Tribunal: TJDFT
Processo: 0714017-28.2023.8.07.0000
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-04-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0714017-28.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: I. D. J. M. D. F. REPRESENTANTE LEGAL: L. M. S. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por A. L. G. R. (autor), representado por sua genitora, L. M. S., contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal (Id. 153598524, autos principais) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência (processo no 0701412-11.2023.8.07.0013) indeferiu o pedido de antecipação de tutela consistente na determinação para que o Distrito Federal, ora agravado, efetuasse a matrícula da criança em creche de tempo integral próxima à residência de sua representante legal, ou, de forma subsidiária, que o Estado custeasse creche em estabelecimento particular também próxima à residência. Eis o teor da decisão: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por ITALO DE JESUS MORAES DE FARIAS, representado por sua genitora, contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o autor que realizou inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e pré-escola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pelo(a) autor(a) seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título. (Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do autor, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público.” (Id. 153598524, autos principais) Em suas razões recursais (Id. 45725506), a parte autora, ora agravante, informa que, na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada com propósito de garantir acesso ao direito a educação, com vaga em creche, cumulado com pedido de tutela de urgência, em que a parte agravante pleiteia na Inicial sua matrícula na educação infantil, em creche de período integral da rede pública de ensino do Distrito Federal nas proximidades da sua residência, mas que não obteve sucesso pelas vias administrativas. De forma subsidiária, pleiteou-se o custeamento, pelo Estado, em estabelecimento particular de ensino próxima a sua residência, assegurando-se a sua proteção integral e seu pleno desenvolvimento. Suscita preliminarmente a obrigatoriedade do Poder Público no fornecimento de educação (Tema 548 STF). Afirma que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 1.008.166 em 22/09/2022 fixou o entendimento de que a educação básica em todas as suas fases é um direito fundamental de crianças e jovens, e dever do Estado. Aduz, em síntese, que lastreou a pretensão em normas constitucionais, notadamente aquela prevista na Constituição Federal, que impõe ao Poder Público o dever prestacional de assegurar à criança o gozo do direito fundamental à educação infantil. Tece arrazoado jurídico a respeito do direito fundamental à educação, inclusive com amparo constitucional e infraconstitucional, fazendo menção ao art. 4o da Lei 9.394/96, ao art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal e ao art. 54 do Estatuto da Criança e Adolescente. Defende que estão presentes os requisitos autorizadores da medida pleiteada, além da necessidade urgente de proteção ao direito ora postulado. Cita dispositivos atinentes à matéria, e colaciona jurisprudência que entende corroborar a sua tese. Nesses termos, requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, no sentido de que seja determinada a obrigação de fazer ao agravado no sentido de matricular a criança V.P.D.S, na rede pública de ensino, em creche próxima à sua residência, em período integral, ou que o DF custeie a matrícula em creche particular enquanto não houver vaga, sob pena de multa diária. No mérito, pugna pela confirmação da medida liminar. Sem preparo, tendo em vista que a parte autora/agravante é beneficiária da justiça gratuita (Id. 148691285 dos autos de origem). É o relatório. DECIDO. Prima facie, identifico ser o caso de cabimento de agravo de instrumento, (art. 1.015, inc. I, do CPC), bem assim o preenchimento dos requisitos estampados nos arts. 1.016 e 1.017 do vigente Código de Processo Civil. A possibilidade de deferir a antecipação da tutela ou efeito suspensivo à pretensão recursal é atribuída ao relator pelo art. 1.019, I, do CPC, estando tais provimentos condicionados à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo capazes de ensejar o deferimento da tutela de urgência em sede recursal. No caso em apreço, analisando os documentos colacionados aos autos originários, não vislumbro, ao menos em um juízo de cognição sumária, a verossimilhança das alegações formuladas pela agravante a ponto de autorizar, em sede de antecipação de tutela recursal, a concessão de vaga em creche de tempo integral da rede pública e nas proximidades da residência ou trabalho da genitora da recorrente, sem observância ao sistema dos critérios de matrícula adotados pelo poder público. Com efeito, não obstante tenha a educação sido erigida como prerrogativa constitucional indisponível, prevendo a Constituição da República como dever do Estado a garantia da educação infantil, constata-se que, em casos semelhantes, este e. TJDFT, apesar de reconhecer o direito subjetivo à educação, tem obstado a violação ao princípio da isonomia. Confiram-se julgados nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À SUA RESIDÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. FATO INCONTROVERSO. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DISTINÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. O Código de Processo Civil, em seu art. 373, estipula a forma de distribuição do ônus da prova, cabendo ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu incumbe a comprovação dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos dos direitos da parte adversa. 2. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em determinada creche da rede pública de ensino. Na realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local próximo à sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos. 3. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 4. A solução da questão requer a análise do princípio dispositivo, o qual vela pela preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Daí as partes são incumbidas de ônus processuais, cumprindo a elas fornecerem ao magistrado, oportunamente, os elementos necessários à formação de uma convicção acerca das questões controvertidas, conforme disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil, devendo suportar as consequências de não fazê-lo idônea ou tempestivamente. 4.1. Para que a pretensão da Apelante pudesse ser atendida, necessário seria a prova documental que demonstrasse haver vaga nas creches em que pretende ser matriculada, o que, no entanto, não consta dos autos, já que a própria Apelante não conseguiu efetivar sua matrícula. E tal circunstância se mostra incontroversa nos autos, não havendo que se falar em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral por parte do demandado (art. 373, II, CPC). 5. Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade. 5.1. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em local que para ela se apresenta mais cômodo. 6. Inexiste direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade ao acesso à creche, em local próximo à residência do menor, uma vez que as disposições constitucionais e legais que assim estabelecem são normas programáticas e devem ser interpretadas à luz do princípio da reserva do possível. 7. Para fins de prequestionamento, de modo a obter acesso às instâncias superiores, é suficiente a demonstração de que a matéria objeto da controvérsia tenha sido enfrentada no juízo que proferiu o julgamento recorrido. 8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1663206, 07035057820228070013, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 8/2/2023, publicado no PJe: 23/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRECHE. TEMA 548/STJ JULGADO. ACESSO À EDUCAÇÃO. CAPACIDADE DE ABSORÇÃO DA DEMANDA LIMITADA. EFETIVAÇÃO MEDIANTE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM ATO ADMINISTRATIVO. ISONOMIA NÃO MITIGADA. SUPERLOTAÇÃO EVITADA. LINDB (ART. 20) APLICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 548, assim decidiu: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica." 2. O acesso à creche no Distrito Federal ocorre mediante ordem cronológica de inscrição em cadastro elaborado pela Secretaria de Estado da Educação, que observa pontuação de vulnerabilidade, estabelecendo, assim, critérios de acesso à unidade pleiteada, pois os recursos são escassos ante o acúmulo diário da demanda. 3. A política pública relativa à educação deve evitar a SUPERLOTAÇÃO da classe de ensino a fim de impedir o comprometimento da qualidade do serviço educacional prestado aos infantes. 4. Apreciados todos os argumentos das partes e do Ministério Público, cabe ao julgador ponderar sobre as consequências jurídicas da medida de forma a proteger o interesse público (art. 20, Lei 13.655/2018). 5. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1679117, 07400811220228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, , Relator Designado:JOSE FIRMO REIS SOUB 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/3/2023, publicado no PJe: 29/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REITERAÇÃO. PEDIDO. CONTEXTO FÁTICO E JURÍDICO INALTERADO. NEGATIVA. MANUTENÇÃO. CRIANÇA. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. STF. TEMA 548. DISTINGUISHING. PEDIDO DE MATRÍCULA EM CRECHE SITUADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. 1. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC). 2. A renovação de pedido de liminar, sem alteração do contexto fático ou jurídico da demanda, impõe à manutenção da negativa, por ausência de justificativa ou elemento hábil para modificá-la. 3. Ao contrário do preceito constitucional sobre o acesso à educação básica, que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil na modalidade creche para crianças de até três anos de idade é direito fundamental de eficácia limitada, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público, observado o princípio da reserva do possível. 4. O atendimento da pretensão de vaga em creche em ação judicial individual resultaria em tratamento privilegiado em relação aos demais inscritos que se encontram classificados à frente, na lista de espera, e que também se encontram protegidos pela mesma garantia constitucional. 5. Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia, crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais. 6. A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral. 7. Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais em trabalhar, deixando a(o) filha(filho) sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse do seu representante. Não são direitos homogêneos e, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse dos pais, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes. A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível. 8. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1673600, 07037880420228070013, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 7/3/2023, publicado no PJe: 16/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SOBRESTAMENTO DO FEITO (TEMA 548/ STF). MATRÍCULA EM CRECHE. TUTELA RECURSAL INDEFERIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No tocante ao Recurso Extraordinário no 1008166, Tema 548, descabe o pedido de suspensão do feito, uma vez que não há determinação do Ministro Relator Luiz Fux nesse sentido. Preliminar do Distrito Federal rejeitada. 2. O art. 300 do CPC determina que "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Ausentes os requisitos, o indeferimento se impõe. 3. Existem critérios a serem observados, dentre eles, o cronológico, pois há uma lista de interessados. Obrigar, neste momento, que o Distrito Federal promova a matrícula da agravante importaria em violação ao princípio da isonomia, a arrefecer, por conseguinte, a probabilidade do direito invocado na espécie. Precedentes desta Corte. 4. Preliminar rejeitada. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.(Acórdão 1628939, 07261885120228070000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 13/10/2022, publicado no PJe: 25/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166, em repercussão geral (Tema 548), decidiu, em suma, que “O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”. Muito embora, até o presente momento, não tenha sido disponibilizado o respectivo acórdão, observo, ainda em uma análise superficial e própria das tutelas provisórias, que a situação fática que serviu de parâmetro para o julgamento paradigma consistiu, ao que parece, na recusa do Município de Criciúma em disponibilizar vagas na educação infantil para crianças carentes residente em seu território. O caso concreto, no entanto, em princípio, não se trata de recusa absoluta e injustificada do Distrito Federal na disponibilização de vagas em creche pública, mas em adequação e sistematização no procedimento de oferta dessas vagas, visando compatibilizar a sempre crescente demanda de crianças com a atual capacidade do Estado. Tem-se, ainda, que, no caso em apreço, diversamente do que, aparentemente, ocorreu no caso paradigma, já existe uma ação coletiva, em fase de cumprimento de sentença, visando à implementação integral da política pública de educação infantil no Distrito Federal, via processual, portanto, que poderia ser homenageada sob pena de se beneficiar individualmente determinadas crianças em detrimento de toda a coletividade. De qualquer maneira, reitero que, neste momento incipiente, as aparentes distinções fáticas entre o caso concreto e a situação que norteou o julgamento da repercussão geral em referência, recomenda uma análise mais detida e aprofundada das alegações recursais, inviabilizando a concessão da medida de urgência sem o necessário estabelecimento do contraditório. Portanto, tenho como ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência pleiteada, devendo a parte agravante aguardar a instrução do feito para apreciação pelo órgão colegiado. Portanto, tenho como ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência pleiteada, devendo a parte agravante aguardar a instrução do feito para apreciação pelo órgão colegiado. Forte nessas considerações, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal no agravo. Comunique-se ao juízo a que distribuída a demanda principal. Intime-se o Distrito Federal para, querendo, apresentar contraminuta. Por fim, ouça-se a douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília/DF, 14 de abril de 2023. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0714017-28.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: I. D. J. M. D. F. REPRESENTANTE LEGAL: L. M. S. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por A. L. G. R. (autor), representado por sua genitora, L. M. S., contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal (Id. 153598524, autos principais) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência (processo no 0701412-11.2023.8.07.0013) indeferiu o pedido de antecipação de tutela consistente na determinação para que o Distrito Federal, ora agravado, efetuasse a matrícula da criança em creche de tempo integral próxima à residência de sua representante legal, ou, de forma subsidiária, que o Estado custeasse creche em estabelecimento particular também próxima à residência. Eis o teor da decisão: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por ITALO DE JESUS MORAES DE FARIAS, representado por sua genitora, contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o autor que realizou inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e pré-escola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pelo(a) autor(a) seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título. (Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do autor, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público.” (Id. 153598524, autos principais) Em suas razões recursais (Id. 45725506), a parte autora, ora agravante, informa que, na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada com propósito de garantir acesso ao direito a educação, com vaga em creche, cumulado com pedido de tutela de urgência, em que a parte agravante pleiteia na Inicial sua matrícula na educação infantil, em creche de período integral da rede pública de ensino do Distrito Federal nas proximidades da sua residência, mas que não obteve sucesso pelas vias administrativas. De forma subsidiária, pleiteou-se o custeamento, pelo Estado, em estabelecimento particular de ensino próxima a sua residência, assegurando-se a sua proteção integral e seu pleno desenvolvimento. Suscita preliminarmente a obrigatoriedade do Poder Público no fornecimento de educação (Tema 548 STF). Afirma que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 1.008.166 em 22/09/2022 fixou o entendimento de que a educação básica em todas as suas fases é um direito fundamental de crianças e jovens, e dever do Estado. Aduz, em síntese, que lastreou a pretensão em normas constitucionais, notadamente aquela prevista na Constituição Federal, que impõe ao Poder Público o dever prestacional de assegurar à criança o gozo do direito fundamental à educação infantil. Tece arrazoado jurídico a respeito do direito fundamental à educação, inclusive com amparo constitucional e infraconstitucional, fazendo menção ao art. 4o da Lei 9.394/96, ao art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal e ao art. 54 do Estatuto da Criança e Adolescente. Defende que estão presentes os requisitos autorizadores da medida pleiteada, além da necessidade urgente de proteção ao direito ora postulado. Cita dispositivos atinentes à matéria, e colaciona jurisprudência que entende corroborar a sua tese. Nesses termos, requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, no sentido de que seja determinada a obrigação de fazer ao agravado no sentido de matricular a criança V.P.D.S, na rede pública de ensino, em creche próxima à sua residência, em período integral, ou que o DF custeie a matrícula em creche particular enquanto não houver vaga, sob pena de multa diária. No mérito, pugna pela confirmação da medida liminar. Sem preparo, tendo em vista que a parte autora/agravante é beneficiária da justiça gratuita (Id. 148691285 dos autos de origem). É o relatório. DECIDO. Prima facie, identifico ser o caso de cabimento de agravo de instrumento, (art. 1.015, inc. I, do CPC), bem assim o preenchimento dos requisitos estampados nos arts. 1.016 e 1.017 do vigente Código de Processo Civil. A possibilidade de deferir a antecipação da tutela ou efeito suspensivo à pretensão recursal é atribuída ao relator pelo art. 1.019, I, do CPC, estando tais provimentos condicionados à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo capazes de ensejar o deferimento da tutela de urgência em sede recursal. No caso em apreço, analisando os documentos colacionados aos autos originários, não vislumbro, ao menos em um juízo de cognição sumária, a verossimilhança das alegações formuladas pela agravante a ponto de autorizar, em sede de antecipação de tutela recursal, a concessão de vaga em creche de tempo integral da rede pública e nas proximidades da residência ou trabalho da genitora da recorrente, sem observância ao sistema dos critérios de matrícula adotados pelo poder público. Com efeito, não obstante tenha a educação sido erigida como prerrogativa constitucional indisponível, prevendo a Constituição da República como dever do Estado a garantia da educação infantil, constata-se que, em casos semelhantes, este e. TJDFT, apesar de reconhecer o direito subjetivo à educação, tem obstado a violação ao princípio da isonomia. Confiram-se julgados nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À SUA RESIDÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. FATO INCONTROVERSO. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DISTINÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. O Código de Processo Civil, em seu art. 373, estipula a forma de distribuição do ônus da prova, cabendo ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu incumbe a comprovação dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos dos direitos da parte adversa. 2. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em determinada creche da rede pública de ensino. Na realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local próximo à sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos. 3. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 4. A solução da questão requer a análise do princípio dispositivo, o qual vela pela preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Daí as partes são incumbidas de ônus processuais, cumprindo a elas fornecerem ao magistrado, oportunamente, os elementos necessários à formação de uma convicção acerca das questões controvertidas, conforme disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil, devendo suportar as consequências de não fazê-lo idônea ou tempestivamente. 4.1. Para que a pretensão da Apelante pudesse ser atendida, necessário seria a prova documental que demonstrasse haver vaga nas creches em que pretende ser matriculada, o que, no entanto, não consta dos autos, já que a própria Apelante não conseguiu efetivar sua matrícula. E tal circunstância se mostra incontroversa nos autos, não havendo que se falar em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral por parte do demandado (art. 373, II, CPC). 5. Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade. 5.1. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em local que para ela se apresenta mais cômodo. 6. Inexiste direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade ao acesso à creche, em local próximo à residência do menor, uma vez que as disposições constitucionais e legais que assim estabelecem são normas programáticas e devem ser interpretadas à luz do princípio da reserva do possível. 7. Para fins de prequestionamento, de modo a obter acesso às instâncias superiores, é suficiente a demonstração de que a matéria objeto da controvérsia tenha sido enfrentada no juízo que proferiu o julgamento recorrido. 8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1663206, 07035057820228070013, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 8/2/2023, publicado no PJe: 23/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRECHE. TEMA 548/STJ JULGADO. ACESSO À EDUCAÇÃO. CAPACIDADE DE ABSORÇÃO DA DEMANDA LIMITADA. EFETIVAÇÃO MEDIANTE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM ATO ADMINISTRATIVO. ISONOMIA NÃO MITIGADA. SUPERLOTAÇÃO EVITADA. LINDB (ART. 20) APLICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 548, assim decidiu: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica." 2. O acesso à creche no Distrito Federal ocorre mediante ordem cronológica de inscrição em cadastro elaborado pela Secretaria de Estado da Educação, que observa pontuação de vulnerabilidade, estabelecendo, assim, critérios de acesso à unidade pleiteada, pois os recursos são escassos ante o acúmulo diário da demanda. 3. A política pública relativa à educação deve evitar a SUPERLOTAÇÃO da classe de ensino a fim de impedir o comprometimento da qualidade do serviço educacional prestado aos infantes. 4. Apreciados todos os argumentos das partes e do Ministério Público, cabe ao julgador ponderar sobre as consequências jurídicas da medida de forma a proteger o interesse público (art. 20, Lei 13.655/2018). 5. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1679117, 07400811220228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, , Relator Designado:JOSE FIRMO REIS SOUB 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/3/2023, publicado no PJe: 29/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REITERAÇÃO. PEDIDO. CONTEXTO FÁTICO E JURÍDICO INALTERADO. NEGATIVA. MANUTENÇÃO. CRIANÇA. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. STF. TEMA 548. DISTINGUISHING. PEDIDO DE MATRÍCULA EM CRECHE SITUADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. 1. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC). 2. A renovação de pedido de liminar, sem alteração do contexto fático ou jurídico da demanda, impõe à manutenção da negativa, por ausência de justificativa ou elemento hábil para modificá-la. 3. Ao contrário do preceito constitucional sobre o acesso à educação básica, que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil na modalidade creche para crianças de até três anos de idade é direito fundamental de eficácia limitada, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público, observado o princípio da reserva do possível. 4. O atendimento da pretensão de vaga em creche em ação judicial individual resultaria em tratamento privilegiado em relação aos demais inscritos que se encontram classificados à frente, na lista de espera, e que também se encontram protegidos pela mesma garantia constitucional. 5. Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia, crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais. 6. A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral. 7. Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais em trabalhar, deixando a(o) filha(filho) sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse do seu representante. Não são direitos homogêneos e, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse dos pais, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes. A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível. 8. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1673600, 07037880420228070013, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 7/3/2023, publicado no PJe: 16/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SOBRESTAMENTO DO FEITO (TEMA 548/ STF). MATRÍCULA EM CRECHE. TUTELA RECURSAL INDEFERIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No tocante ao Recurso Extraordinário no 1008166, Tema 548, descabe o pedido de suspensão do feito, uma vez que não há determinação do Ministro Relator Luiz Fux nesse sentido. Preliminar do Distrito Federal rejeitada. 2. O art. 300 do CPC determina que "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Ausentes os requisitos, o indeferimento se impõe. 3. Existem critérios a serem observados, dentre eles, o cronológico, pois há uma lista de interessados. Obrigar, neste momento, que o Distrito Federal promova a matrícula da agravante importaria em violação ao princípio da isonomia, a arrefecer, por conseguinte, a probabilidade do direito invocado na espécie. Precedentes desta Corte. 4. Preliminar rejeitada. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.(Acórdão 1628939, 07261885120228070000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 13/10/2022, publicado no PJe: 25/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166, em repercussão geral (Tema 548), decidiu, em suma, que “O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”. Muito embora, até o presente momento, não tenha sido disponibilizado o respectivo acórdão, observo, ainda em uma análise superficial e própria das tutelas provisórias, que a situação fática que serviu de parâmetro para o julgamento paradigma consistiu, ao que parece, na recusa do Município de Criciúma em disponibilizar vagas na educação infantil para crianças carentes residente em seu território. O caso concreto, no entanto, em princípio, não se trata de recusa absoluta e injustificada do Distrito Federal na disponibilização de vagas em creche pública, mas em adequação e sistematização no procedimento de oferta dessas vagas, visando compatibilizar a sempre crescente demanda de crianças com a atual capacidade do Estado. Tem-se, ainda, que, no caso em apreço, diversamente do que, aparentemente, ocorreu no caso paradigma, já existe uma ação coletiva, em fase de cumprimento de sentença, visando à implementação integral da política pública de educação infantil no Distrito Federal, via processual, portanto, que poderia ser homenageada sob pena de se beneficiar individualmente determinadas crianças em detrimento de toda a coletividade. De qualquer maneira, reitero que, neste momento incipiente, as aparentes distinções fáticas entre o caso concreto e a situação que norteou o julgamento da repercussão geral em referência, recomenda uma análise mais detida e aprofundada das alegações recursais, inviabilizando a concessão da medida de urgência sem o necessário estabelecimento do contraditório. Portanto, tenho como ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência pleiteada, devendo a parte agravante aguardar a instrução do feito para apreciação pelo órgão colegiado. Portanto, tenho como ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência pleiteada, devendo a parte agravante aguardar a instrução do feito para apreciação pelo órgão colegiado. Forte nessas considerações, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal no agravo. Comunique-se ao juízo a que distribuída a demanda principal. Intime-se o Distrito Federal para, querendo, apresentar contraminuta. Por fim, ouça-se a douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília/DF, 14 de abril de 2023. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora