Tribunal: TJDFT
Processo: 0751963-34.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0751963-34.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MAYRA ALMEIDA SARKIS - ME AGRAVADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA TERRACAP, DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ativo, interposto pela autora MAYRA ALMEIDA SARKIS - ME (ARENA BANK LTDA.) contra a decisão exarada pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF – nos autos do mandado de segurança (Proc. 0713514-50.2023.8.07.0018) impetrado contra ato tido por ilegal do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA TERRACAP E DISTRITO FEDERAL –, que indeferiu o pedido liminar que pretendia a suspensão da licitação do imóvel descrito no item 62 do Edital 8/2023 da Terracap (Centro Urbano, Qd. 101, conj. 2, lote 11 – Samambaia), até o trânsito em julgado do mandado de segurança originários, inclusive suspendendo ato tendente à celebração de escritura pública de compra e venda e de transferência do referido imóvel, nos seguintes fundamentos: (...) 2. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ARENA BANK LTDA contra ato que imputa ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação para Venda de Imóveis – COPLI e Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, para determinar a suspensão do certame licitatório do item 62 do Edital 8/2023 da Terracap, até o trânsito em julgado do presente mandamus, inclusive com a suspensão de qualquer ato tendente à celebração de escritura pública de compra e venda e de transferência do imóvel. Esclarece que a TERRACAP publicou em julho de 2023, o Edital de Licitação n. 08/2023 com o objetivo de vender lotes comerciais, residenciais e mistos em Ceilândia, Guará, Jardim Botânico, Samambaia e Noroeste, e que, dentre os imóveis listados no referido edital, estava o item 62, qual seja, Lote 11, Conjunto 02, Quadra 101, Centro Urbano, Samambaia-DF, com o valor mínimo de R$ 803.000,00 (oitocentos e três mil reais) e caução de R$ 40.150,00 (quarenta mil, cento e cinquenta reais). Afirma que, em 28.07.2023 a impetrante apresentou proposta de compra para referido item, no valor de R$ 1.530.000,00 (um milhão, quinhentos e trinta mil reais) e prestou a caução exigida pelo edital. Alega que a proposta da impetrante foi vencedora do certame e o processo administrativo foi para fase de homologação pela Comissão Permanente de Licitação para Venda de Imóveis – COPLI, todavia, após a entrega da documentação, sua proposta foi desclassificada em razão de pendência cadastral perante a Secretaria de Fazenda. Sustenta que houve claro erro de Secretaria de Fazenda ao fazer constar pendência de terceiros na certidão da Impetrante, a Lumasa SPE Ltda, cuja Impetrante é sócia em apenas 25% do capital social. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, notadamente porque os argumentos contidos na inicial do mandado de segurança não denotam a presença de “fundamento relevante”. Com efeito, analisando os documentos acostados aos autos, verifico que existe comprovação de que a restrição cadastral da inscrição da impetrante está correlacionada a formação de grupo econômico com terceira empresa. Desta forma, não há prova de que houve ofensa ao princípio da legalidade. Além disso, no Edital no 08/2023, consta que deverá ser entregue a documentação exigida no item 37.2, no prazo estabelecido, sob pena de desclassificação. Como a certidão junto à Fazenda do DF apresentada não atendia a finalidade para a qual foi solicitada, por constar pendência cadastral, correta a decisão administrativa impugnada. Note-se que o art. 173 da LODF veda a contratação pelo Poder Público Distrital de agente econômico com restrição junto ao fisco: Art. 173. O agente econômico inscrito na dívida ativa junto ao fisco do Distrito Federal, ou em débito com o sistema de seguridade social conforme estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. À vista do exposto, INDEFIRO a medida liminar. (...) (ID 180105057 – autos originários). Nas razões do recurso (ID 54180522), a parte agravante esclarece que “a pendência cadastral a que se referia a referida certidão não dizia respeito à agravante, mas sim à terceira empresa, Lumasa SPE Ltda (sociedade que a agravante tem 25% das quotas e não é administradora)”. Por isso, no mesmo dia em que enviou a documentação requerida, isto é, em 19/10/2023, a agravante solicitou prazo de 5 (cinco) dias úteis para resolução da suposta pendência cadastral, em razão do patente erro do Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda ao fazer constar pendência de terceiros, de outro CNPJ, na certidão da agravante. A agravante, por fim, realizou o pagamento da multa da qual se originava a pendência da terceira empresa e emitiu a certidão negativa de débitos que foi enviada à TERRACAP em 26/10/2023. Entretanto, em 03/11/2023, foi surpreendida com a informação de que foi desclassificada do certame e, além disso, convocado o licitante subsequente para se manifestar sobre eventual interesse na compra do imóvel. Argumenta que “é ilegal a recusa em emitir a certidão positiva com efeito de negativa, requerida por pessoa física ou jurídica, por constar pendência cadastral da pessoa jurídica, da qual participa na condição de sócia, uma vez que as personalidades física e jurídica não se confundem”, colacionando julgados desta Corte de Justiça sobre casos análogos. Frisa que “eventual existência de pendência cadastral da empresa Lumasa (CNPJ n. 40.815.585/0001-12), cuja agravante é sócia em apenas 25% do capital social, não pode ser óbice para emissão da CPEN [Certidão Positiva com Efeito de Negativa] da agravante. Isso porque a personalidade jurídica do sócio e de sua empresa não se confundem”. Por isso, resta claro “a ilegalidade do ato do Subsecretário da Receita de Fazenda e a ofensa ao direito líquido e certo da agravante de ter sua Certidão Positiva com Efeitos de Negativa expedida para todos os efeitos legais, inclusive para participação em certame licitatório da Terracap”. Acrescenta que “mesmo ciente do erro da SEFAZ e que a agravante não tinha qualquer pendência cadastral ou débitos, a COPLI da Terracap optou por desclassificar a agravante do certame, em evidente ato ilegal e abuso de autoridade”. Em relação ao pedido em sede liminar, sustenta que a probabilidade jurídica do pleito está bem ancorada nas razões do presente recurso. Pontua que “o ato impugnado pode resultar ineficácia da medida em caso de concessão da segurança e presente o perigo de dano. Isso porque no mesmo ato de desclassificação da agravante, a TERRACAP convocou a empresa que ficou em segundo lugar no certame para cobrir a proposta da impetrante e adquirir o imóvel. Ou seja, o risco da perda de licitação é iminente”. E mais, “a TERRACAP informou que caso a segunda colocada na licitação não efetue a compra do bem, a caução prestada pela agravante será perdida em favor da TERRACAP”. Inclusive haverá perda ao Ente Público, na medida em que “a previsão do item 76.1 do Edital de que prorrogados os prazos originários o valor ofertado para o imóvel pretendido será atualizado desde a data da realização da licitação. Ou seja, desde 28.07.2023. Com isso a Terracap receberia sobre o montante da proposta toda a atualização do período de quase 4 meses. Por outro lado, o chamamento do segundo colocado, implicará na perda da atualização e, consequentemente, uma menor arrecadação ao erário”. Rechaça o fundamento de que o art. 173 da LODF, citado pelo Juízo a quo, deve ser aplicado no presente caso, porque “o dispositivo é expresso ao determinar que não poderá contratar com o poder público o agente econômico que tiver débito em dívida ativa ou débito com a seguridade social”, e, na espécie, o débito não é da agravante e sim, como consignado na decisão recorrida de “terceira empresa”. Outrossim, não há que se falar em grupo econômico formado entre ambas, já que a agravante é sócia de apenas 25% do capital social da empresa terceira, a qual apresentava a pendência, e a agravante não é administradora nem há poder de gerência entre elas. Ao final, requer “concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso a fim de, liminarmente, determinar a suspensão do certame licitatório do item 62 do Edital 8/2023 da Terracap, até o trânsito em julgado do presente agravo de instrumento, inclusive com a suspensão de qualquer ato tendente à celebração de escritura pública de compra e venda e de transferência do imóvel” e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso, confirmando-se a liminar deferitória. Preparo recolhido e apresentado (ID 54180523 e 54180524). É o relatório. Decido. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo aoagravodeinstrumento está prevista no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil1 e condicionada à presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave, de difícil/impossível reparação ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 e art. 995, parágrafo único, ambos do CPC2). Também é indispensável a demonstração do perigo da demora como pressuposto à atribuição do efeito suspensivo, ativo ou liminar recursal, ao agravo de instrumento. No presente caso, estão presentes os requisitos para concessão do efeito suspensivo ativo pleiteado. Não há razões plausíveis a que a Administração Pública impeça pessoa jurídica que participa, meramente na condição de sócia minoritária (25% de cotas) de terceira empresa (LUMASA SPE LTDA.), está última anteriormente em débito com o Fisco, de obter certidão positiva de débito, com efeito de negativa. É pacífico o entendimento segundo o qual a pessoa jurídica é distinta da pessoa dos seus sócios, e, a responsabilização dos sócios, inclusive de quem seja diretor ou gerente, pelas dívidas da sociedade, ocorre apenas excepcionalmente, quando houver a comprovação de que os atos que geraram a obrigação tributária foram praticados com excesso de poderes, ou, infração da lei, contrato social ou estatuto, conforme dispõe art. 135, III, do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III – os diretores, gerentes, ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. O contrato de constituição da empresa LUMASA SPE LTDA. testifica que a empresa agravante é sócia com 25% de cotas (ID 179030040 - Pág. 3/7). Também, não há indícios de se tratar de grupo econômico, já que não há controle acionário ou influência econômica significativa entre as referidas pessoas jurídicas. Tanto o é que o administrador da empresa LUMASA SPE LTDA. é a pessoa de THIAGO DO VALLE ARAUJO (ID 179030043), enquanto da empresa agravante é a pessoa de MAYRA ALMEIDA SARKIS (ID 179030028 - Pág. 3 – todas citações dos autos originários). Logo, não há óbice à emissão de certidão dessa espécie porque as pessoas jurídicas não se confundem. Neste sentido, destaca-se jurisprudência da Corte Superior e deste Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE NÃO FIGURA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL. DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO) E A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA). FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS. (...) 3. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2o, § 5o, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 4. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. 5. Para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio-gerente na execução fiscal, é indispensável esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. 6. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, situação que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 729.192/RJ, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 9/3/2006, DJ de 27/3/2006, p. 191.); TRIBUTÁRIO. PESSOA JURÍDICA INADIMPLENTE. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. SÓCIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO-CND. FORNECIMENTO. 1. Este Tribunal consolidou o entendimento de que o não-recolhimento do tributo por si só não constitui infração à lei suficiente a ensejar a responsabilidade solidária dos sócios, ainda que exerçam gerência, sendo necessário provar que agiram os mesmos dolosamente, com fraude ou excesso de poderes (EREsp 374.139/RS, DJU de 28.2.2005). 2. Não caracterizada responsabilidade pessoal do sócio, é ilegítima a recusa de expedição de certidão negativa à pessoa física, na hipótese de devedora a pessoa jurídica 3. Recurso especial improvido. (REsp n. 712.640/ES, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6/9/2005, DJ de 3/10/2005, p. 213.); APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIRO. TAXISTA. REQUISITOS. LEI DISTRITAL N. 5.323/2014 (ART. 8o). REGULARIDADE FISCAL. APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS. DISTINÇÃO ENTRE A PESSOA FÍSICA E A JURÍDICA. RENOVAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Entre os requisitos elencados no art. 8o, inciso VI, alínea "a", da Lei Distrital n. 5.323/2014, consta a regularidade fiscal com o Distrito Federal. Para a análise desta exigência, deve-se considerar que a pessoa jurídica e o sócio são pessoas distintas, de modo que somente em situações excepcionais um responde pelas obrigações da outra. 2. Assim não se mostra razoável impedir a renovação da licença, sob o fundamento de "irregularidade fiscal" de pessoa física devido a apresentação de certidão a qual aponta a existência de "pendência cadastral" relativa à pessoa jurídica, da qual a pessoa física seria somente sócio cotista. 3. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS. (Acórdão 1193660, 07098837420188070018, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 14/8/2019, publicado no DJE: 19/8/2019); MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. DÉBITO DA PESSOA JURÍDICA. SÓCIO. RETIRADA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. I - Apurado que o débito fiscal foi contraído pela pessoa jurídica, sem nenhuma configuração de excesso de poder ou infração à Lei, revela-se ilegítima a recusa em expedir certidão de regularidade fiscal em nome do antigo sócio da empresa, já que distintas as personalidades jurídicas e inexistente o vínculo de responsabilidade previsto no art. 135 do CTN. II - Apelação e remessa oficial improvidas. (Acórdão 548191, 20060111042494APO, Relator: VERA ANDRIGHI, , Revisor: ANA MARIA AMARANTE, 6a Turma Cível, data de julgamento: 9/11/2011, publicado no DJE: 24/11/2011. Pág.: 243) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - IMPERTINÊNCIA- NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL -ILEGALIDADE. (...) 2. A pessoa física do sócio só responde excepcionalmente pelos débitos contraídos pela pessoa jurídica da qual exerceu a função de gerência (CTN 135, III). 3. O entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que a mera inadimplência não caracteriza excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatuto (Precedentes do STJ), capaz de ensejar a responsabilidade dos sócios pelo débito tributário da pessoa jurídica. (...) 5. Negou-se provimento à remessa oficial e ao recurso voluntário do Distrito Federal. (Acórdão 459849, 20050110337242APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, , Revisor: CARMELITA BRASIL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 27/10/2010, publicado no DJE: 17/11/2010. Pág.: 57) Além disso, a própria cronologia dos fatos que ensejaram a impetração do mandado de segurança dá sinais da ocorrência de ofensa a direito líquido e certo. Ora, constatado que a pendência da empresa terceira havia sido devidamente resolvida, logrando êxito em obter, em 26/10/2023, a certidão positiva de débito com efeito de negativa, não mais constando a pendência inicial, quando então foi enviada à TERRACAP (ID 179030033 - Pág. 46 e 179030033 - Pág. 47). Entretanto, apesar de o óbice já ter sido contornado à suficiência, em 31/10/2023, ao que tudo indica sem examinar o requerimento da empresa para exame da documentação complementar enviada (ID 179030033 - Pág. 45 e 47/49), houve desclassificação desta do certame (ID 179030033 - Pág. 50). Verifica-se, assim, da análise sumária aqui realizada, a probabilidade do direito. Insta salientar que, no relatório emitido pela TERRACAP, que versa sobre o imóvel descrito no item 62 do edital, não consta a informação se foi aferido o pedido da agravante para postergação do prazo para envio da documentação necessária (ID 179030038), situação que será melhor esclarecida quando observado o contraditório. Quanto ao perigo de dano, a doutrina esclarece que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos, e que há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito.” (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018). No caso em análise, é inegável a urgência necessária à concessão do efeito suspensivo. O prosseguimento do feito poderá acarretar ao agravante sua 1) desclassificação do certame; 2) perda da caução prestada, no importe de R$ 40.150,00 (ID 179030033 - Pág. 6 – autos originários); 3) já tendo sido convocado o licitante em segundo lugar para se manifestar sobre eventual interesse no imóvel, o que resultaria na iminente perda do direito invocado. Por fim, não verifico perigo de dano inverso, considerando que aguardar a resolução do mérito não trará danos a quaisquer das partes. Registre-se, por fim, que a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento, se for o caso. Ante o exposto, DEFIRO o pedido atribuição do efeito suspensivo ativo ao recurso, para suspender a licitação do imóvel descrito no item 62 do Edital 8/2023 da Terracap, qual seja, Centro Urbano, Qd. 101, conj. 2, lote 11 – Samambaia/DF, até o trânsito em julgado do mandado de segurança originário, bem como a convocação dos próximos colocados licitantes para se manifestarem sobre eventual interesse no referido imóvel. Comunique-se ao d. Juízo. Intime-se a parte agravada para, caso queira, responder ao recurso no prazo legal. À Secretaria para que altere o nome das partes fazendo constar as mesmas dos autos originários, a saber, ARENA BANK LTDA como agravante/impetrante e SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL, como agravados/impetrados, considerando, inclusive, a determinação já cumprida exarada pelo Juízo a quo (ID 180126308 e 180126342). Brasília/DF, 11 de dezembro de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0751963-34.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MAYRA ALMEIDA SARKIS - ME AGRAVADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA TERRACAP, DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ativo, interposto pela autora MAYRA ALMEIDA SARKIS - ME (ARENA BANK LTDA.) contra a decisão exarada pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF – nos autos do mandado de segurança (Proc. 0713514-50.2023.8.07.0018) impetrado contra ato tido por ilegal do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA TERRACAP E DISTRITO FEDERAL –, que indeferiu o pedido liminar que pretendia a suspensão da licitação do imóvel descrito no item 62 do Edital 8/2023 da Terracap (Centro Urbano, Qd. 101, conj. 2, lote 11 – Samambaia), até o trânsito em julgado do mandado de segurança originários, inclusive suspendendo ato tendente à celebração de escritura pública de compra e venda e de transferência do referido imóvel, nos seguintes fundamentos: (...) 2. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ARENA BANK LTDA contra ato que imputa ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação para Venda de Imóveis – COPLI e Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, para determinar a suspensão do certame licitatório do item 62 do Edital 8/2023 da Terracap, até o trânsito em julgado do presente mandamus, inclusive com a suspensão de qualquer ato tendente à celebração de escritura pública de compra e venda e de transferência do imóvel. Esclarece que a TERRACAP publicou em julho de 2023, o Edital de Licitação n. 08/2023 com o objetivo de vender lotes comerciais, residenciais e mistos em Ceilândia, Guará, Jardim Botânico, Samambaia e Noroeste, e que, dentre os imóveis listados no referido edital, estava o item 62, qual seja, Lote 11, Conjunto 02, Quadra 101, Centro Urbano, Samambaia-DF, com o valor mínimo de R$ 803.000,00 (oitocentos e três mil reais) e caução de R$ 40.150,00 (quarenta mil, cento e cinquenta reais). Afirma que, em 28.07.2023 a impetrante apresentou proposta de compra para referido item, no valor de R$ 1.530.000,00 (um milhão, quinhentos e trinta mil reais) e prestou a caução exigida pelo edital. Alega que a proposta da impetrante foi vencedora do certame e o processo administrativo foi para fase de homologação pela Comissão Permanente de Licitação para Venda de Imóveis – COPLI, todavia, após a entrega da documentação, sua proposta foi desclassificada em razão de pendência cadastral perante a Secretaria de Fazenda. Sustenta que houve claro erro de Secretaria de Fazenda ao fazer constar pendência de terceiros na certidão da Impetrante, a Lumasa SPE Ltda, cuja Impetrante é sócia em apenas 25% do capital social. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, notadamente porque os argumentos contidos na inicial do mandado de segurança não denotam a presença de “fundamento relevante”. Com efeito, analisando os documentos acostados aos autos, verifico que existe comprovação de que a restrição cadastral da inscrição da impetrante está correlacionada a formação de grupo econômico com terceira empresa. Desta forma, não há prova de que houve ofensa ao princípio da legalidade. Além disso, no Edital no 08/2023, consta que deverá ser entregue a documentação exigida no item 37.2, no prazo estabelecido, sob pena de desclassificação. Como a certidão junto à Fazenda do DF apresentada não atendia a finalidade para a qual foi solicitada, por constar pendência cadastral, correta a decisão administrativa impugnada. Note-se que o art. 173 da LODF veda a contratação pelo Poder Público Distrital de agente econômico com restrição junto ao fisco: Art. 173. O agente econômico inscrito na dívida ativa junto ao fisco do Distrito Federal, ou em débito com o sistema de seguridade social conforme estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. À vista do exposto, INDEFIRO a medida liminar. (...) (ID 180105057 – autos originários). Nas razões do recurso (ID 54180522), a parte agravante esclarece que “a pendência cadastral a que se referia a referida certidão não dizia respeito à agravante, mas sim à terceira empresa, Lumasa SPE Ltda (sociedade que a agravante tem 25% das quotas e não é administradora)”. Por isso, no mesmo dia em que enviou a documentação requerida, isto é, em 19/10/2023, a agravante solicitou prazo de 5 (cinco) dias úteis para resolução da suposta pendência cadastral, em razão do patente erro do Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda ao fazer constar pendência de terceiros, de outro CNPJ, na certidão da agravante. A agravante, por fim, realizou o pagamento da multa da qual se originava a pendência da terceira empresa e emitiu a certidão negativa de débitos que foi enviada à TERRACAP em 26/10/2023. Entretanto, em 03/11/2023, foi surpreendida com a informação de que foi desclassificada do certame e, além disso, convocado o licitante subsequente para se manifestar sobre eventual interesse na compra do imóvel. Argumenta que “é ilegal a recusa em emitir a certidão positiva com efeito de negativa, requerida por pessoa física ou jurídica, por constar pendência cadastral da pessoa jurídica, da qual participa na condição de sócia, uma vez que as personalidades física e jurídica não se confundem”, colacionando julgados desta Corte de Justiça sobre casos análogos. Frisa que “eventual existência de pendência cadastral da empresa Lumasa (CNPJ n. 40.815.585/0001-12), cuja agravante é sócia em apenas 25% do capital social, não pode ser óbice para emissão da CPEN [Certidão Positiva com Efeito de Negativa] da agravante. Isso porque a personalidade jurídica do sócio e de sua empresa não se confundem”. Por isso, resta claro “a ilegalidade do ato do Subsecretário da Receita de Fazenda e a ofensa ao direito líquido e certo da agravante de ter sua Certidão Positiva com Efeitos de Negativa expedida para todos os efeitos legais, inclusive para participação em certame licitatório da Terracap”. Acrescenta que “mesmo ciente do erro da SEFAZ e que a agravante não tinha qualquer pendência cadastral ou débitos, a COPLI da Terracap optou por desclassificar a agravante do certame, em evidente ato ilegal e abuso de autoridade”. Em relação ao pedido em sede liminar, sustenta que a probabilidade jurídica do pleito está bem ancorada nas razões do presente recurso. Pontua que “o ato impugnado pode resultar ineficácia da medida em caso de concessão da segurança e presente o perigo de dano. Isso porque no mesmo ato de desclassificação da agravante, a TERRACAP convocou a empresa que ficou em segundo lugar no certame para cobrir a proposta da impetrante e adquirir o imóvel. Ou seja, o risco da perda de licitação é iminente”. E mais, “a TERRACAP informou que caso a segunda colocada na licitação não efetue a compra do bem, a caução prestada pela agravante será perdida em favor da TERRACAP”. Inclusive haverá perda ao Ente Público, na medida em que “a previsão do item 76.1 do Edital de que prorrogados os prazos originários o valor ofertado para o imóvel pretendido será atualizado desde a data da realização da licitação. Ou seja, desde 28.07.2023. Com isso a Terracap receberia sobre o montante da proposta toda a atualização do período de quase 4 meses. Por outro lado, o chamamento do segundo colocado, implicará na perda da atualização e, consequentemente, uma menor arrecadação ao erário”. Rechaça o fundamento de que o art. 173 da LODF, citado pelo Juízo a quo, deve ser aplicado no presente caso, porque “o dispositivo é expresso ao determinar que não poderá contratar com o poder público o agente econômico que tiver débito em dívida ativa ou débito com a seguridade social”, e, na espécie, o débito não é da agravante e sim, como consignado na decisão recorrida de “terceira empresa”. Outrossim, não há que se falar em grupo econômico formado entre ambas, já que a agravante é sócia de apenas 25% do capital social da empresa terceira, a qual apresentava a pendência, e a agravante não é administradora nem há poder de gerência entre elas. Ao final, requer “concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso a fim de, liminarmente, determinar a suspensão do certame licitatório do item 62 do Edital 8/2023 da Terracap, até o trânsito em julgado do presente agravo de instrumento, inclusive com a suspensão de qualquer ato tendente à celebração de escritura pública de compra e venda e de transferência do imóvel” e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso, confirmando-se a liminar deferitória. Preparo recolhido e apresentado (ID 54180523 e 54180524). É o relatório. Decido. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo aoagravodeinstrumento está prevista no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil1 e condicionada à presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave, de difícil/impossível reparação ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 e art. 995, parágrafo único, ambos do CPC2). Também é indispensável a demonstração do perigo da demora como pressuposto à atribuição do efeito suspensivo, ativo ou liminar recursal, ao agravo de instrumento. No presente caso, estão presentes os requisitos para concessão do efeito suspensivo ativo pleiteado. Não há razões plausíveis a que a Administração Pública impeça pessoa jurídica que participa, meramente na condição de sócia minoritária (25% de cotas) de terceira empresa (LUMASA SPE LTDA.), está última anteriormente em débito com o Fisco, de obter certidão positiva de débito, com efeito de negativa. É pacífico o entendimento segundo o qual a pessoa jurídica é distinta da pessoa dos seus sócios, e, a responsabilização dos sócios, inclusive de quem seja diretor ou gerente, pelas dívidas da sociedade, ocorre apenas excepcionalmente, quando houver a comprovação de que os atos que geraram a obrigação tributária foram praticados com excesso de poderes, ou, infração da lei, contrato social ou estatuto, conforme dispõe art. 135, III, do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III – os diretores, gerentes, ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. O contrato de constituição da empresa LUMASA SPE LTDA. testifica que a empresa agravante é sócia com 25% de cotas (ID 179030040 - Pág. 3/7). Também, não há indícios de se tratar de grupo econômico, já que não há controle acionário ou influência econômica significativa entre as referidas pessoas jurídicas. Tanto o é que o administrador da empresa LUMASA SPE LTDA. é a pessoa de THIAGO DO VALLE ARAUJO (ID 179030043), enquanto da empresa agravante é a pessoa de MAYRA ALMEIDA SARKIS (ID 179030028 - Pág. 3 – todas citações dos autos originários). Logo, não há óbice à emissão de certidão dessa espécie porque as pessoas jurídicas não se confundem. Neste sentido, destaca-se jurisprudência da Corte Superior e deste Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE NÃO FIGURA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL. DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO) E A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA). FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS. (...) 3. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2o, § 5o, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 4. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. 5. Para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio-gerente na execução fiscal, é indispensável esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. 6. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, situação que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 729.192/RJ, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 9/3/2006, DJ de 27/3/2006, p. 191.); TRIBUTÁRIO. PESSOA JURÍDICA INADIMPLENTE. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. SÓCIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO-CND. FORNECIMENTO. 1. Este Tribunal consolidou o entendimento de que o não-recolhimento do tributo por si só não constitui infração à lei suficiente a ensejar a responsabilidade solidária dos sócios, ainda que exerçam gerência, sendo necessário provar que agiram os mesmos dolosamente, com fraude ou excesso de poderes (EREsp 374.139/RS, DJU de 28.2.2005). 2. Não caracterizada responsabilidade pessoal do sócio, é ilegítima a recusa de expedição de certidão negativa à pessoa física, na hipótese de devedora a pessoa jurídica 3. Recurso especial improvido. (REsp n. 712.640/ES, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6/9/2005, DJ de 3/10/2005, p. 213.); APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIRO. TAXISTA. REQUISITOS. LEI DISTRITAL N. 5.323/2014 (ART. 8o). REGULARIDADE FISCAL. APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS. DISTINÇÃO ENTRE A PESSOA FÍSICA E A JURÍDICA. RENOVAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Entre os requisitos elencados no art. 8o, inciso VI, alínea "a", da Lei Distrital n. 5.323/2014, consta a regularidade fiscal com o Distrito Federal. Para a análise desta exigência, deve-se considerar que a pessoa jurídica e o sócio são pessoas distintas, de modo que somente em situações excepcionais um responde pelas obrigações da outra. 2. Assim não se mostra razoável impedir a renovação da licença, sob o fundamento de "irregularidade fiscal" de pessoa física devido a apresentação de certidão a qual aponta a existência de "pendência cadastral" relativa à pessoa jurídica, da qual a pessoa física seria somente sócio cotista. 3. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS. (Acórdão 1193660, 07098837420188070018, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 14/8/2019, publicado no DJE: 19/8/2019); MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. DÉBITO DA PESSOA JURÍDICA. SÓCIO. RETIRADA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. I - Apurado que o débito fiscal foi contraído pela pessoa jurídica, sem nenhuma configuração de excesso de poder ou infração à Lei, revela-se ilegítima a recusa em expedir certidão de regularidade fiscal em nome do antigo sócio da empresa, já que distintas as personalidades jurídicas e inexistente o vínculo de responsabilidade previsto no art. 135 do CTN. II - Apelação e remessa oficial improvidas. (Acórdão 548191, 20060111042494APO, Relator: VERA ANDRIGHI, , Revisor: ANA MARIA AMARANTE, 6a Turma Cível, data de julgamento: 9/11/2011, publicado no DJE: 24/11/2011. Pág.: 243) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - IMPERTINÊNCIA- NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL -ILEGALIDADE. (...) 2. A pessoa física do sócio só responde excepcionalmente pelos débitos contraídos pela pessoa jurídica da qual exerceu a função de gerência (CTN 135, III). 3. O entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que a mera inadimplência não caracteriza excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatuto (Precedentes do STJ), capaz de ensejar a responsabilidade dos sócios pelo débito tributário da pessoa jurídica. (...) 5. Negou-se provimento à remessa oficial e ao recurso voluntário do Distrito Federal. (Acórdão 459849, 20050110337242APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, , Revisor: CARMELITA BRASIL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 27/10/2010, publicado no DJE: 17/11/2010. Pág.: 57) Além disso, a própria cronologia dos fatos que ensejaram a impetração do mandado de segurança dá sinais da ocorrência de ofensa a direito líquido e certo. Ora, constatado que a pendência da empresa terceira havia sido devidamente resolvida, logrando êxito em obter, em 26/10/2023, a certidão positiva de débito com efeito de negativa, não mais constando a pendência inicial, quando então foi enviada à TERRACAP (ID 179030033 - Pág. 46 e 179030033 - Pág. 47). Entretanto, apesar de o óbice já ter sido contornado à suficiência, em 31/10/2023, ao que tudo indica sem examinar o requerimento da empresa para exame da documentação complementar enviada (ID 179030033 - Pág. 45 e 47/49), houve desclassificação desta do certame (ID 179030033 - Pág. 50). Verifica-se, assim, da análise sumária aqui realizada, a probabilidade do direito. Insta salientar que, no relatório emitido pela TERRACAP, que versa sobre o imóvel descrito no item 62 do edital, não consta a informação se foi aferido o pedido da agravante para postergação do prazo para envio da documentação necessária (ID 179030038), situação que será melhor esclarecida quando observado o contraditório. Quanto ao perigo de dano, a doutrina esclarece que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos, e que há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito.” (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018). No caso em análise, é inegável a urgência necessária à concessão do efeito suspensivo. O prosseguimento do feito poderá acarretar ao agravante sua 1) desclassificação do certame; 2) perda da caução prestada, no importe de R$ 40.150,00 (ID 179030033 - Pág. 6 – autos originários); 3) já tendo sido convocado o licitante em segundo lugar para se manifestar sobre eventual interesse no imóvel, o que resultaria na iminente perda do direito invocado. Por fim, não verifico perigo de dano inverso, considerando que aguardar a resolução do mérito não trará danos a quaisquer das partes. Registre-se, por fim, que a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento, se for o caso. Ante o exposto, DEFIRO o pedido atribuição do efeito suspensivo ativo ao recurso, para suspender a licitação do imóvel descrito no item 62 do Edital 8/2023 da Terracap, qual seja, Centro Urbano, Qd. 101, conj. 2, lote 11 – Samambaia/DF, até o trânsito em julgado do mandado de segurança originário, bem como a convocação dos próximos colocados licitantes para se manifestarem sobre eventual interesse no referido imóvel. Comunique-se ao d. Juízo. Intime-se a parte agravada para, caso queira, responder ao recurso no prazo legal. À Secretaria para que altere o nome das partes fazendo constar as mesmas dos autos originários, a saber, ARENA BANK LTDA como agravante/impetrante e SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL, como agravados/impetrados, considerando, inclusive, a determinação já cumprida exarada pelo Juízo a quo (ID 180126308 e 180126342). Brasília/DF, 11 de dezembro de 2023. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.