Tribunal: TJDFT
Processo: 0706762-67.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) PROCESSO: 0706762-67.2020.8.07.0018 AGRAVANTES: AMMO VAREJO LTDA, COTEMINAS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por COTEMINAS S/A e OUTRA contra decisão desta Presidência que negou seguimento ao recurso especial, tendo em vista a conformidade do acórdão combatido com o Tema 118 do STJ (REsp 1.365.095/SP) (ID 40015858). Sustentam que as insurgências vertidas no apelo constitucional dizem respeito ao indeferimento do direito à restituição do tributo indevido, afastada pelos enunciados 269 e 271 do STF, e à aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, e não sobre o direito à compensação, a qual foi reconhecida pelo acórdão proferido pela Segunda Turma Cível, nos termos da tese fixada no Tema 118. Acrescentam que é inaplicável o citado dispositivo legal na hipótese de ICMS-DIFAL, uma vez que a própria Constituição Federal indica como únicos responsáveis pelo recolhimento do tributo os remetentes (artigo 155, § 2o, inciso VIII, alínea “b”). Destacam, por fim, que não há lei ou jurisprudência que vede a restituição/compensação de valor tributário em sede de mandado de segurança. Contrarrazões ID 44209809. É o relatório. Em detido exame dos autos, verifica-se que a insurgência merece acolhida, razão pela qual, em juízo de retratação (artigo 1021, § 2o, do CPC), revogo a decisão de ID 40015858 e passo à análise do apelo especial. I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra decisão proferida pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELO DISTRITO FEDERAL PARCIALMENTE ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA PELO DISTRITO FEDERAL REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. PROCESSO EM CURSO À OCASIÃO DO JULGAMENTO. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. ART. 166 DO CTN. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DAS IMPETRANTES CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Se as impetrantes reputam, na petição inicial, indevida a exigência do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, por ausência de respaldo em lei, afigura-se que houve, efetivamente, a indicação do suposto ato coator e do direito líquido e certo que se pretendia resguardar. Ao revés do que alega o ente distrital recorrente, as impetrantes não pretenderam impugnar, em abstrato, a regulamentação normativa que cuida do assunto, mas, sim, os atos de exigência do tributo, que reputam indevidos, revelando-se incólume, portanto, à luz da Súmula n. 266 do STF. Por outro lado, a despeito de a declaração do direito à compensação de créditos tributários não possuir o condão de caracterizar a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, o mandamus não se mostra via adequada para declaração do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação, em observância à diretriz perfilhada pelas Súmulas n. 269 e 271 da Excelsa Corte. Preliminar de nulidade da sentença por inadequação da via eleita, suscitada pelo Distrito Federal, parcialmente acolhida. 2. As impetrantes exercem atividade econômica que envolve a circulação de mercadorias e se submetem ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, conforme comprovam com os documentos coligidos aos autos. Assim, depreende-se que a qualidade de credoras tributárias atrai a legitimidade das impetrantes para figurar no polo ativo do mandamus, ressaltando-se que a eventual necessidade de preenchimento dos requisitos do art. 166 se trata de matéria atinente ao mérito. Preliminar de legitimidade ativa ad causam, suscitada pelo Distrito Federal, rejeitada. 3. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte. 4. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. 6. Se impetrado mandado de segurança, em 14/8/20, por sociedade anônima e sociedade limitada que se sujeitam ao recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias, conclui-se que não se aplica, ao presente caso, a modulação dos efeitos perpetrada no julgamento do Tema n. 1.093 pela Excelsa Corte, revelando-se escorreita a concessão da segurança vindicada para, aplicando a tese fixada em repercussão geral, afastar a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS, bem como do adicional referente à receita do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema. 7. Frise-se que a Excelsa Corte rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE n. 1.287.019/DF (Ata n. 41, de 18/12/21, DJE n. 1, divulgado em 7/1/22), não havendo que se falar em sobrestamento do feito, máxime porque não se revela necessário aguardar o trânsito em julgado do processo paradigma para aplicação da tese fixada sob o rito da repercussão geral. 8. Tendo em vista que o presente mandado de segurança foi impetrado com o fito de obter declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos de tributo indireto (ICMS), sem necessidade de apuração específica da quantia, entende-se, à luz da tese firmada no Tema n. 118 pelo c. STJ (REsp 1715256/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019), sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, que o procedimento de compensação ocorrerá no âmbito administrativo, com juntada dos comprovantes de recolhimento referentes ao período, ocasião na qual possibilitar-se-á o exame do atendimento dos requisitos do art. 166 do CTN. 9. Remessa necessária recebida e parcialmente provida. Recurso do Distrito Federal conhecido e parcialmente provido. Recurso das impetrantes conhecido e desprovido. As recorrentes alegam violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 165 e 168, ambos do CTN, e 14, § 4o, da Lei 12.016/09, ao argumento de que o mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à repetição do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos via restituição. Apontam, no aspecto, dissenso interpretativo com julgados do STJ; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando ser desnecessária a comprovação das condições nele dispostas neste feito, uma vez que as recorrentes são as únicas responsáveis e contribuintes do ICMS/DIFAL, devendo a elas ser restituído o indébito. Pedem, por fim, para que todas as publicações sejam feitas exclusivamente em nome dos advogados João Dácio Rolim, OAB/DF 1.941-A, Alessandro Mendes Cardoso, OAB/DF 19.057, e Helvécio Franco Maia Junior, OAB/DF 24.521. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas, o preparo é regular e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à indicada negativa de vigência ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Por fim, determino que todas as publicações alusivas à parte recorrente sejam realizadas em nome dos advogados João Dácio Rolim, OAB/DF 1.941-A, Alessandro Mendes Cardoso, OAB/DF 19.057, e Helvécio Franco Maia Junior, OAB/DF 24.521, conforme requerido em ID 38634867. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) PROCESSO: 0706762-67.2020.8.07.0018 AGRAVANTES: AMMO VAREJO LTDA, COTEMINAS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por COTEMINAS S/A e OUTRA contra decisão desta Presidência que negou seguimento ao recurso especial, tendo em vista a conformidade do acórdão combatido com o Tema 118 do STJ (REsp 1.365.095/SP) (ID 40015858). Sustentam que as insurgências vertidas no apelo constitucional dizem respeito ao indeferimento do direito à restituição do tributo indevido, afastada pelos enunciados 269 e 271 do STF, e à aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, e não sobre o direito à compensação, a qual foi reconhecida pelo acórdão proferido pela Segunda Turma Cível, nos termos da tese fixada no Tema 118. Acrescentam que é inaplicável o citado dispositivo legal na hipótese de ICMS-DIFAL, uma vez que a própria Constituição Federal indica como únicos responsáveis pelo recolhimento do tributo os remetentes (artigo 155, § 2o, inciso VIII, alínea “b”). Destacam, por fim, que não há lei ou jurisprudência que vede a restituição/compensação de valor tributário em sede de mandado de segurança. Contrarrazões ID 44209809. É o relatório. Em detido exame dos autos, verifica-se que a insurgência merece acolhida, razão pela qual, em juízo de retratação (artigo 1021, § 2o, do CPC), revogo a decisão de ID 40015858 e passo à análise do apelo especial. I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra decisão proferida pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELO DISTRITO FEDERAL PARCIALMENTE ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA PELO DISTRITO FEDERAL REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. PROCESSO EM CURSO À OCASIÃO DO JULGAMENTO. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. ART. 166 DO CTN. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DAS IMPETRANTES CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Se as impetrantes reputam, na petição inicial, indevida a exigência do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, por ausência de respaldo em lei, afigura-se que houve, efetivamente, a indicação do suposto ato coator e do direito líquido e certo que se pretendia resguardar. Ao revés do que alega o ente distrital recorrente, as impetrantes não pretenderam impugnar, em abstrato, a regulamentação normativa que cuida do assunto, mas, sim, os atos de exigência do tributo, que reputam indevidos, revelando-se incólume, portanto, à luz da Súmula n. 266 do STF. Por outro lado, a despeito de a declaração do direito à compensação de créditos tributários não possuir o condão de caracterizar a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, o mandamus não se mostra via adequada para declaração do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação, em observância à diretriz perfilhada pelas Súmulas n. 269 e 271 da Excelsa Corte. Preliminar de nulidade da sentença por inadequação da via eleita, suscitada pelo Distrito Federal, parcialmente acolhida. 2. As impetrantes exercem atividade econômica que envolve a circulação de mercadorias e se submetem ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, conforme comprovam com os documentos coligidos aos autos. Assim, depreende-se que a qualidade de credoras tributárias atrai a legitimidade das impetrantes para figurar no polo ativo do mandamus, ressaltando-se que a eventual necessidade de preenchimento dos requisitos do art. 166 se trata de matéria atinente ao mérito. Preliminar de legitimidade ativa ad causam, suscitada pelo Distrito Federal, rejeitada. 3. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte. 4. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. 6. Se impetrado mandado de segurança, em 14/8/20, por sociedade anônima e sociedade limitada que se sujeitam ao recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias, conclui-se que não se aplica, ao presente caso, a modulação dos efeitos perpetrada no julgamento do Tema n. 1.093 pela Excelsa Corte, revelando-se escorreita a concessão da segurança vindicada para, aplicando a tese fixada em repercussão geral, afastar a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS, bem como do adicional referente à receita do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema. 7. Frise-se que a Excelsa Corte rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE n. 1.287.019/DF (Ata n. 41, de 18/12/21, DJE n. 1, divulgado em 7/1/22), não havendo que se falar em sobrestamento do feito, máxime porque não se revela necessário aguardar o trânsito em julgado do processo paradigma para aplicação da tese fixada sob o rito da repercussão geral. 8. Tendo em vista que o presente mandado de segurança foi impetrado com o fito de obter declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos de tributo indireto (ICMS), sem necessidade de apuração específica da quantia, entende-se, à luz da tese firmada no Tema n. 118 pelo c. STJ (REsp 1715256/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019), sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, que o procedimento de compensação ocorrerá no âmbito administrativo, com juntada dos comprovantes de recolhimento referentes ao período, ocasião na qual possibilitar-se-á o exame do atendimento dos requisitos do art. 166 do CTN. 9. Remessa necessária recebida e parcialmente provida. Recurso do Distrito Federal conhecido e parcialmente provido. Recurso das impetrantes conhecido e desprovido. As recorrentes alegam violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 165 e 168, ambos do CTN, e 14, § 4o, da Lei 12.016/09, ao argumento de que o mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à repetição do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos via restituição. Apontam, no aspecto, dissenso interpretativo com julgados do STJ; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando ser desnecessária a comprovação das condições nele dispostas neste feito, uma vez que as recorrentes são as únicas responsáveis e contribuintes do ICMS/DIFAL, devendo a elas ser restituído o indébito. Pedem, por fim, para que todas as publicações sejam feitas exclusivamente em nome dos advogados João Dácio Rolim, OAB/DF 1.941-A, Alessandro Mendes Cardoso, OAB/DF 19.057, e Helvécio Franco Maia Junior, OAB/DF 24.521. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas, o preparo é regular e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à indicada negativa de vigência ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Por fim, determino que todas as publicações alusivas à parte recorrente sejam realizadas em nome dos advogados João Dácio Rolim, OAB/DF 1.941-A, Alessandro Mendes Cardoso, OAB/DF 19.057, e Helvécio Franco Maia Junior, OAB/DF 24.521, conforme requerido em ID 38634867. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A031