Tribunal: TJDFT
Processo: 0701462-56.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0701462-56.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de apelação interposta por GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA e OUTROS contra sentença de ID 38665449, proferida pelo juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal, denegou a segurança pleiteada por entender evidenciado ser o pedido improcedente. Adoto, em parte, como relatório, o constante da sentença recorrida, que se passa a transcrever in verbis: “GE HEALTHCARE DO BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS PARA EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que, em razão de sua atividade comercial, vende mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados nas diversas unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, e em razão disso esteve obrigada ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS- ICMS DIFAL; que referida tributação pressupõe a edição de lei complementar geral, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, sendo indevida a contar de 01/01/2022; que a Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, devendo ser obedecido o princípio da anterioridade anual e nonagesimal; que a tributação só poderá ser efetivada a contar de 01/01/2023; que a legislação distrital e o Convênio ICMS no 236/2021, publicado em 06/01/2022, reforçam a posição dos Estados de cobrar indevidamente o ICMS DIFAL a contar de 01/01/2022; que a própria lei complementar prevê a anterioridade nonagesimal em seu artigo 3o; que faz jus à aplicação da anterioridade nonagesimal e anual tanto em razão desta legislação quanto dos princípios constitucionais relativos ao tema. Ao final requereram a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do ICMS DIFAL até decisão final de mérito; a notificação da autoridade coatora; e, no mérito, a concessão da segurança para afastar a cobrança do ICMS DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS no Distrito Federal até 01/01/2023, ou subsidiariamente até 05/04/2022; e a restituição dos valores indevidamente recolhidos. A petição inicial veio acompanhada de documentos. A emenda de ID 118797762 foi recebida e o pedido liminar foi indeferido (ID 119044898), o que ensejou a interposição de agravo de instrumento cujo pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido (ID 121774542). O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito (ID 120139401) e arguiu preliminarmente a inadequação da via eleita, por tratar-se de impetração genérica, sem demonstração de violação ao direito alegado; e a ausência de comprovação de assunção do encargo financeiro. No mérito, arguiu que o ICMS DIFAL é sistemática de divisão do produto da tributação, que permanece da mesma forma desde a EC no 87/2015, não havendo que se falar em criação ou majoração de tributo pela Lei Complementar no 190/2022; que não houve surpresa ao contribuinte; que a lei distrital ordinária que ampara a cobrança não foi anulada ou declarada inconstitucional, mas teve suspensa a sua eficácia; que o artigo 3o da lei complementar referida é inconstitucional; que o mandado de segurança não é a via correta para buscar-se a restituição de valores. A autoridade coatora apresentou informações (ID 120742987), argumentando em resumo que foi editada a Lei Complementar no 190/2022, que permitiu aos estados e ao Distrito Federal cobrarem o ICMS DIFAL a partir de 05/01/2022; que o artigo 3o da referida lei está eivado de inconstitucionalidade, pois não há tributo novo ou a sua majoração, eis que o ICMS DIFAL tem previsão constitucional e a cobrança ocorre dessa forma desde 2015, não havendo qualquer surpresa para o contribuinte; que o ICMS DIFAL é apenas uma sistemática de distribuição e adequação do ICMS; que a perda na arrecadação, caso não seja possível a sua cobrança em 2022, acarretará desastroso desequilíbrio fiscal e dificuldades na gestão governamental. O Ministério Público manifestou-se pela não intervenção no processo (ID 122490834). É o relatório. Decido. Inicialmente analisa-se as questões de ordem processual. Defiro o pedido do Distrito Federal para determinar a sua inclusão no polo passivo. O Distrito Federal arguiu a preliminar de falta de interesse de agir alegando a inadequação da via eleita, por se tratar de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, sem a existência de ato coator. No entanto, verifica-se que se trata de mandado de segurança preventivo e a impetrante comprovou o justo receio à violação ao direito líquido e certo defendido nos autos, razão pela qual não há que se falar em contrariedade à lei em tese. Portanto, rejeito a preliminar. O Distrito Federal arguiu ainda a preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que o ICMS é tributo indireto, portanto, deve ser comprovada a ausência de repasse do encargo financeiro ao consumidor ou a expressa autorização daquele que o suportou, conforme artigo 166 do Código Tributário Nacional. A legitimidade é verificada por meio da Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação são aferidas com base nos fatos narrados na inicial, sem a necessidade de qualquer juízo a respeito das provas apresentadas e considerando que a impetrante alega suportar a cobrança indevida, advém daí sua legitimidade. Eventual debate acerca do repasse do encargo financeiro é questão afeta ao mérito da lide, por isso rejeito a preliminar. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passa-se à análise do mérito. Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante objetiva o afastamento da cobrança do ICMS DIFAL sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal até 01/01/2023, ou subsidiariamente até 05/04/2022, em razão do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal. Para fundamentar o seu pleito alega que é indevida a cobrança do ICMS DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 em razão do princípio da anterioridade de exercício, tendo em vista que a publicação da Lei Complementar no 190/2022 ocorreu em 04/01/2022. A autoridade coatora e o Distrito Federal informaram, por seu turno, que a LC no 190/2022 não criou tributo novo nem majorou tributo já existente, pois o ICMS DIFAL tem previsão constitucional e a cobrança é feita da mesma forma desde 2015. Afirmaram ainda que não há surpresa para o contribuinte e nem prejuízo, pois o ICMS DIFAL é apenas uma sistemática de distribuição e adequação de tributo que já era devido; que não houve declaração de inconstitucionalidade da lei distrital e que a decisão no tema 1.093 esclarece a validade desta, após a edição da legislação complementar. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1.093) proferiu a seguinte decisão acerca do tema: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF. Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF – grifo nosso). Dessa maneira, a Corte entendeu que se trata de nova relação jurídico-tributária e, assim, fixou tese no sentido da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais para que seja viabilizada a cobrança do ICMS DIFAL, definido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. E, nesse sentido, a autoridade coatora e o Distrito Federal informaram a publicação da Lei Complementar no 190/2022 em 04/01/2022 e arguiram que, a partir desta data, restaria suprida a condição para a cobrança do ICMS DIFAL, pois não se trataria de tributação nova ou de sua majoração, mas apenas de sistemática diversa na sua cobrança, o que não gera surpresa ao contribuinte, uma vez que a cobrança é realizada da mesma forma desde 2015. O artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal estabelece que é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “b”) e também antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “c”). A previsão tem como finalidade evitar que o contribuinte seja surpreendido com uma tributação nova ou a sua majoração, sem que haja tempo hábil para preparar-se para o pagamento e é aplicável sempre e exclusivamente quando ocorra uma das hipóteses previstas, sem que haja necessidade de sua repetição nas leis infraconstitucionais. No entanto, não houve nem a criação de tributo novo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional no 87/2015. De fato, a leitura atenta da Lei Complementar no 190/2022 demonstra que não houve qualquer inovação legislativa, tendo sido editada referida lei apenas para atendimento daquilo decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1.093. Assim, uma vez que não houve a criação de tributo novo e nem a majoração daquele já existente, não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, já que não ocorreram nenhuma das hipóteses ali previstas, estando assim a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a lei distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Nesse contexto, está evidenciado que o pedido é improcedente. Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA. Sem custas e sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009. Anote-se a inclusão do Distrito Federal no polo passivo da demanda. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. BRASÍLIA-DF, Terça-feira, 03 de Maio de 2022. MARA SILDA NUNES DE ALMEIDA Juíza de Direito” Alegam as empresas impetrantes, ora apelantes, em suas razões recursais de ID 38665452, basicamente argumentou que, no julgamento da ADI n. 5.469, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a cobrança do DIFAL pelas fazendas estaduais em razão da inexistência de Lei Complementar Federal regulamentando a matéria; que a Lei Complementar n. 490/2022, por ter sido publicada no exercício de 2022, haveria que se respeitar o Princípio da Anterioridade Tributária, nos termos do previsto no art. 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal; bem como sustentou a impossibilidade de apreensão de bens como forma de coerção à arrecadação de tributos. Requer, ao final, o provimento da apelação a fim de que seja reformada a r. sentença, para que “seja assegurado à Apelante (i) o reconhecimento do direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal; bem como (ii) a D. Autoridade Coatora se abstenha de realizar apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL”, ou, alternativamente, que seja reconhecido o direito da recorrente de não se submeter ao recolhimento do DIFAL antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022. Preparo recursal recolhido (ID 38665453). Em contrarrazões, o DISTRITO FEDERAL argui preliminar de ilegitimidade ativa e, no mérito, pugna pela manutenção integral da sentença. É o relatório. DECIDO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL DE OFÍCIO De início, ao analisar os pressupostos de admissibilidade, verifico que a Apelação não merece ser conhecida. Prescrevem o artigo 932, III, do Código de Processo Civil, e o artigo 87, III do Regimento Interno do TJDFT, que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Como se sabe, o prazo para interposição do recurso é determinado pelo art. 1.003, § 5°, do CPC, que assim dispõe: “Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. (...) §5°. Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.” Por sua vez, o artigo 219 do CPC fixa que os prazos estabelecidos em lei ou pelo juiz são contados em dias úteis. Com efeito, na hipótese em exame, verifica-se que a sentença foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico (DJe) 06/05/2022, conforme certidão de ID 38665450. Portanto, sua publicação ocorreu no primeiro dia útil seguinte, no caso o dia 09/05/2022. Assim, considerando que as empresas apelantes tiveram o registro da ciência realizado pelo sistema no dia 09/05/2022, conforme informações do sistema PJe de 1a instância, tem-se que o prazo recursal teve início no primeiro dia útil seguinte ao registro da ciência (10/05/2022), findando no dia 30/05/2022. Destarte, incontestável que a apelação interposta pelas impetrantes somente no dia 09/06/2022, é manifestamente intempestiva, eis que inexistente qualquer causa suspensiva do prazo em questão. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso, ante o reconhecimento ex officio da intempestividade do recurso interposto por GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA e OUTROS. Sem majoração de honorários, por não terem sido fixados na instância de origem. Publique-se. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 7 de fevereiro de 2023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0701462-56.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA, GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de apelação interposta por GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA e OUTROS contra sentença de ID 38665449, proferida pelo juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal, denegou a segurança pleiteada por entender evidenciado ser o pedido improcedente. Adoto, em parte, como relatório, o constante da sentença recorrida, que se passa a transcrever in verbis: “GE HEALTHCARE DO BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS PARA EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que, em razão de sua atividade comercial, vende mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados nas diversas unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, e em razão disso esteve obrigada ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS- ICMS DIFAL; que referida tributação pressupõe a edição de lei complementar geral, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, sendo indevida a contar de 01/01/2022; que a Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, devendo ser obedecido o princípio da anterioridade anual e nonagesimal; que a tributação só poderá ser efetivada a contar de 01/01/2023; que a legislação distrital e o Convênio ICMS no 236/2021, publicado em 06/01/2022, reforçam a posição dos Estados de cobrar indevidamente o ICMS DIFAL a contar de 01/01/2022; que a própria lei complementar prevê a anterioridade nonagesimal em seu artigo 3o; que faz jus à aplicação da anterioridade nonagesimal e anual tanto em razão desta legislação quanto dos princípios constitucionais relativos ao tema. Ao final requereram a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do ICMS DIFAL até decisão final de mérito; a notificação da autoridade coatora; e, no mérito, a concessão da segurança para afastar a cobrança do ICMS DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS no Distrito Federal até 01/01/2023, ou subsidiariamente até 05/04/2022; e a restituição dos valores indevidamente recolhidos. A petição inicial veio acompanhada de documentos. A emenda de ID 118797762 foi recebida e o pedido liminar foi indeferido (ID 119044898), o que ensejou a interposição de agravo de instrumento cujo pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido (ID 121774542). O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito (ID 120139401) e arguiu preliminarmente a inadequação da via eleita, por tratar-se de impetração genérica, sem demonstração de violação ao direito alegado; e a ausência de comprovação de assunção do encargo financeiro. No mérito, arguiu que o ICMS DIFAL é sistemática de divisão do produto da tributação, que permanece da mesma forma desde a EC no 87/2015, não havendo que se falar em criação ou majoração de tributo pela Lei Complementar no 190/2022; que não houve surpresa ao contribuinte; que a lei distrital ordinária que ampara a cobrança não foi anulada ou declarada inconstitucional, mas teve suspensa a sua eficácia; que o artigo 3o da lei complementar referida é inconstitucional; que o mandado de segurança não é a via correta para buscar-se a restituição de valores. A autoridade coatora apresentou informações (ID 120742987), argumentando em resumo que foi editada a Lei Complementar no 190/2022, que permitiu aos estados e ao Distrito Federal cobrarem o ICMS DIFAL a partir de 05/01/2022; que o artigo 3o da referida lei está eivado de inconstitucionalidade, pois não há tributo novo ou a sua majoração, eis que o ICMS DIFAL tem previsão constitucional e a cobrança ocorre dessa forma desde 2015, não havendo qualquer surpresa para o contribuinte; que o ICMS DIFAL é apenas uma sistemática de distribuição e adequação do ICMS; que a perda na arrecadação, caso não seja possível a sua cobrança em 2022, acarretará desastroso desequilíbrio fiscal e dificuldades na gestão governamental. O Ministério Público manifestou-se pela não intervenção no processo (ID 122490834). É o relatório. Decido. Inicialmente analisa-se as questões de ordem processual. Defiro o pedido do Distrito Federal para determinar a sua inclusão no polo passivo. O Distrito Federal arguiu a preliminar de falta de interesse de agir alegando a inadequação da via eleita, por se tratar de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, sem a existência de ato coator. No entanto, verifica-se que se trata de mandado de segurança preventivo e a impetrante comprovou o justo receio à violação ao direito líquido e certo defendido nos autos, razão pela qual não há que se falar em contrariedade à lei em tese. Portanto, rejeito a preliminar. O Distrito Federal arguiu ainda a preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que o ICMS é tributo indireto, portanto, deve ser comprovada a ausência de repasse do encargo financeiro ao consumidor ou a expressa autorização daquele que o suportou, conforme artigo 166 do Código Tributário Nacional. A legitimidade é verificada por meio da Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação são aferidas com base nos fatos narrados na inicial, sem a necessidade de qualquer juízo a respeito das provas apresentadas e considerando que a impetrante alega suportar a cobrança indevida, advém daí sua legitimidade. Eventual debate acerca do repasse do encargo financeiro é questão afeta ao mérito da lide, por isso rejeito a preliminar. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passa-se à análise do mérito. Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante objetiva o afastamento da cobrança do ICMS DIFAL sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal até 01/01/2023, ou subsidiariamente até 05/04/2022, em razão do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal. Para fundamentar o seu pleito alega que é indevida a cobrança do ICMS DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 em razão do princípio da anterioridade de exercício, tendo em vista que a publicação da Lei Complementar no 190/2022 ocorreu em 04/01/2022. A autoridade coatora e o Distrito Federal informaram, por seu turno, que a LC no 190/2022 não criou tributo novo nem majorou tributo já existente, pois o ICMS DIFAL tem previsão constitucional e a cobrança é feita da mesma forma desde 2015. Afirmaram ainda que não há surpresa para o contribuinte e nem prejuízo, pois o ICMS DIFAL é apenas uma sistemática de distribuição e adequação de tributo que já era devido; que não houve declaração de inconstitucionalidade da lei distrital e que a decisão no tema 1.093 esclarece a validade desta, após a edição da legislação complementar. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1.093) proferiu a seguinte decisão acerca do tema: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF. Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF – grifo nosso). Dessa maneira, a Corte entendeu que se trata de nova relação jurídico-tributária e, assim, fixou tese no sentido da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais para que seja viabilizada a cobrança do ICMS DIFAL, definido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. E, nesse sentido, a autoridade coatora e o Distrito Federal informaram a publicação da Lei Complementar no 190/2022 em 04/01/2022 e arguiram que, a partir desta data, restaria suprida a condição para a cobrança do ICMS DIFAL, pois não se trataria de tributação nova ou de sua majoração, mas apenas de sistemática diversa na sua cobrança, o que não gera surpresa ao contribuinte, uma vez que a cobrança é realizada da mesma forma desde 2015. O artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal estabelece que é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “b”) e também antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “c”). A previsão tem como finalidade evitar que o contribuinte seja surpreendido com uma tributação nova ou a sua majoração, sem que haja tempo hábil para preparar-se para o pagamento e é aplicável sempre e exclusivamente quando ocorra uma das hipóteses previstas, sem que haja necessidade de sua repetição nas leis infraconstitucionais. No entanto, não houve nem a criação de tributo novo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional no 87/2015. De fato, a leitura atenta da Lei Complementar no 190/2022 demonstra que não houve qualquer inovação legislativa, tendo sido editada referida lei apenas para atendimento daquilo decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1.093. Assim, uma vez que não houve a criação de tributo novo e nem a majoração daquele já existente, não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, já que não ocorreram nenhuma das hipóteses ali previstas, estando assim a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a lei distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Nesse contexto, está evidenciado que o pedido é improcedente. Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA. Sem custas e sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009. Anote-se a inclusão do Distrito Federal no polo passivo da demanda. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. BRASÍLIA-DF, Terça-feira, 03 de Maio de 2022. MARA SILDA NUNES DE ALMEIDA Juíza de Direito” Alegam as empresas impetrantes, ora apelantes, em suas razões recursais de ID 38665452, basicamente argumentou que, no julgamento da ADI n. 5.469, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a cobrança do DIFAL pelas fazendas estaduais em razão da inexistência de Lei Complementar Federal regulamentando a matéria; que a Lei Complementar n. 490/2022, por ter sido publicada no exercício de 2022, haveria que se respeitar o Princípio da Anterioridade Tributária, nos termos do previsto no art. 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal; bem como sustentou a impossibilidade de apreensão de bens como forma de coerção à arrecadação de tributos. Requer, ao final, o provimento da apelação a fim de que seja reformada a r. sentença, para que “seja assegurado à Apelante (i) o reconhecimento do direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal; bem como (ii) a D. Autoridade Coatora se abstenha de realizar apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL”, ou, alternativamente, que seja reconhecido o direito da recorrente de não se submeter ao recolhimento do DIFAL antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022. Preparo recursal recolhido (ID 38665453). Em contrarrazões, o DISTRITO FEDERAL argui preliminar de ilegitimidade ativa e, no mérito, pugna pela manutenção integral da sentença. É o relatório. DECIDO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL DE OFÍCIO De início, ao analisar os pressupostos de admissibilidade, verifico que a Apelação não merece ser conhecida. Prescrevem o artigo 932, III, do Código de Processo Civil, e o artigo 87, III do Regimento Interno do TJDFT, que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Como se sabe, o prazo para interposição do recurso é determinado pelo art. 1.003, § 5°, do CPC, que assim dispõe: “Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. (...) §5°. Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.” Por sua vez, o artigo 219 do CPC fixa que os prazos estabelecidos em lei ou pelo juiz são contados em dias úteis. Com efeito, na hipótese em exame, verifica-se que a sentença foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico (DJe) 06/05/2022, conforme certidão de ID 38665450. Portanto, sua publicação ocorreu no primeiro dia útil seguinte, no caso o dia 09/05/2022. Assim, considerando que as empresas apelantes tiveram o registro da ciência realizado pelo sistema no dia 09/05/2022, conforme informações do sistema PJe de 1a instância, tem-se que o prazo recursal teve início no primeiro dia útil seguinte ao registro da ciência (10/05/2022), findando no dia 30/05/2022. Destarte, incontestável que a apelação interposta pelas impetrantes somente no dia 09/06/2022, é manifestamente intempestiva, eis que inexistente qualquer causa suspensiva do prazo em questão. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso, ante o reconhecimento ex officio da intempestividade do recurso interposto por GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA e OUTROS. Sem majoração de honorários, por não terem sido fixados na instância de origem. Publique-se. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 7 de fevereiro de 2023