Tribunal: TJDFT
Processo: 0717715-22.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0717715-22.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: FAST ARIAM EQUIPAMENTOS LTDA, DISTRITO FEDERAL APELADO: DISTRITO FEDERAL, FAST ARIAM EQUIPAMENTOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de apelações cíveis interpostas contra sentença (ID 45676603) da 2a Vara da Fazenda Pública proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por FAST ARIAM EQUIPAMENTOS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL. O juízo concedeu a segurança para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022. Também afastou a exigência de obrigação acessória e de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e declarou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01/01/2022. Na primeira apelação (ID 45678169), o impetrante alega que: 1) a liminar que determinou que o apelado se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS não foi confirmada na sentença; 2) além da restituição por meio da compensação, foi requerido o reconhecimento do direito em restituir os valores em moeda corrente na esfera administrativa, atualizados pela taxa SELIC. Requer, ao final, a declaração do direito de restituir na esfera administrativa os valores pagos indevidamente, não apenas a declaração do direito à compensação. Na segunda apelação (ID 45678174), o impetrado alega que: 1) o deferimento da segurança pleiteada impede a cobrança do tributo de maior relevância para as contas públicas em um momento de especial fragilidade, devido à pandemia de COVID-19; 2) a via eleita é inadequada para o pedido de que não submissão ao DIFAL ICMS desde 1/1/2022 e para que seja declarado o direito à compensação; 3) há tentativa de utilizar o mandado de segurança para efeitos patrimoniais pretéritos; 4) o tributo já era previamente previsto em lei ordinária do Distrito Federal; 5) não há violação ao princípio da anterioridade; 6) no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema n. 1.093 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal expressamente dispôs que as leis estaduais/distrital que previam a cobrança do ICMS/DIFAL são constitucionais e, ressalvada a modulação, isto é, a partir de 2022, apenas ineficazes, enquanto não houvesse a edição de normas gerais pelo Congresso Nacional; 7) a cobrança é possível desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, pois a partir de então os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas são restaurados; 8) a Lei Complementar n. 190/2022, viola a constituição, a qual determina que anterioridade somente se aplica a normas que instituam ou aumentem impostos; 9) o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Requer, ao final, a cassação da sentença por inadequação da via eleita ou sua reforma para que seja denegada a segurança. As questões trazidas no recurso envolvem, necessariamente, a análise da constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Tramitam no Supremo Tribunal Federal – STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a partir de que momento temporal - termo a quo - os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre o art. 3o da LC 190/2022, esta Sexta Turma Cível, em 15/06/2022, no julgamento da Apelação/Remessa Necessária 0700347-97.2022.8.07.0018, acolheu a arguição de inconstitucionalidade do referido dispositivo, de forma incidental, e submeteu o incidente ao Conselho Especial. A propósito, registre-se a ementa do julgado: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal.” – grifou-se A definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso. Portanto, mostra-se recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual. A suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em 11/04/2022, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000 – ID 34294680). Com essas considerações, nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de Processo Civil, determino o sobrestamento do processo: 1) até o julgamento da arguição de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial (arts. 288, II, e 293, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT; ou 2) caso ocorra antes, até decisão do STF sobre a questão. Após, voltem os autos conclusos. Brasília-DF, 18 de abril de 2023. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0717715-22.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: FAST ARIAM EQUIPAMENTOS LTDA, DISTRITO FEDERAL APELADO: DISTRITO FEDERAL, FAST ARIAM EQUIPAMENTOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de apelações cíveis interpostas contra sentença (ID 45676603) da 2a Vara da Fazenda Pública proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por FAST ARIAM EQUIPAMENTOS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL. O juízo concedeu a segurança para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022. Também afastou a exigência de obrigação acessória e de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e declarou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01/01/2022. Na primeira apelação (ID 45678169), o impetrante alega que: 1) a liminar que determinou que o apelado se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS não foi confirmada na sentença; 2) além da restituição por meio da compensação, foi requerido o reconhecimento do direito em restituir os valores em moeda corrente na esfera administrativa, atualizados pela taxa SELIC. Requer, ao final, a declaração do direito de restituir na esfera administrativa os valores pagos indevidamente, não apenas a declaração do direito à compensação. Na segunda apelação (ID 45678174), o impetrado alega que: 1) o deferimento da segurança pleiteada impede a cobrança do tributo de maior relevância para as contas públicas em um momento de especial fragilidade, devido à pandemia de COVID-19; 2) a via eleita é inadequada para o pedido de que não submissão ao DIFAL ICMS desde 1/1/2022 e para que seja declarado o direito à compensação; 3) há tentativa de utilizar o mandado de segurança para efeitos patrimoniais pretéritos; 4) o tributo já era previamente previsto em lei ordinária do Distrito Federal; 5) não há violação ao princípio da anterioridade; 6) no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema n. 1.093 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal expressamente dispôs que as leis estaduais/distrital que previam a cobrança do ICMS/DIFAL são constitucionais e, ressalvada a modulação, isto é, a partir de 2022, apenas ineficazes, enquanto não houvesse a edição de normas gerais pelo Congresso Nacional; 7) a cobrança é possível desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, pois a partir de então os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas são restaurados; 8) a Lei Complementar n. 190/2022, viola a constituição, a qual determina que anterioridade somente se aplica a normas que instituam ou aumentem impostos; 9) o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Requer, ao final, a cassação da sentença por inadequação da via eleita ou sua reforma para que seja denegada a segurança. As questões trazidas no recurso envolvem, necessariamente, a análise da constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Tramitam no Supremo Tribunal Federal – STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a partir de que momento temporal - termo a quo - os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre o art. 3o da LC 190/2022, esta Sexta Turma Cível, em 15/06/2022, no julgamento da Apelação/Remessa Necessária 0700347-97.2022.8.07.0018, acolheu a arguição de inconstitucionalidade do referido dispositivo, de forma incidental, e submeteu o incidente ao Conselho Especial. A propósito, registre-se a ementa do julgado: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal.” – grifou-se A definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso. Portanto, mostra-se recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual. A suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em 11/04/2022, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000 – ID 34294680). Com essas considerações, nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de Processo Civil, determino o sobrestamento do processo: 1) até o julgamento da arguição de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial (arts. 288, II, e 293, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT; ou 2) caso ocorra antes, até decisão do STF sobre a questão. Após, voltem os autos conclusos. Brasília-DF, 18 de abril de 2023. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator