Tribunal: TJDFT
Processo: 0729946-04.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0729946-04.2023.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: Distrito Federal Agravado: Alfredo Granemann de Moraes D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0719924-78.2023.8.07.0001, assim redigida: “O autor pugna pela expedição de ofício ao Cartório do 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal para que não seja exigido o pagamento de ITCD nos atos necessários para averbação do usufruto na certidão de ônus do imóvel de matrícula n. 29.402 (IDs 158554747/158554755), tendo em vista a recusa do referido cartório em realizar o ato em razão da ausência e comprovação do recolhimento do imposto. Dessa forma, considerando que a decisão que determinou liminar para suspensão da exigibilidade do imposto configura condição necessária para o não recolhimento deste e, ainda, diante da recursa do cartório em realizar a averbação, conforme documento 161738307, defiro o pedido do impetrante e determino a expedição de ofício ao Cartório do 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal para que abstenha-se de exigir a comprovação do pagamento do ITCD nos atos necessários para a averbação do usufruto objeto desta ação. Ressalta-se que o pagamento de eventuais custas e emolumentos cartorários fica a cargo da parte interessada. Oficie-se. Intimado na forma da decisão de ID 158717988, o Distrito Federal pleiteia a inclusão no polo passivo (ID 161860418). Assim, na forma do artigo 7o, II, da Lei 12.016/2009, defiro o pedido. Anote-se.” (Ressalvam-se os grifos) A agravante alega em suas razões recursais (Id. 49325135), em síntese, que não pode ser admitido o deferimento de medida liminar que resulte no esgotamento da prestação jurisdicional pretendida pelo impetrante, ora agravado. Argumenta que houve a indevida extensão do requerimento de medida liminar, uma vez que, além da suspensão da exigibilidade da obrigação tributária, houve, posteriormente, o deferimento de requerimento para a averbação de usufruto sem o prévio recolhimento do valor referente ao ITCD. Acrescenta que o Tabelião agiu corretamente ao não proceder à averbação pretendida pelo recorrido, pois poderia incorrer em hipótese de responsabilidade solidária em relação à exação tributária. Verbera ainda que, no momento da doação do bem imóvel aos filhos, com o desmembramento da propriedade, em razão da instituição de usufruto em favor dos pais doadores, houve a tributação apenas em relação à própria doação da nua propriedade. Nesse contexto alega que o bem imóvel era objeto de usufruto dividido entre 2 (duas) pessoas, então cônjuges, com a determinação, em escritura pública, em caso de morte de um dos cônjuges, de instituição de usufruto integral em favor do cônjuge sobrevivente. Assim, conclui que houve a extinção do usufruto parcial em favor de um dos cônjuges, com a instituição de usufruto integral em favor do cônjuge supérstite, o que torna este último contribuinte, na posição de beneficiário de direito real, de ITCD. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão recorrida seja reformada, com a determinação no sentido de obstar a averbação do usufruto em questão sem a prévia comprovação do recolhimento do valor referente ao ITCD. O recorrente está dispensado do recolhimento do valor referente ao preparo recursal (art. 1007, § 1o, do CPC). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a ocorrência do fato gerador do Imposto sobre Transmissão Causa mortis e Doação (ITCD) e a necessidade de recolhimento do aludido tributo para a efetivação da extinção de usufruto após a morte do usufrutuário que havia efetuado a doação de bem imóvel, com reserva de usufruto, em favor dos filhos. O Imposto sobre a Transmissão Causa mortis e Doação (ITCD) consiste no tributo atribuído aos Estados e do Distrito Federal, cujas hipóteses de incidência abrangem, em síntese, os casos de transmissão de bens e direitos a título gratuito, nos moldes do art. 155, § 1o, inc. IV, da Constituição Federal. As hipóteses de incidência do ITCD estão prefiguradas no art. 35 do Código Tributário Nacional, senão vejamos: “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.” (Ressalvam-se os grifos) Na esfera de atribuição da Administração Pública do Distrito Federal as hipóteses de tributação são delimitadas por meio do art. 3o da Lei local no 3.804/2006, cuja redação é a seguinte: “Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do Imposto: I - nas transmissões causa mortis, na data da: a) abertura da sucessão legítima ou testamentária, mesmo no caso de sucessão provisória ou decorrente de morte presumida; b) morte do fiduciário, na substituição do fideicomisso; II - nas transmissões por doação, na data em que ocorrer o fato ou formalização do ato ou negócio jurídico.” Em relação à base de cálculo do ITCD, o art. 7o da mencionada Lei estabelece o seguinte: Art. 7o A base de cálculo do Imposto é: II - Nas transmissões por doação, o valor dos títulos, dos créditos e o valor venal dos bens móveis, imóveis e direitos a eles relativos. § 2o O valor venal de que trata este artigo será determinado pela administração tributária por meio de avaliação feita com base nos elementos de que dispuser e na declaração do sujeito passivo. § 3o Na avaliação, serão considerados, quanto ao imóvel, dentre outros, os seguintes elementos: I - forma, dimensão e utilidade; II - localização; III - estado de conservação; IV - valores das áreas vizinhas ou situadas em zonas economicamente equivalentes; V - custo unitário de construção; VI - valores aferidos no mercado imobiliário. § 4o Para efeito de cálculo do Imposto, prevalecerá o valor declarado pelo sujeito passivo quando este for superior ao valor da avaliação da administração. § 5o Na hipótese de desmembramento da propriedade, o valor venal: I - dos direitos reais será de 70% (setenta por cento) do valor venal do bem; II - da propriedade nua será de 30% (trinta por cento) do valor venal do bem.” (Ressalvam-se os grifos) O momento adequado para o recolhimento do valor do ITCD é fixado pelo Decreto no 34.982/2013, senão vejamos: Art. 17. O imposto deverá ser pago: I – Antes da lavratura da escritura pública; II – Antes de proferida a sentença: a) no processo de inventário; b) na dissolução de sociedade conjugal ou união estável; III – Na hipótese de extinção de usufruto por morte do usufrutuário, no prazo de até trinta dias, contado do falecimento; IV – Na hipótese de transmissão de bens móveis, direitos, títulos e créditos não sujeitos a transcrição, no prazo de até 30 dias, contado da tradição ou da formalização do ato ou negócio jurídico que caracterize a doação. (NR) (Ressalvam-se os grifos) Diante do complexo arcabouço normativo tributário descrito acima é importante ressaltar o critério lógico-sistemático de interpretação, de modo a compreender corretamente o fato gerador do ITCD no presente caso. Para que as hipóteses de incidência sejam corretamente compreendidas é necessário, primeiramente, destacar que o usufruto, como modalidade de direito real que concede o uso e a fruição de um bem a determinada pessoa, configura verdadeira restrição ao exercício pleno do direito de propriedade. Observe-se, a esse respeito, a doutrina de Pontes de Miranda[1]: “Quem só usa e frui não destaca elemento da propriedade, posto que lhe restrinja o conteúdo e, pois, o exercício. O direito de usufruto é direito restringente. Nem ele, nem o uso, nem a habitação arrancam pars dominii, ou pars rei. O dono, sem deixar de ser, integralmente, dono, fica privado de usar e fruir, atividades de exercício do domínio. (...) Enquanto não percebe os frutos, o usufrutuário tem direito a eles, porque, embora o domínio pertença a outrem, o poder de usar e fruir está com o usufrutuário, e não com o dono do bem usufruído. O direito do usufrutuário é anterior à percepção e já tem ele a posse sobre os frutos pendentes, porque tem a posse da coisa, posto que, na espécie do art. 730 do Código Civil, por não ter prestado caução, a posse imediata esteja com o administrador. Depois de colhidos os frutos, não é como usufrutuário que tem sobre eles direito quem as colheu, mas sim como dono. Separados, os frutos são bens distintos do bem usufruído”. No caso em exame houve doação de bem imóvel, com reserva de usufruto em benefício dos doadores. Após a morte de um dos doadores, houve a extinção do usufruto, em parte, com a constituição de novo usufruto em favor de um único doador, com suporte na regra prevista no art. 1410, inc. I, do Código Civil. Em relação à mencionada hipótese tributária é necessário notar, de acordo com os ensinamentos de Pontes de Miranda mencionados acima, que houve o desdobramento dos poderes inerentes ao domínio entre a doadores, usufrutuários, e os donatários, nu-proprietários. Nesse contexto houve a ocorrência do fato gerador em razão da doação, bem como o desdobramento da propriedade por força da reserva de usufruto estabelecida em favor dos doadores. Por essa razão é devido o diferimento da exigência do recolhimento do ITCD em 2 (dois) momentos: o registro da própria doação e a posterior extinção do usufruto, ainda que parcialmente. Assim, não é possível vislumbrar aqui a hipótese de bitributação ou de bis in idem. Basta observar que o desmembramento do recolhimento em 2 (dois) momentos distintos é efetuado com suporte em bases de cálculos distintas (trinta por cento e setenta por cento do valor venal do bem imóvel), que, somadas, resultam no montante correspondente ao valor venal do bem imóvel (cem por cento). Essa situação reforça a exigibilidade do ITCD efetuada com suporte em fato gerador único. Com efeito, dispensar o impetrante, ora recorrido, do valor referente ao recolhimento do ITCD ensejaria enriquecimento sem causa do contribuinte, além de notório prejuízo indevido à Fazenda Pública do Distrito Federal. Por essa razão estão satisfeitos os requisitos autorizadores para o deferimento da concessão de efeito suspensivo ao recurso, com destaque para o prejuízo financeiro ao erário caso seja mantida a produção de efeitos da ordem judicial emanada do Juízo singular. Feitas essas considerações defiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao recurso, afastando assim a eficácia de decisão interlocutória agravada, até que a Egrégia 2a Turma Cível delibere em definitivo a respeito do tema. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 28 de julho de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 19. Campinas: Bookseller, 2000, p. 48.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0729946-04.2023.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: Distrito Federal Agravado: Alfredo Granemann de Moraes D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0719924-78.2023.8.07.0001, assim redigida: “O autor pugna pela expedição de ofício ao Cartório do 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal para que não seja exigido o pagamento de ITCD nos atos necessários para averbação do usufruto na certidão de ônus do imóvel de matrícula n. 29.402 (IDs 158554747/158554755), tendo em vista a recusa do referido cartório em realizar o ato em razão da ausência e comprovação do recolhimento do imposto. Dessa forma, considerando que a decisão que determinou liminar para suspensão da exigibilidade do imposto configura condição necessária para o não recolhimento deste e, ainda, diante da recursa do cartório em realizar a averbação, conforme documento 161738307, defiro o pedido do impetrante e determino a expedição de ofício ao Cartório do 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal para que abstenha-se de exigir a comprovação do pagamento do ITCD nos atos necessários para a averbação do usufruto objeto desta ação. Ressalta-se que o pagamento de eventuais custas e emolumentos cartorários fica a cargo da parte interessada. Oficie-se. Intimado na forma da decisão de ID 158717988, o Distrito Federal pleiteia a inclusão no polo passivo (ID 161860418). Assim, na forma do artigo 7o, II, da Lei 12.016/2009, defiro o pedido. Anote-se.” (Ressalvam-se os grifos) A agravante alega em suas razões recursais (Id. 49325135), em síntese, que não pode ser admitido o deferimento de medida liminar que resulte no esgotamento da prestação jurisdicional pretendida pelo impetrante, ora agravado. Argumenta que houve a indevida extensão do requerimento de medida liminar, uma vez que, além da suspensão da exigibilidade da obrigação tributária, houve, posteriormente, o deferimento de requerimento para a averbação de usufruto sem o prévio recolhimento do valor referente ao ITCD. Acrescenta que o Tabelião agiu corretamente ao não proceder à averbação pretendida pelo recorrido, pois poderia incorrer em hipótese de responsabilidade solidária em relação à exação tributária. Verbera ainda que, no momento da doação do bem imóvel aos filhos, com o desmembramento da propriedade, em razão da instituição de usufruto em favor dos pais doadores, houve a tributação apenas em relação à própria doação da nua propriedade. Nesse contexto alega que o bem imóvel era objeto de usufruto dividido entre 2 (duas) pessoas, então cônjuges, com a determinação, em escritura pública, em caso de morte de um dos cônjuges, de instituição de usufruto integral em favor do cônjuge sobrevivente. Assim, conclui que houve a extinção do usufruto parcial em favor de um dos cônjuges, com a instituição de usufruto integral em favor do cônjuge supérstite, o que torna este último contribuinte, na posição de beneficiário de direito real, de ITCD. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão recorrida seja reformada, com a determinação no sentido de obstar a averbação do usufruto em questão sem a prévia comprovação do recolhimento do valor referente ao ITCD. O recorrente está dispensado do recolhimento do valor referente ao preparo recursal (art. 1007, § 1o, do CPC). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a ocorrência do fato gerador do Imposto sobre Transmissão Causa mortis e Doação (ITCD) e a necessidade de recolhimento do aludido tributo para a efetivação da extinção de usufruto após a morte do usufrutuário que havia efetuado a doação de bem imóvel, com reserva de usufruto, em favor dos filhos. O Imposto sobre a Transmissão Causa mortis e Doação (ITCD) consiste no tributo atribuído aos Estados e do Distrito Federal, cujas hipóteses de incidência abrangem, em síntese, os casos de transmissão de bens e direitos a título gratuito, nos moldes do art. 155, § 1o, inc. IV, da Constituição Federal. As hipóteses de incidência do ITCD estão prefiguradas no art. 35 do Código Tributário Nacional, senão vejamos: “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.” (Ressalvam-se os grifos) Na esfera de atribuição da Administração Pública do Distrito Federal as hipóteses de tributação são delimitadas por meio do art. 3o da Lei local no 3.804/2006, cuja redação é a seguinte: “Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do Imposto: I - nas transmissões causa mortis, na data da: a) abertura da sucessão legítima ou testamentária, mesmo no caso de sucessão provisória ou decorrente de morte presumida; b) morte do fiduciário, na substituição do fideicomisso; II - nas transmissões por doação, na data em que ocorrer o fato ou formalização do ato ou negócio jurídico.” Em relação à base de cálculo do ITCD, o art. 7o da mencionada Lei estabelece o seguinte: Art. 7o A base de cálculo do Imposto é: II - Nas transmissões por doação, o valor dos títulos, dos créditos e o valor venal dos bens móveis, imóveis e direitos a eles relativos. § 2o O valor venal de que trata este artigo será determinado pela administração tributária por meio de avaliação feita com base nos elementos de que dispuser e na declaração do sujeito passivo. § 3o Na avaliação, serão considerados, quanto ao imóvel, dentre outros, os seguintes elementos: I - forma, dimensão e utilidade; II - localização; III - estado de conservação; IV - valores das áreas vizinhas ou situadas em zonas economicamente equivalentes; V - custo unitário de construção; VI - valores aferidos no mercado imobiliário. § 4o Para efeito de cálculo do Imposto, prevalecerá o valor declarado pelo sujeito passivo quando este for superior ao valor da avaliação da administração. § 5o Na hipótese de desmembramento da propriedade, o valor venal: I - dos direitos reais será de 70% (setenta por cento) do valor venal do bem; II - da propriedade nua será de 30% (trinta por cento) do valor venal do bem.” (Ressalvam-se os grifos) O momento adequado para o recolhimento do valor do ITCD é fixado pelo Decreto no 34.982/2013, senão vejamos: Art. 17. O imposto deverá ser pago: I – Antes da lavratura da escritura pública; II – Antes de proferida a sentença: a) no processo de inventário; b) na dissolução de sociedade conjugal ou união estável; III – Na hipótese de extinção de usufruto por morte do usufrutuário, no prazo de até trinta dias, contado do falecimento; IV – Na hipótese de transmissão de bens móveis, direitos, títulos e créditos não sujeitos a transcrição, no prazo de até 30 dias, contado da tradição ou da formalização do ato ou negócio jurídico que caracterize a doação. (NR) (Ressalvam-se os grifos) Diante do complexo arcabouço normativo tributário descrito acima é importante ressaltar o critério lógico-sistemático de interpretação, de modo a compreender corretamente o fato gerador do ITCD no presente caso. Para que as hipóteses de incidência sejam corretamente compreendidas é necessário, primeiramente, destacar que o usufruto, como modalidade de direito real que concede o uso e a fruição de um bem a determinada pessoa, configura verdadeira restrição ao exercício pleno do direito de propriedade. Observe-se, a esse respeito, a doutrina de Pontes de Miranda[1]: “Quem só usa e frui não destaca elemento da propriedade, posto que lhe restrinja o conteúdo e, pois, o exercício. O direito de usufruto é direito restringente. Nem ele, nem o uso, nem a habitação arrancam pars dominii, ou pars rei. O dono, sem deixar de ser, integralmente, dono, fica privado de usar e fruir, atividades de exercício do domínio. (...) Enquanto não percebe os frutos, o usufrutuário tem direito a eles, porque, embora o domínio pertença a outrem, o poder de usar e fruir está com o usufrutuário, e não com o dono do bem usufruído. O direito do usufrutuário é anterior à percepção e já tem ele a posse sobre os frutos pendentes, porque tem a posse da coisa, posto que, na espécie do art. 730 do Código Civil, por não ter prestado caução, a posse imediata esteja com o administrador. Depois de colhidos os frutos, não é como usufrutuário que tem sobre eles direito quem as colheu, mas sim como dono. Separados, os frutos são bens distintos do bem usufruído”. No caso em exame houve doação de bem imóvel, com reserva de usufruto em benefício dos doadores. Após a morte de um dos doadores, houve a extinção do usufruto, em parte, com a constituição de novo usufruto em favor de um único doador, com suporte na regra prevista no art. 1410, inc. I, do Código Civil. Em relação à mencionada hipótese tributária é necessário notar, de acordo com os ensinamentos de Pontes de Miranda mencionados acima, que houve o desdobramento dos poderes inerentes ao domínio entre a doadores, usufrutuários, e os donatários, nu-proprietários. Nesse contexto houve a ocorrência do fato gerador em razão da doação, bem como o desdobramento da propriedade por força da reserva de usufruto estabelecida em favor dos doadores. Por essa razão é devido o diferimento da exigência do recolhimento do ITCD em 2 (dois) momentos: o registro da própria doação e a posterior extinção do usufruto, ainda que parcialmente. Assim, não é possível vislumbrar aqui a hipótese de bitributação ou de bis in idem. Basta observar que o desmembramento do recolhimento em 2 (dois) momentos distintos é efetuado com suporte em bases de cálculos distintas (trinta por cento e setenta por cento do valor venal do bem imóvel), que, somadas, resultam no montante correspondente ao valor venal do bem imóvel (cem por cento). Essa situação reforça a exigibilidade do ITCD efetuada com suporte em fato gerador único. Com efeito, dispensar o impetrante, ora recorrido, do valor referente ao recolhimento do ITCD ensejaria enriquecimento sem causa do contribuinte, além de notório prejuízo indevido à Fazenda Pública do Distrito Federal. Por essa razão estão satisfeitos os requisitos autorizadores para o deferimento da concessão de efeito suspensivo ao recurso, com destaque para o prejuízo financeiro ao erário caso seja mantida a produção de efeitos da ordem judicial emanada do Juízo singular. Feitas essas considerações defiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao recurso, afastando assim a eficácia de decisão interlocutória agravada, até que a Egrégia 2a Turma Cível delibere em definitivo a respeito do tema. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 28 de julho de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 19. Campinas: Bookseller, 2000, p. 48.