Tribunal: TJDFT
Processo: 0717089-23.2023.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0717089-23.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. N. S. N. REPRESENTANTE LEGAL: ANA FLAVIA NONATO DO NASCIMENTO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por M.N.S.N. contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Infância e da Juventude do Distrito Federal, nos autos da ação de conhecimento proposta em face do DISTRITO FEDERAL. Na origem, o autor, ora agravante, requereu tutela provisória para determinar ao agravado que o matriculasse na creche pública próxima à sua residência, sob pena de multa diária. O juízo indeferiu o pedido sob o argumento de que a concessão da tutela viola a isonomia e de que a Lei 8.437/92, no § 3o do art. 1o, veda a concessão de liminar satisfativa contra o Poder Público. Em suas razões (ID 46397868), o agravante sustenta que: 1) a Constituição Federal assegura o direito à educação; 2) é dever do Estado prestar atendimento em creche e pré-escola para crianças de 0 a 5 anos; 3) o direito à educação é reconhecido por outras normas como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei de Diretrizes e Bases da Educação e a Lei Orgânica do Distrito Federal; 4) a cláusula da reserva do possível não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador; 5) o STF reconheceu, no julgamento do tema 548 da repercussão geral, que nem mesmo o princípio da isonomia é apto a afastar a obrigação do ente estatal em proceder à matrícula do aluno em creche próxima de sua residência; 6) a concessão de tutela antecipada em casos como o dos autos não exaure a pretensão e exige sentença de mérito para sua confirmação. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para determinar a matrícula do agravante na rede pública de ensino, em creche próxima à sua residência, por período integral. No mérito, o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada, nos termos da tutela requerida. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça. É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil - CPC e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017. Conheço do recurso. O CPC estabelece que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto no art. 1.019, inciso I, c/c 995, parágrafo único, do CPC. Em análise preliminar, os fundamentos apresentados pelo agravante não demonstram a probabilidade de provimento do recurso. O ordenamento jurídico brasileiro confere destaque diferenciado ao direito à educação, nele incluído o direito à creche. Inúmeros diplomas infraconstitucionais (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei n. 9394/96) reforçam o disposto na Constituição Federal, que declara ser a educação “direito de todos e dever do Estado” (art. 205), ressalta a “absoluta prioridade” em atender os direitos sociais das crianças (art. 227) e estabelece que a educação será efetivada, entre outras garantias, mediante “educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (art. 208, inciso IV). O legislador foi contundente ao explicitar o dever do Estado de efetivar o direito das crianças às creches e pré-escolas. Todavia, não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação e, sim, de analisar, no caso concreto, se o exercício do direito do agravante implicará sacrifício ao exercício dos direitos de outras crianças. Certo é que o Poder Judiciário deve compelir o Estado a cumprir suas obrigações constitucionais. A dificuldade se apresenta, entretanto, quando, no caso concreto, a atuação jurisdicional, na garantia de um direito individual, é capaz de gerar a própria negação do direito que se pretende resguardar em perspectiva coletiva, ou seja, quando a viabilização do exercício do direito de um jurisdicionado pode representar o sacrifício ao exercício dos direitos dos demais. Embora o Estado tenha o dever de garantir a educação infantil, não há, na prática, vagas para todas as crianças interessadas. Como o número de creches é inferior ao necessário para atender à demanda, a formação de lista de espera é inevitável. O Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil – Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em tempo integral) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas, editado pelo Governo do Distrito Federal (aprovado pela Portaria n. 451, de 21/12/2016, publicada no DODF n. 240, de 22/12/2016), estabelece diretrizes e critérios objetivos para o acesso às creches públicas: “As vagas serão disponibilizadas pelas crianças inscritas e classificadas conforme os critérios sócio-econômicos elencados abaixo: - Baixa Renda: Criança cuja família participa de algum programa de assistência social. - Medida Protetiva: Criança em situação de vulnerabilidade social. - Risco Nutricional: Criança em estado de vulnerabilidade nutricional com declaração da Secretaria de Saúde. - Mãe Trabalhadora: Criança cuja mãe é trabalhadora, formalmente ou informalmente.” Após a apresentação dos documentos comprobatórios dos supracitados critérios socioeconômicos, a classificação se efetiva mediante o somatório da pontuação de cada candidato, considerado o seguinte: baixa renda (25 pontos), medida protetiva (20 pontos), risco nutricional (15 pontos) e mãe trabalhadora (10 pontos). O propósito da norma é justamente estabelecer critérios objetivos para que o Estado possa proceder à classificação dos candidatos e disponibilizar as vagas na educação infantil, sem ferir o princípio da isonomia, uma vez que não há vagas para todas as crianças. Assim, o deferimento da tutela provisória para garantir acesso à creche em ação individual implica desrespeito à ordem de classificação predefinida e, por conseguinte, estabelece tratamento prioritário ao requerente, em detrimento de outras crianças, devidamente inscritas e igualmente amparadas pela garantia constitucional. Além disso, fomenta um crescente aumento de demandas particulares, com benefício apenas para aqueles que tiveram condições de acessar a Justiça. Os pleitos individuais para acesso à creche somente se justificam quando comprovada a inobservância dos critérios objetivos estabelecidos ou demonstrada situação fática apta a amparar a preterição na lista de espera, o que, em cognição superficial, não se verifica no caso. O Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1008166/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu o direito subjetivo público da criança ao estudo em creche e pré-escola (tema 548). O acórdão de mérito, publicado em 20/04/2023, é marcado por constante debate entre a necessidade de se reconhecer o direito constitucionalmente garantido à educação em contraposição à impossibilidade de implementação imediata de unidades de ensino pela administração. Prevaleceu o entendimento de que o poder público deve dar efetividade às normas constitucionais sobre o acesso à educação básica e que sua oferta pode ser exigida individualmente. Confira-se a tese firmada: “1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”. Deve ser feita a distinção do caso concreto (distinguishing) da tese firmada em sede de repercussão geral. Apesar de reconhecer o direito de matrícula em creche pública, o precedente não aborda a questão debatida no presente agravo de instrumento, pois não menciona que a matrícula deve ser realizada em local próximo à residência da autora, nem determina que seja em período integral. Assim, a princípio, os fundamentos apresentados pelo agravante não demonstram a probabilidade do direito. Ademais, a Lei 8.437/92, no § 3o do art. 1o, veda a concessão de liminar satisfativa contra o Poder Público. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o juízo de origem. Intime-se o agravado para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Brasília-DF, 10 de maio de 2023. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0717089-23.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. N. S. N. REPRESENTANTE LEGAL: ANA FLAVIA NONATO DO NASCIMENTO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por M.N.S.N. contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Infância e da Juventude do Distrito Federal, nos autos da ação de conhecimento proposta em face do DISTRITO FEDERAL. Na origem, o autor, ora agravante, requereu tutela provisória para determinar ao agravado que o matriculasse na creche pública próxima à sua residência, sob pena de multa diária. O juízo indeferiu o pedido sob o argumento de que a concessão da tutela viola a isonomia e de que a Lei 8.437/92, no § 3o do art. 1o, veda a concessão de liminar satisfativa contra o Poder Público. Em suas razões (ID 46397868), o agravante sustenta que: 1) a Constituição Federal assegura o direito à educação; 2) é dever do Estado prestar atendimento em creche e pré-escola para crianças de 0 a 5 anos; 3) o direito à educação é reconhecido por outras normas como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei de Diretrizes e Bases da Educação e a Lei Orgânica do Distrito Federal; 4) a cláusula da reserva do possível não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador; 5) o STF reconheceu, no julgamento do tema 548 da repercussão geral, que nem mesmo o princípio da isonomia é apto a afastar a obrigação do ente estatal em proceder à matrícula do aluno em creche próxima de sua residência; 6) a concessão de tutela antecipada em casos como o dos autos não exaure a pretensão e exige sentença de mérito para sua confirmação. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para determinar a matrícula do agravante na rede pública de ensino, em creche próxima à sua residência, por período integral. No mérito, o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada, nos termos da tutela requerida. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça. É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil - CPC e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017. Conheço do recurso. O CPC estabelece que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto no art. 1.019, inciso I, c/c 995, parágrafo único, do CPC. Em análise preliminar, os fundamentos apresentados pelo agravante não demonstram a probabilidade de provimento do recurso. O ordenamento jurídico brasileiro confere destaque diferenciado ao direito à educação, nele incluído o direito à creche. Inúmeros diplomas infraconstitucionais (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei n. 9394/96) reforçam o disposto na Constituição Federal, que declara ser a educação “direito de todos e dever do Estado” (art. 205), ressalta a “absoluta prioridade” em atender os direitos sociais das crianças (art. 227) e estabelece que a educação será efetivada, entre outras garantias, mediante “educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (art. 208, inciso IV). O legislador foi contundente ao explicitar o dever do Estado de efetivar o direito das crianças às creches e pré-escolas. Todavia, não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação e, sim, de analisar, no caso concreto, se o exercício do direito do agravante implicará sacrifício ao exercício dos direitos de outras crianças. Certo é que o Poder Judiciário deve compelir o Estado a cumprir suas obrigações constitucionais. A dificuldade se apresenta, entretanto, quando, no caso concreto, a atuação jurisdicional, na garantia de um direito individual, é capaz de gerar a própria negação do direito que se pretende resguardar em perspectiva coletiva, ou seja, quando a viabilização do exercício do direito de um jurisdicionado pode representar o sacrifício ao exercício dos direitos dos demais. Embora o Estado tenha o dever de garantir a educação infantil, não há, na prática, vagas para todas as crianças interessadas. Como o número de creches é inferior ao necessário para atender à demanda, a formação de lista de espera é inevitável. O Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil – Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em tempo integral) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas, editado pelo Governo do Distrito Federal (aprovado pela Portaria n. 451, de 21/12/2016, publicada no DODF n. 240, de 22/12/2016), estabelece diretrizes e critérios objetivos para o acesso às creches públicas: “As vagas serão disponibilizadas pelas crianças inscritas e classificadas conforme os critérios sócio-econômicos elencados abaixo: - Baixa Renda: Criança cuja família participa de algum programa de assistência social. - Medida Protetiva: Criança em situação de vulnerabilidade social. - Risco Nutricional: Criança em estado de vulnerabilidade nutricional com declaração da Secretaria de Saúde. - Mãe Trabalhadora: Criança cuja mãe é trabalhadora, formalmente ou informalmente.” Após a apresentação dos documentos comprobatórios dos supracitados critérios socioeconômicos, a classificação se efetiva mediante o somatório da pontuação de cada candidato, considerado o seguinte: baixa renda (25 pontos), medida protetiva (20 pontos), risco nutricional (15 pontos) e mãe trabalhadora (10 pontos). O propósito da norma é justamente estabelecer critérios objetivos para que o Estado possa proceder à classificação dos candidatos e disponibilizar as vagas na educação infantil, sem ferir o princípio da isonomia, uma vez que não há vagas para todas as crianças. Assim, o deferimento da tutela provisória para garantir acesso à creche em ação individual implica desrespeito à ordem de classificação predefinida e, por conseguinte, estabelece tratamento prioritário ao requerente, em detrimento de outras crianças, devidamente inscritas e igualmente amparadas pela garantia constitucional. Além disso, fomenta um crescente aumento de demandas particulares, com benefício apenas para aqueles que tiveram condições de acessar a Justiça. Os pleitos individuais para acesso à creche somente se justificam quando comprovada a inobservância dos critérios objetivos estabelecidos ou demonstrada situação fática apta a amparar a preterição na lista de espera, o que, em cognição superficial, não se verifica no caso. O Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1008166/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu o direito subjetivo público da criança ao estudo em creche e pré-escola (tema 548). O acórdão de mérito, publicado em 20/04/2023, é marcado por constante debate entre a necessidade de se reconhecer o direito constitucionalmente garantido à educação em contraposição à impossibilidade de implementação imediata de unidades de ensino pela administração. Prevaleceu o entendimento de que o poder público deve dar efetividade às normas constitucionais sobre o acesso à educação básica e que sua oferta pode ser exigida individualmente. Confira-se a tese firmada: “1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”. Deve ser feita a distinção do caso concreto (distinguishing) da tese firmada em sede de repercussão geral. Apesar de reconhecer o direito de matrícula em creche pública, o precedente não aborda a questão debatida no presente agravo de instrumento, pois não menciona que a matrícula deve ser realizada em local próximo à residência da autora, nem determina que seja em período integral. Assim, a princípio, os fundamentos apresentados pelo agravante não demonstram a probabilidade do direito. Ademais, a Lei 8.437/92, no § 3o do art. 1o, veda a concessão de liminar satisfativa contra o Poder Público. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o juízo de origem. Intime-se o agravado para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Brasília-DF, 10 de maio de 2023. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator