Tribunal: TJDFT
Processo: 0716445-60.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0716445-60.2022.8.07.0018 Classe judicial: AP – Apelação Cível Apelante: Avelar de Matos Gomes Apelados: Distrito Federal e Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal - DF Legal D e c i s ã o Trata-se de requerimento de efeito suspensivo à apelação interposta por Avelar de Matos Gomes (Id. 50919655) contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara de Meio Ambiente, Desenvolvimento Urbano e Fundiário do Distrito Federal (Id. 50919650), que julgou o pedido improcedente. Na origem Avelar de Matos Gomes ajuizou ação submetida ao procedimento comum, com requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, contra o Distrito Federal, com o objetivo de que fosse declarada a nulidade do ato administrativo destinado à demolição das acessões físicas erigidas em imóvel destinado à moradia do demandante. Narrou que a demolição mencionada sem prévia notificação e procedimento administrativo consiste em ato ilegal, tendo sido violado os princípios do contraditório e da ampla defesa. O requerimento de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido (Id. 50919307). Decorrida a marcha processual, com o oferecimento de contestação (Id. 50919619) e resposta à aludida defesa direta (Id. 50919626), foi proferida a sentença por meio da qual houve a revogação dos efeitos da tutela anteriormente deferida, tendo sido o pedido julgado improcedente (Id. 50919650). Na oportunidade foi destacada a confissão do autor a respeito das construções questionadas, que fora erigidas sem a observância das regras previstas no Código de Edificações do Distrito Federal (Lei local no 6.138/2018) e sem a devida autorização do respectivo órgão público. O apelante argumenta em suas razões recursais (Id. 50919655), em síntese, em relação à tutela de urgência, que os efeitos a serem produzidos pela sentença que revogou a anterior tutela cautelar é causa de prejuízos a sua esfera jurídica. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo à apelação para que os apelados sejam obstados de praticar ato de demolição em relação à acessão física em questão. O valor referente ao preparo recursal não foi recolhido em razão da gratuidade de justiça deferida ao apelante (Id. 50919650). É a breve exposição. Decido. A regra do efeito suspensivo automático do recurso de apelação é excepcionada pelo art. 1012, § 1o, inc. V, do CPC, cujo enunciado estabelece que a sentença, ao revogar a tutela provisória, como no presente caso, produz efeitos imediatos. Portanto, o requerimento em exame deve ser admitido e processado. De acordo com o art. 1012, § 3o, inc. I, do CPC, “o pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao Tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la”. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, exigindo também a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, em composição com o art. 1012, § 4o, ambos do CPC). Na presente hipótese a questão urgente consiste em examinar a possibilidade de demolição de acessão física artificial sem a prévia notificação ao destinatário do ato e a instauração de procedimento administrativo correlato. O Código de Edificações do Distrito Federal (Lei local no 6.138/2018) prevê que a construção em área pública não passível de regularização pode caracterizar infração de natureza gravíssima, nos seguintes termos: “Art. 123. As infrações classificam-se, para efeitos de multa, em leves, médias, graves e gravíssimas. § 4o São infrações gravíssimas: II - executar obras ou manter edificações não passíveis de regularização, localizadas em área pública; III - executar obra sem acompanhamento e registro do profissional habilitado, exceto em habitações unifamiliares;” Como consequência jurídica da violação ao mencionado dispositivo legal a própria Lei no 6.138/2018 prevê que nos casos de construção irregular em área pública a Administração está autorizada a promover a demolição mediante a prévia comunicação do interessado, para que ocorra no prazo de 30 (trinta) dias. Assim determinam os artigos 124, inc. V, e 133, §1o e § 4o, todos da aludida lei: “Art. 124. Sem prejuízo das sanções penais cabíveis, o infrator se sujeita às seguintes sanções, aplicáveis de forma isolada ou cumulativa: V - intimação demolitória; Art. 133. A intimação demolitória é imposta quando se trate de obra ou edificação não passível de regularização. § 1o - O infrator é intimado a efetuar a demolição no prazo de até 30 dias. § 4o - Em obras iniciais ou em desenvolvimento em área pública, cabe ação de demolição imediata pelo órgão de fiscalização de atividades urbanas.” Diante das demolições promovidas pelo “DF LEGAL” (antiga AGEFIS), convém analisar de modo percuciente o denominado “poder de polícia” e os respectivos atributos exercidos pela Administração Pública para a consecução de suas finalidades. As demolições promovidas pelo Distrito Federal estão fundadas no aludido atributo da autoexecutoriedade, uma vez que, a despeito da regra contida no art. 133 da Lei no 6.138/2018, a Administração Pública tem assim procedido de imediato, sem notificar os eventuais infratores. Os atos de demolição, no entanto, não ocorrem somente em situações de risco à coletividade ou em situações de flagrante ilicitude. Ao contrário, a Administração Pública tem promovido também a demolição de construções irregulares, inclusive de obras erigidas em imóveis residenciais há vários anos, de modo abrupto e imediata, sem promover a notificação dos eventuais interessados, em evidente afronta ao princípio do devido processo legal (art. 5o, inc. LIV, da Constituição Federal e dos artigos 2o, parágrafo único, incisos VIII e IX, e 3o, incisos II e III, da Lei no 9.784/1999). Essa situação, por certo, afronta os direitos fundamentais dos ocupantes, que sequer têm oportunidade de apresentar defesa prévia com o objetivo de suscitar as questões que eventualmente salvaguardem o direito à moradia, em seus diversos matizes, bem como para resguardar a própria inviolabilidade residencial. Convém destacar que não se trata de uma situação de antinomia aparente, em que a atuação dos apelados esteja respaldada pelo princípio da coerência do sistema jurídico, consoante o critério da especialidade[1] (lex specialis derogat legi generalis). O caso, reitere-se, é de violação aos eventuais direitos fundamentais dos ocupantes da referida área pública que sequer têm possibilidade de defender-se na órbita administrativa. A respeito do tema, Hely Lopes Meireles[2] assim ensina: “(...) Mas não se confunda a auto-executoriedade das sanções de polícia com punição sumária e sem defesa. A Administração só pode aplicar sanção sumariamente e sem defesa (principalmente as de interdição de atividade, apreensão ou destruição de coisas) nos casos urgentes que ponham em risco a segurança ou a saúde pública, ou quando se tratar de infração instantânea surpreendida na sua flagrância, aquela ou esta comprovada pelo respectivo auto de infração, lavrado regularmente; nos demais casos exige-se o processo administrativo correspondente, com plenitude de defesa ao acusado, para validade da sanção imposta.” Além disso, em relação à discricionariedade administrativa, convém ressaltar que a referida expressão é termo que evoca diversos significados. Por isso mesmo, fala-se usualmente em ato discricionário e em poder discricionário, sendo que aquele é realizado no exercício deste. Ressalte-se também que no ato discricionário a Administração Pública, com alguma margem de liberdade, pode ou não praticá-lo, exercendo a liberdade de escolha entre alternativas previstas no ordenamento jurídico. Nesse sentido, de acordo com Diógenes Gasparini[3], nos atos discricionários é atribuição da “administração pública escolher dito comportamento”. Ao corroborar esse entendimento, Almiro do Couto e Silva[4] expõe com propriedade que o “poder de escolha que, dentro dos limites legalmente estabelecidos, tem o agente do Estado duas ou mais alternativas, na realização da ação estatal, é que se chama poder discricionário”. A possibilidade de escolha conferida à Administração Pública, no entanto, coloca-nos diante da problemática definição dos critérios que possam delimitar essa margem de liberdade. Aliás, é indubitável que a discricionariedade administrativa tem como norte os limites do próprio sistema jurídico. Para Aloísio Zimmer Júnior[5] a “discricionariedade administrativa não decorre da ausência de legislação, mas opera em uma margem oferecida por ela, visto que todos os atos administrativos dependem da existência de lei anterior”. Assim, os atos discricionários deverão seguir os parâmetros legais a respeito dos indispensáveis critérios de competência, finalidade e forma. Por essa razão, em relação ao âmbito da delimitação da atribuição do poder público para realizar o ato discricionário, a própria lei já determina qual seria a autoridade administrativa com poderes para realizá-lo, não havendo qualquer margem de escolha nesse sentido. Conclui-se, por isso, que nos atos administrativos discricionários sempre haverá um limite para o exercício das escolhas efetuadas pelo Administrador Público, uma vez que necessariamente estará vinculado à lei. Em razão dessa peculiaridade mostra-se correto o ensinamento de Juarez Freitas[6] no sentido de que “não há que falar-se em pura discricionariedade ou em pura vinculação, pois a discricionariedade consiste em limitada liberdade de escolha”. A liberdade da discricionariedade estará presente no mérito do ato administrativo, de acordo com sua conveniência e oportunidade de praticá-lo. Como leciona Almiro do Couto e Silva[7] o “poder de escolha, característico do poder discricionário, relaciona-se com o ‘se’ e com o ‘como’ da ação administrativa ou com ambos. O poder de eleição entre praticar ou deixar de praticar determinado ato (escolha quanto ao ‘se’) exprime margem mínima de poder discricionário”. Essas características dos atos discricionários são o que os distinguem dos atos vinculados. No ato vinculado não há margem de escolha para a atuação da Administração Pública. Os requisitos do ato (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) estão condicionados ao que determina a lei, impossibilitando qualquer juízo de conveniência e oportunidade. De acordo com essas considerações, os atos de demolição são juridicamente complexos, e, a princípio, vislumbra-se que o Distrito Federal tem, por vezes, exercido o poder de império de Estado sem qualquer critério ou observância aos princípios constitucionais do devido processo legal administrativo (devido processo, contraditório e da ampla defesa), nos termos do art. 5o da Constituição Federal. De acordo com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[8], o procedimento administrativo atende a um duplo objetivo, qual seja o de a) resguardar os administrados, concedendo a estes, a possibilidade de que sejam ouvidos antes da tomada de decisão que irá afetá-los, de modo a expor suas razões, na tentativa de influenciar na decisão a ser proferida, e b) concorrer para uma atuação administrativa mais clara, na qual as decisões proferidas pela Administração passam a levar em conta aspectos a serem indicados pelos administrados, e que poderiam não ser vislumbrados sem essa participação. Consequentemente, essa dialeticidade pode tornar as decisões administrativas mais íntegras e consentâneas com melhor solução para os interesses públicos em questão. Na esteira desse entendimento, o procedimento administrativo passa a ter função primordial nas relações dos administrados com a Administração Pública e, além disso, confere maior legitimidade e qualidade às decisões tomadas pelo Poder Público. Aliás, para que seja verificada a validade do ato administrativo deve-se examinar sua pertinência em relação aos princípios constitucionais concernentes ao procedimento respectivo, quais sejam, os princípios[9]: 1) da audiência do interessado, 2) da acessibilidade aos elementos do expediente, 3) da ampla instrução probatória, 4) da motivação, 5) da revisibilidade, 6) da representação e assessoramento, 7) da lealdade e boa-fé, 8) da verdade material, 9) da celeridade processual, 10) da oficialidade, 11) da gratuidade e 12) do formalismo. Dentre os princípios citados destaca-se o da audiência do interessado e o da motivação, que se amoldam perfeitamente ao caso concreto tratado nos autos. O princípio da audiência do interessado é a materialização do mandamento constitucional do contraditório no âmbito do procedimento administrativo. Logo, o administrado interessado deverá participar direta ou indiretamente na deliberação a respeito da questão em análise, apresentado suas considerações e provas, de forma a sustentar seu posicionamento a respeito das questões prévias à decisão a ser proferida. O princípio da motivação é aquele que obriga o Administrador a declarar todos os motivos que o conduziram à decisão, expondo tanto a fundamentação fática quanto a fundamentação normativa que conduziram à prática do ato administrativo. Esse postulado apresenta dupla finalidade, pois concede proteção ao administrado ao ter ciência dos motivos que embasaram a decisão e possibilita o controle da legitimidade dos atos praticados, na hipótese de ausência de razoabilidade e proporcionalidade na tomada de decisão. No que se refere aos demais princípios, ressalte-se que constituem parâmetros a serem seguidos pelo Administrador na tomada de decisão, evitando-se eventuais arbitrariedades nos procedimentos administrativos. Em resumo, o administrador público deve realizar suas ações com a devida observância dos princípios e das normas que regulamentam o exercício das respectivas atividades. Portanto, os atos praticados pelo Poder Público, de natureza discricionária, não devem ser confundidos com a mera e írrita arbitrariedade. A respeito dessa peculiar característica dos atos discricionários, atente-se aos os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[10]: “(...) a discricionariedade administrativa corresponde à faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito. Já a arbitrariedade, que deve ser afastada de imediato do campo administrativo, reside na imposição da vontade do administrador, sem a presença de qualquer juízo normativo e sem qualquer pré-definição principiológica, que fundamente ou justifique o ato arbitrário. A sua mera existência configura-se como possibilidade de afronta à segurança jurídica”. Por fim, é importante registrar também o julgamento do RE no 753.654-DF pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tendo ali sido constatada a violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa na consecução de ato administrativo sem a oitiva das partes envolvidas. No recurso extraordinário em destaque percebeu-se ser arbitrária a conduta do Poder Público em realizar procedimento administrativo que atingia a esfera patrimonial do contribuinte, sem que ao menos lhe fosse concedida a oportunidade de manifestação. Examine-se o seguinte trecho do acórdão em questão: “Com efeito, não se pode perder de perspectiva, neste ponto, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que a Constituição da República estabelece que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem a observância do devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão (titular, ou não, de cargo público), não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois cabe enfatizar o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem como no caso, consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5o, LV). (BRASÍLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 753654 AgR/DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2013) Por isso, o Estado deve garantir o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, com fundamento no próprio texto constitucional, claro em estabelecer que ninguém poderá ser privado de seus direitos ou seu patrimônio sem a observância do devido processo legal. Em consonância com essa conclusão, Marçal Justen Filho[11] define a existência de vínculo estrito entre o Direito Administrativo e a realização dos direitos fundamentais, definidos basicamente a partir da perspectiva da dignidade humana. Assim, de acordo com os termos da decisão multicitada, deve ser observado o devido processo legal na consecução dos procedimentos administrativos que tenham por finalidade a aplicação de sanções ou a restrição de direitos. Com isso, possibilita-se a garantia da plenitude de defesa, também aplicável em relação os atos administrativos, sendo possível a declaração de nulidade do ato punitivo ou da medida restritiva de direito realizados em contrariedade às normas constitucionais ou infraconstitucionais de regência. Convém ainda citar o Eminente Ministro Celso de Mello (STF)[12] ao definir que os desdobramentos das garantias do princípio do contraditório e da ampla defesa decorreriam em 3 (três) planos: 1) em sede jurisdicional, sendo os princípios reconhecidos em sua forma e finalidade própria, no processo penal e no não-penal, 2) em virtude de acusações em geral, no qual o instituto configura-se como instrumento de defesa para impugnar as alegações que visam a atingir o sujeito a que se destina a acusação e 3) no processo administrativo diante da existência de litigantes. Com a decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal deixou-se claro que a interpretação mais adequada da Constituição Federal é aquela que reflete a preocupação do legislador em englobar, na função administrativa, os princípios democráticos para eventualmente limitar as ações do Poder Público. Assim, subsiste a possibilidade de questioná-los, ou de provocar a Administração Pública a explicitar legitimamente a fundamentação de sua atuação. Portanto, demonstra que as ações da Administração têm por finalidade a concretização do interesse público, que corresponde ao atendimento e garantia ao exercício dos direitos fundamentais. Nesse sentido, observe-se o seguinte: “Mas agora a Constituição também resguarda as referidas garantias aos litigantes, em processo administrativo. E isso não é casual nem aleatório, mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função da administração pública. Acolhendo as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolítico-econômico em que se situa, a Constituição pátria de 1988 trata de parte considerável da atividade administrativa, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da administração, pois os princípios da democracia não podem se limitar a reger as funções legislativa e jurisdicional, mas devem também informar a função administrativa. (Supremo Tribunal Federal, RE 753654 AgR/DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2013)” Por tudo, diante da premissa de que os fatos ora retratados pelo recorrente se ajustam à situação de possível demolição sumária e sem defesa, o requerimento deve ser atendido, pois a conduta administrativa deve ser considerada, nesses casos, injustificável hipótese de autotutela, o que é proibido pelo ordenamento jurídico pátrio. Convém ressaltar que em nosso ordenamento jurídico a autotutela é admitida de modo excepcional e desde que prevista na legislação e, advirta-se, sempre provém de uma situação emergencial. As principais normas que preveem formas de autotutela estão previstas verbi gratia na Constituição Federal (art. 9o), Código Civil (artigos 188, 319, 1210, 1467 e seguintes), Código Penal (art. 23) e Código Penal Militar (art. 42). A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal também contempla a autotutela nos seguintes termos: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” (Súmula no 346); “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula no 473) A norma prevista no art. 133, §1o e § 4o, da Lei local no 6.138/2018 permite que a Administração Pública promova a demolição de construções irregulares em área pública após a notificação dos ocupantes. Essa regra, no entanto, descurou-se em acrescer o requisito da necessidade emergencial da medida em virtude de eventual risco à coletividade ou às situações de delito flagrante, com manifesta ausência de simetria aos mandamentos constitucionais. O preenchimento dos aludidos requisitos deve ser analisado no caso concreto. Ainda assim, a atuação do Distrito Federal, sem a prévia notificação do interessado, constitui evidente forma de abuso de poder do exercício da autotutela, por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inc. LIV, da Constituição Federal). Convém ressaltar que no presente caso o recorrente alega não ter sido notificado formalmente, mas apenas informado, de modo verbal, de que as acessões físicas erigidas no lote em que reside seriam demolidas, fato que impede a correta verificação da motivação do ato administrativo, tampouco a existência de prévio procedimento administrativo que tenha assegurado o direito à ampla defesa. Diante desse contexto deve ser assegurada a preservação da integridade das acessões físicas erigidas pelo recorrente, ao menos momentaneamente, em respeito ao direito fundamental ao devido processo legal (art. 5o, inc. LIV, da Constituição Federal). A imediata produção dos efeitos da sentença em exame certamente causaria prejuízo à esfera jurídica da recorrente, pois a demolição das acessões físicas em questão consiste em medida irreversível e esvaziaria em absoluto a pretensão deduzida pelo recorrente. Portanto, estão presentes na hipótese os pressupostos objetivos autorizadores do deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo à apelação e determino que os apelados se abstenham de demolir especificamente as acessões físicas erigidas pelo apelante, utilizadas como moradia, situadas na Quadra CR 85, Casa 59, Conjunto Residencial Vale do Amanhecer, na Região Administrativa de Planaltina. Desde logo, fixo multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), extensível aos agentes públicos que eventualmente transgredirem o presente comando, sem prejuízo das demais sanções na esfera penal para o caso de desobediência. Publique-se. Brasília–DF, 22 de setembro de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] BOBBIO, Norberto. A teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Ícone, 1995. [2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 135. [3] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. [4] COUTO E SILVA, Almiro do. Poder Discricionário no Direito Administrativo Brasileiro. Revista do Direito Administrativo, v. 179-180, p. 51-67. [5] ZIMMER JÚNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. [6] FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. [7] COUTO E SILVA, Almiro do. Poder Discricionário no Direito Administrativo Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, v. 179-180, p. 51-67. [8] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. [9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. [10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011. [11] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. [12] Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 753654-DF. Acesso em 3 nov. 2020.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0716445-60.2022.8.07.0018 Classe judicial: AP – Apelação Cível Apelante: Avelar de Matos Gomes Apelados: Distrito Federal e Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal - DF Legal D e c i s ã o Trata-se de requerimento de efeito suspensivo à apelação interposta por Avelar de Matos Gomes (Id. 50919655) contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara de Meio Ambiente, Desenvolvimento Urbano e Fundiário do Distrito Federal (Id. 50919650), que julgou o pedido improcedente. Na origem Avelar de Matos Gomes ajuizou ação submetida ao procedimento comum, com requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, contra o Distrito Federal, com o objetivo de que fosse declarada a nulidade do ato administrativo destinado à demolição das acessões físicas erigidas em imóvel destinado à moradia do demandante. Narrou que a demolição mencionada sem prévia notificação e procedimento administrativo consiste em ato ilegal, tendo sido violado os princípios do contraditório e da ampla defesa. O requerimento de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido (Id. 50919307). Decorrida a marcha processual, com o oferecimento de contestação (Id. 50919619) e resposta à aludida defesa direta (Id. 50919626), foi proferida a sentença por meio da qual houve a revogação dos efeitos da tutela anteriormente deferida, tendo sido o pedido julgado improcedente (Id. 50919650). Na oportunidade foi destacada a confissão do autor a respeito das construções questionadas, que fora erigidas sem a observância das regras previstas no Código de Edificações do Distrito Federal (Lei local no 6.138/2018) e sem a devida autorização do respectivo órgão público. O apelante argumenta em suas razões recursais (Id. 50919655), em síntese, em relação à tutela de urgência, que os efeitos a serem produzidos pela sentença que revogou a anterior tutela cautelar é causa de prejuízos a sua esfera jurídica. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo à apelação para que os apelados sejam obstados de praticar ato de demolição em relação à acessão física em questão. O valor referente ao preparo recursal não foi recolhido em razão da gratuidade de justiça deferida ao apelante (Id. 50919650). É a breve exposição. Decido. A regra do efeito suspensivo automático do recurso de apelação é excepcionada pelo art. 1012, § 1o, inc. V, do CPC, cujo enunciado estabelece que a sentença, ao revogar a tutela provisória, como no presente caso, produz efeitos imediatos. Portanto, o requerimento em exame deve ser admitido e processado. De acordo com o art. 1012, § 3o, inc. I, do CPC, “o pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao Tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la”. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, exigindo também a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, em composição com o art. 1012, § 4o, ambos do CPC). Na presente hipótese a questão urgente consiste em examinar a possibilidade de demolição de acessão física artificial sem a prévia notificação ao destinatário do ato e a instauração de procedimento administrativo correlato. O Código de Edificações do Distrito Federal (Lei local no 6.138/2018) prevê que a construção em área pública não passível de regularização pode caracterizar infração de natureza gravíssima, nos seguintes termos: “Art. 123. As infrações classificam-se, para efeitos de multa, em leves, médias, graves e gravíssimas. § 4o São infrações gravíssimas: II - executar obras ou manter edificações não passíveis de regularização, localizadas em área pública; III - executar obra sem acompanhamento e registro do profissional habilitado, exceto em habitações unifamiliares;” Como consequência jurídica da violação ao mencionado dispositivo legal a própria Lei no 6.138/2018 prevê que nos casos de construção irregular em área pública a Administração está autorizada a promover a demolição mediante a prévia comunicação do interessado, para que ocorra no prazo de 30 (trinta) dias. Assim determinam os artigos 124, inc. V, e 133, §1o e § 4o, todos da aludida lei: “Art. 124. Sem prejuízo das sanções penais cabíveis, o infrator se sujeita às seguintes sanções, aplicáveis de forma isolada ou cumulativa: V - intimação demolitória; Art. 133. A intimação demolitória é imposta quando se trate de obra ou edificação não passível de regularização. § 1o - O infrator é intimado a efetuar a demolição no prazo de até 30 dias. § 4o - Em obras iniciais ou em desenvolvimento em área pública, cabe ação de demolição imediata pelo órgão de fiscalização de atividades urbanas.” Diante das demolições promovidas pelo “DF LEGAL” (antiga AGEFIS), convém analisar de modo percuciente o denominado “poder de polícia” e os respectivos atributos exercidos pela Administração Pública para a consecução de suas finalidades. As demolições promovidas pelo Distrito Federal estão fundadas no aludido atributo da autoexecutoriedade, uma vez que, a despeito da regra contida no art. 133 da Lei no 6.138/2018, a Administração Pública tem assim procedido de imediato, sem notificar os eventuais infratores. Os atos de demolição, no entanto, não ocorrem somente em situações de risco à coletividade ou em situações de flagrante ilicitude. Ao contrário, a Administração Pública tem promovido também a demolição de construções irregulares, inclusive de obras erigidas em imóveis residenciais há vários anos, de modo abrupto e imediata, sem promover a notificação dos eventuais interessados, em evidente afronta ao princípio do devido processo legal (art. 5o, inc. LIV, da Constituição Federal e dos artigos 2o, parágrafo único, incisos VIII e IX, e 3o, incisos II e III, da Lei no 9.784/1999). Essa situação, por certo, afronta os direitos fundamentais dos ocupantes, que sequer têm oportunidade de apresentar defesa prévia com o objetivo de suscitar as questões que eventualmente salvaguardem o direito à moradia, em seus diversos matizes, bem como para resguardar a própria inviolabilidade residencial. Convém destacar que não se trata de uma situação de antinomia aparente, em que a atuação dos apelados esteja respaldada pelo princípio da coerência do sistema jurídico, consoante o critério da especialidade[1] (lex specialis derogat legi generalis). O caso, reitere-se, é de violação aos eventuais direitos fundamentais dos ocupantes da referida área pública que sequer têm possibilidade de defender-se na órbita administrativa. A respeito do tema, Hely Lopes Meireles[2] assim ensina: “(...) Mas não se confunda a auto-executoriedade das sanções de polícia com punição sumária e sem defesa. A Administração só pode aplicar sanção sumariamente e sem defesa (principalmente as de interdição de atividade, apreensão ou destruição de coisas) nos casos urgentes que ponham em risco a segurança ou a saúde pública, ou quando se tratar de infração instantânea surpreendida na sua flagrância, aquela ou esta comprovada pelo respectivo auto de infração, lavrado regularmente; nos demais casos exige-se o processo administrativo correspondente, com plenitude de defesa ao acusado, para validade da sanção imposta.” Além disso, em relação à discricionariedade administrativa, convém ressaltar que a referida expressão é termo que evoca diversos significados. Por isso mesmo, fala-se usualmente em ato discricionário e em poder discricionário, sendo que aquele é realizado no exercício deste. Ressalte-se também que no ato discricionário a Administração Pública, com alguma margem de liberdade, pode ou não praticá-lo, exercendo a liberdade de escolha entre alternativas previstas no ordenamento jurídico. Nesse sentido, de acordo com Diógenes Gasparini[3], nos atos discricionários é atribuição da “administração pública escolher dito comportamento”. Ao corroborar esse entendimento, Almiro do Couto e Silva[4] expõe com propriedade que o “poder de escolha que, dentro dos limites legalmente estabelecidos, tem o agente do Estado duas ou mais alternativas, na realização da ação estatal, é que se chama poder discricionário”. A possibilidade de escolha conferida à Administração Pública, no entanto, coloca-nos diante da problemática definição dos critérios que possam delimitar essa margem de liberdade. Aliás, é indubitável que a discricionariedade administrativa tem como norte os limites do próprio sistema jurídico. Para Aloísio Zimmer Júnior[5] a “discricionariedade administrativa não decorre da ausência de legislação, mas opera em uma margem oferecida por ela, visto que todos os atos administrativos dependem da existência de lei anterior”. Assim, os atos discricionários deverão seguir os parâmetros legais a respeito dos indispensáveis critérios de competência, finalidade e forma. Por essa razão, em relação ao âmbito da delimitação da atribuição do poder público para realizar o ato discricionário, a própria lei já determina qual seria a autoridade administrativa com poderes para realizá-lo, não havendo qualquer margem de escolha nesse sentido. Conclui-se, por isso, que nos atos administrativos discricionários sempre haverá um limite para o exercício das escolhas efetuadas pelo Administrador Público, uma vez que necessariamente estará vinculado à lei. Em razão dessa peculiaridade mostra-se correto o ensinamento de Juarez Freitas[6] no sentido de que “não há que falar-se em pura discricionariedade ou em pura vinculação, pois a discricionariedade consiste em limitada liberdade de escolha”. A liberdade da discricionariedade estará presente no mérito do ato administrativo, de acordo com sua conveniência e oportunidade de praticá-lo. Como leciona Almiro do Couto e Silva[7] o “poder de escolha, característico do poder discricionário, relaciona-se com o ‘se’ e com o ‘como’ da ação administrativa ou com ambos. O poder de eleição entre praticar ou deixar de praticar determinado ato (escolha quanto ao ‘se’) exprime margem mínima de poder discricionário”. Essas características dos atos discricionários são o que os distinguem dos atos vinculados. No ato vinculado não há margem de escolha para a atuação da Administração Pública. Os requisitos do ato (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) estão condicionados ao que determina a lei, impossibilitando qualquer juízo de conveniência e oportunidade. De acordo com essas considerações, os atos de demolição são juridicamente complexos, e, a princípio, vislumbra-se que o Distrito Federal tem, por vezes, exercido o poder de império de Estado sem qualquer critério ou observância aos princípios constitucionais do devido processo legal administrativo (devido processo, contraditório e da ampla defesa), nos termos do art. 5o da Constituição Federal. De acordo com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[8], o procedimento administrativo atende a um duplo objetivo, qual seja o de a) resguardar os administrados, concedendo a estes, a possibilidade de que sejam ouvidos antes da tomada de decisão que irá afetá-los, de modo a expor suas razões, na tentativa de influenciar na decisão a ser proferida, e b) concorrer para uma atuação administrativa mais clara, na qual as decisões proferidas pela Administração passam a levar em conta aspectos a serem indicados pelos administrados, e que poderiam não ser vislumbrados sem essa participação. Consequentemente, essa dialeticidade pode tornar as decisões administrativas mais íntegras e consentâneas com melhor solução para os interesses públicos em questão. Na esteira desse entendimento, o procedimento administrativo passa a ter função primordial nas relações dos administrados com a Administração Pública e, além disso, confere maior legitimidade e qualidade às decisões tomadas pelo Poder Público. Aliás, para que seja verificada a validade do ato administrativo deve-se examinar sua pertinência em relação aos princípios constitucionais concernentes ao procedimento respectivo, quais sejam, os princípios[9]: 1) da audiência do interessado, 2) da acessibilidade aos elementos do expediente, 3) da ampla instrução probatória, 4) da motivação, 5) da revisibilidade, 6) da representação e assessoramento, 7) da lealdade e boa-fé, 8) da verdade material, 9) da celeridade processual, 10) da oficialidade, 11) da gratuidade e 12) do formalismo. Dentre os princípios citados destaca-se o da audiência do interessado e o da motivação, que se amoldam perfeitamente ao caso concreto tratado nos autos. O princípio da audiência do interessado é a materialização do mandamento constitucional do contraditório no âmbito do procedimento administrativo. Logo, o administrado interessado deverá participar direta ou indiretamente na deliberação a respeito da questão em análise, apresentado suas considerações e provas, de forma a sustentar seu posicionamento a respeito das questões prévias à decisão a ser proferida. O princípio da motivação é aquele que obriga o Administrador a declarar todos os motivos que o conduziram à decisão, expondo tanto a fundamentação fática quanto a fundamentação normativa que conduziram à prática do ato administrativo. Esse postulado apresenta dupla finalidade, pois concede proteção ao administrado ao ter ciência dos motivos que embasaram a decisão e possibilita o controle da legitimidade dos atos praticados, na hipótese de ausência de razoabilidade e proporcionalidade na tomada de decisão. No que se refere aos demais princípios, ressalte-se que constituem parâmetros a serem seguidos pelo Administrador na tomada de decisão, evitando-se eventuais arbitrariedades nos procedimentos administrativos. Em resumo, o administrador público deve realizar suas ações com a devida observância dos princípios e das normas que regulamentam o exercício das respectivas atividades. Portanto, os atos praticados pelo Poder Público, de natureza discricionária, não devem ser confundidos com a mera e írrita arbitrariedade. A respeito dessa peculiar característica dos atos discricionários, atente-se aos os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[10]: “(...) a discricionariedade administrativa corresponde à faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito. Já a arbitrariedade, que deve ser afastada de imediato do campo administrativo, reside na imposição da vontade do administrador, sem a presença de qualquer juízo normativo e sem qualquer pré-definição principiológica, que fundamente ou justifique o ato arbitrário. A sua mera existência configura-se como possibilidade de afronta à segurança jurídica”. Por fim, é importante registrar também o julgamento do RE no 753.654-DF pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tendo ali sido constatada a violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa na consecução de ato administrativo sem a oitiva das partes envolvidas. No recurso extraordinário em destaque percebeu-se ser arbitrária a conduta do Poder Público em realizar procedimento administrativo que atingia a esfera patrimonial do contribuinte, sem que ao menos lhe fosse concedida a oportunidade de manifestação. Examine-se o seguinte trecho do acórdão em questão: “Com efeito, não se pode perder de perspectiva, neste ponto, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que a Constituição da República estabelece que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem a observância do devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão (titular, ou não, de cargo público), não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois cabe enfatizar o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem como no caso, consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5o, LV). (BRASÍLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 753654 AgR/DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2013) Por isso, o Estado deve garantir o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, com fundamento no próprio texto constitucional, claro em estabelecer que ninguém poderá ser privado de seus direitos ou seu patrimônio sem a observância do devido processo legal. Em consonância com essa conclusão, Marçal Justen Filho[11] define a existência de vínculo estrito entre o Direito Administrativo e a realização dos direitos fundamentais, definidos basicamente a partir da perspectiva da dignidade humana. Assim, de acordo com os termos da decisão multicitada, deve ser observado o devido processo legal na consecução dos procedimentos administrativos que tenham por finalidade a aplicação de sanções ou a restrição de direitos. Com isso, possibilita-se a garantia da plenitude de defesa, também aplicável em relação os atos administrativos, sendo possível a declaração de nulidade do ato punitivo ou da medida restritiva de direito realizados em contrariedade às normas constitucionais ou infraconstitucionais de regência. Convém ainda citar o Eminente Ministro Celso de Mello (STF)[12] ao definir que os desdobramentos das garantias do princípio do contraditório e da ampla defesa decorreriam em 3 (três) planos: 1) em sede jurisdicional, sendo os princípios reconhecidos em sua forma e finalidade própria, no processo penal e no não-penal, 2) em virtude de acusações em geral, no qual o instituto configura-se como instrumento de defesa para impugnar as alegações que visam a atingir o sujeito a que se destina a acusação e 3) no processo administrativo diante da existência de litigantes. Com a decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal deixou-se claro que a interpretação mais adequada da Constituição Federal é aquela que reflete a preocupação do legislador em englobar, na função administrativa, os princípios democráticos para eventualmente limitar as ações do Poder Público. Assim, subsiste a possibilidade de questioná-los, ou de provocar a Administração Pública a explicitar legitimamente a fundamentação de sua atuação. Portanto, demonstra que as ações da Administração têm por finalidade a concretização do interesse público, que corresponde ao atendimento e garantia ao exercício dos direitos fundamentais. Nesse sentido, observe-se o seguinte: “Mas agora a Constituição também resguarda as referidas garantias aos litigantes, em processo administrativo. E isso não é casual nem aleatório, mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função da administração pública. Acolhendo as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolítico-econômico em que se situa, a Constituição pátria de 1988 trata de parte considerável da atividade administrativa, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da administração, pois os princípios da democracia não podem se limitar a reger as funções legislativa e jurisdicional, mas devem também informar a função administrativa. (Supremo Tribunal Federal, RE 753654 AgR/DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2013)” Por tudo, diante da premissa de que os fatos ora retratados pelo recorrente se ajustam à situação de possível demolição sumária e sem defesa, o requerimento deve ser atendido, pois a conduta administrativa deve ser considerada, nesses casos, injustificável hipótese de autotutela, o que é proibido pelo ordenamento jurídico pátrio. Convém ressaltar que em nosso ordenamento jurídico a autotutela é admitida de modo excepcional e desde que prevista na legislação e, advirta-se, sempre provém de uma situação emergencial. As principais normas que preveem formas de autotutela estão previstas verbi gratia na Constituição Federal (art. 9o), Código Civil (artigos 188, 319, 1210, 1467 e seguintes), Código Penal (art. 23) e Código Penal Militar (art. 42). A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal também contempla a autotutela nos seguintes termos: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” (Súmula no 346); “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula no 473) A norma prevista no art. 133, §1o e § 4o, da Lei local no 6.138/2018 permite que a Administração Pública promova a demolição de construções irregulares em área pública após a notificação dos ocupantes. Essa regra, no entanto, descurou-se em acrescer o requisito da necessidade emergencial da medida em virtude de eventual risco à coletividade ou às situações de delito flagrante, com manifesta ausência de simetria aos mandamentos constitucionais. O preenchimento dos aludidos requisitos deve ser analisado no caso concreto. Ainda assim, a atuação do Distrito Federal, sem a prévia notificação do interessado, constitui evidente forma de abuso de poder do exercício da autotutela, por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inc. LIV, da Constituição Federal). Convém ressaltar que no presente caso o recorrente alega não ter sido notificado formalmente, mas apenas informado, de modo verbal, de que as acessões físicas erigidas no lote em que reside seriam demolidas, fato que impede a correta verificação da motivação do ato administrativo, tampouco a existência de prévio procedimento administrativo que tenha assegurado o direito à ampla defesa. Diante desse contexto deve ser assegurada a preservação da integridade das acessões físicas erigidas pelo recorrente, ao menos momentaneamente, em respeito ao direito fundamental ao devido processo legal (art. 5o, inc. LIV, da Constituição Federal). A imediata produção dos efeitos da sentença em exame certamente causaria prejuízo à esfera jurídica da recorrente, pois a demolição das acessões físicas em questão consiste em medida irreversível e esvaziaria em absoluto a pretensão deduzida pelo recorrente. Portanto, estão presentes na hipótese os pressupostos objetivos autorizadores do deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo à apelação e determino que os apelados se abstenham de demolir especificamente as acessões físicas erigidas pelo apelante, utilizadas como moradia, situadas na Quadra CR 85, Casa 59, Conjunto Residencial Vale do Amanhecer, na Região Administrativa de Planaltina. Desde logo, fixo multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), extensível aos agentes públicos que eventualmente transgredirem o presente comando, sem prejuízo das demais sanções na esfera penal para o caso de desobediência. Publique-se. Brasília–DF, 22 de setembro de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] BOBBIO, Norberto. A teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Ícone, 1995. [2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 135. [3] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. [4] COUTO E SILVA, Almiro do. Poder Discricionário no Direito Administrativo Brasileiro. Revista do Direito Administrativo, v. 179-180, p. 51-67. [5] ZIMMER JÚNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. [6] FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. [7] COUTO E SILVA, Almiro do. Poder Discricionário no Direito Administrativo Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, v. 179-180, p. 51-67. [8] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. [9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. [10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011. [11] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. [12] Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 753654-DF. Acesso em 3 nov. 2020.