Tribunal: TJDFT
Processo: 0707101-55.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOSE FIRMO REIS SOUB
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador José Firmo Reis Soub Número do processo: 0707101-55.2022.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: BEAUTY SUPPLY COSMETICS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de embargos de declaração opostos pela empresa BEAUTY SUPPLY COSMETICS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA em face de acórdão proferido por esta 8a Turma Cível, que, de forma unânime, deu parcial provimento ao recurso de apelação manejado pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença que concedera a segurança à embargante, nos termos da seguinte ementa (ID 41420732): APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/22. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO JÁ INSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS EFEITOS DA LEI DISTRITAL N. 5.546/15. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.287.019/DF, firmou a tese do Tema 1.093 da repercussão geral no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. A fim de reduzir o impacto do julgado na distribuição das receitas de ICMS entre os Estados e na arrecadação dos entes federados, procedeu a Suprema Corte à modulação do acórdão, de modo que produzisse efeitos somente a partir do exercício de 2022, restando, assim, legitimadas as cobranças realizadas a título de DIFAL nos exercícios anteriores. No âmbito do Distrito Federal, a medida implicou na suspensão dos efeitos da Lei n. 5.546/15 a partir do exercício de 2022 até que fosse editada lei complementar para regulamentar a matéria (Tema 1.094). 3. A recente edição da LC n. 190/22, publicada em 5.1.2022, para regulamentar a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mediante alteração da Lei Kandir (LC n. 87/96), que estatui as normas gerais para cobrança do ICMS no território nacional, não importou na instituição do DIFAL propriamente, já que o imposto já vinha sendo exigido pelos Estados desde 2016, nem trouxe em seu bojo previsão de majoração das alíquotas praticadas. 4. A despeito da previsão contida em seu artigo 3o, a LC n. 190/22 não se submete ao princípio da anterioridade tributária nos termos postos no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal, já que não instituiu nem majorou tributo, devendo ser rechaçada, por via de consequência, a tese adotada pelo Juízo a quo, no sentido da impossibilidade de cobrança do DIFAL da empresa impetrante durante todo o exercício de 2022. 5. A suspensão dos efeitos da Lei Distrital n. 5.546/15, por decisão judicial, a partir do exercício de 2022, até a edição da LC n. 190/22, publicada no mesmo exercício, implica no reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL tão somente entre os dias 1 e 4 de janeiro do corrente ano. 6. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. A embargante aponta omissão no julgado, consistente na inobservância do prazo de 90 dias previsto no artigo 3o da Lei Complementar n. 190/22, contados da data da publicação do referido diploma, para fins de exigibilidade do ICMS-DIFAL. Acrescenta que tramitam no Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade de números 7.066, 7.070 e 7.078, que discutem a partir de quando será considerada válida a cobrança do tributo em análise, havendo, até o momento, cinco votos favoráveis à exigibilidade do ICMS-DIFAL somente a partir do exercício de 2023. Assim, requer sejam os embargos de declaração conhecidos e providos para que seja sanada a omissão e também para fins de prequestionamento. Sem prejuízo, postula a suspensão do feito até o julgamento final das mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade (ID 41735954). O embargado ofertou impugnação no sentido da rejeição dos embargos declaratórios (ID 43297010). É o relato do necessário. DECIDO. No caso sob exame, para além da pretensão de ver conhecidos e acolhidos os embargos de declaração, o embargante pugna pela suspensão do feito até o julgamento final das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE pelo Supremo Tribunal Federal, que guardam pertinência com as teses sustentadas na inicial do writ e no recurso de apelação que restou parcialmente provido pela 8a Turma Cível, a fim de possibilitar o alinhamento do julgado com a decisão a ser sufragada pela Suprema Corte. Como se observa, a questão de fundo cinge-se à exigibilidade de recolhimento aos cofres do Distrito Federal, durante o exercício de 2022, de valores relativos ao Diferencial de Alíquota do ICMS decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela empresa apelante, sediada em Sorocaba – SP, a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. A embargante considera os valores inexigíveis com lastro na necessidade de aplicação do princípio da anterioridade tributária às disposições da LC n. 190/22, editada na esteira do julgamento do RE n. 1.287.019/DF pelo Supremo Tribunal Federal. O Distrito Federal, por seu turno, sustenta que a LC n. 190/22, embora tenha veiculado normas gerais sobre o ICMS-DIFAL, não foi a norma instituidora do tributo nem previu aumento de alíquota que importasse em surpresa para o contribuinte, a ponto de justificar a produção de efeitos somente após o decurso de 90 dias da data de sua publicação ou, ainda, a partir do exercício de 2023. No âmbito desta Corte de Justiça, a 8a Turma Cível, integrada por este relator, têm entendido, na linha de argumentação proposta pelo ente federativo, conforme consignado no acórdão embargado, que a LC n. 190/22 passou a surtir efeitos a partir da data de sua publicação pelo fato de não ter implicado na instituição de tributo novo ou na majoração de alíquotas, tudo em consonância com as premissas postas pela própria Suprema Corte no julgamento do RE n. 1.287.019/DF, que concluiu pela suspensão da eficácia da Lei Distrital n. 5.546/2015 até o advento de lei complementar que dispusesse sobre as normas gerais do ICMS-DIFAL. Todavia, não se olvida que a matéria é controvertida, tanto que atualmente tramitam no Supremo Tribunal Federal as ações diretas de inconstitucionalidade supramencionadas com o objetivo de aclarar se a LC n. 190/22 passou a surtir efeitos nos exatos termos de seu artigo 3o, que recomenda a observância da anterioridade nonagesimal ou mitigada; se sua eficácia submete-se ao princípio da anterioridade anual, por veicular regras gerais do tributo previsto no artigo 155, inciso II, e § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal; ou se passou a surtir efeitos a partir da data de sua publicação, em decorrência da inconstitucionalidade de seu artigo 3o, como têm entendido alguns órgãos fracionários deste Tribunal de Justiça. Consoante ressaltado alhures, as ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, todas sob relatoria do Exmo. Sr. Min. Alexandre de Moraes, tramitam conjuntamente no STF desde janeiro de 2022 e já contam, no Plenário Virtual, com os votos de oito ministros da Suprema Corte, tendo o feito sido incluído na pauta da sessão de julgamento designada para o próximo dia 12/4/2023. Cumpre destacar que desses oito votos, cinco deles revelam a tendência do Plenário do STF de fazer incidir sobre as disposições da LC n. 190/22 o princípio da anterioridade anual, conforme divergência aberta pelo Exmo. Sr. Min. Edson Fachin. Diante da elevada probabilidade de edificação de tese jurídica pelo Pretório Excelso diversa daquela acolhida até então pelo colegiado composto por este relator em ações congêneres, reputo pertinente a pretensão da embargante de ver suspenso o trâmite deste recurso de embargos de declaração até a conclusão do julgamento de ditas ações diretas de inconstitucionalidade. Para tanto, escoro-me na ressalva contida no artigo 313, inciso V, alínea a, do Código de Processo Civil; na iminência da sessão de julgamento da matéria pelo STF, prevista para ocorrer em 12/4/2023 (https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6330827); nos efeitos erga omnes gerados pelo julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade, nos exatos termos do parágrafo único do artigo 28 da Lei n. 9.868/99; na salvaguarda da segurança jurídica, a fim de evitar a prolação de decisão conflitante com entendimento sufragado pela Suprema Corte; e nos princípios da economia processual e da efetividade da prestação jurisdicional, de modo a afastar eventual necessidade de futuro rejulgamento da demanda, sobretudo após o precedente recentemente lavrado pelo próprio STF por ocasião da apreciação dos Temas 881 (RE 949.297/CE) e 885 (RE 955.227/BA) , no sentido da perda dos efeitos, de forma imediata e sem necessidade do ajuizamento de ação rescisória, da sentença transitada em julgado em matéria tributária de trato continuado, quando há julgamento em sentido contrário pela Suprema Corte em ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade ou em recurso extraordinário com repercussão geral. De outra banda, friso que a breve suspensão do processo não acarretará prejuízo à parte adversa, pois firmada a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 5/1/2022 desde a prolação do acórdão embargado. Por todo o exposto, defiro o pedido de suspensão do processo excepcionalmente pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias. Expirado o prazo assinalado, retornem os autos imediatamente conclusos. Publique-se. Intimem-se. Desembargador José Firmo Reis Soub Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador José Firmo Reis Soub Número do processo: 0707101-55.2022.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: BEAUTY SUPPLY COSMETICS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de embargos de declaração opostos pela empresa BEAUTY SUPPLY COSMETICS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA em face de acórdão proferido por esta 8a Turma Cível, que, de forma unânime, deu parcial provimento ao recurso de apelação manejado pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença que concedera a segurança à embargante, nos termos da seguinte ementa (ID 41420732): APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/22. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO JÁ INSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS EFEITOS DA LEI DISTRITAL N. 5.546/15. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.287.019/DF, firmou a tese do Tema 1.093 da repercussão geral no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. A fim de reduzir o impacto do julgado na distribuição das receitas de ICMS entre os Estados e na arrecadação dos entes federados, procedeu a Suprema Corte à modulação do acórdão, de modo que produzisse efeitos somente a partir do exercício de 2022, restando, assim, legitimadas as cobranças realizadas a título de DIFAL nos exercícios anteriores. No âmbito do Distrito Federal, a medida implicou na suspensão dos efeitos da Lei n. 5.546/15 a partir do exercício de 2022 até que fosse editada lei complementar para regulamentar a matéria (Tema 1.094). 3. A recente edição da LC n. 190/22, publicada em 5.1.2022, para regulamentar a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mediante alteração da Lei Kandir (LC n. 87/96), que estatui as normas gerais para cobrança do ICMS no território nacional, não importou na instituição do DIFAL propriamente, já que o imposto já vinha sendo exigido pelos Estados desde 2016, nem trouxe em seu bojo previsão de majoração das alíquotas praticadas. 4. A despeito da previsão contida em seu artigo 3o, a LC n. 190/22 não se submete ao princípio da anterioridade tributária nos termos postos no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal, já que não instituiu nem majorou tributo, devendo ser rechaçada, por via de consequência, a tese adotada pelo Juízo a quo, no sentido da impossibilidade de cobrança do DIFAL da empresa impetrante durante todo o exercício de 2022. 5. A suspensão dos efeitos da Lei Distrital n. 5.546/15, por decisão judicial, a partir do exercício de 2022, até a edição da LC n. 190/22, publicada no mesmo exercício, implica no reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL tão somente entre os dias 1 e 4 de janeiro do corrente ano. 6. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. A embargante aponta omissão no julgado, consistente na inobservância do prazo de 90 dias previsto no artigo 3o da Lei Complementar n. 190/22, contados da data da publicação do referido diploma, para fins de exigibilidade do ICMS-DIFAL. Acrescenta que tramitam no Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade de números 7.066, 7.070 e 7.078, que discutem a partir de quando será considerada válida a cobrança do tributo em análise, havendo, até o momento, cinco votos favoráveis à exigibilidade do ICMS-DIFAL somente a partir do exercício de 2023. Assim, requer sejam os embargos de declaração conhecidos e providos para que seja sanada a omissão e também para fins de prequestionamento. Sem prejuízo, postula a suspensão do feito até o julgamento final das mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade (ID 41735954). O embargado ofertou impugnação no sentido da rejeição dos embargos declaratórios (ID 43297010). É o relato do necessário. DECIDO. No caso sob exame, para além da pretensão de ver conhecidos e acolhidos os embargos de declaração, o embargante pugna pela suspensão do feito até o julgamento final das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE pelo Supremo Tribunal Federal, que guardam pertinência com as teses sustentadas na inicial do writ e no recurso de apelação que restou parcialmente provido pela 8a Turma Cível, a fim de possibilitar o alinhamento do julgado com a decisão a ser sufragada pela Suprema Corte. Como se observa, a questão de fundo cinge-se à exigibilidade de recolhimento aos cofres do Distrito Federal, durante o exercício de 2022, de valores relativos ao Diferencial de Alíquota do ICMS decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela empresa apelante, sediada em Sorocaba – SP, a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. A embargante considera os valores inexigíveis com lastro na necessidade de aplicação do princípio da anterioridade tributária às disposições da LC n. 190/22, editada na esteira do julgamento do RE n. 1.287.019/DF pelo Supremo Tribunal Federal. O Distrito Federal, por seu turno, sustenta que a LC n. 190/22, embora tenha veiculado normas gerais sobre o ICMS-DIFAL, não foi a norma instituidora do tributo nem previu aumento de alíquota que importasse em surpresa para o contribuinte, a ponto de justificar a produção de efeitos somente após o decurso de 90 dias da data de sua publicação ou, ainda, a partir do exercício de 2023. No âmbito desta Corte de Justiça, a 8a Turma Cível, integrada por este relator, têm entendido, na linha de argumentação proposta pelo ente federativo, conforme consignado no acórdão embargado, que a LC n. 190/22 passou a surtir efeitos a partir da data de sua publicação pelo fato de não ter implicado na instituição de tributo novo ou na majoração de alíquotas, tudo em consonância com as premissas postas pela própria Suprema Corte no julgamento do RE n. 1.287.019/DF, que concluiu pela suspensão da eficácia da Lei Distrital n. 5.546/2015 até o advento de lei complementar que dispusesse sobre as normas gerais do ICMS-DIFAL. Todavia, não se olvida que a matéria é controvertida, tanto que atualmente tramitam no Supremo Tribunal Federal as ações diretas de inconstitucionalidade supramencionadas com o objetivo de aclarar se a LC n. 190/22 passou a surtir efeitos nos exatos termos de seu artigo 3o, que recomenda a observância da anterioridade nonagesimal ou mitigada; se sua eficácia submete-se ao princípio da anterioridade anual, por veicular regras gerais do tributo previsto no artigo 155, inciso II, e § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal; ou se passou a surtir efeitos a partir da data de sua publicação, em decorrência da inconstitucionalidade de seu artigo 3o, como têm entendido alguns órgãos fracionários deste Tribunal de Justiça. Consoante ressaltado alhures, as ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, todas sob relatoria do Exmo. Sr. Min. Alexandre de Moraes, tramitam conjuntamente no STF desde janeiro de 2022 e já contam, no Plenário Virtual, com os votos de oito ministros da Suprema Corte, tendo o feito sido incluído na pauta da sessão de julgamento designada para o próximo dia 12/4/2023. Cumpre destacar que desses oito votos, cinco deles revelam a tendência do Plenário do STF de fazer incidir sobre as disposições da LC n. 190/22 o princípio da anterioridade anual, conforme divergência aberta pelo Exmo. Sr. Min. Edson Fachin. Diante da elevada probabilidade de edificação de tese jurídica pelo Pretório Excelso diversa daquela acolhida até então pelo colegiado composto por este relator em ações congêneres, reputo pertinente a pretensão da embargante de ver suspenso o trâmite deste recurso de embargos de declaração até a conclusão do julgamento de ditas ações diretas de inconstitucionalidade. Para tanto, escoro-me na ressalva contida no artigo 313, inciso V, alínea a, do Código de Processo Civil; na iminência da sessão de julgamento da matéria pelo STF, prevista para ocorrer em 12/4/2023 (https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6330827); nos efeitos erga omnes gerados pelo julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade, nos exatos termos do parágrafo único do artigo 28 da Lei n. 9.868/99; na salvaguarda da segurança jurídica, a fim de evitar a prolação de decisão conflitante com entendimento sufragado pela Suprema Corte; e nos princípios da economia processual e da efetividade da prestação jurisdicional, de modo a afastar eventual necessidade de futuro rejulgamento da demanda, sobretudo após o precedente recentemente lavrado pelo próprio STF por ocasião da apreciação dos Temas 881 (RE 949.297/CE) e 885 (RE 955.227/BA) , no sentido da perda dos efeitos, de forma imediata e sem necessidade do ajuizamento de ação rescisória, da sentença transitada em julgado em matéria tributária de trato continuado, quando há julgamento em sentido contrário pela Suprema Corte em ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade ou em recurso extraordinário com repercussão geral. De outra banda, friso que a breve suspensão do processo não acarretará prejuízo à parte adversa, pois firmada a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 5/1/2022 desde a prolação do acórdão embargado. Por todo o exposto, defiro o pedido de suspensão do processo excepcionalmente pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias. Expirado o prazo assinalado, retornem os autos imediatamente conclusos. Publique-se. Intimem-se. Desembargador José Firmo Reis Soub Relator