Tribunal: TJDFT
Processo: 0742656-87.2022.8.07.0001
Órgão julgador: RENATO SCUSSEL
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR RENATO RODOVALHO SCUSSEL APELAÇÃO CÍVEL (198) 0742656-87.2022.8.07.0001 APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS, INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, SUPERSIM ANALISE DE DADOS E CORRESPONDENTE BANCARIO LTDA., SOCINAL S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO APELADO: SUPERSIM ANALISE DE DADOS E CORRESPONDENTE BANCARIO LTDA., SOCINAL S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS, INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DECISÃO Cuida-se de Pedido de Efeito Suspensivo formulado por SUPERSIM ANÁLISE DE DADOS E CORRESPONDENTE BANCARIO LTDA. (SUPERSIM) e SOCINAL S.A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (SOCINAL) na Apelação Cível por eles interposta em face da sentença ID 53170471 – integrada pela sentença ID 53170488 – proferida pelo Juízo da 23a Vara Cível de Brasília na Ação Civil Pública n. 0742656-87.2022.8.07.0001, proposta pelo MINISTERIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS – MPDFT e pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – IDEC. Os requerentes pleitearam, na petição inicial (ID 53170027), o deferimento da tutela de urgência, para que as requeridas fossem condenadas: (i) à obrigação de não exigirem do consumidor que instale o aplicativo em novos celulares, bem como de não realizarem qualquer tipo de bloqueio remoto nos aparelhos que o tenham instalado, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a cada contrato firmado com tal cláusula; e (ii) à obrigação de retirá-lo das lojas de aplicativos, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) até cumprimento da obrigação. No mérito, pediram a confirmação das providências requeridas em caráter liminar, a fim de condenar as requeridas à obrigação de não firmarem contratos de empréstimo com cláusula que exija como garantia o celular do consumidor e o bloqueio de suas funcionalidades em caso de inadimplemento ou mora, bem como não criarem algo semelhante com a mesma finalidade no futuro. Requereram, bem assim, a condenação das requeridas ao pagamento de danos morais coletivos no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) ou na quantia que o julgador entendesse devida. Foi deferida a tutela de urgência pleiteada, conforme trecho da decisão ID 53170039, abaixo reproduzido: Pelos fundamentos expostos, defiro a tutela provisória para determinar às partes demandadas: 1.Não exigir do consumidor que instale o aplicativo em novos celulares e não realizar qualquer tipo de bloqueio remoto nos aparelhos que ainda o tenham instalado, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a cada contrato firmado com tal cláusula. 2. A obrigação de fazer para que retirem o aplicativo das lojas de aplicativos, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) até o cumprimento da obrigação. A liminar acima foi mantida, seja pelo indeferimento do efeito suspensivo pleiteado pelas requeridas no Agravo de Instrumento n. 0739657-67.2022.8.07.0000, seja pelo deferimento do efeito suspensivo formulado pelas requerentes no Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento n. 0743374-87.2022.8.07.0000. O Juízo de origem, então, julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos: Ante o exposto, confirmando a tutela provisória de urgência, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para condenar as empresas promovidas na obrigação de não fazer consistente em não mais firmarem contratos de empréstimo que possuam cláusula que exija como garantia o celular do consumidor e o bloqueio de suas funcionalidades, em caso de inadimplemento ou mora. O IDEC opôs Embargos de Declaração (ID 53170479), nos quais requereu a condenação das requeridas ao pagamento de danos morais coletivos e de honorários sucumbenciais. O Juízo de origem deu parcial provimento aos Embargos de Declaração, consoante o dispositivo abaixo: Por estas razões, ACOLHO PARCIALMENTE os presentes embargos para o fim de condenar as requeridas/embargadas, de maneira solidária, ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados do INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, os quais devem ser fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com fundamento no artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil. O MPDFT e o IDEC interpuseram Apelações (IDs 53170483 e 53170491), nas quais requereram a condenação da Supersim e da Socinal ao pagamento de danos morais coletivos. A Supersim e a Socinal interpuseram Apelação (ID 53170493), na qual suscitaram preliminares de nulidade por vício de fundamentação da sentença e por cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, pois não lhes foi oportunizada a produção de provas. Defenderam a legalidade do bloqueio de funcionalidades do aparelho celular dos mutuários inadimplentes, haja vista a inexistência de lei que proíba a prática, bem como o seu respaldo na Lei n. 10.931/2004, especialmente nos arts. 27, 28, 31 e 35, que não limitam as espécies de garantia. Alegaram que a natureza da garantia independe da efetiva subtração do bem pelo credor, de modo que a não consolidação da propriedade em seu favor não contraria a natureza do instituto. Diante disso, disseram que [...] o patrimônio do consumidor é devidamente conservado, eis que o cliente mantém não só a posse, como também a propriedade do aparelho e pode fruir normalmente deste tão logo seja realizado o pagamento da parcela em atraso, ou até mesmo vender o aparelho para quitar sua dívida. Sustentaram que a modalidade de contrato oferecida não suprime a apreciação do Poder Judiciário sobre a constrição de bens e que a situação se assemelha aos cortes de dados de internet e de canais fechados de televisão em caso de inadimplência, que não exigem autorização judicial prévia. Destacaram que não realizam bloqueio dos serviços de telecomunicações, uma vez que os clientes conseguem acessar a internet por meio de outros aparelhos celulares ou computadores, por exemplo. Pontuaram que o direito de acesso à internet não é absoluto na esfera privada e que está sujeito às limitações realizadas pelos próprios particulares, em virtude da liberdade contratual. Afirmaram que “[...] o bloqueio incide sobre algumas funções do terminal, que é mera ferramenta para o acesso aos serviços de telefonia e internet, não sobre a rede em si”. Aduziram que cumprem o dever de informação, pois, Caso o consumidor deseje realizar a contratação do empréstimo com garantia do aparelho celular, o primeiro passo será a solicitação através do site. Ao preencher os dados iniciais, antes de formalizar a contratação, o cliente é informado novamente sobre o bloqueio de funções do aparelho celular em caso de inadimplemento [...] Ao selecionar a opção “Continuar”, o cliente confirma em mais uma oportunidade que está ciente de que a modalidade de empréstimo contratada utiliza o aparelho celular como garantia, além de indicar a extensão do bloqueio. 106. Com isso, para finalizar a contratação, o cliente deve selecionar a opção “assinar”, declarando que leu, entendeu e concordou com os termos do Contrato, que indica categoricamente a possibilidade de bloqueio de determinadas funções do aparelho celular do cliente [...] 112. Segundo porque essa informação também é reiterada ao cliente através de ligação telefônica. Após a contratação via site, a SuperSim entra em contato com o consumidor por telefone para repassar os termos contratados e indica expressamente, em linguagem acessível, que o aparelho celular será a garantia contratual do empréstimo, podendo ter funcionalidades bloqueadas em caso de inadimplemento. Com a confirmação de que o cliente está ciente da possibilidade de bloqueio de determinadas funções do aparelho celular, o próprio cliente realiza o download do aplicativo juntamente com a atendente durante a ligação, por sua livre vontade. Colacionaram cláusula de seu contrato com a redação abaixo: 3. Estou ciente que ainda poderei utilizar o dispositivo para acessar configurações, entrar em contato com os serviços de emergência e suporte ao cliente, mas todos os outros recursos do smartphone serão desbloqueados apenas após o pagamento da parcela devida. Asseveraram que não há abusividade nos empréstimos realizados e que a Secretaria Nacional do Consumidor – SENACON também adotou o mesmo posicionamento. Aduziram que os seus contratos [...] possibilitam a inclusão financeira de consumidores que, de outra forma, dificilmente teriam acesso ao crédito e a oportunidade de melhorar seu histórico de adimplemento, retornando ao mercado de crédito formal, contribuindo para afastar os consumidores de eventual situação de insolvência [...] Defenderam a impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em razão do princípio da simetria, sob pena de violação ao art. 18 da Lei n. 7.347/85 e ao art. 87 do Código de Defesa do Consumidor – CDC. Ao final, requereram o provimento do recurso para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. A Supersim e a Socinal apresentaram contrarrazões às Apelações do IDEC e do MPDFT (ID 53170499). O IDEC apresentou contrarrazões à Apelação da Supersim e da Socinal (ID 53170498), em que defendeu a inocorrência de nulidade, porque o Juízo de origem proferiu a sentença por estar suficientemente convencido pelos elementos constantes dos autos, nos termos dos arts. 355, inciso I, e 371 do Código de Processo Civil – CPC. Sustentou que o art. 42 do CDC veda quaisquer meios coercitivos de pagamento e que o bloqueio efetuado pela Supersim e pela Socinal é extremamente oneroso, razão pela qual a respectiva cláusula contratual é nula de pleno direito, na forma do art. 51, § 1o, inciso III, do CDC. Destacou que, embora a posse do aparelho celular permaneça com o consumidor, as suas funcionalidades são consideravelmente reduzidas, de modo que fica impedido o acesso a serviços que garantem direitos. Aduziu que o acesso à internet é direito essencial e que a grande maioria dos consumidores não pode realizá-lo por outros meios além do aparelho celular. Disse que a publicidade é enganosa, pois a Supersim e a Socinal atraem os consumidores com a frase “dinheiro urgente para negativado” e, [...] através de seus canais de atendimento, induzem os consumidores a acreditarem que em caso de inadimplemento não poderão realizar ligações, porém omitem que ocorrerá o bloqueio das demais funções do aparelho, principalmente a restrição de acesso à internet. Pontuou que 29% (vinte e nove por cento) da população brasileira é analfabeta funcional, o que revela a incapacidade de compreender textos simples. Asseverou que o oferecimento de crédito para consumidores negativados busca atingir pessoas hipervulneráveis, nos termos dos arts. 4o, inciso I, e 39, inciso IV, do CDC. Defendeu que o SENACON apenas concluiu pela inexistência de abusividade na prática em questão porque compreendeu que a posse do aparelho celular passaria a pertencer à contratada. Alegou que são devidos honorários advocatícios e requer a sua majoração, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Por fim, requereu o não provimento do recurso. O MPDFT apresenta contrarrazões à Apelação da Supersim e da Socinal (ID 53170503). Alegou que não há nulidade por vício de fundamentação na sentença e que, consoante pacificado pelo excelso Supremo Tribunal Federal – STF no Tema n. 339, o julgador não está obrigado a analisar pormenorizadamente cada alegação ou prova. Defendeu que o Juízo de origem expôs as razões de fato e de direito que subsidiaram o seu convencimento e que o descontentamento da parte sucumbente não é suficiente para caracterizar nulidade. Aduziu que, ao apresentarem contestação, a Supersim e a Socinal nada disseram a respeito das provas que pretendiam produzir, tampouco o fizeram em sede de Apelação. Disse que a análise quanto à necessidade de dilação probatória cabe ao julgador, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, de modo que não houve cerceamento de defesa. Sustentou que a garantia criada pela Supersim e pela Socinal não possui previsão legal e que, embora seja celebrado com o consumidor contrato de Cédula de Crédito Bancário – título executivo extrajudicial –, o ordenamento jurídico não autoriza o bloqueio das funcionalidades do aparelho se não há transferência de domínio do celular para o credor. Afirmou que, no que concerne ao art. 31 da Lei n. 10.931/2004, invocado pela Supersim e pela Socinal, O legislador, ao permitir a entrega de um bem em garantia na cédula de crédito bancário, pretendia que o próprio objeto fosse a garantia, pois deveria ser disponível e alienável, portanto, conter liquidez para, em caso de inadimplência, ser vendido, trocado, alugado, etc. Quando o legislador menciona a imaterialidade do bem, também se refere àqueles bens imateriais disponíveis e não consumíveis, que teriam um valor de mercado e, assim, serem utilizados para o adimplemento da obrigação. O legislador buscou meios de garantir ao credor, quando da ausência de efetivo pagamento, puder ter um bem passível de liquidez e exaurir o débito ou reduzir seu prejuízo. A garantia, portanto, deveria recair sobre o bem e não nas suas funcionalidades, pois estas não são alienáveis, não podem ser transacionadas, tampouco objeto de averbação perante os órgãos competentes de registro. [...] As recorrentes não intencionam usá-lo efetivamente (o aparelho de telefone celular) como uma garantia do empréstimo, mas, apenas, ter o consentimento do consumidor, em contrato de adesão, da possibilidade de impedir de forma unilateral e sem passar pelo crivo do Estado-Juiz, o uso do bem e o acesso aos serviços e aplicações por meio dele, como forma de coagir ao pagamento da dívida bancária Asseverou que a cobrança realizada nessa modalidade é forçada e vexatória, por impedir que os consumidores tenham acesso à internet (direito fundamental) por meio do aparelho celular (bem essencial). Ressaltou que o caso é distinto das hipóteses de inadimplência de contas telefônicas, pois a dívida em comento não possui relação com o aparelho celular. Pontuou que, caso bastasse ao devedor adquirir outro aparelho celular para acessar a internet, mais fácil seria adimplir o débito. Destacou que a prática consiste em publicidade enganosa, violação à boa-fé objetiva e ao dever de informação, nos termos dos arts. 37, § 1o e 3o, e 54-C, inciso III, do CDC. Acrescentou que a cláusula contratual em comento é abusiva, na forma dos arts. 6o, inciso IV, 39, inciso IV, e 51, inciso IV, do CDC, sobretudo por estar incluída em contrato de adesão e por almejar alcançar consumidores em situação de vulnerabilidade, já negativados em órgãos de proteção ao crédito. Argumentou que foi devida a condenação de honorários sucumbenciais em favor dos advogados do IDEC e destaca que os argumentos utilizados em sentido contrário já foram superados pelo col. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Ao final, pugnou pelo não provimento do recurso da Supersim e da Socinal. A Procuradoria de Justiça apresentou parecer (ID 53271664), no qual oficiou pelo não provimento da Apelação da Supersim e da Socinal e pelo provimento das Apelações do IDEC e do MPDFT. Posteriormente, a Supersim e a Socinal peticionam (ID 53484680) requerendo, nos termos dos arts. 995 e 1.012, § 4o, do CPC, a atribuição de efeito suspensivo à sua Apelação, a fim de sobrestar a eficácia da sentença recorrida e da liminar anteriormente concedida pelo Juízo de origem ou, subsidiariamente, [...] a suspensão parcial da referida decisão de modo que o bloqueio de funcionalidades do aparelho celular não envolva as seguintes funcionalidades: (i) o recebimento e a efetivação de chamadas; (ii) o recebimento e o envio de SMS; (iii) a utilização do aplicativo WhatsApp; (iv) os aplicativos de gig economy (i.e., Uber, Rappi, 99, Loggi e outros que o juízo possa identificar); (v) aplicativos de alguns órgãos governamentais (a serem listados pelo Juízo); e (vi) aplicativos das maiores instituições financeiras do país; ficando eventuais bloqueios restritos a certos aplicativos e funcionalidades de menor relevância – até uma decisão final desse E. TJ/DFT sobre a apelação interposta pelas Apelantes. Defendem que o risco de dano grave, para fins de concessão do efeito suspensivo, reside no fato de que a condenação contida na sentença inviabiliza a atividade empresarial por elas desenvolvida, uma vez que o empréstimo com garantia de bloqueio de celular é o seu principal produto e representa quase 80% (oitenta por cento) do seu negócio. Afirmam que esse cenário inviabilizará a continuidade de suas atividades, o que provocará a demissão de funcionários, entre outros efeitos deletérios, circunstância que não poderá ser revertida se, ao final, o seu recurso for provido. Argumentam que, ainda que fosse possível manter a continuidade das atividades, os prejuízos decorrentes de aguardar o julgamento da Apelação seriam irreversíveis, pois teriam perdido clientela considerável para empresas concorrentes que fornecem produtos bastante similares e não estão sendo atingidas pelos efeitos da condenação contida neste processo. Dizem que também serão causados danos irreversíveis aos consumidores, pois serão privados, até o julgamento da Apelação, de firmar os empréstimos nos moldes por elas oferecidos, o que prejudica a competitividade do mercado. Quanto à probabilidade do direito, ratificam os argumentos veiculados em sua Apelação. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, cumpre-me apreciar o pedido de efeito suspensivo formulado pela Supersim e pela Socinal. De acordo com o art. 14 da Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), “O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte”. A leitura do referido dispositivo legal permite inferir que os recursos interpostos em face das decisões proferidas em ações civis públicas não possuem efeito suspensivo automático, razão pela qual devem ser requeridos ao julgador (ope judicis). E, sobre o efeito suspensivo da apelação, assim dispõe o Código de Processo Civil – CPC: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: [...] § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Passo, então, a analisar a presença dos requisitos previstos no art. 1.012, § 4o, do CPC no caso em apreço. Pois bem, na contestação ID 53170448, a Socinal e a Supersim esclareceram que a primeira é instituição financeira autorizada pelo Banco Central – BACEN, que oferece produtos bancários a terceiros e “[...] permite que diferentes empresas disponibilizem serviços financeiros de forma digital aos seus clientes” (ID 53170448 - Pág. 7). Disseram, bem assim, que a segunda é correspondente bancária também registrada no BACEN, a qual oferece crédito em parceria com a Socinal, sendo a Supersim responsável pelo contato direto com os clientes. Afirmaram que os clientes almejados com o contrato de empréstimo em comento são os consumidores já negativados, cuja renda mensal varia entre um e dois salários mínimos. Diante disso, ao menos nesta fase de cognição sumária própria da análise do efeito suspensivo, tenho que há fundamentação relevante no que concerne à alegação de que o entendimento exarado na sentença impede o acesso ao crédito por consumidores em situação de vulnerabilidade financeira, seja pela renda reduzida, seja por já estarem negativados. Trata-se de pessoas que, caso necessitem de quantias para situações emergenciais, tais como saúde e alimentação, possivelmente não ultrapassariam a barreira da análise do crédito ou apenas obteriam êxito na contratação mediante a incidência de elevada taxa de juros. Assim, o fato de o consumidor possuir uma alternativa para solucionar cenários que possam violar o seu mínimo existencial pode, em tese, autorizar que disponha do acesso às funcionalidades de seu celular (smartphone). É que, nessa hipótese, serão colocados na balança bens essenciais ao consumidor, cabendo-lhe decidir qual deles considera mais valioso. Nesse sentido, confira-se trecho do Parecer da SENACON ofertado em resposta à consulta formulada pela Supersim (ID 53170416): 11. Como se vê, o foco de atuação da consulente está direcionado às classes consideradas menos favorecidas, já que, sabidamente, possuem maiores dificuldades de acesso ao crédito e os bancos, considerados tradicionais, costumam negar acesso a empréstimos, financiamentos e outras concessões financeiras, mesmo sendo o grupo social que mais procura e necessita de auxílio financeiro. 12. O processo de democratização sob as concessões de crédito é um instrumento de combate à pobreza e ao desemprego, na medida em que atende às necessidades mais básicas e assume um papel importante no desenvolvimento econômico. 13. A modalidade de concessão de crédito da empresa consulente consiste na possibilidade de a pessoa interessada em tomar crédito oferecer um bem (celular) como garantia à fintech. Isto é, o bem fica atrelado ao acordo, diminuindo o risco envolvido na operação e ofertando melhores condições para negociação. A SENACON, inclusive, concluiu pela compatibilidade do negócio em comento com o CDC, desde que [...] prestadas todas as informações relativas ao empréstimo e à garantia, a fim de garantir que o consumidor decida de forma consciente sobre a linha de crédito que deseje contratar. E, ao menos a partir da análise superficial das informações prestadas na contestação (ID 53170448 - Pág. 39 a 41), no momento da contratação, o consumidor aparentemente é instruído acerca do bloqueio das funcionalidades do celular como consequência do inadimplemento. Desta feita, tenho que há relevância na fundamentação da Supersim e da Socinal. Ademais, vislumbro risco de dano de difícil reparação caso se aguarde o julgamento da Apelação para decidir a questão, uma vez que, tal qual narrado pela Supersim e pela Socinal, o empréstimo com garantia de bloqueio de celular é o seu principal produto. Outrossim, a Supersim e a Socinal demonstraram que há outra empresa oferecendo produto similar ao questionado no presente feito e que não está sendo atingida pelos efeitos da sentença recorrida (ID 53295348 - Pág. 10), o que pode provocar o desvio de sua clientela. Face a todo o exposto e da presença dos requisitos cumulativos do art. 1.012, § 4o, do CPC, tenho que a medida mais prudente a ser tomada até que a controvérsia seja analisada mediante cognição exauriente no julgamento da Apelação é permitir a comercialização do empréstimo com garantia de bloqueio de celular. Ante o exposto, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo à Apelação interposta pela Supersim e pela Socinal, sobrestando a eficácia da sentença ID 53170471 – integrada pela sentença ID 53170488 –, inclusive no que concerne à antecipação de tutela anteriormente deferida pelo Juízo de origem (ID 53170039). Intimem-se. Após, façam-se os autos conclusos para julgamento das Apelações. Publique-se. Brasília, 23 de novembro de 2023. RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR RENATO RODOVALHO SCUSSEL APELAÇÃO CÍVEL (198) 0742656-87.2022.8.07.0001 APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS, INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, SUPERSIM ANALISE DE DADOS E CORRESPONDENTE BANCARIO LTDA., SOCINAL S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO APELADO: SUPERSIM ANALISE DE DADOS E CORRESPONDENTE BANCARIO LTDA., SOCINAL S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS, INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DECISÃO Cuida-se de Pedido de Efeito Suspensivo formulado por SUPERSIM ANÁLISE DE DADOS E CORRESPONDENTE BANCARIO LTDA. (SUPERSIM) e SOCINAL S.A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (SOCINAL) na Apelação Cível por eles interposta em face da sentença ID 53170471 – integrada pela sentença ID 53170488 – proferida pelo Juízo da 23a Vara Cível de Brasília na Ação Civil Pública n. 0742656-87.2022.8.07.0001, proposta pelo MINISTERIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS – MPDFT e pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – IDEC. Os requerentes pleitearam, na petição inicial (ID 53170027), o deferimento da tutela de urgência, para que as requeridas fossem condenadas: (i) à obrigação de não exigirem do consumidor que instale o aplicativo em novos celulares, bem como de não realizarem qualquer tipo de bloqueio remoto nos aparelhos que o tenham instalado, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a cada contrato firmado com tal cláusula; e (ii) à obrigação de retirá-lo das lojas de aplicativos, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) até cumprimento da obrigação. No mérito, pediram a confirmação das providências requeridas em caráter liminar, a fim de condenar as requeridas à obrigação de não firmarem contratos de empréstimo com cláusula que exija como garantia o celular do consumidor e o bloqueio de suas funcionalidades em caso de inadimplemento ou mora, bem como não criarem algo semelhante com a mesma finalidade no futuro. Requereram, bem assim, a condenação das requeridas ao pagamento de danos morais coletivos no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) ou na quantia que o julgador entendesse devida. Foi deferida a tutela de urgência pleiteada, conforme trecho da decisão ID 53170039, abaixo reproduzido: Pelos fundamentos expostos, defiro a tutela provisória para determinar às partes demandadas: 1.Não exigir do consumidor que instale o aplicativo em novos celulares e não realizar qualquer tipo de bloqueio remoto nos aparelhos que ainda o tenham instalado, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a cada contrato firmado com tal cláusula. 2. A obrigação de fazer para que retirem o aplicativo das lojas de aplicativos, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) até o cumprimento da obrigação. A liminar acima foi mantida, seja pelo indeferimento do efeito suspensivo pleiteado pelas requeridas no Agravo de Instrumento n. 0739657-67.2022.8.07.0000, seja pelo deferimento do efeito suspensivo formulado pelas requerentes no Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento n. 0743374-87.2022.8.07.0000. O Juízo de origem, então, julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos: Ante o exposto, confirmando a tutela provisória de urgência, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para condenar as empresas promovidas na obrigação de não fazer consistente em não mais firmarem contratos de empréstimo que possuam cláusula que exija como garantia o celular do consumidor e o bloqueio de suas funcionalidades, em caso de inadimplemento ou mora. O IDEC opôs Embargos de Declaração (ID 53170479), nos quais requereu a condenação das requeridas ao pagamento de danos morais coletivos e de honorários sucumbenciais. O Juízo de origem deu parcial provimento aos Embargos de Declaração, consoante o dispositivo abaixo: Por estas razões, ACOLHO PARCIALMENTE os presentes embargos para o fim de condenar as requeridas/embargadas, de maneira solidária, ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados do INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, os quais devem ser fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com fundamento no artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil. O MPDFT e o IDEC interpuseram Apelações (IDs 53170483 e 53170491), nas quais requereram a condenação da Supersim e da Socinal ao pagamento de danos morais coletivos. A Supersim e a Socinal interpuseram Apelação (ID 53170493), na qual suscitaram preliminares de nulidade por vício de fundamentação da sentença e por cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, pois não lhes foi oportunizada a produção de provas. Defenderam a legalidade do bloqueio de funcionalidades do aparelho celular dos mutuários inadimplentes, haja vista a inexistência de lei que proíba a prática, bem como o seu respaldo na Lei n. 10.931/2004, especialmente nos arts. 27, 28, 31 e 35, que não limitam as espécies de garantia. Alegaram que a natureza da garantia independe da efetiva subtração do bem pelo credor, de modo que a não consolidação da propriedade em seu favor não contraria a natureza do instituto. Diante disso, disseram que [...] o patrimônio do consumidor é devidamente conservado, eis que o cliente mantém não só a posse, como também a propriedade do aparelho e pode fruir normalmente deste tão logo seja realizado o pagamento da parcela em atraso, ou até mesmo vender o aparelho para quitar sua dívida. Sustentaram que a modalidade de contrato oferecida não suprime a apreciação do Poder Judiciário sobre a constrição de bens e que a situação se assemelha aos cortes de dados de internet e de canais fechados de televisão em caso de inadimplência, que não exigem autorização judicial prévia. Destacaram que não realizam bloqueio dos serviços de telecomunicações, uma vez que os clientes conseguem acessar a internet por meio de outros aparelhos celulares ou computadores, por exemplo. Pontuaram que o direito de acesso à internet não é absoluto na esfera privada e que está sujeito às limitações realizadas pelos próprios particulares, em virtude da liberdade contratual. Afirmaram que “[...] o bloqueio incide sobre algumas funções do terminal, que é mera ferramenta para o acesso aos serviços de telefonia e internet, não sobre a rede em si”. Aduziram que cumprem o dever de informação, pois, Caso o consumidor deseje realizar a contratação do empréstimo com garantia do aparelho celular, o primeiro passo será a solicitação através do site. Ao preencher os dados iniciais, antes de formalizar a contratação, o cliente é informado novamente sobre o bloqueio de funções do aparelho celular em caso de inadimplemento [...] Ao selecionar a opção “Continuar”, o cliente confirma em mais uma oportunidade que está ciente de que a modalidade de empréstimo contratada utiliza o aparelho celular como garantia, além de indicar a extensão do bloqueio. 106. Com isso, para finalizar a contratação, o cliente deve selecionar a opção “assinar”, declarando que leu, entendeu e concordou com os termos do Contrato, que indica categoricamente a possibilidade de bloqueio de determinadas funções do aparelho celular do cliente [...] 112. Segundo porque essa informação também é reiterada ao cliente através de ligação telefônica. Após a contratação via site, a SuperSim entra em contato com o consumidor por telefone para repassar os termos contratados e indica expressamente, em linguagem acessível, que o aparelho celular será a garantia contratual do empréstimo, podendo ter funcionalidades bloqueadas em caso de inadimplemento. Com a confirmação de que o cliente está ciente da possibilidade de bloqueio de determinadas funções do aparelho celular, o próprio cliente realiza o download do aplicativo juntamente com a atendente durante a ligação, por sua livre vontade. Colacionaram cláusula de seu contrato com a redação abaixo: 3. Estou ciente que ainda poderei utilizar o dispositivo para acessar configurações, entrar em contato com os serviços de emergência e suporte ao cliente, mas todos os outros recursos do smartphone serão desbloqueados apenas após o pagamento da parcela devida. Asseveraram que não há abusividade nos empréstimos realizados e que a Secretaria Nacional do Consumidor – SENACON também adotou o mesmo posicionamento. Aduziram que os seus contratos [...] possibilitam a inclusão financeira de consumidores que, de outra forma, dificilmente teriam acesso ao crédito e a oportunidade de melhorar seu histórico de adimplemento, retornando ao mercado de crédito formal, contribuindo para afastar os consumidores de eventual situação de insolvência [...] Defenderam a impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em razão do princípio da simetria, sob pena de violação ao art. 18 da Lei n. 7.347/85 e ao art. 87 do Código de Defesa do Consumidor – CDC. Ao final, requereram o provimento do recurso para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. A Supersim e a Socinal apresentaram contrarrazões às Apelações do IDEC e do MPDFT (ID 53170499). O IDEC apresentou contrarrazões à Apelação da Supersim e da Socinal (ID 53170498), em que defendeu a inocorrência de nulidade, porque o Juízo de origem proferiu a sentença por estar suficientemente convencido pelos elementos constantes dos autos, nos termos dos arts. 355, inciso I, e 371 do Código de Processo Civil – CPC. Sustentou que o art. 42 do CDC veda quaisquer meios coercitivos de pagamento e que o bloqueio efetuado pela Supersim e pela Socinal é extremamente oneroso, razão pela qual a respectiva cláusula contratual é nula de pleno direito, na forma do art. 51, § 1o, inciso III, do CDC. Destacou que, embora a posse do aparelho celular permaneça com o consumidor, as suas funcionalidades são consideravelmente reduzidas, de modo que fica impedido o acesso a serviços que garantem direitos. Aduziu que o acesso à internet é direito essencial e que a grande maioria dos consumidores não pode realizá-lo por outros meios além do aparelho celular. Disse que a publicidade é enganosa, pois a Supersim e a Socinal atraem os consumidores com a frase “dinheiro urgente para negativado” e, [...] através de seus canais de atendimento, induzem os consumidores a acreditarem que em caso de inadimplemento não poderão realizar ligações, porém omitem que ocorrerá o bloqueio das demais funções do aparelho, principalmente a restrição de acesso à internet. Pontuou que 29% (vinte e nove por cento) da população brasileira é analfabeta funcional, o que revela a incapacidade de compreender textos simples. Asseverou que o oferecimento de crédito para consumidores negativados busca atingir pessoas hipervulneráveis, nos termos dos arts. 4o, inciso I, e 39, inciso IV, do CDC. Defendeu que o SENACON apenas concluiu pela inexistência de abusividade na prática em questão porque compreendeu que a posse do aparelho celular passaria a pertencer à contratada. Alegou que são devidos honorários advocatícios e requer a sua majoração, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Por fim, requereu o não provimento do recurso. O MPDFT apresenta contrarrazões à Apelação da Supersim e da Socinal (ID 53170503). Alegou que não há nulidade por vício de fundamentação na sentença e que, consoante pacificado pelo excelso Supremo Tribunal Federal – STF no Tema n. 339, o julgador não está obrigado a analisar pormenorizadamente cada alegação ou prova. Defendeu que o Juízo de origem expôs as razões de fato e de direito que subsidiaram o seu convencimento e que o descontentamento da parte sucumbente não é suficiente para caracterizar nulidade. Aduziu que, ao apresentarem contestação, a Supersim e a Socinal nada disseram a respeito das provas que pretendiam produzir, tampouco o fizeram em sede de Apelação. Disse que a análise quanto à necessidade de dilação probatória cabe ao julgador, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, de modo que não houve cerceamento de defesa. Sustentou que a garantia criada pela Supersim e pela Socinal não possui previsão legal e que, embora seja celebrado com o consumidor contrato de Cédula de Crédito Bancário – título executivo extrajudicial –, o ordenamento jurídico não autoriza o bloqueio das funcionalidades do aparelho se não há transferência de domínio do celular para o credor. Afirmou que, no que concerne ao art. 31 da Lei n. 10.931/2004, invocado pela Supersim e pela Socinal, O legislador, ao permitir a entrega de um bem em garantia na cédula de crédito bancário, pretendia que o próprio objeto fosse a garantia, pois deveria ser disponível e alienável, portanto, conter liquidez para, em caso de inadimplência, ser vendido, trocado, alugado, etc. Quando o legislador menciona a imaterialidade do bem, também se refere àqueles bens imateriais disponíveis e não consumíveis, que teriam um valor de mercado e, assim, serem utilizados para o adimplemento da obrigação. O legislador buscou meios de garantir ao credor, quando da ausência de efetivo pagamento, puder ter um bem passível de liquidez e exaurir o débito ou reduzir seu prejuízo. A garantia, portanto, deveria recair sobre o bem e não nas suas funcionalidades, pois estas não são alienáveis, não podem ser transacionadas, tampouco objeto de averbação perante os órgãos competentes de registro. [...] As recorrentes não intencionam usá-lo efetivamente (o aparelho de telefone celular) como uma garantia do empréstimo, mas, apenas, ter o consentimento do consumidor, em contrato de adesão, da possibilidade de impedir de forma unilateral e sem passar pelo crivo do Estado-Juiz, o uso do bem e o acesso aos serviços e aplicações por meio dele, como forma de coagir ao pagamento da dívida bancária Asseverou que a cobrança realizada nessa modalidade é forçada e vexatória, por impedir que os consumidores tenham acesso à internet (direito fundamental) por meio do aparelho celular (bem essencial). Ressaltou que o caso é distinto das hipóteses de inadimplência de contas telefônicas, pois a dívida em comento não possui relação com o aparelho celular. Pontuou que, caso bastasse ao devedor adquirir outro aparelho celular para acessar a internet, mais fácil seria adimplir o débito. Destacou que a prática consiste em publicidade enganosa, violação à boa-fé objetiva e ao dever de informação, nos termos dos arts. 37, § 1o e 3o, e 54-C, inciso III, do CDC. Acrescentou que a cláusula contratual em comento é abusiva, na forma dos arts. 6o, inciso IV, 39, inciso IV, e 51, inciso IV, do CDC, sobretudo por estar incluída em contrato de adesão e por almejar alcançar consumidores em situação de vulnerabilidade, já negativados em órgãos de proteção ao crédito. Argumentou que foi devida a condenação de honorários sucumbenciais em favor dos advogados do IDEC e destaca que os argumentos utilizados em sentido contrário já foram superados pelo col. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Ao final, pugnou pelo não provimento do recurso da Supersim e da Socinal. A Procuradoria de Justiça apresentou parecer (ID 53271664), no qual oficiou pelo não provimento da Apelação da Supersim e da Socinal e pelo provimento das Apelações do IDEC e do MPDFT. Posteriormente, a Supersim e a Socinal peticionam (ID 53484680) requerendo, nos termos dos arts. 995 e 1.012, § 4o, do CPC, a atribuição de efeito suspensivo à sua Apelação, a fim de sobrestar a eficácia da sentença recorrida e da liminar anteriormente concedida pelo Juízo de origem ou, subsidiariamente, [...] a suspensão parcial da referida decisão de modo que o bloqueio de funcionalidades do aparelho celular não envolva as seguintes funcionalidades: (i) o recebimento e a efetivação de chamadas; (ii) o recebimento e o envio de SMS; (iii) a utilização do aplicativo WhatsApp; (iv) os aplicativos de gig economy (i.e., Uber, Rappi, 99, Loggi e outros que o juízo possa identificar); (v) aplicativos de alguns órgãos governamentais (a serem listados pelo Juízo); e (vi) aplicativos das maiores instituições financeiras do país; ficando eventuais bloqueios restritos a certos aplicativos e funcionalidades de menor relevância – até uma decisão final desse E. TJ/DFT sobre a apelação interposta pelas Apelantes. Defendem que o risco de dano grave, para fins de concessão do efeito suspensivo, reside no fato de que a condenação contida na sentença inviabiliza a atividade empresarial por elas desenvolvida, uma vez que o empréstimo com garantia de bloqueio de celular é o seu principal produto e representa quase 80% (oitenta por cento) do seu negócio. Afirmam que esse cenário inviabilizará a continuidade de suas atividades, o que provocará a demissão de funcionários, entre outros efeitos deletérios, circunstância que não poderá ser revertida se, ao final, o seu recurso for provido. Argumentam que, ainda que fosse possível manter a continuidade das atividades, os prejuízos decorrentes de aguardar o julgamento da Apelação seriam irreversíveis, pois teriam perdido clientela considerável para empresas concorrentes que fornecem produtos bastante similares e não estão sendo atingidas pelos efeitos da condenação contida neste processo. Dizem que também serão causados danos irreversíveis aos consumidores, pois serão privados, até o julgamento da Apelação, de firmar os empréstimos nos moldes por elas oferecidos, o que prejudica a competitividade do mercado. Quanto à probabilidade do direito, ratificam os argumentos veiculados em sua Apelação. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, cumpre-me apreciar o pedido de efeito suspensivo formulado pela Supersim e pela Socinal. De acordo com o art. 14 da Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), “O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte”. A leitura do referido dispositivo legal permite inferir que os recursos interpostos em face das decisões proferidas em ações civis públicas não possuem efeito suspensivo automático, razão pela qual devem ser requeridos ao julgador (ope judicis). E, sobre o efeito suspensivo da apelação, assim dispõe o Código de Processo Civil – CPC: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: [...] § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Passo, então, a analisar a presença dos requisitos previstos no art. 1.012, § 4o, do CPC no caso em apreço. Pois bem, na contestação ID 53170448, a Socinal e a Supersim esclareceram que a primeira é instituição financeira autorizada pelo Banco Central – BACEN, que oferece produtos bancários a terceiros e “[...] permite que diferentes empresas disponibilizem serviços financeiros de forma digital aos seus clientes” (ID 53170448 - Pág. 7). Disseram, bem assim, que a segunda é correspondente bancária também registrada no BACEN, a qual oferece crédito em parceria com a Socinal, sendo a Supersim responsável pelo contato direto com os clientes. Afirmaram que os clientes almejados com o contrato de empréstimo em comento são os consumidores já negativados, cuja renda mensal varia entre um e dois salários mínimos. Diante disso, ao menos nesta fase de cognição sumária própria da análise do efeito suspensivo, tenho que há fundamentação relevante no que concerne à alegação de que o entendimento exarado na sentença impede o acesso ao crédito por consumidores em situação de vulnerabilidade financeira, seja pela renda reduzida, seja por já estarem negativados. Trata-se de pessoas que, caso necessitem de quantias para situações emergenciais, tais como saúde e alimentação, possivelmente não ultrapassariam a barreira da análise do crédito ou apenas obteriam êxito na contratação mediante a incidência de elevada taxa de juros. Assim, o fato de o consumidor possuir uma alternativa para solucionar cenários que possam violar o seu mínimo existencial pode, em tese, autorizar que disponha do acesso às funcionalidades de seu celular (smartphone). É que, nessa hipótese, serão colocados na balança bens essenciais ao consumidor, cabendo-lhe decidir qual deles considera mais valioso. Nesse sentido, confira-se trecho do Parecer da SENACON ofertado em resposta à consulta formulada pela Supersim (ID 53170416): 11. Como se vê, o foco de atuação da consulente está direcionado às classes consideradas menos favorecidas, já que, sabidamente, possuem maiores dificuldades de acesso ao crédito e os bancos, considerados tradicionais, costumam negar acesso a empréstimos, financiamentos e outras concessões financeiras, mesmo sendo o grupo social que mais procura e necessita de auxílio financeiro. 12. O processo de democratização sob as concessões de crédito é um instrumento de combate à pobreza e ao desemprego, na medida em que atende às necessidades mais básicas e assume um papel importante no desenvolvimento econômico. 13. A modalidade de concessão de crédito da empresa consulente consiste na possibilidade de a pessoa interessada em tomar crédito oferecer um bem (celular) como garantia à fintech. Isto é, o bem fica atrelado ao acordo, diminuindo o risco envolvido na operação e ofertando melhores condições para negociação. A SENACON, inclusive, concluiu pela compatibilidade do negócio em comento com o CDC, desde que [...] prestadas todas as informações relativas ao empréstimo e à garantia, a fim de garantir que o consumidor decida de forma consciente sobre a linha de crédito que deseje contratar. E, ao menos a partir da análise superficial das informações prestadas na contestação (ID 53170448 - Pág. 39 a 41), no momento da contratação, o consumidor aparentemente é instruído acerca do bloqueio das funcionalidades do celular como consequência do inadimplemento. Desta feita, tenho que há relevância na fundamentação da Supersim e da Socinal. Ademais, vislumbro risco de dano de difícil reparação caso se aguarde o julgamento da Apelação para decidir a questão, uma vez que, tal qual narrado pela Supersim e pela Socinal, o empréstimo com garantia de bloqueio de celular é o seu principal produto. Outrossim, a Supersim e a Socinal demonstraram que há outra empresa oferecendo produto similar ao questionado no presente feito e que não está sendo atingida pelos efeitos da sentença recorrida (ID 53295348 - Pág. 10), o que pode provocar o desvio de sua clientela. Face a todo o exposto e da presença dos requisitos cumulativos do art. 1.012, § 4o, do CPC, tenho que a medida mais prudente a ser tomada até que a controvérsia seja analisada mediante cognição exauriente no julgamento da Apelação é permitir a comercialização do empréstimo com garantia de bloqueio de celular. Ante o exposto, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo à Apelação interposta pela Supersim e pela Socinal, sobrestando a eficácia da sentença ID 53170471 – integrada pela sentença ID 53170488 –, inclusive no que concerne à antecipação de tutela anteriormente deferida pelo Juízo de origem (ID 53170039). Intimem-se. Após, façam-se os autos conclusos para julgamento das Apelações. Publique-se. Brasília, 23 de novembro de 2023. RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator