Tribunal: TJDFT
Processo: 0723600-37.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0723600-37.2023.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA AGRAVADO: GRASIELLE DE ARAUJO ALENCAR DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA, em face da decisão exarada pelo MM. Juiz de Direito da 10a Vara Cível de Brasília, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência c/c Indenização por Danos Morais n. 0720821-09.2023.8.07.0001, proposta por GRASIELLE DE ARAUJO ALENCAR em desfavor da agravante. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 159921399 do processo de origem), o d. Magistrado de primeiro grau deferiu a tutela de urgência vindicada para determinar à requerida que autorize e custeie a realização da cirurgia de gastroplastia redutora com bypass gástrico em "Y de ROUX" por videolaparoscopia, bem como forneça o material necessário à sua realização, no prazo de 5 dias, sob pena de pagamento de multa diária que arbitrou em R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Na mesma oportunidade, asseverou que a autora conta com 45 anos, enquadrando-se na alínea a do Grupo I e na alínea a do Grupo II da diretriz 27, da Resolução Normativa 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Em consequência, o magistrado de primeiro grau reconheceu a plausibilidade do direito autoral à cobertura imediata para o procedimento cirúrgico e entendeu que o perigo de dano irreparável se mostra evidente, uma vez que a autora apresenta comorbidades que ameaçam a sua vida. Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em síntese, que não foram demonstrados os pressupostos essenciais para a concessão da tutela de urgência ante a irreversibilidade de seus efeitos, uma vez que a agravada não possui condições financeiras e, em caso de improcedência da ação, não teria como ressarcir a agravante pelos custos do tratamento médico. Assevera que o caso da autora não se enquadra nos termos da Diretriz de Utilização 27 da Resolução Normativa 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Nesse ponto, ressalta que não é possível vislumbrar a imposição de cobertura obrigatória ao procedimento médico perseguido, grifando que o rol previsto possui natureza taxativa. Obtempera que não há veracidade nas alegações da autora, nem efetivo tratamento clínico realizado pela demandante pelo exigido período de 02 (dois) anos, conforme prevê a DUT, agindo a agravante dentro da legalidade ao não fornecer o procedimento pleiteado, vez que seguiu os ditames da norma reguladora. Postula, assim, a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Em provimento definitivo, pugna pela reforma do r. decisum e a revogação da tutela concedida. Comprovantes de recolhimento do preparo acostados nos IDs 47878764 e 47878765. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos legais, admito o processamento do recurso. De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do Agravo de Instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para fins de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento é necessário que a fundamentação apresentada pela parte agravante apresente relevância suficiente para justificar o sobrestamento da medida imposta judicialmente, além de estar configurado o risco de dano de difícil ou incerta reparação. Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis1 ressalta que, só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo. O efeito suspensivo tem como consequência a impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto. Nesse sentido, o entendimento de Daniel Neves2: A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico - com a sua publicação - imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração de efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do agravo. Existem duas espécies de efeito suspensivo: (i) próprio, previsto em lei e que não depende de nada para ser gerado; e (ii) impróprio, quando, em regra, o recurso não o possui e é obtido no caso concreto, a partir de decisão judicial quando verificado o preenchimento de requisitos legais. O agravo de instrumento, em regra, é desprovido de efeito suspensivo. Assim, tal efeito somente existirá a partir da decisão que o conceder: é, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc. Ademais, nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede que a decisão impugnada produza efeitos. Da análise sumária dos argumentos vertidos pelo agravante nesta instância recursal, verifico não estar caracterizada a plausibilidade do direito ou o risco de lesão grave e de difícil reparação, a justificar a suspensão da eficácia da r. decisão recorrida. A controvérsia recursal a ser dirimida reside em verificar a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito da agravante e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aptos a ensejar o deferimento da tutela de urgência pelo juízo a quo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, com vistas a determinar que o plano de saúde agravado autorize a cobertura do procedimento cirúrgico prescrito à agravada. De início, cabe pontuar que, de acordo com a Súmula n. 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, (A)plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Dessa forma, uma vez que a agravante não se enquadra como entidade de autogestão, ao caso em exame, aplicar-se-á o Código de Defesa do Consumidor, além da Lei n. 9.656/1998, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde. Nessa senda, devem ser observados os ditames da Lei no 9.656/98, que trata sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, bem como o disposto pela Resolução Normativa 465/2021 da ANS, que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde el estabelece a cobertura assistencial obrigatória. Há que se falar, portanto, que, nas demandas envolvendoobrigação relacionada acontratos de adesãoemplanos desaúde, devem ser ponderados com maior cautela os interessesenvolvidos,dando-se maior preponderância à tutela dodireitoda parte que se encontra enferma, sobretudo quando evidenciada a gravidade do quadro clínico, a exemplo do caso em apreço. Isso posto, verifica-se que a Lei n. 9.656/1998, ao dispor sobre o plano-referência de assistência à saúde, estabelece: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. No caso em apreço, registra-se que a agravante é beneficiária do plano de saúde coletivo por adesão, de abrangência estadual, conforme documento acostado no ID 159029918 dos autos de referência. De acordo com os relatórios médico e nutricional acostados no processo de origem (IDs 159029911 e 159029913), a agravante apresenta quadro de obesidade grave há 6 (seis) anos, além de comorbidades consistentes em dispneia, artropatia, resistência à insulina, HAS, dislipdemia, esteatose hepática e SAOS, indicando tratamento cirúrgico consistente em gastroplastia redutora com bypass gástrico em "Y de ROUX" por videolaparoscopia. No laudo elaborado pela nutricionista, restou consignada a seguinte avaliação antropométrica, realizada em 14/12/2022: (...) * Peso: 88,5 Kg * Altura: 1,56 m Porcentagem de gordura corporal (bioimpedância multifrequencial InBody®): * 47,8% de gordura (=42,3kg) * 52,2% de massa magra (=46,2Kg) * RCQ: 1,02 (adiposidade central) * IMC: 36,4 Kg/m2 (Obesidade Grau II. OMS, 1997) Conclusão: antropometria retrata elevado percentual de gordura corporal, caracterizando Obesidade Grau II. Registra-se que o mesmo laudo nutricional demonstra que houve um aumento do IMC da agravada ao longo dos anos, registrando curva de peso assim descrita: em 2019, pesava 75 kg e tinha IMC de 30,81kg/m2; em 2020, pesava 80 kg e tinha IMC de 32,87kg/m2; em 2021, pesava 64 kg e tinha IMC de 26,29kg/m2, até chegar ao IMC de 36,4kg/m2. Ademais, consta a informação de que a agravada, desde os 18 (dezoito) anos, submete-se a tratamento para emagrecer, noticiando, inclusive a utilização do balão intragástrico, plástica e tratamento com endocrinologista. A seu turno, o laudo médico informa que o quadro de obesidade da agravada tornou-se ainda mais grave nos últimos 4 (quatro) anos, em que pese a submissão a tratamento clínico com sibutramina. Também foi ressaltado que, conforme orientação do Instituto de Saúde dos Estados Unidos, a cirurgia bariátrica é indicada quando o paciente tem IMC maior que 35 kg/m2, situação que se amolda ao caso da agravada. Assim, verifica-se que a urgência na realização da cirurgia é inegável, diante da gravidade do quadro de saúde da agravada que, apesar de ter tentado outros tratamentos, não logrou êxito no processo de emagrecimento e acabou por desenvolver diversas comorbidades. A diretriz 27 da Resolução Normativa 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS dispõe o que segue: 27. GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA 1. Cobertura obrigatória, quando preenchido um dos critérios de idade listados no Grupo I e um dos critérios clínicos listados no Grupo II e nenhum critério listado no Grupo III: Grupo I a. Pacientes maiores de 18 anos; b. Pacientes entre 16 e 18 anos, com escore-z maior que +4 na análise do IMC por idade e epífises de crescimento consolidadas. Grupo II a. Índice de Massa Corpórea (IMC) de 35 Kg/m2a 39,9 Kg/m2, com co-morbidades (doenças agravadas pela obesidade e que melhoram quando a mesma é tratada de forma eficaz) que ameacem a vida (diabetes, ou apnéia do sono, ou hipertensão arterial, ou dislipidemia, ou doença coronariana, ou osteo-artrites, entre outras) com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 2 anos; b. IMC de 40 Kg/m2a 49,9 Kg/m2, com ou sem co-morbidades; com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 2 anos; c. IMC igual ou maior do que 50 Kg/m2. Grupo III a. Pacientes com quadro de transtorno psiquiátrico não controlado, incluindo uso de álcool ou drogas ilícitas; b. limitação intelectual significativa em pacientes sem suporte familiar adequado; c. doença cardiopulmonar grave e descompensada que influenciem a relação risco benefício; d. hipertensão portal, com varizes esofagogástricas; doenças imunológicas ou inflamatórias do trato digestivo superior que venham a predispor o indivíduo a sangramento digestivo ou outras condições de risco; e. síndrome de Cushing decorrente de hiperplasia na suprarrenal não tratada e tumores endócrinos. Portanto, consoante registrado na decisão recorrida, a agravada, ao contrário do que alega a agravante, se enquadra nos itens “a” do grupo I e “a” do grupo II da diretriz transcrita. Assevere-se que o próprio laudo médico indica que a agravada vem se submetendo a tratamento clínico para o quadro de obesidade há 6 anos e não houve melhora de sua condição de saúde, ao revés, houve o agravamento da situação. Assim, ao afirmar que os laudos colacionados aos autos não retratam a real condição da agravada, especialmente quanto ao tempo de tratamento clínico, a agravante atraiu para si o ônus de comprovar suas alegações, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Entretanto, não juntou nenhum documento ou outro elemento de prova que pudesse infirmar os dados contidos nos laudos médico e nutricional juntados pela agravada. Registre-se que esta Corte, ao analisar caso semelhante, assim se pronunciou: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. BARIÁTRICA. DIABETES MELLITUS II. COBERTURA DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A operadora do plano de saúde negou autorização para a cirurgia bariátrica, sob alegação de que o procedimento não se enquadrava na Diretriz de Utilização (DUT) 27, do anexo II da Resolução Normativa no 428/2017 da Agência Nacional de Saúde. 2. Não existe nessa norma exclusão na hipótese de quadros clínicos específicos, principalmente aquelas consideradas fundamentais para assegurar a saúde e a vida, obrigação inerente à própria natureza contratual de seguro de saúde. 3. Consoante Resolução Normativa n. 2.172/2017 e Anexo do Conselho Federal de Medicina, nos casos de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2 (situação do demandante), há indicação da cirurgia para pacientes com IMC entre 30 e 39,9 kg/m2 e que preencham os demais requisitos dispostos na norma. 4. A cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente deve ser observada pela operadora e se mostra indissociável da sua obrigação contratual. 5. Em razão da injusta negativa de cobertura, o que levou a beneficiária a suportar toda despesa com a cirurgia realizada na rede hospitalar e médicos credenciados, o reembolso deve ser integral. Não bastasse, o pedido de reembolso também equivaleria as perdas e danos pelo incumprimento do contrato, quando a indenização deve ser ampla e integral. 6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Acórdão 1431717, 07130582520218070001, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no DJE: 1/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Dessa forma, na hipótese em apreço, restaram preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, inclusive o perigo de dano à agravada, em caso de demora na realização do procedimento cirúrgico. O artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ressalte-se que não há perigo de irreversibilidade, pois em caso de julgamento de improcedência do pedido deduzido pela autora na demanda de origem, o requerido poderá efetuar a cobrança do valor despendido na cirurgia. Portanto, demonstrada a indicação da cirurgia em caráter de urgência e comprovada a contratação do plano de saúde, mostrou-se adequado o deferimento da tutela de urgência. Esta conclusão é corroborada pelos arestos emanados deste egrégio Tribunal de Justiça a seguir transcritos: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA CARDÍACA. TROCA VALVAR. PRESCRIÇÃO MÉDICA. REDUÇÃO DE RISCO DE MORTE E COMPLICAÇÕES GRAVES. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO CARACTERIZADOS. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. I. Em consonância com o artigo 300 do Código de Processo Civil, demonstrada a probabilidade do direito e o risco de dano, deve ser deferida tutela de urgência para obrigar a operadora do plano de saúde a autorizar a realização do procedimento cirúrgico na forma prescrita pelo médico assistente. II. Se a doença está compreendida na cobertura do contrato e o método ou material cirúrgico prescrito é adequado ao quadro clínico do paciente, sobretudo para evitar o alto risco de morte ou complicações graves, o fato de não estar contemplado no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não basta para emprestar juridicidade à negativa da Agravada, pelo menos no plano da cognição sumária. III. O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS referência básica para a cobertura assistencial dos planos de saúde, nos termos do artigo 10, § 4o, da Lei 9.656/1998, do artigo 4o, inciso III, da Lei 9.961/2000, e do artigo 1o, caput, da Resolução ANS 428/2017, não pode ser considerado exaustivo e exauriente na hipótese em que a técnica ou o material nele previsto para o tratamento é claramente inadequado para o paciente, sobretudo quando agrava sensivelmente o risco de morte ou de complicações graves, como na espécie. IV. O veto contido no § 3o do artigo 300 à concessão da tutela de urgência cede na hipótese em que o indeferimento tem potencialidade para causar ao autor dano também irreversível. V. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1607980, 07295352920218070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4a Turma Cível, data de julgamento: 18/8/2022, publicado no DJE: 27/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. PLANO DE SAÚDE. NEOPLASIA. CIRURGIA ROBÓTICA. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO REFORMADA. 1. Consoante dicção do artigo 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". 2.O plano de saúde pode até restringir as doenças que são abrangidas pelo contrato, porém, não pode interferir no tipo de tratamento que o profissional de saúde responsável reputou adequado para alcançar a cura do paciente, sendo consideradas abusivas as cláusulas contratuais em contrário. 3.O custeio pelo plano de saúde de cirurgia realizada por meio da robótica vem sendo objeto de demandas neste eg. Tribunal de Justiça, tendo esta eg. Corte se firmado pela abusividade da negativa do seguro, ainda que tal técnica não esteja prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. 4. Demonstrada a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável à saúde do paciente, cabível a antecipação de tutela para impor ao plano de saúde o custeio de cirurgia por meio da robótica. 5.A irreversibilidade do dano que poderá sobrevir à saúde do paciente não atinge a seguradora, que poderá buscar o ressarcimento de eventuais prejuízos se a medida, ao final da ação, mostrar-se desfavorável à parte autora. 6.Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1366896, 07183396220218070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no DJE: 10/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. URGÊNCIA. COMPROVAÇÃO. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Demonstrada, mediante relatório médico, a indicação do procedimento cirúrgico em caráter de urgência e comprovada a contratação do plano de saúde, impõe-se que seja mantida a decisão que deferiu a liminar, por estarem presentes os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil. 2) A multa diária (astreintes) constitui medida inibitória destinada a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, razão por que há de ser fixada em valor suficiente a garantir a eficácia da tutela jurisdicional, sob pena de ineficiência. 3) Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1305175, 07305887920208070000, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 25/11/2020, publicado no DJE: 10/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso Por todo o exposto, não se verifica a incorreção da decisão agravada, uma vez que os critérios para a concessão da tutela de urgência foram preenchidos. Dessa forma, não há razão para a atribuição do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Com estas considerações, INDEFIRO A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Oficie-se ao Juízo de Direito da 10a Vara Cível de Brasília, comunicando o inteiro teor da decisão ora exarada. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos. 1 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos, 9a edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 651. 2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 8. ed. Salvador: JusPodivum, 2016. Brasília/DF, 21 de junho de 2023 às 18:41:02. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0723600-37.2023.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA AGRAVADO: GRASIELLE DE ARAUJO ALENCAR DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA, em face da decisão exarada pelo MM. Juiz de Direito da 10a Vara Cível de Brasília, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência c/c Indenização por Danos Morais n. 0720821-09.2023.8.07.0001, proposta por GRASIELLE DE ARAUJO ALENCAR em desfavor da agravante. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 159921399 do processo de origem), o d. Magistrado de primeiro grau deferiu a tutela de urgência vindicada para determinar à requerida que autorize e custeie a realização da cirurgia de gastroplastia redutora com bypass gástrico em "Y de ROUX" por videolaparoscopia, bem como forneça o material necessário à sua realização, no prazo de 5 dias, sob pena de pagamento de multa diária que arbitrou em R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Na mesma oportunidade, asseverou que a autora conta com 45 anos, enquadrando-se na alínea a do Grupo I e na alínea a do Grupo II da diretriz 27, da Resolução Normativa 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Em consequência, o magistrado de primeiro grau reconheceu a plausibilidade do direito autoral à cobertura imediata para o procedimento cirúrgico e entendeu que o perigo de dano irreparável se mostra evidente, uma vez que a autora apresenta comorbidades que ameaçam a sua vida. Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em síntese, que não foram demonstrados os pressupostos essenciais para a concessão da tutela de urgência ante a irreversibilidade de seus efeitos, uma vez que a agravada não possui condições financeiras e, em caso de improcedência da ação, não teria como ressarcir a agravante pelos custos do tratamento médico. Assevera que o caso da autora não se enquadra nos termos da Diretriz de Utilização 27 da Resolução Normativa 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Nesse ponto, ressalta que não é possível vislumbrar a imposição de cobertura obrigatória ao procedimento médico perseguido, grifando que o rol previsto possui natureza taxativa. Obtempera que não há veracidade nas alegações da autora, nem efetivo tratamento clínico realizado pela demandante pelo exigido período de 02 (dois) anos, conforme prevê a DUT, agindo a agravante dentro da legalidade ao não fornecer o procedimento pleiteado, vez que seguiu os ditames da norma reguladora. Postula, assim, a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Em provimento definitivo, pugna pela reforma do r. decisum e a revogação da tutela concedida. Comprovantes de recolhimento do preparo acostados nos IDs 47878764 e 47878765. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos legais, admito o processamento do recurso. De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do Agravo de Instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para fins de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento é necessário que a fundamentação apresentada pela parte agravante apresente relevância suficiente para justificar o sobrestamento da medida imposta judicialmente, além de estar configurado o risco de dano de difícil ou incerta reparação. Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis1 ressalta que, só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo. O efeito suspensivo tem como consequência a impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto. Nesse sentido, o entendimento de Daniel Neves2: A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico - com a sua publicação - imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração de efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do agravo. Existem duas espécies de efeito suspensivo: (i) próprio, previsto em lei e que não depende de nada para ser gerado; e (ii) impróprio, quando, em regra, o recurso não o possui e é obtido no caso concreto, a partir de decisão judicial quando verificado o preenchimento de requisitos legais. O agravo de instrumento, em regra, é desprovido de efeito suspensivo. Assim, tal efeito somente existirá a partir da decisão que o conceder: é, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc. Ademais, nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede que a decisão impugnada produza efeitos. Da análise sumária dos argumentos vertidos pelo agravante nesta instância recursal, verifico não estar caracterizada a plausibilidade do direito ou o risco de lesão grave e de difícil reparação, a justificar a suspensão da eficácia da r. decisão recorrida. A controvérsia recursal a ser dirimida reside em verificar a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito da agravante e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aptos a ensejar o deferimento da tutela de urgência pelo juízo a quo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, com vistas a determinar que o plano de saúde agravado autorize a cobertura do procedimento cirúrgico prescrito à agravada. De início, cabe pontuar que, de acordo com a Súmula n. 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, (A)plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Dessa forma, uma vez que a agravante não se enquadra como entidade de autogestão, ao caso em exame, aplicar-se-á o Código de Defesa do Consumidor, além da Lei n. 9.656/1998, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde. Nessa senda, devem ser observados os ditames da Lei no 9.656/98, que trata sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, bem como o disposto pela Resolução Normativa 465/2021 da ANS, que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde el estabelece a cobertura assistencial obrigatória. Há que se falar, portanto, que, nas demandas envolvendoobrigação relacionada acontratos de adesãoemplanos desaúde, devem ser ponderados com maior cautela os interessesenvolvidos,dando-se maior preponderância à tutela dodireitoda parte que se encontra enferma, sobretudo quando evidenciada a gravidade do quadro clínico, a exemplo do caso em apreço. Isso posto, verifica-se que a Lei n. 9.656/1998, ao dispor sobre o plano-referência de assistência à saúde, estabelece: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. No caso em apreço, registra-se que a agravante é beneficiária do plano de saúde coletivo por adesão, de abrangência estadual, conforme documento acostado no ID 159029918 dos autos de referência. De acordo com os relatórios médico e nutricional acostados no processo de origem (IDs 159029911 e 159029913), a agravante apresenta quadro de obesidade grave há 6 (seis) anos, além de comorbidades consistentes em dispneia, artropatia, resistência à insulina, HAS, dislipdemia, esteatose hepática e SAOS, indicando tratamento cirúrgico consistente em gastroplastia redutora com bypass gástrico em "Y de ROUX" por videolaparoscopia. No laudo elaborado pela nutricionista, restou consignada a seguinte avaliação antropométrica, realizada em 14/12/2022: (...) * Peso: 88,5 Kg * Altura: 1,56 m Porcentagem de gordura corporal (bioimpedância multifrequencial InBody®): * 47,8% de gordura (=42,3kg) * 52,2% de massa magra (=46,2Kg) * RCQ: 1,02 (adiposidade central) * IMC: 36,4 Kg/m2 (Obesidade Grau II. OMS, 1997) Conclusão: antropometria retrata elevado percentual de gordura corporal, caracterizando Obesidade Grau II. Registra-se que o mesmo laudo nutricional demonstra que houve um aumento do IMC da agravada ao longo dos anos, registrando curva de peso assim descrita: em 2019, pesava 75 kg e tinha IMC de 30,81kg/m2; em 2020, pesava 80 kg e tinha IMC de 32,87kg/m2; em 2021, pesava 64 kg e tinha IMC de 26,29kg/m2, até chegar ao IMC de 36,4kg/m2. Ademais, consta a informação de que a agravada, desde os 18 (dezoito) anos, submete-se a tratamento para emagrecer, noticiando, inclusive a utilização do balão intragástrico, plástica e tratamento com endocrinologista. A seu turno, o laudo médico informa que o quadro de obesidade da agravada tornou-se ainda mais grave nos últimos 4 (quatro) anos, em que pese a submissão a tratamento clínico com sibutramina. Também foi ressaltado que, conforme orientação do Instituto de Saúde dos Estados Unidos, a cirurgia bariátrica é indicada quando o paciente tem IMC maior que 35 kg/m2, situação que se amolda ao caso da agravada. Assim, verifica-se que a urgência na realização da cirurgia é inegável, diante da gravidade do quadro de saúde da agravada que, apesar de ter tentado outros tratamentos, não logrou êxito no processo de emagrecimento e acabou por desenvolver diversas comorbidades. A diretriz 27 da Resolução Normativa 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS dispõe o que segue: 27. GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA 1. Cobertura obrigatória, quando preenchido um dos critérios de idade listados no Grupo I e um dos critérios clínicos listados no Grupo II e nenhum critério listado no Grupo III: Grupo I a. Pacientes maiores de 18 anos; b. Pacientes entre 16 e 18 anos, com escore-z maior que +4 na análise do IMC por idade e epífises de crescimento consolidadas. Grupo II a. Índice de Massa Corpórea (IMC) de 35 Kg/m2a 39,9 Kg/m2, com co-morbidades (doenças agravadas pela obesidade e que melhoram quando a mesma é tratada de forma eficaz) que ameacem a vida (diabetes, ou apnéia do sono, ou hipertensão arterial, ou dislipidemia, ou doença coronariana, ou osteo-artrites, entre outras) com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 2 anos; b. IMC de 40 Kg/m2a 49,9 Kg/m2, com ou sem co-morbidades; com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 2 anos; c. IMC igual ou maior do que 50 Kg/m2. Grupo III a. Pacientes com quadro de transtorno psiquiátrico não controlado, incluindo uso de álcool ou drogas ilícitas; b. limitação intelectual significativa em pacientes sem suporte familiar adequado; c. doença cardiopulmonar grave e descompensada que influenciem a relação risco benefício; d. hipertensão portal, com varizes esofagogástricas; doenças imunológicas ou inflamatórias do trato digestivo superior que venham a predispor o indivíduo a sangramento digestivo ou outras condições de risco; e. síndrome de Cushing decorrente de hiperplasia na suprarrenal não tratada e tumores endócrinos. Portanto, consoante registrado na decisão recorrida, a agravada, ao contrário do que alega a agravante, se enquadra nos itens “a” do grupo I e “a” do grupo II da diretriz transcrita. Assevere-se que o próprio laudo médico indica que a agravada vem se submetendo a tratamento clínico para o quadro de obesidade há 6 anos e não houve melhora de sua condição de saúde, ao revés, houve o agravamento da situação. Assim, ao afirmar que os laudos colacionados aos autos não retratam a real condição da agravada, especialmente quanto ao tempo de tratamento clínico, a agravante atraiu para si o ônus de comprovar suas alegações, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Entretanto, não juntou nenhum documento ou outro elemento de prova que pudesse infirmar os dados contidos nos laudos médico e nutricional juntados pela agravada. Registre-se que esta Corte, ao analisar caso semelhante, assim se pronunciou: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. BARIÁTRICA. DIABETES MELLITUS II. COBERTURA DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A operadora do plano de saúde negou autorização para a cirurgia bariátrica, sob alegação de que o procedimento não se enquadrava na Diretriz de Utilização (DUT) 27, do anexo II da Resolução Normativa no 428/2017 da Agência Nacional de Saúde. 2. Não existe nessa norma exclusão na hipótese de quadros clínicos específicos, principalmente aquelas consideradas fundamentais para assegurar a saúde e a vida, obrigação inerente à própria natureza contratual de seguro de saúde. 3. Consoante Resolução Normativa n. 2.172/2017 e Anexo do Conselho Federal de Medicina, nos casos de pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2 (situação do demandante), há indicação da cirurgia para pacientes com IMC entre 30 e 39,9 kg/m2 e que preencham os demais requisitos dispostos na norma. 4. A cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente deve ser observada pela operadora e se mostra indissociável da sua obrigação contratual. 5. Em razão da injusta negativa de cobertura, o que levou a beneficiária a suportar toda despesa com a cirurgia realizada na rede hospitalar e médicos credenciados, o reembolso deve ser integral. Não bastasse, o pedido de reembolso também equivaleria as perdas e danos pelo incumprimento do contrato, quando a indenização deve ser ampla e integral. 6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Acórdão 1431717, 07130582520218070001, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no DJE: 1/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Dessa forma, na hipótese em apreço, restaram preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, inclusive o perigo de dano à agravada, em caso de demora na realização do procedimento cirúrgico. O artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ressalte-se que não há perigo de irreversibilidade, pois em caso de julgamento de improcedência do pedido deduzido pela autora na demanda de origem, o requerido poderá efetuar a cobrança do valor despendido na cirurgia. Portanto, demonstrada a indicação da cirurgia em caráter de urgência e comprovada a contratação do plano de saúde, mostrou-se adequado o deferimento da tutela de urgência. Esta conclusão é corroborada pelos arestos emanados deste egrégio Tribunal de Justiça a seguir transcritos: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA CARDÍACA. TROCA VALVAR. PRESCRIÇÃO MÉDICA. REDUÇÃO DE RISCO DE MORTE E COMPLICAÇÕES GRAVES. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO CARACTERIZADOS. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. I. Em consonância com o artigo 300 do Código de Processo Civil, demonstrada a probabilidade do direito e o risco de dano, deve ser deferida tutela de urgência para obrigar a operadora do plano de saúde a autorizar a realização do procedimento cirúrgico na forma prescrita pelo médico assistente. II. Se a doença está compreendida na cobertura do contrato e o método ou material cirúrgico prescrito é adequado ao quadro clínico do paciente, sobretudo para evitar o alto risco de morte ou complicações graves, o fato de não estar contemplado no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não basta para emprestar juridicidade à negativa da Agravada, pelo menos no plano da cognição sumária. III. O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS referência básica para a cobertura assistencial dos planos de saúde, nos termos do artigo 10, § 4o, da Lei 9.656/1998, do artigo 4o, inciso III, da Lei 9.961/2000, e do artigo 1o, caput, da Resolução ANS 428/2017, não pode ser considerado exaustivo e exauriente na hipótese em que a técnica ou o material nele previsto para o tratamento é claramente inadequado para o paciente, sobretudo quando agrava sensivelmente o risco de morte ou de complicações graves, como na espécie. IV. O veto contido no § 3o do artigo 300 à concessão da tutela de urgência cede na hipótese em que o indeferimento tem potencialidade para causar ao autor dano também irreversível. V. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1607980, 07295352920218070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4a Turma Cível, data de julgamento: 18/8/2022, publicado no DJE: 27/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. PLANO DE SAÚDE. NEOPLASIA. CIRURGIA ROBÓTICA. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO REFORMADA. 1. Consoante dicção do artigo 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". 2.O plano de saúde pode até restringir as doenças que são abrangidas pelo contrato, porém, não pode interferir no tipo de tratamento que o profissional de saúde responsável reputou adequado para alcançar a cura do paciente, sendo consideradas abusivas as cláusulas contratuais em contrário. 3.O custeio pelo plano de saúde de cirurgia realizada por meio da robótica vem sendo objeto de demandas neste eg. Tribunal de Justiça, tendo esta eg. Corte se firmado pela abusividade da negativa do seguro, ainda que tal técnica não esteja prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. 4. Demonstrada a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável à saúde do paciente, cabível a antecipação de tutela para impor ao plano de saúde o custeio de cirurgia por meio da robótica. 5.A irreversibilidade do dano que poderá sobrevir à saúde do paciente não atinge a seguradora, que poderá buscar o ressarcimento de eventuais prejuízos se a medida, ao final da ação, mostrar-se desfavorável à parte autora. 6.Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1366896, 07183396220218070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no DJE: 10/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. URGÊNCIA. COMPROVAÇÃO. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Demonstrada, mediante relatório médico, a indicação do procedimento cirúrgico em caráter de urgência e comprovada a contratação do plano de saúde, impõe-se que seja mantida a decisão que deferiu a liminar, por estarem presentes os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil. 2) A multa diária (astreintes) constitui medida inibitória destinada a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, razão por que há de ser fixada em valor suficiente a garantir a eficácia da tutela jurisdicional, sob pena de ineficiência. 3) Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1305175, 07305887920208070000, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 25/11/2020, publicado no DJE: 10/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso Por todo o exposto, não se verifica a incorreção da decisão agravada, uma vez que os critérios para a concessão da tutela de urgência foram preenchidos. Dessa forma, não há razão para a atribuição do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Com estas considerações, INDEFIRO A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Oficie-se ao Juízo de Direito da 10a Vara Cível de Brasília, comunicando o inteiro teor da decisão ora exarada. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos. 1 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos, 9a edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 651. 2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 8. ed. Salvador: JusPodivum, 2016. Brasília/DF, 21 de junho de 2023 às 18:41:02. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora