Tribunal: TJDFT
Processo: 0740977-21.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0740977-21.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SPR PARTICIPACOES LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo SPR PARTICIPAÇÕES LTDA. contra decisão proferida pelo douto juízo da 7a Vara de Fazenda Pública, nos autos da ação de procedimento comum, processo n. 0709839-79.2023.8.07.0018, movida contra o DISTRITO FEDERAL, na qual indeferiu pedido de tutela provisória de urgência, o fazendo nos seguintes termos (ID 170466372 da origem): “No caso, ao menos neste momento processual, não se constata elementos suficientes para se apurar probabilidade do direito alegado pela parte autora. Explico. A Constituição Federal, de fato, no artigo 156, § 2o, inciso I, garante a imunidade tributária, relativa ao ITBI, no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Portanto, de acordo com a referida norma constitucional, a transmissão de imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital não está sujeita ao ITBI, salvo se atividade preponderante da pessoa jurídica (que recebeu os imóveis) seja a compra e venda ou locação de bens imóveis (atividade imobiliária). Confira-se: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;” Com efeito, não basta a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital para que o contribuinte faça jus á imunidade tributária. É essencial provar e demonstrar que a atividade preponderante do adquirente não é a compra destes bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. São requisitos cumulativos. No caso em debate, a discussão sobre a aplicabilidade da imunidade relaciona-se com a verificação da atividade fim da pessoa jurídica autora, ou seja, se a sua atividade preponderante é a compra e venda ou locação dos imóveis integralizados. Se for, haverá a incidência tributária. Não é por outro motivo que o ato declaratório inicial, que suspendeu a exigibilidade, n.o 426/2015, condicionou à demonstração da atividade preponderante. Impressiona a interpretação distorcida que a autora realizada sobre o tema 796, tese fixada pelo STF, em sede de repercussão geral. A referida tese jamais limita a prova da atividade preponderante para casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. Os pressupostos fáticos e jurídicos da tese são completamente diversos. No caso, a tese apenas retira da imunidade tributária o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado. Assim, se o capital social é de R$ 100.000,00 e a pessoa jurídica integraliza tal capital com imóvel no valor de R$ 150.000,00, a imunidade é limitada ao valor do capital, ou seja, R$ 100.000,00. O excesso, R$ 50.000,00, será tributo. E disto que trata a tese do STF. É essencial a distinção, porque a tese do STF não se aplica ao caso. A autora deveria ter comprovado que sua atividade preponderante não se refere àquelas mencionadas pelos dispositivo constitucional. De acordo com a administração fazendária, não fez tal prova e, portanto, a tributação é devida. Não há qualquer ilegalidade na atuação da administração fazendária. A tentativa de invocar tese para caso completamente diverso não tem qualquer fundamento lógico. No caso, como o autor não comprovou a atividade preponderante, incide o ITBI sobre a transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital. Nesse sentido, a despeito dos argumentos da autora, é certo que a ressalva da parte final do referido dispositivo aplica-se tanto à realização de capital, que é o caso dos autos, quanto à fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. Não é outro o entendimento do c STJ. Veja: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM PAGAMENTO DE CAPITAL NELA SUBSCRITO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI. ART. 37, § 2o, DO CTN.1. Na hipótese dos autos, a perícia confirmou que a atividade preponderante da empresa, no período em que se discute a incidência do tributo, era a de prestação de serviços. Caso que se enquadra no art. 37, §2o, do CTN.2. Consoante precedente deste Superior Tribunal de Justiça, "Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil."(REsp 1.336.827/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015).3. Recurso Especial provido.(REsp n. 1.574.303/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 7/11/2016.) Em mesmo sentido, entendo o e. TJDFT. Confira-se: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO REQUERIDO. NÃO CONCESSÃO. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA - IPTU SOBRE O VALOR QUE SOBEJAR A COTA INTEGRALIZADA. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL DOS IMÓVEIS. ISENÇÃO TOTAL QUANDO DEMONSTRADO QUE A ATIVIDADE PREPONDERANTE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA NÃO É A COMPRA E VENDA, LOCAÇÃO OU ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS IMÓVEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 1.012, § 4o, do CPC, ausente o requisito probabilidade de provimento ao recurso, haja vista não existir previsão legal da pretendida isenção tributária, indefere-se o pedido de concessão de efeito suspensivo ao apelo. 2. Nos termos do art. 111, II, do CTN, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção. A esse respeito, é de se consignar que a interpretação literal, ou gramatical, pretende a indagação da realidade morfológico-sintática dos vocábulos encontrados nas normas jurídicas, a fim de auxiliar o intérprete na elucidação do sentido do texto normativo. 3. O art. 156, § 2o, da CF/88, os arts. 33 e 34 do CTN e o art. 3o da Lei Distrital n. 3.830/2006, em linhas gerais, dispõem que não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, quando comprovado que a atividade principal não é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis. 3. Não consta dos autos operações comerciais ou balanços contábeis que demonstrem a sua participação em capital social de outras sociedades. Lado outro, o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica descreve como atividades econômicas secundárias a compra e venda de imóveis próprios e aluguel de imóveis próprios. Os órgãos tributários investigam, pois, se as apontadas atividades econômicas secundárias consubstanciariam, na realidade, as principais ações da sociedade empresária, consoante se afere do Ato Declaratório n. 235/2018. 4. A proeminente dúvida por si só já seria suficiente para reputar hígido o Ato Declaratório n. 235/2018, mormente porque se trata de mandado de segurança e não foi instruído com prova pré-constituída de que a compra e venda de imóveis próprios e aluguel de imóveis próprios não são as atividades preponderantes da impetrante, em descompasso com a previsão do art. 1o da Lei n. 12.016/09. Em rigor, não há demonstração da receita operacional da pessoa jurídica impetrante. 5. Nada obstante, partindo do pressuposto que a atividade principal da impetrante é a participação em capital social de "outras sociedades, na condição de acionista, sócia ou cotista em caráter permanente ou temporário, como controladora ou minoritária, bem como como (b) administrar e gerir seu patrimônio", como declarada no seu contrato social, tem-se que, por força da redação do art. 111, II, do CTN, deve-se entender que a isenção deve alcançar apenas o valor dos imóveis suficiente para a integralização da cota, realizando-se a exação no que sobejar. 6. Na hipótese, a impetrante realizou a integralização de capital social no importe de R$1.094.730,00, mediante incorporação de oito imóveis localizados em áreas nobres da Capital Federal. Contudo, ressai dos autos, a título exemplificativo, que um dos imóveis indicados pela impetrante pelo valor de R$70.000,00 (setenta mil reais), em realidade, possui valor venal de R$1.440.318,00 (apartamento no Setor Sudoeste de 144,94m2), o que já superaria, em muito, a cota integralizada. Nesse contexto, considerando-se, ainda, que a isenção tributária exige previsão legal específica, o aporte de imóveis em quantidade superior à necessária para integralização do capital social não deve ser objeto de dispensa do crédito tributário. 7. O ITBI deve ter como base de cálculo o valor venal do imóvel, e não aquele indicado pelo sócio da sociedade empresária, constante do seu imposto de renda ou da escritura pública no momento da aquisição do respectivo bem, conforme redação do art. 38 do CTN. 8. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1265063, 07070331320198070018, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 30/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ressalta-se, ainda, que em agosto de 2020, quando houve o julgamento do Recurso Extraordinário 796.376/SC pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral, com fixação da tese (Tema 796) mencionada “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”, não houve qualquer referência, nas razões de decidir, que dispensava as pessoas jurídicas de demonstração da atividade preponderante no caso de transmissão de imóvel em realização de capital. Como mencionado, tal tese não se aplica ao caso em tela, porquanto a discussão cinge-se à necessidade de comprovação da atividade preponderante para aplicação da isenção de ITBI em realização de capital. A tese se relaciona aos bens que superam o capital social, que não estão abrangidos pela imunidade. No caso do tema 1.113 do STJ, assiste razão à autora, pois o ITBI é recolhido com base no valor da negociação do imóvel, ou seja, valor da transação declarada pelo contribuinte. Ocorre que no caso, a controvérsia não é a base de cálculo do ITBI, que tem conexão com o tema 1.113, mas a imunidade tributária, que não se aplica ao caso. Tanto que em sede de tutela de urgência, a autora pede apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e não a alteração de base de cálculo. Portanto, mais uma vez, a autora associa temas completamente diversos. Não há nenhum fundamento na demanda, para fins de concessão da liminar. A tese do STF é inaplicável ao caso. No final, o tema 1.113 poderá ser analisado, pois é pedido subsidiário, mas não tem relação com a tutela de urgência pretendida. Por fim, não se verifica urgência, haja vista que o trânsito em julgado da decisão administrativa ocorreu em março de 2023 (ID170409594, p. 162), a guia de arrecadação de ID 170411355 tem por vencimento a data de 25/09/2015 e não há execução fiscal em curso. Isto posto, INDEFIRO a liminar.” Inconformado, o autor recorre. Em suas razões de recurso (ID 51415302), o agravante sustenta que “por ocasião da formação da sociedade empresária Agravante, houve a transferência de propriedade de sete imóveis para dentre os quais o Lote 04 do Conj. 27 do MUD/SUL, a Unidade H, do Lote 06, Conj. 01, Quadra 12, SPMW/Sul e o Apto. 105, Bloco A, da SQS 306, estes situados em Brasília-DF”. Em razão disso, formulou pedido à fazenda do Distrito Federal buscando a não incidência de Imposto de transmissão "inter-vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis – ITBI, sobre a operação, mas em 04 de setembro de 2019, sobreveio ATO DECLARATÓRIO no 549/2019, negando o benefício fiscal e tornando assim o imposto devido, sob o fundamento de que não fora possível caracterizar a atividade preponderante da interessada. Interposto recurso administrativo, a exigência do tributo foi mantida em sede administrativa. Acrescenta que, em razão do entendimento adotado pelo STF, deve-se declarar a inconstitucionalidade parcial da Lei Distrital n. 3.830/2006, “na parte que justamente fazem referência à restrição da imunidade tributária do ITBI na integralização de capital social”. Relata que a agravante, em virtude da integralização, “quando da constituição da sociedade empresária, passou a incluir no capital social o valor total dos imóveis integralizados, sendo, pois, irrelevante perquirir se a atividade preponderante da empresa é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, haja vista que não se tratou de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”. Diante disso, requer a concessão de tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do débito apurado e discutido decorrente da incidência do ITBI. No mérito requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar, de modo a reformar a r. decisão agravada. Preparo devidamente recolhido no ID 51733354. É o relatório necessário ao exame do pedido de liminar. Decido. Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Por outro lado, segundo o artigo 300 do mesmo código, a tutela de urgência “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Portanto, existem dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator quando do exame do pedido liminar: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano resultante do tempo de tramitação do processo. No caso sob exame, o agravante não elencou em que consistiria a urgência que exigiria a tutela antecipada recursal, e nem quais danos irreparáveis poderiam advir do aguardo da apreciação do mérito do recurso pelo e. colegiado desta Turma. Colhe-se que a ação foi proposta na origem em 30/08/2023, mas a exigência do tributo, reputada ilegal e contrária a entendimento vinculante do STF, teria se consolidado em 25/11/2022 com rejeição do recurso administrativo interposto (ID 51734262, p. 395), ou seja, crédito tributário que subsiste há meses. Não bastasse isso, não se afere, em cognição sumária, a probabilidade do direito. No caso, percebe-se que a controvérsia objeto da ação na origem se volta a aquilatar a legalidade de decisão da administração tributária, a qual rejeitou as alegações da recorrente por não haver prova adequada da atividade empresarial preponderante para fins do reconhecimento da imunidade, tema que exige dilação probatória, a ser empreendida no juízo de origem e após o devido contraditório por parte do Distrito Federal. Desse modo, nesta prelibação sumária, reputam-se ausentes os requisitos autorizadores da liminar pleiteada, por isso, de rigor o indeferimento do pleito. Isso posto, INDEFIRO a liminar. Cientifique-se o d. Juízo a quo, dispensando-o de prestar informações. Intime-se a parte agravada para que responda ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intime-se. Brasília, 28 de setembro de 2023. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0740977-21.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SPR PARTICIPACOES LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo SPR PARTICIPAÇÕES LTDA. contra decisão proferida pelo douto juízo da 7a Vara de Fazenda Pública, nos autos da ação de procedimento comum, processo n. 0709839-79.2023.8.07.0018, movida contra o DISTRITO FEDERAL, na qual indeferiu pedido de tutela provisória de urgência, o fazendo nos seguintes termos (ID 170466372 da origem): “No caso, ao menos neste momento processual, não se constata elementos suficientes para se apurar probabilidade do direito alegado pela parte autora. Explico. A Constituição Federal, de fato, no artigo 156, § 2o, inciso I, garante a imunidade tributária, relativa ao ITBI, no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Portanto, de acordo com a referida norma constitucional, a transmissão de imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital não está sujeita ao ITBI, salvo se atividade preponderante da pessoa jurídica (que recebeu os imóveis) seja a compra e venda ou locação de bens imóveis (atividade imobiliária). Confira-se: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;” Com efeito, não basta a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital para que o contribuinte faça jus á imunidade tributária. É essencial provar e demonstrar que a atividade preponderante do adquirente não é a compra destes bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. São requisitos cumulativos. No caso em debate, a discussão sobre a aplicabilidade da imunidade relaciona-se com a verificação da atividade fim da pessoa jurídica autora, ou seja, se a sua atividade preponderante é a compra e venda ou locação dos imóveis integralizados. Se for, haverá a incidência tributária. Não é por outro motivo que o ato declaratório inicial, que suspendeu a exigibilidade, n.o 426/2015, condicionou à demonstração da atividade preponderante. Impressiona a interpretação distorcida que a autora realizada sobre o tema 796, tese fixada pelo STF, em sede de repercussão geral. A referida tese jamais limita a prova da atividade preponderante para casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. Os pressupostos fáticos e jurídicos da tese são completamente diversos. No caso, a tese apenas retira da imunidade tributária o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado. Assim, se o capital social é de R$ 100.000,00 e a pessoa jurídica integraliza tal capital com imóvel no valor de R$ 150.000,00, a imunidade é limitada ao valor do capital, ou seja, R$ 100.000,00. O excesso, R$ 50.000,00, será tributo. E disto que trata a tese do STF. É essencial a distinção, porque a tese do STF não se aplica ao caso. A autora deveria ter comprovado que sua atividade preponderante não se refere àquelas mencionadas pelos dispositivo constitucional. De acordo com a administração fazendária, não fez tal prova e, portanto, a tributação é devida. Não há qualquer ilegalidade na atuação da administração fazendária. A tentativa de invocar tese para caso completamente diverso não tem qualquer fundamento lógico. No caso, como o autor não comprovou a atividade preponderante, incide o ITBI sobre a transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital. Nesse sentido, a despeito dos argumentos da autora, é certo que a ressalva da parte final do referido dispositivo aplica-se tanto à realização de capital, que é o caso dos autos, quanto à fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. Não é outro o entendimento do c STJ. Veja: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM PAGAMENTO DE CAPITAL NELA SUBSCRITO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI. ART. 37, § 2o, DO CTN.1. Na hipótese dos autos, a perícia confirmou que a atividade preponderante da empresa, no período em que se discute a incidência do tributo, era a de prestação de serviços. Caso que se enquadra no art. 37, §2o, do CTN.2. Consoante precedente deste Superior Tribunal de Justiça, "Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil."(REsp 1.336.827/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015).3. Recurso Especial provido.(REsp n. 1.574.303/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 7/11/2016.) Em mesmo sentido, entendo o e. TJDFT. Confira-se: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO REQUERIDO. NÃO CONCESSÃO. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA - IPTU SOBRE O VALOR QUE SOBEJAR A COTA INTEGRALIZADA. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL DOS IMÓVEIS. ISENÇÃO TOTAL QUANDO DEMONSTRADO QUE A ATIVIDADE PREPONDERANTE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA NÃO É A COMPRA E VENDA, LOCAÇÃO OU ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS IMÓVEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 1.012, § 4o, do CPC, ausente o requisito probabilidade de provimento ao recurso, haja vista não existir previsão legal da pretendida isenção tributária, indefere-se o pedido de concessão de efeito suspensivo ao apelo. 2. Nos termos do art. 111, II, do CTN, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção. A esse respeito, é de se consignar que a interpretação literal, ou gramatical, pretende a indagação da realidade morfológico-sintática dos vocábulos encontrados nas normas jurídicas, a fim de auxiliar o intérprete na elucidação do sentido do texto normativo. 3. O art. 156, § 2o, da CF/88, os arts. 33 e 34 do CTN e o art. 3o da Lei Distrital n. 3.830/2006, em linhas gerais, dispõem que não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, quando comprovado que a atividade principal não é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis. 3. Não consta dos autos operações comerciais ou balanços contábeis que demonstrem a sua participação em capital social de outras sociedades. Lado outro, o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica descreve como atividades econômicas secundárias a compra e venda de imóveis próprios e aluguel de imóveis próprios. Os órgãos tributários investigam, pois, se as apontadas atividades econômicas secundárias consubstanciariam, na realidade, as principais ações da sociedade empresária, consoante se afere do Ato Declaratório n. 235/2018. 4. A proeminente dúvida por si só já seria suficiente para reputar hígido o Ato Declaratório n. 235/2018, mormente porque se trata de mandado de segurança e não foi instruído com prova pré-constituída de que a compra e venda de imóveis próprios e aluguel de imóveis próprios não são as atividades preponderantes da impetrante, em descompasso com a previsão do art. 1o da Lei n. 12.016/09. Em rigor, não há demonstração da receita operacional da pessoa jurídica impetrante. 5. Nada obstante, partindo do pressuposto que a atividade principal da impetrante é a participação em capital social de "outras sociedades, na condição de acionista, sócia ou cotista em caráter permanente ou temporário, como controladora ou minoritária, bem como como (b) administrar e gerir seu patrimônio", como declarada no seu contrato social, tem-se que, por força da redação do art. 111, II, do CTN, deve-se entender que a isenção deve alcançar apenas o valor dos imóveis suficiente para a integralização da cota, realizando-se a exação no que sobejar. 6. Na hipótese, a impetrante realizou a integralização de capital social no importe de R$1.094.730,00, mediante incorporação de oito imóveis localizados em áreas nobres da Capital Federal. Contudo, ressai dos autos, a título exemplificativo, que um dos imóveis indicados pela impetrante pelo valor de R$70.000,00 (setenta mil reais), em realidade, possui valor venal de R$1.440.318,00 (apartamento no Setor Sudoeste de 144,94m2), o que já superaria, em muito, a cota integralizada. Nesse contexto, considerando-se, ainda, que a isenção tributária exige previsão legal específica, o aporte de imóveis em quantidade superior à necessária para integralização do capital social não deve ser objeto de dispensa do crédito tributário. 7. O ITBI deve ter como base de cálculo o valor venal do imóvel, e não aquele indicado pelo sócio da sociedade empresária, constante do seu imposto de renda ou da escritura pública no momento da aquisição do respectivo bem, conforme redação do art. 38 do CTN. 8. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1265063, 07070331320198070018, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 30/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ressalta-se, ainda, que em agosto de 2020, quando houve o julgamento do Recurso Extraordinário 796.376/SC pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral, com fixação da tese (Tema 796) mencionada “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”, não houve qualquer referência, nas razões de decidir, que dispensava as pessoas jurídicas de demonstração da atividade preponderante no caso de transmissão de imóvel em realização de capital. Como mencionado, tal tese não se aplica ao caso em tela, porquanto a discussão cinge-se à necessidade de comprovação da atividade preponderante para aplicação da isenção de ITBI em realização de capital. A tese se relaciona aos bens que superam o capital social, que não estão abrangidos pela imunidade. No caso do tema 1.113 do STJ, assiste razão à autora, pois o ITBI é recolhido com base no valor da negociação do imóvel, ou seja, valor da transação declarada pelo contribuinte. Ocorre que no caso, a controvérsia não é a base de cálculo do ITBI, que tem conexão com o tema 1.113, mas a imunidade tributária, que não se aplica ao caso. Tanto que em sede de tutela de urgência, a autora pede apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e não a alteração de base de cálculo. Portanto, mais uma vez, a autora associa temas completamente diversos. Não há nenhum fundamento na demanda, para fins de concessão da liminar. A tese do STF é inaplicável ao caso. No final, o tema 1.113 poderá ser analisado, pois é pedido subsidiário, mas não tem relação com a tutela de urgência pretendida. Por fim, não se verifica urgência, haja vista que o trânsito em julgado da decisão administrativa ocorreu em março de 2023 (ID170409594, p. 162), a guia de arrecadação de ID 170411355 tem por vencimento a data de 25/09/2015 e não há execução fiscal em curso. Isto posto, INDEFIRO a liminar.” Inconformado, o autor recorre. Em suas razões de recurso (ID 51415302), o agravante sustenta que “por ocasião da formação da sociedade empresária Agravante, houve a transferência de propriedade de sete imóveis para dentre os quais o Lote 04 do Conj. 27 do MUD/SUL, a Unidade H, do Lote 06, Conj. 01, Quadra 12, SPMW/Sul e o Apto. 105, Bloco A, da SQS 306, estes situados em Brasília-DF”. Em razão disso, formulou pedido à fazenda do Distrito Federal buscando a não incidência de Imposto de transmissão "inter-vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis – ITBI, sobre a operação, mas em 04 de setembro de 2019, sobreveio ATO DECLARATÓRIO no 549/2019, negando o benefício fiscal e tornando assim o imposto devido, sob o fundamento de que não fora possível caracterizar a atividade preponderante da interessada. Interposto recurso administrativo, a exigência do tributo foi mantida em sede administrativa. Acrescenta que, em razão do entendimento adotado pelo STF, deve-se declarar a inconstitucionalidade parcial da Lei Distrital n. 3.830/2006, “na parte que justamente fazem referência à restrição da imunidade tributária do ITBI na integralização de capital social”. Relata que a agravante, em virtude da integralização, “quando da constituição da sociedade empresária, passou a incluir no capital social o valor total dos imóveis integralizados, sendo, pois, irrelevante perquirir se a atividade preponderante da empresa é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, haja vista que não se tratou de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”. Diante disso, requer a concessão de tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do débito apurado e discutido decorrente da incidência do ITBI. No mérito requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar, de modo a reformar a r. decisão agravada. Preparo devidamente recolhido no ID 51733354. É o relatório necessário ao exame do pedido de liminar. Decido. Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Por outro lado, segundo o artigo 300 do mesmo código, a tutela de urgência “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Portanto, existem dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator quando do exame do pedido liminar: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano resultante do tempo de tramitação do processo. No caso sob exame, o agravante não elencou em que consistiria a urgência que exigiria a tutela antecipada recursal, e nem quais danos irreparáveis poderiam advir do aguardo da apreciação do mérito do recurso pelo e. colegiado desta Turma. Colhe-se que a ação foi proposta na origem em 30/08/2023, mas a exigência do tributo, reputada ilegal e contrária a entendimento vinculante do STF, teria se consolidado em 25/11/2022 com rejeição do recurso administrativo interposto (ID 51734262, p. 395), ou seja, crédito tributário que subsiste há meses. Não bastasse isso, não se afere, em cognição sumária, a probabilidade do direito. No caso, percebe-se que a controvérsia objeto da ação na origem se volta a aquilatar a legalidade de decisão da administração tributária, a qual rejeitou as alegações da recorrente por não haver prova adequada da atividade empresarial preponderante para fins do reconhecimento da imunidade, tema que exige dilação probatória, a ser empreendida no juízo de origem e após o devido contraditório por parte do Distrito Federal. Desse modo, nesta prelibação sumária, reputam-se ausentes os requisitos autorizadores da liminar pleiteada, por isso, de rigor o indeferimento do pleito. Isso posto, INDEFIRO a liminar. Cientifique-se o d. Juízo a quo, dispensando-o de prestar informações. Intime-se a parte agravada para que responda ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intime-se. Brasília, 28 de setembro de 2023. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator