Tribunal: TJDFT
Processo: 0744183-43.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: Conselho Especial
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0744183-43.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CLAUDINEI SOUSA SANTOS IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CLAUDINEI SOUSA SANTOS contra omissão que reputa ilegal atribuída ao GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, consubstanciada na ausência de nomeação do impetrante para o cargo de Monitor de Gestão Educacional. O impetrante narra que participou do concurso público para o cargo de Monitor de Gestão Educacional, realizado pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal em 2016, que, em razão da prorrogação ocasionada pela pandemia do coronavírus, encerrou sua validade em 31/7/2023. Relata que foram disponibilizadas 5.500 vagas para servidores precários por meio do programa Educador Social Voluntário, os quais exercem as mesmas funções do cargo almejado, configurando a preterição dos candidatos aprovados no concurso público. Afirma que foi classificado na 3.001a posição e que as últimas 940 nomeações tornadas sem efeito em razão de desistências lhe conferem direito subjetivo à nomeação, uma vez que a Administração Pública já manifestou a existência de orçamento suficiente. Destaca a existência de parecer do Ministério Público favorável à nomeação dos candidatos remanescentes em razão da contratação dos educadores voluntários. Pleiteia a concessão da gratuidade de justiça, tece outras considerações e colaciona julgados em abono à sua tese. Requer a concessão de liminar para que seja reconhecido seu direito subjetivo à nomeação para o cargo mencionado. No mérito, pleiteia a concessão da segurança para ratificar a tutela de urgência e garantir que o impetrante seja nomeada e tome posse no cargo almejado. A petição inicial foi instruída com diversos documentos. A gratuidade de justiça foi deferida em decisão de ID 52579122, ocasião em que também se determinou a emenda da inicial para comprovar a preterição no cargo, bem como esclarecimentos sobre o prazo decadencial. O impetrante apresentou emenda à inicial ao ID 53512036. É o relatório. DECIDO. Esclarecida a dupla causa de pedir e a existência de última nomeação em 31/7/2023, conforme emenda à inicial de ID 53512036, considera-se adimplido o prazo decadencial para impetração do Mandado de Segurança. Sendo assim, recebo a emenda à inicial, passando à análise do pedido liminar. Conforme dispõe o art. 5°, LXIX e LXX da Carta Magna, o mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional previsto para a tutela direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Esta via mandamental se encontra submetida ao procedimento especial constante da Lei 12.016/2009, tendo por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais. Assim dispõe o artigo 1o da Lei no 12.016/2009: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (destacado) Conforme dispõe a Lei no 12.016/2009, o juiz poderá conceder a tutela pretendida, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destacado) A tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. Cinge-se a controvérsia à existência de direito líquido certo à nomeação de candidata aprovada em concurso público além do número de vagas previstas no edital regulador do certame, em razão da existência de vagas decorrentes de nomeações tornadas sem efeito pela Administração. Conforme sabido, de acordo com o entendimento da Corte Suprema, tem-se que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estipuladas no edital do certame, tem direito subjetivo à nomeação, a qual ocorrerá dentro do prazo de validade do concurso, possuindo discricionariedade quanto ao momento da contratação. Nesse contexto, uma vez estipulado o número de vagas a serem providas presume-se um dever da Administração em provê-las, bem como um direito aos interesses do candidato aprovado em ser nomeado, só podendo recusar-se em proceder com as nomeações, em face de situações excepcionais e com a justificada motivação. Além disso, infere-se que a Administração ao lançar o edital e dispor do quantitativo de vagas, tem como conjectura a existência de cargos disponíveis e, sobretudo, previsão orçamentária para efetivar a devida nomeação pós certame. Nessa corrente de entendimento, o Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento, consoante se observa no Recurso Extraordinário representativo de repercussão geral (RE 598099/MS), submetido ao procedimento dos arts. 543-A e 543-B do CPC, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. meus grifos (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314) Por outro lado, tem-se os candidatos aprovados para formação de cadastro de reserva. Nesses casos, considera-se que possuem apenas mera expectativa à convocação e nomeação, contudo, ainda que dentro do prazo de validade do concurso surjam novas vagas, ou se abra novo concurso, porém isto não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração. Nesse sentido são os recentes julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 22.090/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020) Alinhado com o entendimento das Cortes Superiores, este Tribunal já decidiu que não existe ilegalidade na ausência de convocação de candidato aprovado fora do número de vagas, se não restou demonstrada nenhuma das hipóteses de conversão da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETO. OMISSÃO NA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PARA PREENCHIMENTO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGO. ESPECIALISTA SOCIOEDUCATIVO. ÁREA ARTES MÚSICAS. CARREIRA SOCIEDUCATIVA. SECRETARIA DE ESTADO DE POLÍTICAS PARA CRIANÇAS, ADOLESCENTES E JUVENTUDE DO DISTRITO FEDERAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. CRIAÇÃO OU SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PREENCHIMENTO. OPÇÃO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO DOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. INEXISTÊNCIA. INSERÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AÇÃO MANDAMENTAL. ADEQUAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA DE DIREITO. MATÉRIA DE FATO INCONTROVERSA. SIMPLES INTEPRETAÇÃO DOS ELEMENTOS COLACIONADOS E SUBSUNÇÃO À REGULAÇÃO LEGAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 1. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado, ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, estando seu manejo condicionado à subsistência de prova pré-constituída apta a lastrear a pretensão formulada ou à apreensão de que o direito reclamado emerge da simples modulação dos fatos à regulação que lhe fora conferida pelo legislador (Lei no 12.016/09, art. 1o). 2. Aparelhada a argumentação desenvolvida com os elementos aptos a corroborarem, segundo apreensão da parte, o direito líquido e certo que invocara, e não se divisando espaço para dilação probatória, pois adstrita a controvérsia a questões exclusivamente de direito por versar sobre a subsistência de direito líquido e certo a amparar aprovado em certame seletivo público e ensejar sua imediata nomeação e investidura no cargo público almejado, não sobejando matéria de fato pendente de elucidação, porquanto resplandecente incontroversa, o mandado de segurança consubstancia o instrumento adequado para formulação da pretensão almejada, ilidindo a arguição de carência de ação proveniente da inadequação da via eleita. 3. O candidato aprovado em concurso público cuja classificação não está inserida nas vagas oferecidas para preenchimento dentro do prazo de validade do certame, sendo inserido no cadastro de reservas, não ostenta direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, pois somente os aprovados com classificação dentro do número de vagas eventualmente ofertado é que passam a ostentar aludido atributo, ressalvada a hipótese de ilegítima preterição. 4. O candidato aprovado e inserido em cadastro de reserva ostenta simples expectativa de direito à nomeação, cuja consumação está adstrita ao surgimento de vaga e a critérios de conveniência e oportunidade afetos exclusivamente ao exame da administração pública em consonância com as necessidades administrativas e disponibilidade orçamentária, salvo situação de preterição decorrente da nomeação de concorrente postado além da classificação que obtivera, o que não se divisa em situação em que sequer os concorrentes aprovados dentro do número de vagas oferecido foram nomeados, não afetando essa apreensão sequer o surgimento ou criação de novas vagas dentro do prazo de validade do certame (STF, RE 598.099, com repercussão geral). 5. A nomeação e investidura do candidato que obtivera aprovação fora do número de vagas previstas no edital do concurso, além do surgimento ou criação de vagas, estão sujeitas a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, que possui a discricionariedade de optar pelo preenchimento do cargo vago e escolher o momento da nomeação em ponderação das necessidades administrativas e da disponibilidade orçamentária, à medida em que o surgimento de novas vagas, além daquelas previstas no edital do concurso, durante o prazo de validade, não gera automaticamente direito à nomeação, pois não foram objeto da seleção havida (STF, RE 837.311, tema 784, com repercussão geral). 6. Mandado de segurança conhecido. Preliminar rejeitada. Ordem denegada. Unânime. (Acórdão 1280151, 07138233320208070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, Conselho Especial, data de julgamento: 1/9/2020, publicado no DJE: 2/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) No caso em exame, o impetrante prestou concurso público para o cargo de Monitor de Gestão Educacional, restando aprovado na 3.001a colocação. Nesses termos, o impetrante precisa demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, posto que, como já explicitado, possui mera expectativa de direito à nomeação. Dessa forma, como consignado, o direito subjetivo à nomeação exsurge nas seguintes hipóteses: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. O candidato não demonstrou de plano a ocorrência de nenhuma das situações, baseando-se na desistência de 940 candidatos supostamente referentes ao mesmo cargo, apontadas em minuta de ID 52423167. No mesmo documento, à fl. 17, consta o nome do candidato na lista de nomeações, fato não concretizado, conforme seu relato. Muitos fatores que se incluem na conveniência e oportunidade da Administração Pública podem ter motivado a não ocorrência da nomeação da quantidade de candidatos inicialmente pretendida. Sendo assim, a versão dos fatos afirmada pelo impetrante demanda dilação probatória, recomendando-se a espera pela manifestação do impetrado sobre as razões pelas quais não se chegou à posição do candidato até o vencimento do certame. No mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA. DESISTÊNCIAS NÃO COMUNICADAS AO ÓRGÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima - (Tema 784 de Repercussão Geral do STF - RE 837.311). 2. Em se tratando de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, em princípio, não há direito subjetivo à nomeação, e a comprovação das alegações de que ocorreu desistência de candidatos aprovados e nomeados fora do número de vagas necessita de dilação probatória e da formação do contraditório, o que impede a concessão da antecipação de tutela para nomeação imediata. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1649602, 07245637920228070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 14/12/2022, publicado no DJE: 6/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) A princípio, também não lhe socorre a afirmação de que a preterição restou demonstrada pela vigência do programa Educador Social Voluntário, pois, a despeito de suas alegações, a jurisprudência deste Tribunal já afirmou a disparidade entre as funções e a legalidade do programa. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. POLO PASSIVO. GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. LEGITIMIDADE. PROGRAMA EDUCADOR SOCIAL VOLUNTÁRIO. LEGALIDADE. FUNÇÕES IDÊNTICAS PARA CARGOS DISTINTOS. NÃO VERIFICAÇÃO. ATRIBUIÇÕES COMPLEMENTARES. 1. O art. 100, da Lei Orgânica do DF, em seu § 1o, inciso XXVII, dispõe que compete privativamente ao Governador do Distrito Federal "nomear, dispensar, exonerar, demitir e destituir servidores da administração pública direta, autárquica e fundacional". Desse modo, não há que se falar em ilegitimidade passiva do Governador do Distrito Federal. 2. Não obstante o periculum in mora decorra da possibilidade de a contratação dos Educadores Sociais Voluntários obstar ou retardar a contratação dos aprovados no concurso público em que a impetrante foi aprovada, correndo-se o risco de o prazo de validade do concurso vencer antes de ser convocada a requente, não se mostra possível a concessão da ordem se os demais elementos constantes não são suficientes para comprovar, de forma líquida e certa, a ilegalidade do Programa Educador Social Voluntário. 3. As atribuições desenvolvidas pelos Voluntários e pelos Monitores de Gestão Educacional não são idênticas, mas complementares. Precedente. 4. Ademais, a concessão da segurança pretendida, neste momento, importaria em preterição de outros candidatos, ainda não convocados, aprovados em classificação superior à da impetrante. 5 .Ordem denegada. (Acórdão 1126034, 07039689820188070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Conselho Especial, data de julgamento: 25/9/2018, publicado no DJE: 5/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITAR. MÉRITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUTORIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA À EDUCAÇÃO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. INCORPORAÇÃO AO DIREITO BRASILEIRO. EMENDA À CONSTITUIÇÃO. POLÍTICA PÚBLICA CORRELATA. PREPONDERÂNCIA DA BIDOCÊNCIA. CONTEXTO ATUAL. DIFICULDADES NA IMPLANTAÇÃO PLENA. DANOS SOCIAIS OU RETROCESSOS. NÃO OCORRÊNCIA. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. PROJETO POLÍTICO PEDAGÓGICO. GESTÃO DEMOCRÁTICA. AUDIÊNCIAS PÚBLICAS E ESTUDO DE IMPACTOS SISTÊMICOS. NECESSIDADE. INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA EDUCADOR SOCIAL VOLUNTÁRIO. PROVIMENTO PRECÁRIO DE CARGO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. COMPLEMENTARIEDADE E COLABORAÇÃO. AUXÍLIO AO CARGO EFETIVO DE MONITOR DE GESTÃO GOVERNAMENTAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É inepto o apelo que deixa de apresentar os fundamentos de fato e de direito ou que os trazem totalmente desconectados da sentença, impedindo a correta verificação dos limites da irresignação. A exigência de exposição, clara e objetiva, dos fundamentos de fato e de direito e da apresentação de pedidos coerentes com a pretensão buscada decorre do Princípio da Dialeticidade. 1.1. Por outro lado, caso a sentença acolha alguns dos fundamentos do pedido ou da defesa, é lícito a interposição de recurso para devolução ao Tribunal de toda a matéria discutida anteriormente (§2o do art. 1.013 do CPC/2015). Merece ser conhecido o recurso da ré/apelante que quer fazer prevalecer as teses aventadas na inicial que não foram acolhidas pelo Juízo. Portanto, não há que se falar em ausência de dialeticidade. Preliminar rejeitada. 2. A inércia e omissão dos Poderes Executivo e/ou Legislativo levam à impressionante apresentação de demandas judiciais no Brasil para garantia de direitos básicos e fundamentais: não obstante a elevada despesa para custeio da máquina pública, a administração não tem efetivado valores constitucionais básicos em alguns segmentos. 3. Sob este aspecto ponderativo, apenas diante de escolhas trágicas dos administradores públicos que resultem em situações inconstitucionais, por exemplo, que ofendam à garantia do direito à educação de deficientes, caberá interferência judicial: o "estado de coisas inconstitucionais", após a Constituição de 1988, não deve ser visto sob aspectos de normalidade jurídica. Precedentes. 4. No âmbito específico da educação nacional, após a incorporação dos direitos humanos postos na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto no 6.949/2009), as Leis Federais 12.796/2013 e 13.234/2015 alteraram a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB - Lei 9.394/1996) e Lei 12764/2012 definiu diretrizes para fomento ao direito de educação dos indivíduos com transtornos de espectro autista. 5. Nenhuma das normativas que delimitam as diretrizes para as Políticas Públicas relacionadas à educação dos deficientes determinam que as escolas públicas ou particulares disponibilizem um monitor para cada criança com deficiência, como acredita a autora coletiva. Há de se considerar caso a caso. 6. o sistema de governo do Brasil (democracia) há de se preponderar a gestão democrática, o debate popular e a participação de vários segmentos da sociedade para que políticas públicas específicas terem sucesso e sejam definidos. 7. Além da ausência de determinação legal de disponibilização de um monitor para cada deficiente, sem medir de forma proporcional e razoável as limitações à autonomia, o processo de construção de um projeto político pedagógico (com foco na bidocência) envolve estudos dos impactos sistêmicos, dos custos de adoção de determinadas medidas e da adequação desta escolha que deve ser posta de forma democrática para a sociedade. 8. A Portaria 48/2016, da Secretaria de Estado de Educação, é legítima e legal, ao instituir o Programa Educador Social Voluntário: as atribuições previstas naquele ato normativo são auxiliares e complementares às dos monitores de gestão educacional, não havendo, propriamente, substituição de servidores efetivos por prestadores de serviço voluntário. 9. O direito coletivo discutido nestes autos (dignidade da pessoa com deficiência e o direito à educação daquela) tem sido respeitado pelo Poder Executivo local nos limites do possível e legalmente determinado e não há substratos para indicar a necessidade de ingerência do poder Judiciário na Política Educacional do Distrito Federal. Ademais, a presença de voluntários da sociedade em atuação altruística ressalta vários valores positivos e benefícios diretos e indiretos a todos os envolvidos nesta forma de colaboração popular, que deve ser chancelada pelos órgãos oficiais. 10. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão 1120651, 20160110697014APC, Relator: ALFEU MACHADO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 29/8/2018, publicado no DJE: 4/9/2018. Pág.: 566/582) (destaquei) DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ILEGALIDADE DO PROGRAMA EDUCADOR SOCIAL VOLUNTÁRIO. SOBREPOSIÇÃO. ATRIBUIÇÕES. FUNÇÃO PÚBLICA. CARGO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE. LEGITIMIDADE. POLÍTICA PÚBLICA. 1. Trata-se de ação declaratória de ilegalidade do Programa Educador Social Voluntário, ao argumento que esta função seria privativa do cargo público de Monitor de Gestão Educacional. 2. Do cotejo entre as competências privativas do cargo público de Monitor de Gestão Educacional (art. 3o, Lei 5.106/13) e da função pública de Educador Social Voluntário (art. 4o, Portaria no 48/2016-DF), constata-se a complementariedade entre as atividades e não sobreposição. 3. Portanto, a Política Pública de voluntariado de educador social efetivada pelo Distrito Federal é legal e legítima, inexistindo vício nos elementos motivo e objeto, para permitir que o Judiciário adentre no mérito do ato administrativo. 4. Recurso não provido. (Acórdão 1044809, 00259113220168070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 6/9/2017, publicado no PJe: 27/9/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Nesse viés, considerando que o impetrante não figurou como aprovado dentro do número de vagas previsto no edital regente do concurso e que não restou comprovada de plano a alegada preterição, não se constata, ao menos neste Juízo de cognição sumária, que haja ilegalidade no ato administrativo questionado, que autorize a medida extrema do Poder Judiciário intervir na competência da Administração Pública. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar formulado pelo impetrante. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações nos termos do art. 7o, I, da Lei no 12.016/09 e art. 227, I, do RITJDFT. Dê-se ciência ao Distrito Federal, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 227, II, do RITJDFT. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para se manifestar (art. 12 da Lei 12.016/2009 e art. 228 do RITJDFT). Após, retornem-se os autos conclusos para decisão final. Brasília, DF, 17 de novembro de 2023 16:41:00. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0744183-43.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CLAUDINEI SOUSA SANTOS IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CLAUDINEI SOUSA SANTOS contra omissão que reputa ilegal atribuída ao GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, consubstanciada na ausência de nomeação do impetrante para o cargo de Monitor de Gestão Educacional. O impetrante narra que participou do concurso público para o cargo de Monitor de Gestão Educacional, realizado pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal em 2016, que, em razão da prorrogação ocasionada pela pandemia do coronavírus, encerrou sua validade em 31/7/2023. Relata que foram disponibilizadas 5.500 vagas para servidores precários por meio do programa Educador Social Voluntário, os quais exercem as mesmas funções do cargo almejado, configurando a preterição dos candidatos aprovados no concurso público. Afirma que foi classificado na 3.001a posição e que as últimas 940 nomeações tornadas sem efeito em razão de desistências lhe conferem direito subjetivo à nomeação, uma vez que a Administração Pública já manifestou a existência de orçamento suficiente. Destaca a existência de parecer do Ministério Público favorável à nomeação dos candidatos remanescentes em razão da contratação dos educadores voluntários. Pleiteia a concessão da gratuidade de justiça, tece outras considerações e colaciona julgados em abono à sua tese. Requer a concessão de liminar para que seja reconhecido seu direito subjetivo à nomeação para o cargo mencionado. No mérito, pleiteia a concessão da segurança para ratificar a tutela de urgência e garantir que o impetrante seja nomeada e tome posse no cargo almejado. A petição inicial foi instruída com diversos documentos. A gratuidade de justiça foi deferida em decisão de ID 52579122, ocasião em que também se determinou a emenda da inicial para comprovar a preterição no cargo, bem como esclarecimentos sobre o prazo decadencial. O impetrante apresentou emenda à inicial ao ID 53512036. É o relatório. DECIDO. Esclarecida a dupla causa de pedir e a existência de última nomeação em 31/7/2023, conforme emenda à inicial de ID 53512036, considera-se adimplido o prazo decadencial para impetração do Mandado de Segurança. Sendo assim, recebo a emenda à inicial, passando à análise do pedido liminar. Conforme dispõe o art. 5°, LXIX e LXX da Carta Magna, o mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional previsto para a tutela direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Esta via mandamental se encontra submetida ao procedimento especial constante da Lei 12.016/2009, tendo por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais. Assim dispõe o artigo 1o da Lei no 12.016/2009: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (destacado) Conforme dispõe a Lei no 12.016/2009, o juiz poderá conceder a tutela pretendida, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destacado) A tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. Cinge-se a controvérsia à existência de direito líquido certo à nomeação de candidata aprovada em concurso público além do número de vagas previstas no edital regulador do certame, em razão da existência de vagas decorrentes de nomeações tornadas sem efeito pela Administração. Conforme sabido, de acordo com o entendimento da Corte Suprema, tem-se que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estipuladas no edital do certame, tem direito subjetivo à nomeação, a qual ocorrerá dentro do prazo de validade do concurso, possuindo discricionariedade quanto ao momento da contratação. Nesse contexto, uma vez estipulado o número de vagas a serem providas presume-se um dever da Administração em provê-las, bem como um direito aos interesses do candidato aprovado em ser nomeado, só podendo recusar-se em proceder com as nomeações, em face de situações excepcionais e com a justificada motivação. Além disso, infere-se que a Administração ao lançar o edital e dispor do quantitativo de vagas, tem como conjectura a existência de cargos disponíveis e, sobretudo, previsão orçamentária para efetivar a devida nomeação pós certame. Nessa corrente de entendimento, o Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento, consoante se observa no Recurso Extraordinário representativo de repercussão geral (RE 598099/MS), submetido ao procedimento dos arts. 543-A e 543-B do CPC, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. meus grifos (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314) Por outro lado, tem-se os candidatos aprovados para formação de cadastro de reserva. Nesses casos, considera-se que possuem apenas mera expectativa à convocação e nomeação, contudo, ainda que dentro do prazo de validade do concurso surjam novas vagas, ou se abra novo concurso, porém isto não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração. Nesse sentido são os recentes julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 22.090/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020) Alinhado com o entendimento das Cortes Superiores, este Tribunal já decidiu que não existe ilegalidade na ausência de convocação de candidato aprovado fora do número de vagas, se não restou demonstrada nenhuma das hipóteses de conversão da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETO. OMISSÃO NA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PARA PREENCHIMENTO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGO. ESPECIALISTA SOCIOEDUCATIVO. ÁREA ARTES MÚSICAS. CARREIRA SOCIEDUCATIVA. SECRETARIA DE ESTADO DE POLÍTICAS PARA CRIANÇAS, ADOLESCENTES E JUVENTUDE DO DISTRITO FEDERAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. CRIAÇÃO OU SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PREENCHIMENTO. OPÇÃO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO DOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. INEXISTÊNCIA. INSERÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AÇÃO MANDAMENTAL. ADEQUAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA DE DIREITO. MATÉRIA DE FATO INCONTROVERSA. SIMPLES INTEPRETAÇÃO DOS ELEMENTOS COLACIONADOS E SUBSUNÇÃO À REGULAÇÃO LEGAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 1. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado, ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, estando seu manejo condicionado à subsistência de prova pré-constituída apta a lastrear a pretensão formulada ou à apreensão de que o direito reclamado emerge da simples modulação dos fatos à regulação que lhe fora conferida pelo legislador (Lei no 12.016/09, art. 1o). 2. Aparelhada a argumentação desenvolvida com os elementos aptos a corroborarem, segundo apreensão da parte, o direito líquido e certo que invocara, e não se divisando espaço para dilação probatória, pois adstrita a controvérsia a questões exclusivamente de direito por versar sobre a subsistência de direito líquido e certo a amparar aprovado em certame seletivo público e ensejar sua imediata nomeação e investidura no cargo público almejado, não sobejando matéria de fato pendente de elucidação, porquanto resplandecente incontroversa, o mandado de segurança consubstancia o instrumento adequado para formulação da pretensão almejada, ilidindo a arguição de carência de ação proveniente da inadequação da via eleita. 3. O candidato aprovado em concurso público cuja classificação não está inserida nas vagas oferecidas para preenchimento dentro do prazo de validade do certame, sendo inserido no cadastro de reservas, não ostenta direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, pois somente os aprovados com classificação dentro do número de vagas eventualmente ofertado é que passam a ostentar aludido atributo, ressalvada a hipótese de ilegítima preterição. 4. O candidato aprovado e inserido em cadastro de reserva ostenta simples expectativa de direito à nomeação, cuja consumação está adstrita ao surgimento de vaga e a critérios de conveniência e oportunidade afetos exclusivamente ao exame da administração pública em consonância com as necessidades administrativas e disponibilidade orçamentária, salvo situação de preterição decorrente da nomeação de concorrente postado além da classificação que obtivera, o que não se divisa em situação em que sequer os concorrentes aprovados dentro do número de vagas oferecido foram nomeados, não afetando essa apreensão sequer o surgimento ou criação de novas vagas dentro do prazo de validade do certame (STF, RE 598.099, com repercussão geral). 5. A nomeação e investidura do candidato que obtivera aprovação fora do número de vagas previstas no edital do concurso, além do surgimento ou criação de vagas, estão sujeitas a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, que possui a discricionariedade de optar pelo preenchimento do cargo vago e escolher o momento da nomeação em ponderação das necessidades administrativas e da disponibilidade orçamentária, à medida em que o surgimento de novas vagas, além daquelas previstas no edital do concurso, durante o prazo de validade, não gera automaticamente direito à nomeação, pois não foram objeto da seleção havida (STF, RE 837.311, tema 784, com repercussão geral). 6. Mandado de segurança conhecido. Preliminar rejeitada. Ordem denegada. Unânime. (Acórdão 1280151, 07138233320208070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, Conselho Especial, data de julgamento: 1/9/2020, publicado no DJE: 2/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) No caso em exame, o impetrante prestou concurso público para o cargo de Monitor de Gestão Educacional, restando aprovado na 3.001a colocação. Nesses termos, o impetrante precisa demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, posto que, como já explicitado, possui mera expectativa de direito à nomeação. Dessa forma, como consignado, o direito subjetivo à nomeação exsurge nas seguintes hipóteses: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. O candidato não demonstrou de plano a ocorrência de nenhuma das situações, baseando-se na desistência de 940 candidatos supostamente referentes ao mesmo cargo, apontadas em minuta de ID 52423167. No mesmo documento, à fl. 17, consta o nome do candidato na lista de nomeações, fato não concretizado, conforme seu relato. Muitos fatores que se incluem na conveniência e oportunidade da Administração Pública podem ter motivado a não ocorrência da nomeação da quantidade de candidatos inicialmente pretendida. Sendo assim, a versão dos fatos afirmada pelo impetrante demanda dilação probatória, recomendando-se a espera pela manifestação do impetrado sobre as razões pelas quais não se chegou à posição do candidato até o vencimento do certame. No mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA. DESISTÊNCIAS NÃO COMUNICADAS AO ÓRGÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima - (Tema 784 de Repercussão Geral do STF - RE 837.311). 2. Em se tratando de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, em princípio, não há direito subjetivo à nomeação, e a comprovação das alegações de que ocorreu desistência de candidatos aprovados e nomeados fora do número de vagas necessita de dilação probatória e da formação do contraditório, o que impede a concessão da antecipação de tutela para nomeação imediata. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1649602, 07245637920228070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 14/12/2022, publicado no DJE: 6/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) A princípio, também não lhe socorre a afirmação de que a preterição restou demonstrada pela vigência do programa Educador Social Voluntário, pois, a despeito de suas alegações, a jurisprudência deste Tribunal já afirmou a disparidade entre as funções e a legalidade do programa. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. POLO PASSIVO. GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. LEGITIMIDADE. PROGRAMA EDUCADOR SOCIAL VOLUNTÁRIO. LEGALIDADE. FUNÇÕES IDÊNTICAS PARA CARGOS DISTINTOS. NÃO VERIFICAÇÃO. ATRIBUIÇÕES COMPLEMENTARES. 1. O art. 100, da Lei Orgânica do DF, em seu § 1o, inciso XXVII, dispõe que compete privativamente ao Governador do Distrito Federal "nomear, dispensar, exonerar, demitir e destituir servidores da administração pública direta, autárquica e fundacional". Desse modo, não há que se falar em ilegitimidade passiva do Governador do Distrito Federal. 2. Não obstante o periculum in mora decorra da possibilidade de a contratação dos Educadores Sociais Voluntários obstar ou retardar a contratação dos aprovados no concurso público em que a impetrante foi aprovada, correndo-se o risco de o prazo de validade do concurso vencer antes de ser convocada a requente, não se mostra possível a concessão da ordem se os demais elementos constantes não são suficientes para comprovar, de forma líquida e certa, a ilegalidade do Programa Educador Social Voluntário. 3. As atribuições desenvolvidas pelos Voluntários e pelos Monitores de Gestão Educacional não são idênticas, mas complementares. Precedente. 4. Ademais, a concessão da segurança pretendida, neste momento, importaria em preterição de outros candidatos, ainda não convocados, aprovados em classificação superior à da impetrante. 5 .Ordem denegada. (Acórdão 1126034, 07039689820188070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Conselho Especial, data de julgamento: 25/9/2018, publicado no DJE: 5/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITAR. MÉRITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUTORIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA À EDUCAÇÃO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. INCORPORAÇÃO AO DIREITO BRASILEIRO. EMENDA À CONSTITUIÇÃO. POLÍTICA PÚBLICA CORRELATA. PREPONDERÂNCIA DA BIDOCÊNCIA. CONTEXTO ATUAL. DIFICULDADES NA IMPLANTAÇÃO PLENA. DANOS SOCIAIS OU RETROCESSOS. NÃO OCORRÊNCIA. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. PROJETO POLÍTICO PEDAGÓGICO. GESTÃO DEMOCRÁTICA. AUDIÊNCIAS PÚBLICAS E ESTUDO DE IMPACTOS SISTÊMICOS. NECESSIDADE. INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA EDUCADOR SOCIAL VOLUNTÁRIO. PROVIMENTO PRECÁRIO DE CARGO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. COMPLEMENTARIEDADE E COLABORAÇÃO. AUXÍLIO AO CARGO EFETIVO DE MONITOR DE GESTÃO GOVERNAMENTAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É inepto o apelo que deixa de apresentar os fundamentos de fato e de direito ou que os trazem totalmente desconectados da sentença, impedindo a correta verificação dos limites da irresignação. A exigência de exposição, clara e objetiva, dos fundamentos de fato e de direito e da apresentação de pedidos coerentes com a pretensão buscada decorre do Princípio da Dialeticidade. 1.1. Por outro lado, caso a sentença acolha alguns dos fundamentos do pedido ou da defesa, é lícito a interposição de recurso para devolução ao Tribunal de toda a matéria discutida anteriormente (§2o do art. 1.013 do CPC/2015). Merece ser conhecido o recurso da ré/apelante que quer fazer prevalecer as teses aventadas na inicial que não foram acolhidas pelo Juízo. Portanto, não há que se falar em ausência de dialeticidade. Preliminar rejeitada. 2. A inércia e omissão dos Poderes Executivo e/ou Legislativo levam à impressionante apresentação de demandas judiciais no Brasil para garantia de direitos básicos e fundamentais: não obstante a elevada despesa para custeio da máquina pública, a administração não tem efetivado valores constitucionais básicos em alguns segmentos. 3. Sob este aspecto ponderativo, apenas diante de escolhas trágicas dos administradores públicos que resultem em situações inconstitucionais, por exemplo, que ofendam à garantia do direito à educação de deficientes, caberá interferência judicial: o "estado de coisas inconstitucionais", após a Constituição de 1988, não deve ser visto sob aspectos de normalidade jurídica. Precedentes. 4. No âmbito específico da educação nacional, após a incorporação dos direitos humanos postos na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto no 6.949/2009), as Leis Federais 12.796/2013 e 13.234/2015 alteraram a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB - Lei 9.394/1996) e Lei 12764/2012 definiu diretrizes para fomento ao direito de educação dos indivíduos com transtornos de espectro autista. 5. Nenhuma das normativas que delimitam as diretrizes para as Políticas Públicas relacionadas à educação dos deficientes determinam que as escolas públicas ou particulares disponibilizem um monitor para cada criança com deficiência, como acredita a autora coletiva. Há de se considerar caso a caso. 6. o sistema de governo do Brasil (democracia) há de se preponderar a gestão democrática, o debate popular e a participação de vários segmentos da sociedade para que políticas públicas específicas terem sucesso e sejam definidos. 7. Além da ausência de determinação legal de disponibilização de um monitor para cada deficiente, sem medir de forma proporcional e razoável as limitações à autonomia, o processo de construção de um projeto político pedagógico (com foco na bidocência) envolve estudos dos impactos sistêmicos, dos custos de adoção de determinadas medidas e da adequação desta escolha que deve ser posta de forma democrática para a sociedade. 8. A Portaria 48/2016, da Secretaria de Estado de Educação, é legítima e legal, ao instituir o Programa Educador Social Voluntário: as atribuições previstas naquele ato normativo são auxiliares e complementares às dos monitores de gestão educacional, não havendo, propriamente, substituição de servidores efetivos por prestadores de serviço voluntário. 9. O direito coletivo discutido nestes autos (dignidade da pessoa com deficiência e o direito à educação daquela) tem sido respeitado pelo Poder Executivo local nos limites do possível e legalmente determinado e não há substratos para indicar a necessidade de ingerência do poder Judiciário na Política Educacional do Distrito Federal. Ademais, a presença de voluntários da sociedade em atuação altruística ressalta vários valores positivos e benefícios diretos e indiretos a todos os envolvidos nesta forma de colaboração popular, que deve ser chancelada pelos órgãos oficiais. 10. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão 1120651, 20160110697014APC, Relator: ALFEU MACHADO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 29/8/2018, publicado no DJE: 4/9/2018. Pág.: 566/582) (destaquei) DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ILEGALIDADE DO PROGRAMA EDUCADOR SOCIAL VOLUNTÁRIO. SOBREPOSIÇÃO. ATRIBUIÇÕES. FUNÇÃO PÚBLICA. CARGO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE. LEGITIMIDADE. POLÍTICA PÚBLICA. 1. Trata-se de ação declaratória de ilegalidade do Programa Educador Social Voluntário, ao argumento que esta função seria privativa do cargo público de Monitor de Gestão Educacional. 2. Do cotejo entre as competências privativas do cargo público de Monitor de Gestão Educacional (art. 3o, Lei 5.106/13) e da função pública de Educador Social Voluntário (art. 4o, Portaria no 48/2016-DF), constata-se a complementariedade entre as atividades e não sobreposição. 3. Portanto, a Política Pública de voluntariado de educador social efetivada pelo Distrito Federal é legal e legítima, inexistindo vício nos elementos motivo e objeto, para permitir que o Judiciário adentre no mérito do ato administrativo. 4. Recurso não provido. (Acórdão 1044809, 00259113220168070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 6/9/2017, publicado no PJe: 27/9/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Nesse viés, considerando que o impetrante não figurou como aprovado dentro do número de vagas previsto no edital regente do concurso e que não restou comprovada de plano a alegada preterição, não se constata, ao menos neste Juízo de cognição sumária, que haja ilegalidade no ato administrativo questionado, que autorize a medida extrema do Poder Judiciário intervir na competência da Administração Pública. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar formulado pelo impetrante. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações nos termos do art. 7o, I, da Lei no 12.016/09 e art. 227, I, do RITJDFT. Dê-se ciência ao Distrito Federal, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 227, II, do RITJDFT. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para se manifestar (art. 12 da Lei 12.016/2009 e art. 228 do RITJDFT). Após, retornem-se os autos conclusos para decisão final. Brasília, DF, 17 de novembro de 2023 16:41:00. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador