADO POR MÉDICO ESPECIALISTA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE.( ) 2. É dever da seguradora fornecer aos beneficiários dos planos de saúde por ela administrados os medicamentos necessários ao tratamento das doenças previstas pelo plano, se comprovadas a prescrição médica e a urgência do tratamento, mormente quando o medicamento for de alto custo e o paciente não tiver condições de custeá-lo. 3. Cabe ao médico especialista a decisão acerca de qual tratamento é o mais adequado à doença da paciente e quais materiais devem ser utilizados no procedimento, o que lhe garantirá maior possibilidade de recuperação ou de amenizar os efeitos da enfermidade, não competindo à Seguradora do Plano de Saúde qualquer ingerência nesse sentido. 4. A negativa de fornecimento da medicação indicada, além de violar as disposições da Lei Consumerista, atenta contra a boa-fé objetiva e a legítima expectativa da paciente quando da contratação do plano de saúde. 5. Agravo interno prejudicado. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido (Acórdão 1645297, 07193725320228070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 24/11/2022, publicado no DJE: 14/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DUPILUMABE (DUPIXENT) - ROL DA ANS - EXEMPLIFICATIVO - PRESCRIÇÃO MÉDICA - MEDICAMENTO CADASTRADO NA ANVISA - ATRIBUIÇÃO DO PROFISSIONAL DE SAÚDE - AGRAVO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015, o juiz pode deferir a tutela de natureza antecipatória, desde que evidenciado a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado do processo. 2. O rol de procedimentos médicos da Agência Nacional de Saúde - ANS é exemplificativo e representa a cobertura mínima a ser observada pelas seguradoras, o que possibilita a inclusão das formas de tratamento mais novas e eficazes descobertas pela medicina. 3. As seguradoras podem estabelecer cláusulas limitativas referentes à extensão do objeto contratado. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de ser abusivo o preceito excludente do custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário. 4. Nos casos em que há previsão de cobertura para a doença, por consequência deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, mormente quando o medicamento encontra-se cadastrado em lista da ANVISA. 5. Agravo de instrumento provido (Acórdão 1433895, 07103888020228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 6/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De se ver que a determinação de custeio do medicamento não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, o agravado deverá reembolsar a agravante das despesas referentes ao medicamento em debate nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Por fim, insubsistente a alegada desproporcionalidade para o cumprimento da decisão judicial em 24 horas sob pena de fixação de multa diária: definida a necessidade do fornecimento do medicamento, o prazo fixado não se mostra desproporcional, pois a demora no cumprimento da decisão judicial pode acarretar danos severos ao agravado. Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência do bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da agravante, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso (art. 1.019, II, CPC). Brasília, 28 de janeiro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0702012-71.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. AGRAVADO: MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 16a Vara Cível de Brasília/DF pela qual, em ação de obrigação de fazer ajuizada por MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN (autos n. 0746935-19.2022.8.07.0001), deferida a tutela antecipada, decisão nos seguintes termos: “Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN em desfavor de AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A., ambos qualificados no processo. Alega a parte autora que é beneficiária do plano de saúde oferecido pela parte requerida. Afirma que é portador de quadro grave de dermatite atópica. Discorre que, em sua modalidade grave, a enfermidade pode trazer diversas complicações que podem resultar, inclusive, no resultado morte. Aduz que, frente ao esgotamento dos tratamentos convencionais, seu médico lhe indicou o tratamento com DUPILUMABE. Sustenta que a requerida se negou a fornecer o medicamento sob o argumento de que o mesmo não se encontrava contemplado no rol de cobertura obrigatória estabelecido pela ANS. Argumenta que a conduta da requerida é ilegal. Formula tutela de urgência nos seguintes termos: (...) b) CONCESSÃO da tutela de urgência antecipada, fundada no art. 300 do Código de Processo Civil, determinando que o requerido forneça e custeie pelo tempo que necessário for, o medicamento DUPILUMABE (Dupixent) 300mg, aplicações quinzenais, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas corridas para o cumprimento da ordem judicial, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento, limitado a 30 dias, citando-se e intimando-se os requeridos, inclusive sob pena de desobediência, que poderá gerar perdas e danos, sem prejuízo de multa fixada; Requer, ainda, os benefícios da gratuidade de justiça. Decido. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça à parte autora, sendo ônus do requerido, caso entenda pertinente, apresentar a respectiva impugnação, nos termos do artigo 100 do CPC. Anote-se. Inicialmente, cumpre destacar que a RN 465 da ANS estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde. Em consulta à referida Resolução, se verifica que o medicamento solicitado pelo autor, qual seja, DUPILUMABE, não é de fornecimento obrigatório. Não obstante, assim dispõe o artigo 10, §13 da Lei n. 9.656/98: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) Junto à sua inicial, apresentou o autor tanto o relatório da ANVISA de indicação do medicamento (id. 145012968), bem como consultas feitas ao NATJUS, nas quais foi recomendado o uso do medicamento em casos semelhantes (id. 145012970). Assim, em análise perfunctória, há comprovação de que o medicamento é eficaz para o tratamento da enfermidade do autor, o que preenche o requisito previsto no inciso I acima mencionado. Já o documento de id. 145012973 traz recomendação da NICE, The National Institute for Health and Excellence, instituição Britânica de renome internacional, acerca da utilização do medicamento em casos semelhantes ao da autora, ou seja, dermatite atópica grave. Desta feita, inicialmente, também se encontra preenchido o requisito do inciso II supra transcrito. Cumpre destacar que o relatório médico juntado aos autos (id. 145012964) indica que o não tratamento da doença com o medicamento em comento pode levar ao agravamento do quadro do autor. Desta feita, nesta primeira análise, se constata o preenchimento dos requisitos normativos para que o medicamento em comento seja fornecido pelo requerido. Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência para determinar que a requerida, no prazo de 24 horas, autorize o fornecimento, à autora, do medicamento DUPILUMABE, nos termos do relatório médico anexado (id. 145012964), sob pena de fixação de multa diária. Antes, porém, fica a parte autora intimada a, no prazo de 05 dias, informar eventual endereço da requerida em Brasília/DF para fins de sua intimação via Oficial de Justiça, de modo a se dar celeridade ao cumprimento da presente decisão. Fica a parte intimada” (ID145063539, autos originários). Nas suas razões, AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A alega que “a negativa da agravante à época da solicitação se deu primeiramente em conformidade ao contrato firmado entre as partes e, em sequência, em aplicação restrita da Lei de Planos de Saúde e as diretrizes estabelecidas pela A.N.S. (Agência Nacional de Saúde), razão pela qual não existe o que se cogitar em irregularidades. No caso, o fármaco dupilumabe não possui cobertura obrigatória no rol da ANS e seu uso é exclusivamente ambulatorial” (ID42937730 – p.5). Sustenta que “diante das hipóteses permitidas pelas Diretrizes de Utilização 65 do Rol de Procedimentos Médicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – Resolução Normativa no 465/2021, o medicamento pleiteado pelo recorrido e determinado pela Decisão objurgada, não se encaixa no Rol. ( ) somente há cobertura para as seguintes patologias e com critérios específicos: artrite reumatóide, artrite idiopática juvenil, artrite psoriásica, psoríase, espondiloartrite axial radiográfica (Espondilite Anquilosante) ou Não Radiográfica, Doença de Crohn, Colite e Retocolite Ulcerativa, Hidroadenite Supurativa, Asma Eosinofílica Grave, Asma Alérgica Grave, Urticária Crônica Espontânea, Uveíte Não Infecciosa Ativa , Esclerose Múltipla, as quais não se encaixam a moléstia declarada pelo agravado” (ID42937730 – p.6). Assevera que “diferente do que destacado na Decisão agravada, não existe limitação de tratamento por parte da agravante, mas tão somente a demonstração de que o tratamento pretendido com o fármaco não se encontra previsto como obrigatório para custeio integral da operadora. Certamente o agravado poderá seguir com a indicação do médico que o acompanha, entretanto, terá que arcar os próprios custos do medicamento, visto que não se mostra razoável e muito menos legal a equivocada imposição prevista na Decisão proferida de que a operadora deve fornecer, autorizar e custear o tratamento de forma continuada com o medicamento porque há indicação médica ou estudo sem eficácia técnica comprovada” (ID42937730 – p.6). Destaca que “não há prova de eficácia, eficiência e efetividade do fármaco para a moléstia declarada pelo agravado, fato este que inviabiliza a superioridade da indicação médica no caso em comento em relação ao Rol de Procedimentos da ANS. Assim, em que pese vinculado no comando judicial que a recusa é ilícita, este entendimento merece reforma, pois todos os atos desempenhados pela operadora respeitaram as determinações da A.N.S., que confirma a inexistência de obrigação de cobrir tratamentos que não estejam no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência, tal como se apresenta o caso em apreço, lembrando-se que o Plano contratado pelo agravado está adaptado aos preceitos da Lei 9.656/98” (ID42937730 – p.7). Pontua que “diversamente do que pontuou o Juízo a quo, o rol é TAXATIVO, de modo que não é possível ampliar as obrigações da operadora sem que ela queira, de maneira que sem fundamento algum a interpretação prestada na decisão vergastada. Dessa forma, verifica-se que a negativa da agravante se encontra amparada na legislação pertinente, na Resolução Normativa que atualiza o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como contrato entabulado entre as partes, de modo que não podia e nem devia o Juiz singular ter concedido a tutela de urgência, haja vista que ausente a necessária probabilidade do direito perseguido” (ID42937730 – p.9). Consigna que “sobre o fundamento trazido pelo Juízo da necessidade de mitigação do Rol de Procedimentos para fins de assegurar a supremacia da indicação do médico que acompanha o recorrido, cumpre dizer que para a inclusão ou não de novos procedimentos leva consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo efetividade das intervenções. Embora tenha sido apresentado pelo agravado estudo técnico, pareceres do NATJUS de situações gravíssima, que não se equiparam ao do caso ou, ainda, relatório da ANVISA, cumpre dizer que todos não possuem a capacidade de atestar a eficácia técnica comprovada à luz da medicina por evidência e dar soberania à ordem médica” (ID42937730 – p.9). Ressalta que “o que se nota é apenas uma indicação genérica do tratamento de dermatite atopica com o medicamento, não havendo qualquer ponderação da disponibilidade de rede prestadora para a realização dos procedimentos e disponibilização do fármaco, a aprovação pelos conselhos profissionais quanto ao uso do procedimento e dados epidemiológicos sobre a enfermidade em questão, todos exigidos pela A.N.S para análise de efetividade para a moléstia” (ID42937730 – p.10). Salienta que “a Decisão proferida pelo Juízo a quo impõe à agravante a obrigação que cabe exclusivamente ao Estado, que é fornecer o serviço de saúde de forma gratuita e ampla, o que, sem sombra de dúvidas, não é suficiente para afastar a legalidade dos atos da operadora de plano de saúde que se pautou no Rol de Procedimentos e Diretrizes de Utilização emitido pelos órgãos oficiais e sua taxatividade. Imperioso dizer que o S.T.J. no recurso especial n.o 1733013 / PR (2018/0074061-5) consagrou a taxatividade do Rol de Procedimentos, o que vem sendo ignorado pelo Juízo ao determinar a obrigação descoberta, onerosa, continua e sem qualquer prazo para o término” (ID42937730 – p.11). Afirma que “o contrato firmado não pode ser desconsiderado em razão do C.D.C., já que todas as regras consumeristas foram observadas no caso, em especial quanto a prestação de informações quando da contratação. Lembre-se, por oportuno, que cláusula limitativa é aquela que reclama privação dos direitos do consumidor, ora entendido como o beneficiário, impondo restrições ao uso do plano contratado, sendo que é próprio do contrato de adesão a imposição de cláusulas limitativas, com vistas a restringir a responsabilidade sobre os riscos assumidos, corroborando com o princípio milenar de que ninguém está obrigado a assumir obrigação maior do que deseja” (ID42937730 – p.14/15). Aponta, outrossim, que “Caso superada a tese anterior, necessário se faz combater o prazo indicado para cumprimento da medida, o que, diga-se, apresenta-se desproporcional e poderá ocasionar a aplicação injusta de penalidades onerosas à operadora de plano de saúde” (ID42937730 – p.17). Discorre que “a decisão agravada foi desproporcional e desarrazoada, visto que não demonstrada qualquer desídia por parte da ora peticionária capaz de dar lugar à elevadíssima pena estipulada, o que já evidencia a intenção punitiva e aplicação futura de penalidade, principalmente levando em consideração o prazo exíguo de 24h (vinte e quatro horas) para cumprimento da obrigação de fazer que depende de inúmeros atos de terceiros” (ID42937730 – p.18). Diz que “a obrigação de fazer é de fornecimento de medicamento que dispende de movimentação de estoque, orçamentos junto a fornecedores, verificação de existência ou não de estoque imediato, disponibilidade de agendamento para a entrega de medicação ou aplicação, entre muitos outros atos mínimos esperados. Por estas razões, evidentemente o Juízo singular não aplicou de prazo justo e adequado para o cumprimento da obrigação em si, o que desvirtua o escopo da tutela de urgência, passando a possibilidade de aplicação de penalidade elevada ser mais interessante que o próprio cumprimento. Nesta guarida, o prazo para cumprimento da obrigação é desproporcional e desarrazoado, cabível e necessária a sua ampliação” (ID42937730 – p.18). Quanto ao efeito suspensivo, aduz: “( ) a decisão ‘a quo’, da forma como foi concebida, resultar-lhe-á patente prejuízo, haja vista a possibilidade de incidência de MULTA DIÁRIA ELEVADA caso não cumprida a determinação exarada pelo Juízo a quo, realçando-se que o prazo para cumprimento da medida é exíguo, principalmente quando depende de inúmeros atos de terceiros para o fornecimento, agendamento e distribuição do fármaco. É bom dizer que no caso existe a possibilidade de ocorrência de irreversibilidade dos efeitos práticos da decisão agravada, já que a parte agravada não terá a menor condição de restituir os valores que serão pagos para aquisição de forma continuada do medicamento de elevado custo, o que, inevitavelmente, reclama a atribuição de efeito suspensivo vindicado! Mais ainda, ( ) o fármaco além de não ser previsto como de cobertura obrigatória pelo Rol de Procedimentos da ANS e DUT no 65, não possui indicação para a moléstia do agravado, de modo que inviável imputar obrigação onerosa à operadora de plano de saúde que, ao fim, não será restituída pela parte. Como sabido, a reversibilidade da medida se trata de pressuposto negativo da tutela de urgência, competindo ao juiz sempre agir com estrita ponderação. No presente caso, Excelências, sinceramente a reversibilidade da medida deferida pelo juízo a quo se mostra de difícil realização, com larga demanda de tempo e muita atividade processual. Demonstrando-se que o cumprimento da decisão guerreada pode resultar lesão grave e de difícil reparação à agravante, bem assim a relevância da fundamentação exposta, é imperiosa a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, o que desde já se requer.” (ID42937730 – p.3/4) Ao final, requer: “· Conceder o efeito suspensivo, de maneira a suspender os efeitos da decisão interlocutória proferida, em especial no que diz respeito ao fornecimento de remédio, uma vez que não restou comprovado os requisitos autorizados da medida; · Notificar o órgão julgador singular, para que, no prazo de dez dias, ofereça informações no recurso ora manejado, bem como do efeito suspensivo, acaso concedido; · Intimar o agravado, exclusivamente, na pessoa de seu procurador, para oferecer contraminuta aos termos do presente; · Ao final, que seja reformada a decisão interlocutória prolatada, devendo a agravante ser exonerada do cumprimento da tutela de urgência deferida, mais precisamente do fornecimento de remédio não coberto pelo plano contratado em decorrência da ausência de cobertura do ROL da ANS ora taxativo, no que estará sendo realizada a mais lídima e escorreita JUSTIÇA! · Derradeiramente, requer seja ampliado o prazo de cumprimento da obrigação de fazer, evitando-se a aplicação desarrazoada de multa por descumprimento, respeitando a proporcionalidade e razoabilidade” (ID42937730 – p.20). Preparo recolhido (ID42162886). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. O presente recurso tem por objeto decisão interlocutória proferida em ação de obrigação de fazer pela qual deferida a tutela antecipada para determinar à agravante, “no prazo de 24 horas, autorize o fornecimento, (ao agravado), do medicamento DUPILUMABE, nos termos do relatório médico anexado (id. 145012964), sob pena de fixação de multa diária” (ID145063539, autos originários). Conforme anotado no relatório, a agravante alega, em síntese, não preenchimento dos requisitos para a concessão da medida liminar ao agravado, ressaltando que a negativa de fornecimento do fármaco pleiteado se deu em conformidade com o contrato firmado entre as partes, com a lei de planos de saúde, com as diretrizes estabelecidas pela ANS e que o remédio Dupilumabe, de uso ambulatorial, não tem cobertura obrigatória (ID42937730 – p.5). Pleiteia, nesta sede, a concessão de efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores da medida liminar vindicada. Os documentos que instruem os autos originários demonstram que o agravado MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN é beneficiário do plano de saúde administrado pela agravante AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A (ID145012965, autos originários) e apresenta quadro grave e refratário de dermatite atópica com controle inadequado após uso de imunossupressão tradicional. Tem histórico da doença desde a infância e já realizou uso contínuo de corticoides orais, injetáveis, tópicos e anti-histamínico. Vem apresentando quadro crônico com períodos de agudização, com redução drástica da qualidade de vida e problemas psicológicos graves além de piora no rendimento escolar. O quadro não foi controlado mesmo com associação de anti-histamínico em dose quadruplicada. Dado o esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação Dupilumabe 300mg, ressaltando-se que a não precrição deste tratamento acarreta elevado risco de complicações e até mesmo a morte do paciente. Esse quadro foi exposto no relatório médico de ID145012964 (autos originários), firmado pelo Dr.Cláudio Lerer (CRM18768DF-RQE12254), médico dermatologista assistente do agravado, que ainda atestou: “O risco da recorrência das infecções, a idade do paciente e a não previsão em bula de alguns desses medicamentos tornam o uso de outros imunossupressores clássicos contra-indicado no presente caso e momento (corticoides orais, ciclosporina, azatioprina, micofenolato, metotrexato, tofacitinibe, upadacitinibe e baricitinibe). O uso destas medicações também pode agravar o quadro com o efeito rebote da retirada dos corticóides, causar hipertensão arterial, osteoporose, levar à hemodiálise ou levar a imunossupressão grave com infecções, complicações e morte. A gravidade das lesões relatadas neste histórico e na necessidade do uso de terapias com imunossupressores demonstram que é notória a má resposta de terapias tópicas ou localizadas na pele como a fototerapia. Tal conceito é de conhecimento geral de dermatologistas e operadores de saúde. Adicionalmente, chamo atenção para os riscos da interrupção abrupta do tratamento comprovadamente eficaz neste caso. Terapias imunobiolõgicas irregulares podem cursar com a formação de anticorpos neutralizantes retirando a eficácia da droga. O corpo desenvolve imunidade contra a medicação e esta hipótese pode acometer até 5% dos usuários de dupilumabe. Considerando esta, provavelmente, a última linha de tratamento disponível para a criança, utilizado como resgate terapêutico, trata-se da possibilidade de uma doença de pele incontrolável por toda a vida. Trechos da bula do dupilumabe demonstram esta possibilidade: ‘Aproximadamente 5% dos indivíduos com dermatite atópica nos grupos placebo nos estudos de 52 semanas foram positivos para anticorpos para Dupilumabe 300mg; aproximadamente 2% exibiram respostas persistentes aos anticorpos contra Dupilumabe emergentes do tratamento e aproximadamente 1% apresentaram anticorpos neutralizantes. Frente ao claro esgotamento de opções em bula, de opções previstas no rol da ANS, frente ao elevado risco de morbidade e mortalidade das infecções secundárias e do uso crônico de corticosteróides, indico como única alternativa viável para o presente caso e momento a medicação dupilumabe conforme indicado em receita médica. A não prescrição deste tratamento acarreta elevado risco de complicações e até morte ao paciente tanto pelas infecções secundárias como pelas complicações de outras terapias. A dificuldade em acessar a área ocular e a falta de ação sistêmica tornam a fototerapia inefetiva para o presente caso. O risco é ainda mais grave por se tratar de criança em pleno desenvolvimento físico, emocional e social. Considero ainda que a gravidade do quadro e o risco de internação por complicações são muito mais oneroros ao paciente, operadoras e SUS do que o controle total das lesões com a medicação indicada” MATHEUS PORTELLA DO NASCIMENTO ROSENHEIN (agravado) ressaltou que AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A (agravada) se negou a cobrir os custos do tratamento sob a justificativa de que o “procedimento solicitado não preenche as Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimenos Médicos publicado pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar” (negativa da operadora, ID145012967, autos originários). Muito bem. A relação jurídica mantida entre as partes é de consumo — agravante que figura como fornecedora de serviço; agravado, como consumidor, destinatária final (arts. 2o e 3o, CDC e Enunciado 608, STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”). O contrato objeto da presente demanda também se sujeita ao regramento da Lei 9.656/98, que, no seu art. 10, institui o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Quanto à obrigatoriedade de cobertura, referido dispositivo legal faz expressa menção às exigências mínimas estabelecidas no art. 12; faz exceção (ou seja, define cobertura facultativa), dentre outras, para a hipótese prevista no inciso VI (fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os casos previstos no art. 12, inciso I, alínea “c” — cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes — e inciso II, alínea “g” — cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. No julgamento do EREsp 1886929-SP, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborados pela Agência Nacional de Saúde — ANS tem caráter taxativo, consignado que a taxatividade é necessária para: a) preservar o equilíbrio econômico dos seguros de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor, assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico. O STJ ressalvou, no entanto, que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no rol da ANS pode ser admitido, excepcionalmente, caso seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico que acompanha o paciente, e desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”. Confira-se a ementa de referido julgado: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp no 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022) Importa mencionar que referida decisão provocou reação do Poder Legislativo, e adveio a Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, que, alterando dispositivos da Lei 9.656/1998, definiu situações específicas para as quais foi estabelecida a obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde mesmo quando o procedimento ou medicamento não constar do rol da ANS (art. 10, §13, incisos I e II): “Art. 10. ( ) §13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”. Verifica-se que o juiz a quo, ao deferir a tutela antecipada, levou em consideração a mencionada alteração legislativa, concluindo, a partir do que se tem nos autos, pelo preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998. No caso, o agravado apresenta quadro grave e refratário de dermatite atópica com controle inadequado após uso de diversas terapêuticas (tais como corticoides orais, injetáveis, tópicos e anti-histamínico, esse inclusive em dose quadruplicada). Esse quadro sugnificou redução drástica da qualidade de vida e problemas psicológicos graves, além de piora no rendimento escolar. Segundo o médico assistente, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação Dupilumabe 300mg, tendo ele ressaltado que a não prescrição deste tratamento acarreta elevado risco de complicações e até mesmo a morte do paciente (relatório médico de ID145012964 autos originários). De acordo com o relatório da ANVISA, juntado pelo agravado na origem (ID145012968), referido fármaco, com registro válido na autarquia (ID145012969, autos originários), tem eficácia comprovada e é indicado para o tratamento da doença que acomete o agravado: Dupilumabe “é indicado para o tratamento de ( ) dermatite atópica grave cuja doença não é adequadamente controlada com tratamentos tópicos ou quando estes tratamentos não são aconselhados”. A comprovação da eficácia do fármaco pleiteado e a sua indicação para o tratamento da doença que acomete o agravado também pode ser extraída das consultas feitas ao NATJUS, em que recomendado o uso do medicamento em casos semelhantes (ID145012970; ID145012971; ID145012972, autos originários) e, pela mesma razão, da recomendação da NICE, The National Institute for Health and Excellence, instituição Britânica de renome internacional (ID145012973, autos originários). No mais, note-se que o médico assistente do agravado ressaltou a urgência do tratamento, atestando que “Frente ao claro esgotamento de opções em bula, de opções previstas no rol da ANS, frente ao elevado risco de morbidade e mortalidade pelas infecções secundárias e do uso crônico de corticosteróides, indico como única alternativa viável para o presente caso e momento a medicação dupilumabe conforme indicado em receita médica. A não prescrição deste tratamento acarreta elevado risco de complicações e até morte ao paciente tanto pelas infecções secundárias como pelas complicações de outras terapias” (ID143817831, autos originários). Assim, cumpridos os requisitos definidos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998, com redação incluída pela Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, deve a operadora fornecer ao agravado o “medicamento DUPILUMABE, nos termos do relatório médico anexado (id. 145012964)”, conforme definido na decisão agravada. Por oportuno: “PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO. MEDICAMENTO. RELATÓRIO ATESTADO POR MÉDICO ESPECIALISTA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE.( ) 2. É dever da seguradora fornecer aos beneficiários dos planos de saúde por ela administrados os medicamentos necessários ao tratamento das doenças previstas pelo plano, se comprovadas a prescrição médica e a urgência do tratamento, mormente quando o medicamento for de alto custo e o paciente não tiver condições de custeá-lo. 3. Cabe ao médico especialista a decisão acerca de qual tratamento é o mais adequado à doença da paciente e quais materiais devem ser utilizados no procedimento, o que lhe garantirá maior possibilidade de recuperação ou de amenizar os efeitos da enfermidade, não competindo à Seguradora do Plano de Saúde qualquer ingerência nesse sentido. 4. A negativa de fornecimento da medicação indicada, além de violar as disposições da Lei Consumerista, atenta contra a boa-fé objetiva e a legítima expectativa da paciente quando da contratação do plano de saúde. 5. Agravo interno prejudicado. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido (Acórdão 1645297, 07193725320228070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 24/11/2022, publicado no DJE: 14/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DUPILUMABE (DUPIXENT) - ROL DA ANS - EXEMPLIFICATIVO - PRESCRIÇÃO MÉDICA - MEDICAMENTO CADASTRADO NA ANVISA - ATRIBUIÇÃO DO PROFISSIONAL DE SAÚDE - AGRAVO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015, o juiz pode deferir a tutela de natureza antecipatória, desde que evidenciado a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado do processo. 2. O rol de procedimentos médicos da Agência Nacional de Saúde - ANS é exemplificativo e representa a cobertura mínima a ser observada pelas seguradoras, o que possibilita a inclusão das formas de tratamento mais novas e eficazes descobertas pela medicina. 3. As seguradoras podem estabelecer cláusulas limitativas referentes à extensão do objeto contratado. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de ser abusivo o preceito excludente do custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário. 4. Nos casos em que há previsão de cobertura para a doença, por consequência deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, mormente quando o medicamento encontra-se cadastrado em lista da ANVISA. 5. Agravo de instrumento provido (Acórdão 1433895, 07103888020228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 6/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De se ver que a determinação de custeio do medicamento não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, o agravado deverá reembolsar a agravante das despesas referentes ao medicamento em debate nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Por fim, insubsistente a alegada desproporcionalidade para o cumprimento da decisão judicial em 24 horas sob pena de fixação de multa diária: definida a necessidade do fornecimento do medicamento, o prazo fixado não se mostra desproporcional, pois a demora no cumprimento da decisão judicial pode acarretar danos severos ao agravado. Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência do bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da agravante, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso (art. 1.019, II, CPC). Brasília, 28 de janeiro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora