Tribunal: TJDFT
Processo: 0706870-96.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-07-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706870-96.2020.8.07.0018 RECORRENTE: AIR LIQUIDE BRASIL LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. RESSALVADA AS AÇÕES EM CURSO. AÇÃO PROPOSTA ANTES O JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E EFETIVAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL RECÍPROCA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para “o exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”. Contudo, foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos, “as ações judiciais em curso”. 3. A controvérsia, assim, se apresenta quanto à data que deve ser considerada para determinar se a presente ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039. Se a data do julgamento das ações pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (24/02/2021), ou a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), bem como a data da publicação do acórdão (25/05/2021). No caso dos autos, tem-se que a presente ação de conhecimento foi proposta em 02/03/2021. 4. O critério a ser levado em consideração não é o termo inicial de eficácia da decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mas o que fora estabelecido na modulação dos efeitos. 5. O art. 27 da Lei no 9.868/99 estabelece que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, concedendo ampla discricionariedade para que o Supremo Tribunal Federal estabeleça os referenciais temporais para a efetiva produção dos efeitos da decisão declarada inconstitucional, levando em consideração dois critérios: a segurança jurídica e o interesse social. 6. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), ao estabelecer exceção à modulação no que se refere “as ações judiciais em curso”, o Supremo Tribunal Federal assegurou aos contribuintes a segurança jurídica e o respeito ao acesso à justiça, previstos nos arts. 5o, incs. XXXIV, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal. 7. Seria uma incongruência permitir que as ações ajuizadas após o julgamento do mérito sejam consideradas ações em curso para fins de serem resguardadas dos efeitos da modulação, pois a razão de ser da modulação não se coaduna com o estimulo à judicialização após o julgamento do mérito da questão, o que compromete a celeridade da justiça, e não atende à finalidade precípua da modulação dos efeitos de preservar o acesso ao Poder Judiciário e a segurança jurídica, tendo em vista que os julgamentos do STF são amplamente divulgados e de fácil acesso e acompanhamento. 8. O marco temporal para estabelecimento da modulação das decisões ora proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), foi a data de conclusão de julgamento, senão vejamos “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”. Assim, num simples exercício de interpretação lógica, o marco temporal utilizado para discernir o termo “as ações judiciais em curso” deve ser a data de conclusão do julgamento, no intuito de se manter a ratio da decisão proferida. 9. A ação mandamental não constitui a via adequada para a pretensão da impetrante referente à repetição de indébito ou compensação dos cinco anos anteriores à propositura da demanda. De fato, o mandamus não admite dilação probatória e não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual deverá a parte recorrente ajuizar ação própria para pleitear a restituição. 10. A Súmula 460 do STJ não admite o mandado de segurança para convalidar compensação tributária, e a súmula 213 do STF admite-o apenas para declarar o direito à compensação, mas não com efeitos retroativos. Aliás, também a Súmula 271 do STF exclui os efeitos pecuniários anteriores ao ajuizamento. 11. O ICMS é tributo indireto, logo, repassável. Impõe-se à Impetrante cumprir o art. 166 do CTN, ou seja, provar ter suportado o encargo financeiro, ou estar autorizada por quem o suportou a reavê-lo, o que é inviável no âmbito do mandado de segurança. 12. Em recente decisão (13/02/2019), a 1a Seção do STJ, ao analisar os Recursos Especiais nos 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, delimitou o alcance da tese firmada no Recurso Especial Repetitivo no 1.111.164 (Tema 118), no sentido de que “é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança”. 13. Apelações conhecidas e desprovidas. Sem majoração de honorários, em razão da sucumbência recursal reciproca. No recurso especial, a parte recorrente alega violação ao artigo 493 do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão recorrido não analisou o direito superveniente, isto é, a publicação da Lei Complementar 190/2022. Defende que tal fato impediria a cobrança do DIFAL no exercício de 2022, tendo em vista o princípio da anterioridade. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial quanto à interpretação dada ao artigo 1o da Lei 12.016/2009, em relação à viabilidade da impetração de mandado de segurança para a declaração do direito à compensação ou à restituição tributária, colacionando julgados da Corte Superior. Destaca que não se trata de conferir efeitos pretéritos à impetração, mas apenas efeitos prospectivos, o que geraria a incidência do enunciado 213 da súmula do STJ. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, assevera afronta ao artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, pugnando pela necessidade de aplicação do princípio da anterioridade anual em relação à cobrança do DIFAL, uma vez que a LC 190/2022 criou novo tributo. Requer que todas as publicações sejam feitas, exclusivamente, em nome dos advogados Marcos Engel Vieira Barbosa, OAB/SP no 258.533 e Silvio José Gazzaneo Júnior, OAB/SP no 295.460 (ID 46373488). II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir quanto à suposta ofensa aos artigos 493 do CPC e 1o da Lei 12.016/2009 e ao dissenso pretoriano invocado. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao apelo extraordinário quanto ao alegado malferimento ao artigo 150, inciso III, alínea "b", da CF, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. Por fim, determino que todas as publicações sejam realizadas em nome dos patronos Marcos Engel Vieira Barbosa, OAB/SP no 258.533 e Silvio José Gazzaneo Júnior, OAB/SP no 295.460. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A021

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706870-96.2020.8.07.0018 RECORRENTE: AIR LIQUIDE BRASIL LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. RESSALVADA AS AÇÕES EM CURSO. AÇÃO PROPOSTA ANTES O JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E EFETIVAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL RECÍPROCA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para “o exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”. Contudo, foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos, “as ações judiciais em curso”. 3. A controvérsia, assim, se apresenta quanto à data que deve ser considerada para determinar se a presente ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039. Se a data do julgamento das ações pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (24/02/2021), ou a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), bem como a data da publicação do acórdão (25/05/2021). No caso dos autos, tem-se que a presente ação de conhecimento foi proposta em 02/03/2021. 4. O critério a ser levado em consideração não é o termo inicial de eficácia da decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mas o que fora estabelecido na modulação dos efeitos. 5. O art. 27 da Lei no 9.868/99 estabelece que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, concedendo ampla discricionariedade para que o Supremo Tribunal Federal estabeleça os referenciais temporais para a efetiva produção dos efeitos da decisão declarada inconstitucional, levando em consideração dois critérios: a segurança jurídica e o interesse social. 6. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), ao estabelecer exceção à modulação no que se refere “as ações judiciais em curso”, o Supremo Tribunal Federal assegurou aos contribuintes a segurança jurídica e o respeito ao acesso à justiça, previstos nos arts. 5o, incs. XXXIV, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal. 7. Seria uma incongruência permitir que as ações ajuizadas após o julgamento do mérito sejam consideradas ações em curso para fins de serem resguardadas dos efeitos da modulação, pois a razão de ser da modulação não se coaduna com o estimulo à judicialização após o julgamento do mérito da questão, o que compromete a celeridade da justiça, e não atende à finalidade precípua da modulação dos efeitos de preservar o acesso ao Poder Judiciário e a segurança jurídica, tendo em vista que os julgamentos do STF são amplamente divulgados e de fácil acesso e acompanhamento. 8. O marco temporal para estabelecimento da modulação das decisões ora proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), foi a data de conclusão de julgamento, senão vejamos “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”. Assim, num simples exercício de interpretação lógica, o marco temporal utilizado para discernir o termo “as ações judiciais em curso” deve ser a data de conclusão do julgamento, no intuito de se manter a ratio da decisão proferida. 9. A ação mandamental não constitui a via adequada para a pretensão da impetrante referente à repetição de indébito ou compensação dos cinco anos anteriores à propositura da demanda. De fato, o mandamus não admite dilação probatória e não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual deverá a parte recorrente ajuizar ação própria para pleitear a restituição. 10. A Súmula 460 do STJ não admite o mandado de segurança para convalidar compensação tributária, e a súmula 213 do STF admite-o apenas para declarar o direito à compensação, mas não com efeitos retroativos. Aliás, também a Súmula 271 do STF exclui os efeitos pecuniários anteriores ao ajuizamento. 11. O ICMS é tributo indireto, logo, repassável. Impõe-se à Impetrante cumprir o art. 166 do CTN, ou seja, provar ter suportado o encargo financeiro, ou estar autorizada por quem o suportou a reavê-lo, o que é inviável no âmbito do mandado de segurança. 12. Em recente decisão (13/02/2019), a 1a Seção do STJ, ao analisar os Recursos Especiais nos 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, delimitou o alcance da tese firmada no Recurso Especial Repetitivo no 1.111.164 (Tema 118), no sentido de que “é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança”. 13. Apelações conhecidas e desprovidas. Sem majoração de honorários, em razão da sucumbência recursal reciproca. No recurso especial, a parte recorrente alega violação ao artigo 493 do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão recorrido não analisou o direito superveniente, isto é, a publicação da Lei Complementar 190/2022. Defende que tal fato impediria a cobrança do DIFAL no exercício de 2022, tendo em vista o princípio da anterioridade. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial quanto à interpretação dada ao artigo 1o da Lei 12.016/2009, em relação à viabilidade da impetração de mandado de segurança para a declaração do direito à compensação ou à restituição tributária, colacionando julgados da Corte Superior. Destaca que não se trata de conferir efeitos pretéritos à impetração, mas apenas efeitos prospectivos, o que geraria a incidência do enunciado 213 da súmula do STJ. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, assevera afronta ao artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, pugnando pela necessidade de aplicação do princípio da anterioridade anual em relação à cobrança do DIFAL, uma vez que a LC 190/2022 criou novo tributo. Requer que todas as publicações sejam feitas, exclusivamente, em nome dos advogados Marcos Engel Vieira Barbosa, OAB/SP no 258.533 e Silvio José Gazzaneo Júnior, OAB/SP no 295.460 (ID 46373488). II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir quanto à suposta ofensa aos artigos 493 do CPC e 1o da Lei 12.016/2009 e ao dissenso pretoriano invocado. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao apelo extraordinário quanto ao alegado malferimento ao artigo 150, inciso III, alínea "b", da CF, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. Por fim, determino que todas as publicações sejam realizadas em nome dos patronos Marcos Engel Vieira Barbosa, OAB/SP no 258.533 e Silvio José Gazzaneo Júnior, OAB/SP no 295.460. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A021