Tribunal: TJDFT
Processo: 0703782-79.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-05-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703782-79.2022.8.07.0018 RECORRENTE: NTT BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REJEITADA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA. ACOLHIDA. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093. REPERCUSSÃO GERAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. REGULAMENTAÇÃO. INOVAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. NECESSÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3 DA LC 190/2022. INOCORRENTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093. ALÍQUOTA. BASE DUPLA. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO. INOCORRENTE. COMPENSAÇÃO. EFEITOS DA SEGURANÇA. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE IMPETRADA E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Restando demonstrado que a parte impetrante se insurge contra a exação tributária que considera inconstitucional, além de haver comprovação de que vem suportando com o pagamento do imposto, o que gera o justo de receio de que cobrança continue sendo cobrada, não há que se falar em inadequação do mandando de segurança. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Não há razões para que o feito fique suspenso em razão da determinação de suspensão de segurança deferida pela Presidência deste eg. TJDFT nos autos 0706978-14.2022.8.07.0000 e a submissão do tema do Conselho Especial desta Casa de Justiça, uma vez que nos referidos processos não houve a determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria controvertida referente à aplicação das anterioridades anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL regulamento na LC 190/2022. 3. Conforme determina o artigo 4o, § 9o da Lei 8.437/1992 e a Súmula 626 do Supremo Tribunal Federal, a suspensão da liminar, deferida pelo Presidente do Tribunal, deve vigorar até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, salvo determinação em contrário na decisão que a deferir. 3.1. A decisão proferida pela Presidência do TJDFT nos autos do pedido de suspensão de segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000 não faz qualquer ressalta expressa no sentido de que os efeitos da suspensão devem ser cessados antes do trânsito em julgado da decisão de mérito dos autos principais, razão pela qual os efeitos da sentença concessiva da segurança devem ficar suspensos até o trânsito em julgado do feito. 4. O Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão em 24/02/2021, na qual prevaleceu o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. 5. A Lei Complementar no 190/2022, editada para fazer cumprir o entendimento do Supremo Tribunal Federa, trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto, portanto, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL-ICMS, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. 5.1. Considerando que a Lei Complementar 190/2022 somente foi promulgada no ano de 2022, e trouxe inovações na ordem tributária, necessário observar-se os princípios da anterioridade nonagesimal e anual para a cobrança do DIFAL-ICMS, que somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023. 6. Não há inconstitucionalidade no artigo 3a da LC 190/2022, pois não houve a aplicação de um princípio não expresso na Constituição da República, mas sim a simples determinação de que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal deveriam ser observados, nos termos já expostos na Carta Magna, bem como não houve ofensa ao pacto federativo, uma vez que não houve a criação de nova hipótese de anterioridade. 7. O julgamento do RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093), em que a Suprema Corte entendeu ser necessária a edição de lei complementar para regular o mecanismo de compensação entre os Estados, é inaplicável aos casos em que o destinatário da mercadoria é contribuinte do ICMS, pois naquele julgamento foi analisado tão somente em que haja destinação de bens serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS. 7.1. A validade da cobrança decorre da própria Constituição Federal, que já previa, antes mesmo da EC 87/2015, a possibilidade de cobrança da diferenciação de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, regulamentada pela LC 87/96 (Lei Kandir), que previu a diferenciação entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. (artigo 6o, § 1o). 8. Inexiste afronta à Constituição quanto à previsão das alíquotas na Lei Complementar 190/2022, uma vez que há disposição expressa no sentido de que o ICMS-DIFAL deve ser calculado a partir da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual. 9. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ressaltada nas súmulas 269 e 271, o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração. Precedentes. 10. Recurso da impetrante conhecido e não provido. Recurso do impetrado e Remessa Necessária conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada. A recorrente, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria tratada nos autos, aponta violação aos seguintes dispositivos constitucionais: a) artigos 146, incisos I e II, alíneas “a” e “b”, e §1o, e 150, incisos I e III, alíneas “b” e “c”, ambos da CF, sustentando que o Distrito Federal vem promovendo a cobrança do DIFAL, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015, antes mesmo da edição e eficácia de Lei Complementar, que previna conflitos entre os entes federados e fixe normas gerais para a cobrança do imposto, não observando a tese firmada sob a sistemática dos recursos extraordinários com repercussão geral (Tema 1.093 do STF), nem o princípio da anterioridade; b) artigos 152 e 155, inciso II, § 2o, incisos VII e VIII, ambos da Constituição Federal, asseverando que o DIFAL incidente em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto deve ser calculado com base no valor real da operação (base única) e não de acordo com a metodologia da base dupla, sob pena de ofender o princípio da vedação à discriminação em razão da procedência ou destino. Suscita, ainda, a invalidade ou, ao menos, a suspensão da eficácia da Lei Distrital 5.546/2015, ao argumento de que o diferencial da alíquota do ICMS/DIFAL devido nas operações interestaduais não pode ser exigido antes de 1o/1/2023, em observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Por fim, defende a inaplicabilidade dos enunciados 269 e 271 das Súmulas do STF ao caso concreto, pois a recorrente não buscou utilizar o mandado de segurança em substituição a medidas de cobrança, sejam elas administrativas ou judiciais, bem como a impossibilidade dos efeitos da segurança pela decisão proferida na Suspensão de Segurança 0706978-14.2022.8.07.0000, uma vez que não houve determinação de sobrestamento de todos os feitos que versem sobre a matéria controvertida em debate. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário deve ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 146, incisos I e II, alíneas “a” e “b”, e §1o, 150, incisos I e III, alíneas “b” e “c”, 152 e 155, inciso II, § 2o, incisos VII e VIII, todos da Constituição Federal, Deve-se ressaltar que a parte recorrente afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703782-79.2022.8.07.0018 RECORRENTE: NTT BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REJEITADA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA. ACOLHIDA. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093. REPERCUSSÃO GERAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. REGULAMENTAÇÃO. INOVAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. NECESSÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3 DA LC 190/2022. INOCORRENTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093. ALÍQUOTA. BASE DUPLA. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO. INOCORRENTE. COMPENSAÇÃO. EFEITOS DA SEGURANÇA. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE IMPETRADA E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Restando demonstrado que a parte impetrante se insurge contra a exação tributária que considera inconstitucional, além de haver comprovação de que vem suportando com o pagamento do imposto, o que gera o justo de receio de que cobrança continue sendo cobrada, não há que se falar em inadequação do mandando de segurança. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Não há razões para que o feito fique suspenso em razão da determinação de suspensão de segurança deferida pela Presidência deste eg. TJDFT nos autos 0706978-14.2022.8.07.0000 e a submissão do tema do Conselho Especial desta Casa de Justiça, uma vez que nos referidos processos não houve a determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria controvertida referente à aplicação das anterioridades anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL regulamento na LC 190/2022. 3. Conforme determina o artigo 4o, § 9o da Lei 8.437/1992 e a Súmula 626 do Supremo Tribunal Federal, a suspensão da liminar, deferida pelo Presidente do Tribunal, deve vigorar até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, salvo determinação em contrário na decisão que a deferir. 3.1. A decisão proferida pela Presidência do TJDFT nos autos do pedido de suspensão de segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000 não faz qualquer ressalta expressa no sentido de que os efeitos da suspensão devem ser cessados antes do trânsito em julgado da decisão de mérito dos autos principais, razão pela qual os efeitos da sentença concessiva da segurança devem ficar suspensos até o trânsito em julgado do feito. 4. O Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão em 24/02/2021, na qual prevaleceu o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. 5. A Lei Complementar no 190/2022, editada para fazer cumprir o entendimento do Supremo Tribunal Federa, trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto, portanto, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL-ICMS, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. 5.1. Considerando que a Lei Complementar 190/2022 somente foi promulgada no ano de 2022, e trouxe inovações na ordem tributária, necessário observar-se os princípios da anterioridade nonagesimal e anual para a cobrança do DIFAL-ICMS, que somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023. 6. Não há inconstitucionalidade no artigo 3a da LC 190/2022, pois não houve a aplicação de um princípio não expresso na Constituição da República, mas sim a simples determinação de que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal deveriam ser observados, nos termos já expostos na Carta Magna, bem como não houve ofensa ao pacto federativo, uma vez que não houve a criação de nova hipótese de anterioridade. 7. O julgamento do RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093), em que a Suprema Corte entendeu ser necessária a edição de lei complementar para regular o mecanismo de compensação entre os Estados, é inaplicável aos casos em que o destinatário da mercadoria é contribuinte do ICMS, pois naquele julgamento foi analisado tão somente em que haja destinação de bens serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS. 7.1. A validade da cobrança decorre da própria Constituição Federal, que já previa, antes mesmo da EC 87/2015, a possibilidade de cobrança da diferenciação de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, regulamentada pela LC 87/96 (Lei Kandir), que previu a diferenciação entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. (artigo 6o, § 1o). 8. Inexiste afronta à Constituição quanto à previsão das alíquotas na Lei Complementar 190/2022, uma vez que há disposição expressa no sentido de que o ICMS-DIFAL deve ser calculado a partir da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual. 9. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ressaltada nas súmulas 269 e 271, o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração. Precedentes. 10. Recurso da impetrante conhecido e não provido. Recurso do impetrado e Remessa Necessária conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada. A recorrente, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria tratada nos autos, aponta violação aos seguintes dispositivos constitucionais: a) artigos 146, incisos I e II, alíneas “a” e “b”, e §1o, e 150, incisos I e III, alíneas “b” e “c”, ambos da CF, sustentando que o Distrito Federal vem promovendo a cobrança do DIFAL, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015, antes mesmo da edição e eficácia de Lei Complementar, que previna conflitos entre os entes federados e fixe normas gerais para a cobrança do imposto, não observando a tese firmada sob a sistemática dos recursos extraordinários com repercussão geral (Tema 1.093 do STF), nem o princípio da anterioridade; b) artigos 152 e 155, inciso II, § 2o, incisos VII e VIII, ambos da Constituição Federal, asseverando que o DIFAL incidente em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto deve ser calculado com base no valor real da operação (base única) e não de acordo com a metodologia da base dupla, sob pena de ofender o princípio da vedação à discriminação em razão da procedência ou destino. Suscita, ainda, a invalidade ou, ao menos, a suspensão da eficácia da Lei Distrital 5.546/2015, ao argumento de que o diferencial da alíquota do ICMS/DIFAL devido nas operações interestaduais não pode ser exigido antes de 1o/1/2023, em observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Por fim, defende a inaplicabilidade dos enunciados 269 e 271 das Súmulas do STF ao caso concreto, pois a recorrente não buscou utilizar o mandado de segurança em substituição a medidas de cobrança, sejam elas administrativas ou judiciais, bem como a impossibilidade dos efeitos da segurança pela decisão proferida na Suspensão de Segurança 0706978-14.2022.8.07.0000, uma vez que não houve determinação de sobrestamento de todos os feitos que versem sobre a matéria controvertida em debate. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário deve ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 146, incisos I e II, alíneas “a” e “b”, e §1o, 150, incisos I e III, alíneas “b” e “c”, 152 e 155, inciso II, § 2o, incisos VII e VIII, todos da Constituição Federal, Deve-se ressaltar que a parte recorrente afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025