Tribunal: TJDFT
Processo: 0707499-22.2023.8.07.0000
Órgão julgador: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a Turma Criminal
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
ÓRGÃO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No PROCESSO: 0707499-22.2023.8.07.0000 PACIENTE: ALBERTO JOSE RIBEIRO FILHO, JOSE EDMILSON DOS SANTOS IMPETRANTE: JOAO DARCS FERNANDES COSTA, JULIA DE AQUINO PAIXAO RELATOR: DESEMBARGADOR SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS Vistos etc. 1. Trata-se de “habeas corpus” preventivo, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALBERTO JOSE RIBEIRO FILHO e JOSE EDMILSON DOS SANTOS, apontando-se como autoridade coatora o Juízo da 2a Vara Criminal e 2o Juizado Especial Criminal de Planaltina/DF e como ato ilegal a decisão de acatar o posicionamento do Ministério Público que se recusou a anuir com o acordo de não persecução penal – ANPP proposto por outro membro do Ministério Público (processo de referência n. 0706551-70.2020.8.07.0005). Asseverou a douta Defesa técnica (Dr. JOAO DARCS FERNANDES COSTA e Dra. JULIA DE AQUINO PAIXÃO) que o paciente ALBERTO está sendo investigado pela prática, em tese, do tipo previsto no artigo 298 do Código Penal, ao passo que o paciente JOSE EDMILSON está sendo investigado pelos delitos do artigo 298 do Código Penal e artigo 40 da Lei 9.605/98. Narrou que um primeiro membro do Ministério Público, após a juntada da folha de antecedentes criminais dos investigados, ofereceu-lhes o acordo de não persecução penal – ANPP e foi designada audiência para homologação, em 6-fevereiro-2023. Todavia, na audiência, outro membro do Ministério Público (diverso do que havia oferecido o acordo), entendeu de forma divergente e não ratificou as cláusulas propostas. Alegou que a postura do novo membro do Ministério Público afrontou os princípios constitucionais da razoabilidade, segurança jurídica e celeridade. Afirmou que “Não poderá ser considerado razoável o ato que contrapõe direito anteriormente adquirido, uma vez que a proposta de acordo de não persecução penal fora analisada e estudada pelo promotor de justiça antes de ser apresentado, e em ato contínuo, fora apresentado aos investigados.” Em relação ao eminente magistrado, consignou que “(...) o magistrado ao optar por acatar a decisão do promotor de justiça que negou-se a anuir com a homologação, agiu de forma conivente com a respectiva instabilidade, tendo a possibilidade de decidir de maneira diversa e coerente com os atos processuais anteriores e efetivar a homologação.” Sustentou que os pacientes aguardaram os trâmites processuais e estavam com a expectativa de resolução total da lide, pois intencionavam cumprir todas as cláusulas propostas, de maneira que haveria violação à celeridade e à segurança jurídica. Requereu, liminarmente, a suspensão dos autos de origem até o julgamento do presente “habeas corpus” preventivo. É o relatório. Decido. Depreende-se dos autos que, na audiência realizada em 6-fevereiro-2023, para análise de homologação dos termos do acordo de não persecução penal, o Ministério Público não ratificou as propostas apresentadas anteriormente, e a eminente autoridade judiciária proferiu a seguinte decisão: "Tendo em conta que não homologada judicialmente a manifestação ministerial original, sequer ratificada nesta data pelo Promotor de Justiça, a fase administrativa não se encontra exaurida. Portanto, defiro o pedido do MPDFT e determino o retorno dos autos à il. Promotora Titular da 2a PRODEMA, para manifestação sobre a proposta constante dos autos. Partes intimadas em audiência." (ID 44207242, p. 62). Em 29-fevereiro-2023, foi oferecida denúncia em desfavor de JOSE EDMILSON DOS SANTOS, nos seguintes termos (ID 44207242, p. 69-74): 1o Fato Criminoso Consta do incluso procedimento investigatório que, no período compreendido entre novembro de 2013 e janeiro de 2014, na área localizada na DF-345, Km 13, Núcleo Rural Estância do Pipiripau II, Planaltina/DF, o denunciado JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS, de forma voluntária e conscientemente, ao promover parcelamento de solo para fins rurais, com a instalação de 60 (sessenta) lotes, na antiga Fazenda Pipiripau, sem autorização ou licença do órgão ambiental competente, causou danos diretos e indiretos à Unidade de Conservação de Uso Sustentável denominada Área de Proteção Ambiental (APA) da Bacia do Rio São Bartolomeu (BRSB), instituída pelo Decreto Federal no 88.940/1983, área inserida em Zona de Ocupação Especial de Interesse Ambiental (ZOEIA) e também em Zona de Conservação da Vida Silvestre (ZCVS). Apurou-se que, em novembro de 2013, JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS, valendo-se da condição de Presidente da Associação Moradora Assentamento Roseli Estância do Pipiripau II (ASMAREP), invadiu propriedade rural pertencente a JAEL ANTÔNIO DA SILVA e, em período subsequente, passou a empreender diversas modificações antrópicas em uma área de 143 hectares, situada em terras da antiga Fazenda Pipiripau (ponto de coordenadas UTM 224.759 mE e 8.271.742 Mn). De acordo com o Laudo Pericial no 10.028/2016 (ID 71403578, p. 140/158), o denunciado, sem licença ou autorização legal, parcelou a área para fins rurais com a delimitação de 60 (sessenta) lotes, os quais possuíam testada de 100 m e largura de 200 m, perfazendo unidades de 2 (dois) hectares. No local, era possível identificar áreas com vegetação típica de cerrado removida, cercas, edificações de alvenaria ou de madeira, sem qualquer cuidado ambiental. Das condutas comissivas e omissivas praticadas pelo denunciado, verificou-se que uma área de aproximadamente 4000 m2 foi edificada, tendo sido atingidos pelo menos 100.000 m2 de vegetação nativa. A área em questão está situada no interior da Unidade de Conservação de Uso Sustentável denominada Área de Proteção Ambiental (APA) da Bacia do Rio São Bartolomeu (BRSB), instituída pelo Decreto Federal no 88.940/1983, área inserida em Zona de Ocupação Especial de Interesse Ambiental (ZOEIA) e também em Zona de Conservação da Vida Silvestre (ZCVS). Assim, as antropias realizadas pelo denunciado causaram prejuízos ao meio ambiente e à mencionada Unidade de Conservação, a saber: Danos diretos - impermeabilização do solo, abate de espécimes nativos da flora e impedimento à regeneração da vegetação. Danos indiretos - as alterações identificadas concorrem para quebra do equilíbrio ecológico, causando o afastamento da fauna nativa, expondo o solo a processos erosivos mais intensos, redundando no aumento do escoamento superficial das águas pluviais, contribuindo para o assoreamento das partes mais baixas da região e coleções hídricas e para a alteração na recarga dos aquíferos, de forma a rebaixá-los. 2o Fato Criminoso O denunciado, livre e conscientemente, deixou de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental que é a intocabilidade das Áreas de Proteção de Mananciais. Não exaurindo a potencialidade lesiva do dano à unidade de conservação, a conduta do réu amolda-se ao tipo do artigo 68 da lei de crimes ambientais, uma vez que sua conduta afrontou as normas insculpidas no art. 65 da Lei Federal n° 4.504/1964; § 3° e caput do art. 8° da Lei Federal n° 5.868/1972; e, art. 83, V do art. 88, 89, IV do 97. da Lei Complementar n° 803/2009. Agindo da forma como agiu, o réu impactou a disponibilidade hídrica, afetando a quantidade e qualidade de água para o abastecimento público de toda a região de Planaltina e Sobradinho, uma vez que Área de Proteção de Manancial do Pipiripau1 , conforme Plano de Gerenciamento Integrado de Recursos Hídricos do Distrito Federal (PGIRH/DF), é estratégica para a segurança hídrica de aproximadamente 180 mil habitantes do Distrito Federal. 3o Fato Criminoso No dia 25 de junho de 2015, em horário que não se pode precisar, no 1o Tabelionato de Notas e Registro de Imóveis de Formosa, localizado em Formosa/GO, o denunciado JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS, voluntária e conscientemente, agindo em concurso e identidade de propósitos com MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA, inseriu e concorreu para que fosse inserida, em documento particular, declaração falsa, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação e alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Consta do incluso procedimento investigatório que, em novembro de 2013, JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS, valendo-se da condição de Presidente da Associação Moradora Assentamento Roseli Estância do Pipiripau II (ASMAREP), invadiu a Fazenda Pipiripau de propriedade de JAEL ANTÔNIO DA SILVA. Conforme descrito na Primeira Série Delituosa, o denunciado parcelou a área para fins rurais, com a delimitação de 60 (sessenta) lotes de 2 (dois) hectares. Em seguida, JOSÉ EDMILSON distribuiu as chácaras para seus apoiadores, ocasião em que contemplou seu amigo MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA com a Chácara no 142. Posteriormente, no dia 25 de junho de 2015, JOSÉ EDMILSON e MANOEL RODRIGUES, em comum acordo, inseriram, em documento particular, uma Cessão de Direitos e Compra e Venda (ID 71403579, p. 114/115), declaração falsa, qual seja, a de que MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA era possuidor da Chácara de n°58 e 60, no lugar denominado Estância do Pipiripau II, na cidade de Planaltina/DF. De acordo com o documento ilegal, MANOEL RODRIGUES teria, no dia 15 de janeiro de 2003, vendido 2 (dois) imóveis livres e desembaraçados ao denunciado, pelo valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Apurou-se que o denunciado, aproveitando-se de uma espécie de troca de favores, simulou negócio jurídico nulo com MANOEL RODRIGUES, com o fim de prejudicar direito pertencente a JAEL ANTÔNIO DA SILVA, proprietário do imóvel denominado Fazenda Pipiripau, dentro dos limites de 321,29 hectares, registrado na matrícula n.o 169.623 do Cartório do 3o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, Certificado de Cadastro de Imóvel Rural n.o 941.018.010.987-7 e NIRF 3.036.556-2, objeto da Ação de Reintegração de Posse no 0010364-93.2013.8.07.0005. A materialidade e a autoria delitivas estão evidenciadas nos autos, em especial, pelo(s): a) Auto de Infração Ambiental no 5621/2015 (ID 71403579, p. 45); b) Laudo Pericial no 10.028/2016 (ID 71403578, p. 140/158); c) Relatório Policial n° 261/2017 – DEMA (ID 71403579, p. 91/101); d) Relatório Final da Autoridade Policial no 01/2021 – DEMA (ID 83389648); e) Instrumento Particular de Cessão de Direitos (ID 71403579, p. 114/115). Os danos ambientais provocados pela conduta do denunciado foram quantificados em R$ 848.680,00 (oitocentos e quarenta e oito mil, seiscentos e oitenta reais), conforme laudo de perícia criminal no 10.028/2016, constante em ID 71403578, p. 140/158. Assim agindo, JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS praticou as condutas descritas no art. 40, caput, c/c o art. 40-A, § 1o, c/c art. 68 todos da Lei no 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais) (1o e 2o fato) e no art. 299, caput, do Código Penal (3o fato), razão pela qual requer o Ministério Público o recebimento da presente denúncia e a instauração de ação penal, citando-se o denunciado para todos os seus termos, bem como o regular processamento da presente ação, apresentando desde já o rol de testemunhas. Outrossim, requer a fixação do valor mínimo para reparação dos danos ambientais provocados pelas infrações, consoante aplicação do artigo 20 da Lei 9.605/98 c/c artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal. Na mesma data de 29-fevereiro-2023, o Ministério Público apresentou petição na qual requereu o recebimento da denúncia e teceu esclarecimentos acerca de não ser o acordo de não persecução penal direito subjetivo do investigado e, ainda, destacou que o ora paciente JOSE EDMILSON foi condenado, em 28-janeiro-2023, no bojo dos autos 0008713-21.2016.8.07.0005, em trâmite perante a 3a Vara Criminal de Brasília/DF, como incurso no artigo 304 c/c art. 298 ambos do Código Penal. Em relação ao paciente ALBERTO (e outros dois investigados) pugnou pela juntada da FAP para avaliação de cabimento de ANPP, nos seguintes termos (ID 44207242, p. 75-76): Por outro lado, considerando que, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal1 , considerando, ainda, que em 28/01/2023, no bojo dos autos 0008713-21.2016.8.07.0005, em trâmite perante a 3a Vara Criminal de Brasília/DF, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal para condenar JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS nas penas do artigo 304 c/c artigo 298, ambos do Código Penal, e considerando, por fim, a existência de elementos que indicam conduta criminal habitual e reiterada (cf. FAP ID 148503271), o Parquet deixa de formular proposta de Acordo de Não Persecução Penal ao acusado, com fulcro no artigo 28-A, § 2o, do CPP. Por fim, em relação a MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA, ALBERTO JOSÉ RIBEIRO FILHO e DALMA GONÇALVES MACHADO, o Ministério Público requer a juntada da FAP atualizada para avaliação do cabimento do ANPP. Pois bem. O denominado acordo de não persecução penal, que estava previsto na Resolução no 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público, alterada pela Resolução no 183/18 do mesmo órgão, com o advento da Lei no 13.964/19 foi positivado no artigo 28-A do Código de Processo Penal, “in verbis”: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1o Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3o O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4o Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5o Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6o Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5o deste artigo. § 8o Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9o A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2o deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (grifos nossos) O oferecimento de acordo de não persecução penal não é um direito subjetivo do réu, mas uma discricionariedade do Ministério Público que, observados os limites legais e de forma fundamentada, pode se recusar a propô-lo. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições”. Com efeito, as condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, mas seu oferecimento passa ainda pelo crivo discricionário do “Parquet”, tratando-se, portanto, de uma discricionariedade regrada. Neste sentido, elucida abalizada doutrina: Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, lhe retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso. De mais a mais, a privatividade da ação penal pública pelo Ministério Público impede sua substituição pelo magistrado, mesmo que o investigado preencha os requisitos estabelecidos pelo art. 28-A do CPP. É dizer, a negativa de celebração do acordo não permite que o juiz das garantias o conceda substitutivamente à atuação ministerial, pena de ofensa à estrutura acusatória do processo penal (CPP, art. 3o-A, caput). Destarte, como dispõe o próprio art. 28-A, §14, do CPP, no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos ao órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. O dispositivo caminha no mesmo sentido do entendimento jurisprudencial já sedimentado quanto à transação penal e à suspensão condicional do processo, evidenciado pelos dizeres da Súmula 696 do Supremos: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP. Se não se trata de direito subjetivo do acusado, o ideal, então, é concluir que estamos diante de uma discricionariedade ou oportunidade regrada, porquanto somente é lícito ao Ministério Público celebrar a avença se acaso preenchidos todos os requisitos listado no art. 28-A, caput e parágrafos do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/19. Não existe, pois, absoluta liberdade discricionária, posto que tais requisitos deverão ser necessariamente observados, sob pena inclusive de recusa judicial à homologação do acordo (CPP, art. 28-A, §7o). Sobre o assuntos, eis o teor do Enunciado n. 19 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): ‘O acordo de não persecução penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, inclusive em última análise (§14), se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto” (DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Salvador/BA: Jus Podium, 2020, p.276-277). Saliente-se que, por tratar-se de um acordo, a homologação demandaria anuência de ambas as partes. Logo, não se vislumbra flagrante ilegalidade por parte da eminente autoridade judiciária. Ademais, a proposta formulada pelo Ministério Público não constitui direito adquirido do investigado, tendo em vista inclusive a possibilidade de ser recusada pelo Juiz (art. 28-A, § 7o, do Código de Processo Penal). Consigne-se ainda que, a priori, os membros do Ministério Público agem com independência funcional (art. 127, § 1o, da Constituição Federal). Por fim, diante da recusa por parte do Ministério Público em celebrar o acordo de não persecução penal, o interessado pode, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, apresentar pedido de encaminhamento do feito ao órgão superior do MPDFT, não havendo que se cogitar da determinação de realização de acordo pelo juízo. Neste sentido, é firme o entendimento jurisprudencial: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28 DO CPP. ACORDO REALIZADO PENDENTE DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA HOMOLOGAÇÃO. PACIENTE INVESTIGADO POR OUTRO CRIME DE MESMA TIPIFICAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA PELO MP. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE OU IMPOSIÇÃO DO ACORDO PELO JUÍZO. DENÚNCIA REGULAR. REQUISITOS PRESENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 28-A do Código de Processo Penal diz que "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime". 2. Se o acordo foi realizado entre o paciente e o Ministério Público, mas antes da designação da audiência homologatória, o paciente supostamente praticou outro crime e o Ministério Público decidiu denunciá-lo pelo anterior, não pode o juízo obrigá-lo ao oferecimento do acordo, devido à sua imparcialidade. 3. Consoante disposto no § 14 do art. 28-A, "No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código", o que constitui uma opção ao paciente, não havendo que se cogitar da determinação de realização de acordo pelo juízo. 4. A denúncia narrou o fato com suas circunstâncias de forma objetiva, clara e pormenorizada, bem como individualizou a conduta imputada ao paciente, não havendo motivo para o seu não recebimento pelo juízo. 5. Habeas corpus conhecido. Ordem denegada. (Acórdão 1316287, 07512653320208070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 4/2/2021, publicado no PJe: 5/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 9,46G (NOVE GRAMAS E QUARENTA E SEIS CENTIGRAMAS) DE MASSA LÍQUIDA DE MACONHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRECLUSÃO. PLEITO DE NULIDADE DA CONDENAÇAO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELINEADAS NOS AUTOS. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ACOLHIMENTO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante da recusa do órgão ministerial em oferecer o acordo de não persecução penal, cabe ao investigado requerer a remessa dos autos ao órgão superior, na forma do artigo 28, caput, do Código de Processo Penal, o que não foi feito nos autos, encontrando-se a matéria acobertada pela preclusão. 2. Não há que se falar em nulidade do feito diante da não individualização das drogas apreendidas com o réu e com os outros indivíduos, já que a conduta de venda efetuada pelo recorrente foi totalmente individualizada e não foi realizada em unidade de desígnios com os demais envolvidos. 3. Os atos infracionais praticados pelo recorrente durante a adolescência não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, haja vista que as medidas socioeducativas impostas não possuem natureza penal e não servem para a averiguação da vida pregressa do réu. 4. No caso dos autos, o réu preenche todos os requisitos exigidos para a concessão da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, pois é primário, portador de bons antecedentes, e não restou provado que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. 5. Considerando a apreensão de porções de maconha com massa líquida de 9,46g (nove gramas e quarenta e seis centigramas) -, é de se reconhecer a causa especial de diminuição na fração de 2/3 (dois terços). 6. Fixa-se o regime inicial aberto quando se trata de réu primário, cuja pena é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais são avaliadas favoravelmente. 7. Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, reconhecer em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), reduzindo a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; alterar o regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas. (Acórdão 1328550, 07193592220208070001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 18/3/2021, publicado no PJe: 31/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) No caso, o novo membro Ministério Público atuante no caso concluiu ser incabível o referido acordo em relação ao paciente JOSE EDMILSON, por considerá-lo insuficiente para a reprovação e prevenção da infração penal, bem como em razão de recente condenação criminal do paciente e pela existência de indicativos de conduta criminal habitual e reiterada. Quanto ao paciente ALBERTO, sequer houve manifestação final por parte do Ministério Público, que pugnou pela juntada da FAP para analisar o cabimento do acordo. Os questionamentos quanto à recusa do Ministério Público em oferecer o acordo ou quanto à possibilidade de o novo Promotor de Justiça atuante no caso recursar-se a dar continuidade ao acordo de não persecução penal ofertado anteriormente por outro Promotor de Justiça devem ser submetidos ao órgão superior do Ministério Público, nos moldes do artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, não podendo o Poder Judiciário imiscuir-se nesta atribuição. Logo, por veicular a presente impetração alegação de competência específica do órgão superior do Ministério Público, faz-se inviável seu processamento. DIANTE DO EXPOSTO, indefiro o processamento do presente feito, com fundamento no art. 89, inciso III, do RITJDFT. 2. Int. 3. Arquivem-se. Brasília, 7 de março de 2023. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator

Inteiro teor:
ÓRGÃO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No PROCESSO: 0707499-22.2023.8.07.0000 PACIENTE: ALBERTO JOSE RIBEIRO FILHO, JOSE EDMILSON DOS SANTOS IMPETRANTE: JOAO DARCS FERNANDES COSTA, JULIA DE AQUINO PAIXAO RELATOR: DESEMBARGADOR SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS Vistos etc. 1. Trata-se de “habeas corpus” preventivo, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALBERTO JOSE RIBEIRO FILHO e JOSE EDMILSON DOS SANTOS, apontando-se como autoridade coatora o Juízo da 2a Vara Criminal e 2o Juizado Especial Criminal de Planaltina/DF e como ato ilegal a decisão de acatar o posicionamento do Ministério Público que se recusou a anuir com o acordo de não persecução penal – ANPP proposto por outro membro do Ministério Público (processo de referência n. 0706551-70.2020.8.07.0005). Asseverou a douta Defesa técnica (Dr. JOAO DARCS FERNANDES COSTA e Dra. JULIA DE AQUINO PAIXÃO) que o paciente ALBERTO está sendo investigado pela prática, em tese, do tipo previsto no artigo 298 do Código Penal, ao passo que o paciente JOSE EDMILSON está sendo investigado pelos delitos do artigo 298 do Código Penal e artigo 40 da Lei 9.605/98. Narrou que um primeiro membro do Ministério Público, após a juntada da folha de antecedentes criminais dos investigados, ofereceu-lhes o acordo de não persecução penal – ANPP e foi designada audiência para homologação, em 6-fevereiro-2023. Todavia, na audiência, outro membro do Ministério Público (diverso do que havia oferecido o acordo), entendeu de forma divergente e não ratificou as cláusulas propostas. Alegou que a postura do novo membro do Ministério Público afrontou os princípios constitucionais da razoabilidade, segurança jurídica e celeridade. Afirmou que “Não poderá ser considerado razoável o ato que contrapõe direito anteriormente adquirido, uma vez que a proposta de acordo de não persecução penal fora analisada e estudada pelo promotor de justiça antes de ser apresentado, e em ato contínuo, fora apresentado aos investigados.” Em relação ao eminente magistrado, consignou que “(...) o magistrado ao optar por acatar a decisão do promotor de justiça que negou-se a anuir com a homologação, agiu de forma conivente com a respectiva instabilidade, tendo a possibilidade de decidir de maneira diversa e coerente com os atos processuais anteriores e efetivar a homologação.” Sustentou que os pacientes aguardaram os trâmites processuais e estavam com a expectativa de resolução total da lide, pois intencionavam cumprir todas as cláusulas propostas, de maneira que haveria violação à celeridade e à segurança jurídica. Requereu, liminarmente, a suspensão dos autos de origem até o julgamento do presente “habeas corpus” preventivo. É o relatório. Decido. Depreende-se dos autos que, na audiência realizada em 6-fevereiro-2023, para análise de homologação dos termos do acordo de não persecução penal, o Ministério Público não ratificou as propostas apresentadas anteriormente, e a eminente autoridade judiciária proferiu a seguinte decisão: "Tendo em conta que não homologada judicialmente a manifestação ministerial original, sequer ratificada nesta data pelo Promotor de Justiça, a fase administrativa não se encontra exaurida. Portanto, defiro o pedido do MPDFT e determino o retorno dos autos à il. Promotora Titular da 2a PRODEMA, para manifestação sobre a proposta constante dos autos. Partes intimadas em audiência." (ID 44207242, p. 62). Em 29-fevereiro-2023, foi oferecida denúncia em desfavor de JOSE EDMILSON DOS SANTOS, nos seguintes termos (ID 44207242, p. 69-74): 1o Fato Criminoso Consta do incluso procedimento investigatório que, no período compreendido entre novembro de 2013 e janeiro de 2014, na área localizada na DF-345, Km 13, Núcleo Rural Estância do Pipiripau II, Planaltina/DF, o denunciado JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS, de forma voluntária e conscientemente, ao promover parcelamento de solo para fins rurais, com a instalação de 60 (sessenta) lotes, na antiga Fazenda Pipiripau, sem autorização ou licença do órgão ambiental competente, causou danos diretos e indiretos à Unidade de Conservação de Uso Sustentável denominada Área de Proteção Ambiental (APA) da Bacia do Rio São Bartolomeu (BRSB), instituída pelo Decreto Federal no 88.940/1983, área inserida em Zona de Ocupação Especial de Interesse Ambiental (ZOEIA) e também em Zona de Conservação da Vida Silvestre (ZCVS). Apurou-se que, em novembro de 2013, JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS, valendo-se da condição de Presidente da Associação Moradora Assentamento Roseli Estância do Pipiripau II (ASMAREP), invadiu propriedade rural pertencente a JAEL ANTÔNIO DA SILVA e, em período subsequente, passou a empreender diversas modificações antrópicas em uma área de 143 hectares, situada em terras da antiga Fazenda Pipiripau (ponto de coordenadas UTM 224.759 mE e 8.271.742 Mn). De acordo com o Laudo Pericial no 10.028/2016 (ID 71403578, p. 140/158), o denunciado, sem licença ou autorização legal, parcelou a área para fins rurais com a delimitação de 60 (sessenta) lotes, os quais possuíam testada de 100 m e largura de 200 m, perfazendo unidades de 2 (dois) hectares. No local, era possível identificar áreas com vegetação típica de cerrado removida, cercas, edificações de alvenaria ou de madeira, sem qualquer cuidado ambiental. Das condutas comissivas e omissivas praticadas pelo denunciado, verificou-se que uma área de aproximadamente 4000 m2 foi edificada, tendo sido atingidos pelo menos 100.000 m2 de vegetação nativa. A área em questão está situada no interior da Unidade de Conservação de Uso Sustentável denominada Área de Proteção Ambiental (APA) da Bacia do Rio São Bartolomeu (BRSB), instituída pelo Decreto Federal no 88.940/1983, área inserida em Zona de Ocupação Especial de Interesse Ambiental (ZOEIA) e também em Zona de Conservação da Vida Silvestre (ZCVS). Assim, as antropias realizadas pelo denunciado causaram prejuízos ao meio ambiente e à mencionada Unidade de Conservação, a saber: Danos diretos - impermeabilização do solo, abate de espécimes nativos da flora e impedimento à regeneração da vegetação. Danos indiretos - as alterações identificadas concorrem para quebra do equilíbrio ecológico, causando o afastamento da fauna nativa, expondo o solo a processos erosivos mais intensos, redundando no aumento do escoamento superficial das águas pluviais, contribuindo para o assoreamento das partes mais baixas da região e coleções hídricas e para a alteração na recarga dos aquíferos, de forma a rebaixá-los. 2o Fato Criminoso O denunciado, livre e conscientemente, deixou de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental que é a intocabilidade das Áreas de Proteção de Mananciais. Não exaurindo a potencialidade lesiva do dano à unidade de conservação, a conduta do réu amolda-se ao tipo do artigo 68 da lei de crimes ambientais, uma vez que sua conduta afrontou as normas insculpidas no art. 65 da Lei Federal n° 4.504/1964; § 3° e caput do art. 8° da Lei Federal n° 5.868/1972; e, art. 83, V do art. 88, 89, IV do 97. da Lei Complementar n° 803/2009. Agindo da forma como agiu, o réu impactou a disponibilidade hídrica, afetando a quantidade e qualidade de água para o abastecimento público de toda a região de Planaltina e Sobradinho, uma vez que Área de Proteção de Manancial do Pipiripau1 , conforme Plano de Gerenciamento Integrado de Recursos Hídricos do Distrito Federal (PGIRH/DF), é estratégica para a segurança hídrica de aproximadamente 180 mil habitantes do Distrito Federal. 3o Fato Criminoso No dia 25 de junho de 2015, em horário que não se pode precisar, no 1o Tabelionato de Notas e Registro de Imóveis de Formosa, localizado em Formosa/GO, o denunciado JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS, voluntária e conscientemente, agindo em concurso e identidade de propósitos com MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA, inseriu e concorreu para que fosse inserida, em documento particular, declaração falsa, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação e alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Consta do incluso procedimento investigatório que, em novembro de 2013, JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS, valendo-se da condição de Presidente da Associação Moradora Assentamento Roseli Estância do Pipiripau II (ASMAREP), invadiu a Fazenda Pipiripau de propriedade de JAEL ANTÔNIO DA SILVA. Conforme descrito na Primeira Série Delituosa, o denunciado parcelou a área para fins rurais, com a delimitação de 60 (sessenta) lotes de 2 (dois) hectares. Em seguida, JOSÉ EDMILSON distribuiu as chácaras para seus apoiadores, ocasião em que contemplou seu amigo MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA com a Chácara no 142. Posteriormente, no dia 25 de junho de 2015, JOSÉ EDMILSON e MANOEL RODRIGUES, em comum acordo, inseriram, em documento particular, uma Cessão de Direitos e Compra e Venda (ID 71403579, p. 114/115), declaração falsa, qual seja, a de que MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA era possuidor da Chácara de n°58 e 60, no lugar denominado Estância do Pipiripau II, na cidade de Planaltina/DF. De acordo com o documento ilegal, MANOEL RODRIGUES teria, no dia 15 de janeiro de 2003, vendido 2 (dois) imóveis livres e desembaraçados ao denunciado, pelo valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Apurou-se que o denunciado, aproveitando-se de uma espécie de troca de favores, simulou negócio jurídico nulo com MANOEL RODRIGUES, com o fim de prejudicar direito pertencente a JAEL ANTÔNIO DA SILVA, proprietário do imóvel denominado Fazenda Pipiripau, dentro dos limites de 321,29 hectares, registrado na matrícula n.o 169.623 do Cartório do 3o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, Certificado de Cadastro de Imóvel Rural n.o 941.018.010.987-7 e NIRF 3.036.556-2, objeto da Ação de Reintegração de Posse no 0010364-93.2013.8.07.0005. A materialidade e a autoria delitivas estão evidenciadas nos autos, em especial, pelo(s): a) Auto de Infração Ambiental no 5621/2015 (ID 71403579, p. 45); b) Laudo Pericial no 10.028/2016 (ID 71403578, p. 140/158); c) Relatório Policial n° 261/2017 – DEMA (ID 71403579, p. 91/101); d) Relatório Final da Autoridade Policial no 01/2021 – DEMA (ID 83389648); e) Instrumento Particular de Cessão de Direitos (ID 71403579, p. 114/115). Os danos ambientais provocados pela conduta do denunciado foram quantificados em R$ 848.680,00 (oitocentos e quarenta e oito mil, seiscentos e oitenta reais), conforme laudo de perícia criminal no 10.028/2016, constante em ID 71403578, p. 140/158. Assim agindo, JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS praticou as condutas descritas no art. 40, caput, c/c o art. 40-A, § 1o, c/c art. 68 todos da Lei no 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais) (1o e 2o fato) e no art. 299, caput, do Código Penal (3o fato), razão pela qual requer o Ministério Público o recebimento da presente denúncia e a instauração de ação penal, citando-se o denunciado para todos os seus termos, bem como o regular processamento da presente ação, apresentando desde já o rol de testemunhas. Outrossim, requer a fixação do valor mínimo para reparação dos danos ambientais provocados pelas infrações, consoante aplicação do artigo 20 da Lei 9.605/98 c/c artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal. Na mesma data de 29-fevereiro-2023, o Ministério Público apresentou petição na qual requereu o recebimento da denúncia e teceu esclarecimentos acerca de não ser o acordo de não persecução penal direito subjetivo do investigado e, ainda, destacou que o ora paciente JOSE EDMILSON foi condenado, em 28-janeiro-2023, no bojo dos autos 0008713-21.2016.8.07.0005, em trâmite perante a 3a Vara Criminal de Brasília/DF, como incurso no artigo 304 c/c art. 298 ambos do Código Penal. Em relação ao paciente ALBERTO (e outros dois investigados) pugnou pela juntada da FAP para avaliação de cabimento de ANPP, nos seguintes termos (ID 44207242, p. 75-76): Por outro lado, considerando que, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal1 , considerando, ainda, que em 28/01/2023, no bojo dos autos 0008713-21.2016.8.07.0005, em trâmite perante a 3a Vara Criminal de Brasília/DF, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal para condenar JOSÉ EDMILSON DOS SANTOS nas penas do artigo 304 c/c artigo 298, ambos do Código Penal, e considerando, por fim, a existência de elementos que indicam conduta criminal habitual e reiterada (cf. FAP ID 148503271), o Parquet deixa de formular proposta de Acordo de Não Persecução Penal ao acusado, com fulcro no artigo 28-A, § 2o, do CPP. Por fim, em relação a MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA, ALBERTO JOSÉ RIBEIRO FILHO e DALMA GONÇALVES MACHADO, o Ministério Público requer a juntada da FAP atualizada para avaliação do cabimento do ANPP. Pois bem. O denominado acordo de não persecução penal, que estava previsto na Resolução no 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público, alterada pela Resolução no 183/18 do mesmo órgão, com o advento da Lei no 13.964/19 foi positivado no artigo 28-A do Código de Processo Penal, “in verbis”: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1o Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3o O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4o Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5o Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6o Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5o deste artigo. § 8o Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9o A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2o deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (grifos nossos) O oferecimento de acordo de não persecução penal não é um direito subjetivo do réu, mas uma discricionariedade do Ministério Público que, observados os limites legais e de forma fundamentada, pode se recusar a propô-lo. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições”. Com efeito, as condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, mas seu oferecimento passa ainda pelo crivo discricionário do “Parquet”, tratando-se, portanto, de uma discricionariedade regrada. Neste sentido, elucida abalizada doutrina: Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, lhe retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso. De mais a mais, a privatividade da ação penal pública pelo Ministério Público impede sua substituição pelo magistrado, mesmo que o investigado preencha os requisitos estabelecidos pelo art. 28-A do CPP. É dizer, a negativa de celebração do acordo não permite que o juiz das garantias o conceda substitutivamente à atuação ministerial, pena de ofensa à estrutura acusatória do processo penal (CPP, art. 3o-A, caput). Destarte, como dispõe o próprio art. 28-A, §14, do CPP, no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos ao órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. O dispositivo caminha no mesmo sentido do entendimento jurisprudencial já sedimentado quanto à transação penal e à suspensão condicional do processo, evidenciado pelos dizeres da Súmula 696 do Supremos: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP. Se não se trata de direito subjetivo do acusado, o ideal, então, é concluir que estamos diante de uma discricionariedade ou oportunidade regrada, porquanto somente é lícito ao Ministério Público celebrar a avença se acaso preenchidos todos os requisitos listado no art. 28-A, caput e parágrafos do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/19. Não existe, pois, absoluta liberdade discricionária, posto que tais requisitos deverão ser necessariamente observados, sob pena inclusive de recusa judicial à homologação do acordo (CPP, art. 28-A, §7o). Sobre o assuntos, eis o teor do Enunciado n. 19 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): ‘O acordo de não persecução penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, inclusive em última análise (§14), se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto” (DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Salvador/BA: Jus Podium, 2020, p.276-277). Saliente-se que, por tratar-se de um acordo, a homologação demandaria anuência de ambas as partes. Logo, não se vislumbra flagrante ilegalidade por parte da eminente autoridade judiciária. Ademais, a proposta formulada pelo Ministério Público não constitui direito adquirido do investigado, tendo em vista inclusive a possibilidade de ser recusada pelo Juiz (art. 28-A, § 7o, do Código de Processo Penal). Consigne-se ainda que, a priori, os membros do Ministério Público agem com independência funcional (art. 127, § 1o, da Constituição Federal). Por fim, diante da recusa por parte do Ministério Público em celebrar o acordo de não persecução penal, o interessado pode, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, apresentar pedido de encaminhamento do feito ao órgão superior do MPDFT, não havendo que se cogitar da determinação de realização de acordo pelo juízo. Neste sentido, é firme o entendimento jurisprudencial: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28 DO CPP. ACORDO REALIZADO PENDENTE DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA HOMOLOGAÇÃO. PACIENTE INVESTIGADO POR OUTRO CRIME DE MESMA TIPIFICAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA PELO MP. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE OU IMPOSIÇÃO DO ACORDO PELO JUÍZO. DENÚNCIA REGULAR. REQUISITOS PRESENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 28-A do Código de Processo Penal diz que "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime". 2. Se o acordo foi realizado entre o paciente e o Ministério Público, mas antes da designação da audiência homologatória, o paciente supostamente praticou outro crime e o Ministério Público decidiu denunciá-lo pelo anterior, não pode o juízo obrigá-lo ao oferecimento do acordo, devido à sua imparcialidade. 3. Consoante disposto no § 14 do art. 28-A, "No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código", o que constitui uma opção ao paciente, não havendo que se cogitar da determinação de realização de acordo pelo juízo. 4. A denúncia narrou o fato com suas circunstâncias de forma objetiva, clara e pormenorizada, bem como individualizou a conduta imputada ao paciente, não havendo motivo para o seu não recebimento pelo juízo. 5. Habeas corpus conhecido. Ordem denegada. (Acórdão 1316287, 07512653320208070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 4/2/2021, publicado no PJe: 5/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 9,46G (NOVE GRAMAS E QUARENTA E SEIS CENTIGRAMAS) DE MASSA LÍQUIDA DE MACONHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRECLUSÃO. PLEITO DE NULIDADE DA CONDENAÇAO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELINEADAS NOS AUTOS. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ACOLHIMENTO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante da recusa do órgão ministerial em oferecer o acordo de não persecução penal, cabe ao investigado requerer a remessa dos autos ao órgão superior, na forma do artigo 28, caput, do Código de Processo Penal, o que não foi feito nos autos, encontrando-se a matéria acobertada pela preclusão. 2. Não há que se falar em nulidade do feito diante da não individualização das drogas apreendidas com o réu e com os outros indivíduos, já que a conduta de venda efetuada pelo recorrente foi totalmente individualizada e não foi realizada em unidade de desígnios com os demais envolvidos. 3. Os atos infracionais praticados pelo recorrente durante a adolescência não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, haja vista que as medidas socioeducativas impostas não possuem natureza penal e não servem para a averiguação da vida pregressa do réu. 4. No caso dos autos, o réu preenche todos os requisitos exigidos para a concessão da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, pois é primário, portador de bons antecedentes, e não restou provado que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. 5. Considerando a apreensão de porções de maconha com massa líquida de 9,46g (nove gramas e quarenta e seis centigramas) -, é de se reconhecer a causa especial de diminuição na fração de 2/3 (dois terços). 6. Fixa-se o regime inicial aberto quando se trata de réu primário, cuja pena é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais são avaliadas favoravelmente. 7. Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, reconhecer em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), reduzindo a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; alterar o regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas. (Acórdão 1328550, 07193592220208070001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 18/3/2021, publicado no PJe: 31/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) No caso, o novo membro Ministério Público atuante no caso concluiu ser incabível o referido acordo em relação ao paciente JOSE EDMILSON, por considerá-lo insuficiente para a reprovação e prevenção da infração penal, bem como em razão de recente condenação criminal do paciente e pela existência de indicativos de conduta criminal habitual e reiterada. Quanto ao paciente ALBERTO, sequer houve manifestação final por parte do Ministério Público, que pugnou pela juntada da FAP para analisar o cabimento do acordo. Os questionamentos quanto à recusa do Ministério Público em oferecer o acordo ou quanto à possibilidade de o novo Promotor de Justiça atuante no caso recursar-se a dar continuidade ao acordo de não persecução penal ofertado anteriormente por outro Promotor de Justiça devem ser submetidos ao órgão superior do Ministério Público, nos moldes do artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, não podendo o Poder Judiciário imiscuir-se nesta atribuição. Logo, por veicular a presente impetração alegação de competência específica do órgão superior do Ministério Público, faz-se inviável seu processamento. DIANTE DO EXPOSTO, indefiro o processamento do presente feito, com fundamento no art. 89, inciso III, do RITJDFT. 2. Int. 3. Arquivem-se. Brasília, 7 de março de 2023. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator