Tribunal: TJDFT
Processo: 0727358-24.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0727358-24.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AILTON CESAR DOS SANTOS VIEIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por AILTON CÉSAR DOS SANTOS VIEIRA em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0707764-67.2023.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela de urgência. Narra que se candidatou ao cargo de Auditor de Atividades Urbanas – Vigilância Sanitária, pleiteando uma das vagas reservadas a pessoas pretas e pardas, nos termos da Lei Distrital n.o 6.321/2019, mas foi excluído das cotas após procedimento de heteroidentificação. Afirma que não foi publicada a razão da exclusão até o presente momento, nem mesmo a resposta ao recurso administrativamente interposto. Alega que o dever de motivação das decisões administrativas foi violado, bem como os princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade. Defende que o andamento do concurso foi retomado após período de suspensão determinado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, estando presente o risco ao resultado útil do processo. Argumenta que o acervo probatório anexo à exordial permite confirmar que o agravante é fenotipicamente negro, e que, diante da violação flagrante aos princípios administrativos, não há que se falar em impossibilidade de apreciação do mérito do ato de exclusão impugnado. Tece considerações e colaciona julgados. Requer a concessão da antecipação da tutela recursal para que retorne à lista de classificação nas vagas reservadas para pessoas pretas e pardas, possibilitando-se sua participação no curso de formação para o cargo pretendido. No mérito, a reforma da decisão agravada, com a confirmação da liminar. Ausente o recolhimento do preparo em razão da gratuidade de justiça concedida. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. Transcrevo a decisão agravada (ID 164697153 dos autos principais): Defiro ao autor os benefícios da assistência judiciária gratuita. Anote-se. Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, com requerimento de tutela provisória de urgência, ajuizada por AILTON CÉSAR DOS SANTOS VIEIRA em face do DISTRITO FEDERAL e do INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – IADES, na qual pretende a obtenção de provimento jurisdicional em tutela de urgência que lhe assegure o ingresso na classificação da avaliação de heteroidentificação do certame prestado para o cargo de Auditor de Atividades Urbanas – Vigilância Sanitária. Verbera que foi submetido ao procedimento de heteroidentificação e, por ocasião da avaliação perpetrada pela banca examinadora, foi considerado inapto – não cotista, sem que houvesse qualquer justificativa da parte ré para a decisão em comento. Acrescenta que, mesmo desconhecendo as razões que levaram ao indeferimento, interpôs recurso administrativo em face daquela decisão, que, igualmente, não foi provido, sem que, novamente, fossem externadas as razões para a indigitada decisão. Acrescenta que por ordem do Tribunal de Contas do Distrito Federal o certame foi suspenso e que na data de 28.06.2023 foi publicado novo cronograma, abarcando a realização de novo procedimento de heteroidentificação, sendo-lhe informado pela banca examinadora que não poderia participar daquela nova avaliação. Assevera que a conclusão obtida pela banca destoa por completo da realidade imperante, na medida em que, inclusive, obteve êxito em comprovar sua fenotipicidade em concurso público prestado para a Prefeitura de Natal/RN. A inicial foi instruída com os documentos encartados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. Para a concessão do requerimento liminar é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese dos autos, observa-se que não assiste razão ao autor. É que compulsando os autos, em cognição não exauriente, depreende-se que não se encontram atendidos os requisitos autorizadores da concessão da medida pretendida. O autor insurge-se contra a conclusão obtida pela banca examinadora que, no procedimento de heteroidentificação destinado a aferir suas condições fenotípicas, não o considerou como candidato cotista. Assenta o pleito em questão na arguida violação de inúmeros princípios que, na sua ótica, não teriam sido observados, haja vista que o ato de avaliação fenotípica deveria se dar por critérios objetivos, notadamente se considerado que já foi considerado cotista em procedimento realizado em outro certame. Em que pese os argumentos suscitados pelo demandante, os elementos por si coligidos ao feito não deixam evidenciado, nesta análise de cognição sumária, que tenha havido alguma ilegalidade suscetível de justificar a interferência do Poder Judiciário na conclusão obtida pela banca examinadora. Gize-se que, conforme cediço, é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. 1. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando ?pele tipo morena moderada?, não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. Apelação conhecida e não provida. (TJDFT – Acórdão 1251224, Processo no 0701732-39.2019.8.07.0001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/05/2020, Publicado no DJE : 03/06/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ressalvam-se os grifos Destaque-se que os documentos apresentados pela parte autora, por si só, não deixam entrever que tenha havido alguma ilegalidade no ato praticado pela banca examinadora, mas tendem, isto sim, a impugnar o mérito do ato administrativo, sobre o qual, repise-se, não cabe ao Judiciário intervir. Dessa forma, não se encontram presentes os requisitos do art. 300, do CPC, devendo a tutela de urgência ser indeferida. Diante disso, INDEFIRO a tutela de urgência requerida. O deferimento de reserva de vaga no certame até o deslinde da questão proposta pelo agravante demonstra-se necessário, tendo em vista os argumentos apontados pelo candidato, os quais demandam dilação probatória para devida averiguação. O agravante afirma ser negro, fazendo jus à ação afirmativa de cotas raciais em concurso público, e questiona os critérios adotados pela comissão de heteroidentificação que negou o referido direito ao candidato. Nesse contexto, o Estatuto da Igualdade Racial afirma a importância da autodeclaração: Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica. Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se: (...) IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga; (destaquei) Sobre o tema, não se descura da possibilidade, já afirmada pelo Supremo Tribunal Federal, de procedimento de heteroidentificação para evitar a ocorrência de fraudes: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) (destaquei) O edital do concurso, sendo lei entre as partes, estabelece no ID 164421400 dos autos principais: 8.11.2 Os candidatos serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação mediante comunicado a ser oportunamente publicado na página de acompanhamento do concurso público, no endereço eletrônico http://www.iades.com.br. 8.11.2.1 Quando da convocação, será facultado ao candidato desistir de concorrer pelo sistema de reserva de vagas para candidatos negros, permanecendo apenas na listagem de ampla concorrência. 8.11.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada, em que o candidato deve apresentar-se pessoalmente. 8.11.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo IADES para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 8.11.4.1 O candidato que se recusar a realizar a filmagem do procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público. 8.11.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 8.11.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 8.11.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 8.11.5, nenhum registro ou documento pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados pelo candidato em concursos públicos anteriores. 8.11.6 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado, e as deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso público. 8.11.6.1 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos, e o teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 33 da Lei Distrital no 4.990/2012. (...) 8.14 O resultado preliminar no procedimento de heteroidentificação será publicado na internet, no endereço eletrônico http://www.iades.com.br, na data provável 24 de abril de 2023, e terá a previsão de comissão recursal, que será composta de integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação. 8.14.1 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração, terá interesse recursal o candidato por ela atingido. 8.14.2 Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato. 8.14.3 Das decisões da comissão recursal não caberá recurso (destaquei) Realizada a heteroidentificação conforme os termos do edital, e concluído pelos membros da comissão a ausência dos requisitos para enquadramento do candidato às vagas reservadas para os negros e pardos, tenho que a questão demanda dilação probatória, não sendo possível, apenas com a apresentação das fotos de ID 164421406 dos autos de origem, infirmar a conclusão da banca previamente ao exercício do contraditório. Portanto, não seria possível a concessão da tutela da forma como pretendida pelo agravante, a fim de desde já classificá-lo como cotista. Nesse sentindo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. BANCA CONTRATADA É MERO EXECUTOR DO CERTAME. TUTELA DE URGÊNCIA. RETONO DO AGRAVANTE AO CERTAME. COTAS. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO ELIMINADO. NECESSIDADE DE COGNIÇÃO EXAURIÊNTE. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO. 1. No caso dos autos, busca o agravante retorno ao concurso, pois foi eliminado pela Comissão de Heteroidentificação para as vagas destinadas a pretos e pardos, sistema de cotas. O agravante/autor alega ser pardo. Por outro lado, a banca examinadora concluiu pela eliminação do candidato por não enquadrar como sendo pessoa preta ou parda. 2. Em sede de preliminar, a agravada suscita sua ilegitimidade passiva. Alega que apenas a empresa contratada para executar o curso é que teria legitimidade para a causa, visto ser dela a responsabilidade pela comissão de heteroidentificação. Todavia, não merece prosperar tal alegação, pois a "pessoa jurídica contratada apenas para a realização do concurso público não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental, pois, na qualidade de mero executor do certame, com vinculação estrita ao edital, não detém poderes para corrigir eventual ilegalidade" Acórdão 1234554, 07200316720198070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 2/3/2020, publicado no PJe: 28/3/2020. 3. Cabe ao Poder Judiciário se ater a análise da legalidade do ato e, em que pese a alegação da ocorrência de ilegalidade no procedimento de verificação de sua inclusão no sistema de cotas, pela comissão de heteroidentificação, tal circunstância não restou, por ocasião do presente agravo de instrumento, devidamente comprovada. Destarte, a questão submetida à análise em sede de tutela de urgência, na origem, demanda dilação probatória, observado o contraditório, o que não ocorre na antecipação da tutela recursal objeto da decisão agravada. Portanto, dada a necessidade de cognição exauriente a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. 4. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e não provido. (Acórdão 1688072, 07285078920228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 12/4/2023, publicado no DJE: 26/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) As alegações sobre a falta de motivação da exclusão por parte da comissão avaliadora, embora também demandem dilação probatória para eventualmente culminar na nulidade do ato administrativo, justificam, em cognição sumária, a reserva de vaga ao candidato, diante do vídeo acostado pelo agravante ao ID 164421416 dos autos de origem, que demonstra a indisponibilidade do arquivo com a justificativa da banca. É dever da Administração Pública fundamentar suas decisões, possibilitando ao candidato a interposição de recurso. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL S.A. COTA RACIAL. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO AUTODECLARADO PRETO OU PARDO. REPROVAÇÃO PELA COMISSÃO DA BANCA ORGANIZADORA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E NULIDADES. FATOS CONTROVERTIDOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal, no art. 37, caput e no inciso II, impõe para a Administração Pública de qualquer das esferas de poder e de governo a obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (caput) e a investidura em cargo público efetivo depender de prévia aprovação em concurso público (inciso II). 2. A Lei 12.990/2014 determina a reserva aos negros de vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, aplicando, portanto, também às sociedades de economia mista federal. 3. Caso concreto em que a discussão não prescinde de dilação probatória notadamente para avaliação das razões técnicas que motivaram a banca examinadora a não enquadrar o autor/agravante como pardo. O cotejo analítico do conteúdo das proposições em contraste constitui providência que, sabidamente, transcende os limites do agravo de instrumento. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1631589, 07108512220228070000, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 7/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Para o Superior Tribunal de Justiça, ademais, a exclusão do candidato que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. Trago julgado atinente à matéria: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NEGA DIREITO ÀS VAGAS RESERVADAS EM RAZÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF NA ADC 41/DF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Comissão do Concurso para ingresso na Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que excluiu o recorrente, em razão do seu fenótipo, da listagem de candidatos às vagas destinadas ao preenchimento pelo sistema de cotas. 2. O Tribunal de origem declarou a legalidade da regra editalícia segundo a qual, na apreciação das "características fenotípicas do candidato", a Comissão do Concurso "proferirá decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração". Também se afirmou no acórdão recorrido que não haveria no caso direito a recurso, pois o contraditório e a ampla defesa só seriam inafastáveis "na restrita hipótese de a Administração constatar fraude/falsidade da autodeclaração". 3. O Superior Tribunal de Justiça não pode substituir o julgamento administrativo, incidindo, por identidade de razões, a orientação segundo a qual "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, RE 632.853, Tema 485 da Repercussão Geral). 4. Quanto à atuação administrativa, o STF, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas. 5. Entretanto, lê-se no voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: dos "candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame"; e também da "própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos". Também aduziu o Ministro Barroso em seu voto que "devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato". 6. O que daí se depreende é que, nos procedimentos destinados a selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas, tanto as declarações dos candidatos quanto os atos dos entes que promovem a seleção devem se sujeitar a algum tipo de controle. A autodeclaração é controlada pela Administração Pública mediante, como exemplificou o próprio Supremo e aconteceu no caso dos autos, comissões preordenadas a realizar a heteroidentificação daqueles que se lançam na disputa; e o reexame da atividade administrativa poderá ser feito pelos meios clássicos de controle administrativo, como a reclamação, o recurso administrativo e o pedido de reconsideração. 7. Assim, deve-se entender, em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. 8. Consequentemente, é nula a disposição editalícia que conferiu ao julgamento da Comissão a força de "decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração". Como no caso dos autos a própria Comissão do Concurso exerceu a função de verificar as características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes, o contraditório e a ampla defesa poderão ser exercidos por meio de pedido de reconsideração. A adoção dessa medida agora é possível porque o recorrente, amparado por liminar posteriormente revogada pelo Tribunal de origem, concorreu às vagas reservadas e chegou a ser aprovado nos exames orais. 9. Ordem parcialmente concedida, determinando-se à Comissão do Concurso que franqueie ao recorrente prazo para apresentação de pedido de reconsideração em face do julgamento administrativo que o excluiu das vagas reservadas, instruindo-o com os documentos que reputar pertinentes. (RMS n. 62.040/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 27/2/2020.) Portanto, pelo menos em sede de cognição sumária, torna-se necessário o deferimento parcial da antecipação da tutela recursal, baseando-se no poder de cautela, para que a parte agravada providencie a reserva de vaga ao agravante. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela de urgência para determinar a reserva de vaga destinada aos negros e pardos ao candidato. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 12 de julho de 2023 12:12:03. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0727358-24.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AILTON CESAR DOS SANTOS VIEIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por AILTON CÉSAR DOS SANTOS VIEIRA em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0707764-67.2023.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela de urgência. Narra que se candidatou ao cargo de Auditor de Atividades Urbanas – Vigilância Sanitária, pleiteando uma das vagas reservadas a pessoas pretas e pardas, nos termos da Lei Distrital n.o 6.321/2019, mas foi excluído das cotas após procedimento de heteroidentificação. Afirma que não foi publicada a razão da exclusão até o presente momento, nem mesmo a resposta ao recurso administrativamente interposto. Alega que o dever de motivação das decisões administrativas foi violado, bem como os princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade. Defende que o andamento do concurso foi retomado após período de suspensão determinado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, estando presente o risco ao resultado útil do processo. Argumenta que o acervo probatório anexo à exordial permite confirmar que o agravante é fenotipicamente negro, e que, diante da violação flagrante aos princípios administrativos, não há que se falar em impossibilidade de apreciação do mérito do ato de exclusão impugnado. Tece considerações e colaciona julgados. Requer a concessão da antecipação da tutela recursal para que retorne à lista de classificação nas vagas reservadas para pessoas pretas e pardas, possibilitando-se sua participação no curso de formação para o cargo pretendido. No mérito, a reforma da decisão agravada, com a confirmação da liminar. Ausente o recolhimento do preparo em razão da gratuidade de justiça concedida. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. Transcrevo a decisão agravada (ID 164697153 dos autos principais): Defiro ao autor os benefícios da assistência judiciária gratuita. Anote-se. Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, com requerimento de tutela provisória de urgência, ajuizada por AILTON CÉSAR DOS SANTOS VIEIRA em face do DISTRITO FEDERAL e do INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – IADES, na qual pretende a obtenção de provimento jurisdicional em tutela de urgência que lhe assegure o ingresso na classificação da avaliação de heteroidentificação do certame prestado para o cargo de Auditor de Atividades Urbanas – Vigilância Sanitária. Verbera que foi submetido ao procedimento de heteroidentificação e, por ocasião da avaliação perpetrada pela banca examinadora, foi considerado inapto – não cotista, sem que houvesse qualquer justificativa da parte ré para a decisão em comento. Acrescenta que, mesmo desconhecendo as razões que levaram ao indeferimento, interpôs recurso administrativo em face daquela decisão, que, igualmente, não foi provido, sem que, novamente, fossem externadas as razões para a indigitada decisão. Acrescenta que por ordem do Tribunal de Contas do Distrito Federal o certame foi suspenso e que na data de 28.06.2023 foi publicado novo cronograma, abarcando a realização de novo procedimento de heteroidentificação, sendo-lhe informado pela banca examinadora que não poderia participar daquela nova avaliação. Assevera que a conclusão obtida pela banca destoa por completo da realidade imperante, na medida em que, inclusive, obteve êxito em comprovar sua fenotipicidade em concurso público prestado para a Prefeitura de Natal/RN. A inicial foi instruída com os documentos encartados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. Para a concessão do requerimento liminar é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese dos autos, observa-se que não assiste razão ao autor. É que compulsando os autos, em cognição não exauriente, depreende-se que não se encontram atendidos os requisitos autorizadores da concessão da medida pretendida. O autor insurge-se contra a conclusão obtida pela banca examinadora que, no procedimento de heteroidentificação destinado a aferir suas condições fenotípicas, não o considerou como candidato cotista. Assenta o pleito em questão na arguida violação de inúmeros princípios que, na sua ótica, não teriam sido observados, haja vista que o ato de avaliação fenotípica deveria se dar por critérios objetivos, notadamente se considerado que já foi considerado cotista em procedimento realizado em outro certame. Em que pese os argumentos suscitados pelo demandante, os elementos por si coligidos ao feito não deixam evidenciado, nesta análise de cognição sumária, que tenha havido alguma ilegalidade suscetível de justificar a interferência do Poder Judiciário na conclusão obtida pela banca examinadora. Gize-se que, conforme cediço, é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. 1. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando ?pele tipo morena moderada?, não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. Apelação conhecida e não provida. (TJDFT – Acórdão 1251224, Processo no 0701732-39.2019.8.07.0001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/05/2020, Publicado no DJE : 03/06/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ressalvam-se os grifos Destaque-se que os documentos apresentados pela parte autora, por si só, não deixam entrever que tenha havido alguma ilegalidade no ato praticado pela banca examinadora, mas tendem, isto sim, a impugnar o mérito do ato administrativo, sobre o qual, repise-se, não cabe ao Judiciário intervir. Dessa forma, não se encontram presentes os requisitos do art. 300, do CPC, devendo a tutela de urgência ser indeferida. Diante disso, INDEFIRO a tutela de urgência requerida. O deferimento de reserva de vaga no certame até o deslinde da questão proposta pelo agravante demonstra-se necessário, tendo em vista os argumentos apontados pelo candidato, os quais demandam dilação probatória para devida averiguação. O agravante afirma ser negro, fazendo jus à ação afirmativa de cotas raciais em concurso público, e questiona os critérios adotados pela comissão de heteroidentificação que negou o referido direito ao candidato. Nesse contexto, o Estatuto da Igualdade Racial afirma a importância da autodeclaração: Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica. Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se: (...) IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga; (destaquei) Sobre o tema, não se descura da possibilidade, já afirmada pelo Supremo Tribunal Federal, de procedimento de heteroidentificação para evitar a ocorrência de fraudes: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) (destaquei) O edital do concurso, sendo lei entre as partes, estabelece no ID 164421400 dos autos principais: 8.11.2 Os candidatos serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação mediante comunicado a ser oportunamente publicado na página de acompanhamento do concurso público, no endereço eletrônico http://www.iades.com.br. 8.11.2.1 Quando da convocação, será facultado ao candidato desistir de concorrer pelo sistema de reserva de vagas para candidatos negros, permanecendo apenas na listagem de ampla concorrência. 8.11.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada, em que o candidato deve apresentar-se pessoalmente. 8.11.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo IADES para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 8.11.4.1 O candidato que se recusar a realizar a filmagem do procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público. 8.11.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 8.11.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 8.11.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 8.11.5, nenhum registro ou documento pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados pelo candidato em concursos públicos anteriores. 8.11.6 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado, e as deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso público. 8.11.6.1 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos, e o teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 33 da Lei Distrital no 4.990/2012. (...) 8.14 O resultado preliminar no procedimento de heteroidentificação será publicado na internet, no endereço eletrônico http://www.iades.com.br, na data provável 24 de abril de 2023, e terá a previsão de comissão recursal, que será composta de integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação. 8.14.1 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração, terá interesse recursal o candidato por ela atingido. 8.14.2 Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato. 8.14.3 Das decisões da comissão recursal não caberá recurso (destaquei) Realizada a heteroidentificação conforme os termos do edital, e concluído pelos membros da comissão a ausência dos requisitos para enquadramento do candidato às vagas reservadas para os negros e pardos, tenho que a questão demanda dilação probatória, não sendo possível, apenas com a apresentação das fotos de ID 164421406 dos autos de origem, infirmar a conclusão da banca previamente ao exercício do contraditório. Portanto, não seria possível a concessão da tutela da forma como pretendida pelo agravante, a fim de desde já classificá-lo como cotista. Nesse sentindo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. BANCA CONTRATADA É MERO EXECUTOR DO CERTAME. TUTELA DE URGÊNCIA. RETONO DO AGRAVANTE AO CERTAME. COTAS. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO ELIMINADO. NECESSIDADE DE COGNIÇÃO EXAURIÊNTE. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO. 1. No caso dos autos, busca o agravante retorno ao concurso, pois foi eliminado pela Comissão de Heteroidentificação para as vagas destinadas a pretos e pardos, sistema de cotas. O agravante/autor alega ser pardo. Por outro lado, a banca examinadora concluiu pela eliminação do candidato por não enquadrar como sendo pessoa preta ou parda. 2. Em sede de preliminar, a agravada suscita sua ilegitimidade passiva. Alega que apenas a empresa contratada para executar o curso é que teria legitimidade para a causa, visto ser dela a responsabilidade pela comissão de heteroidentificação. Todavia, não merece prosperar tal alegação, pois a "pessoa jurídica contratada apenas para a realização do concurso público não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental, pois, na qualidade de mero executor do certame, com vinculação estrita ao edital, não detém poderes para corrigir eventual ilegalidade" Acórdão 1234554, 07200316720198070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 2/3/2020, publicado no PJe: 28/3/2020. 3. Cabe ao Poder Judiciário se ater a análise da legalidade do ato e, em que pese a alegação da ocorrência de ilegalidade no procedimento de verificação de sua inclusão no sistema de cotas, pela comissão de heteroidentificação, tal circunstância não restou, por ocasião do presente agravo de instrumento, devidamente comprovada. Destarte, a questão submetida à análise em sede de tutela de urgência, na origem, demanda dilação probatória, observado o contraditório, o que não ocorre na antecipação da tutela recursal objeto da decisão agravada. Portanto, dada a necessidade de cognição exauriente a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. 4. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e não provido. (Acórdão 1688072, 07285078920228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 12/4/2023, publicado no DJE: 26/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) As alegações sobre a falta de motivação da exclusão por parte da comissão avaliadora, embora também demandem dilação probatória para eventualmente culminar na nulidade do ato administrativo, justificam, em cognição sumária, a reserva de vaga ao candidato, diante do vídeo acostado pelo agravante ao ID 164421416 dos autos de origem, que demonstra a indisponibilidade do arquivo com a justificativa da banca. É dever da Administração Pública fundamentar suas decisões, possibilitando ao candidato a interposição de recurso. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL S.A. COTA RACIAL. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO AUTODECLARADO PRETO OU PARDO. REPROVAÇÃO PELA COMISSÃO DA BANCA ORGANIZADORA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E NULIDADES. FATOS CONTROVERTIDOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal, no art. 37, caput e no inciso II, impõe para a Administração Pública de qualquer das esferas de poder e de governo a obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (caput) e a investidura em cargo público efetivo depender de prévia aprovação em concurso público (inciso II). 2. A Lei 12.990/2014 determina a reserva aos negros de vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, aplicando, portanto, também às sociedades de economia mista federal. 3. Caso concreto em que a discussão não prescinde de dilação probatória notadamente para avaliação das razões técnicas que motivaram a banca examinadora a não enquadrar o autor/agravante como pardo. O cotejo analítico do conteúdo das proposições em contraste constitui providência que, sabidamente, transcende os limites do agravo de instrumento. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1631589, 07108512220228070000, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 7/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Para o Superior Tribunal de Justiça, ademais, a exclusão do candidato que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. Trago julgado atinente à matéria: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NEGA DIREITO ÀS VAGAS RESERVADAS EM RAZÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF NA ADC 41/DF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Comissão do Concurso para ingresso na Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que excluiu o recorrente, em razão do seu fenótipo, da listagem de candidatos às vagas destinadas ao preenchimento pelo sistema de cotas. 2. O Tribunal de origem declarou a legalidade da regra editalícia segundo a qual, na apreciação das "características fenotípicas do candidato", a Comissão do Concurso "proferirá decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração". Também se afirmou no acórdão recorrido que não haveria no caso direito a recurso, pois o contraditório e a ampla defesa só seriam inafastáveis "na restrita hipótese de a Administração constatar fraude/falsidade da autodeclaração". 3. O Superior Tribunal de Justiça não pode substituir o julgamento administrativo, incidindo, por identidade de razões, a orientação segundo a qual "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, RE 632.853, Tema 485 da Repercussão Geral). 4. Quanto à atuação administrativa, o STF, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas. 5. Entretanto, lê-se no voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: dos "candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame"; e também da "própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos". Também aduziu o Ministro Barroso em seu voto que "devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato". 6. O que daí se depreende é que, nos procedimentos destinados a selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas, tanto as declarações dos candidatos quanto os atos dos entes que promovem a seleção devem se sujeitar a algum tipo de controle. A autodeclaração é controlada pela Administração Pública mediante, como exemplificou o próprio Supremo e aconteceu no caso dos autos, comissões preordenadas a realizar a heteroidentificação daqueles que se lançam na disputa; e o reexame da atividade administrativa poderá ser feito pelos meios clássicos de controle administrativo, como a reclamação, o recurso administrativo e o pedido de reconsideração. 7. Assim, deve-se entender, em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. 8. Consequentemente, é nula a disposição editalícia que conferiu ao julgamento da Comissão a força de "decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração". Como no caso dos autos a própria Comissão do Concurso exerceu a função de verificar as características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes, o contraditório e a ampla defesa poderão ser exercidos por meio de pedido de reconsideração. A adoção dessa medida agora é possível porque o recorrente, amparado por liminar posteriormente revogada pelo Tribunal de origem, concorreu às vagas reservadas e chegou a ser aprovado nos exames orais. 9. Ordem parcialmente concedida, determinando-se à Comissão do Concurso que franqueie ao recorrente prazo para apresentação de pedido de reconsideração em face do julgamento administrativo que o excluiu das vagas reservadas, instruindo-o com os documentos que reputar pertinentes. (RMS n. 62.040/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 27/2/2020.) Portanto, pelo menos em sede de cognição sumária, torna-se necessário o deferimento parcial da antecipação da tutela recursal, baseando-se no poder de cautela, para que a parte agravada providencie a reserva de vaga ao agravante. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela de urgência para determinar a reserva de vaga destinada aos negros e pardos ao candidato. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 12 de julho de 2023 12:12:03. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador