Tribunal: TJDFT
Processo: 0026841-50.2016.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0026841-50.2016.8.07.0018 RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID. 14557903 (fls. 723/724), admitiu o recurso especial e inadmitiu o extraordinário interpostos por TELEFÔNICA BRASIL S.A., situação última que ensejou a interposição de agravo direcionado à Corte Suprema. O STJ negou provimento ao recurso. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, determinou a devolução dos autos, à consideração de que o assunto versado no apelo extremo corresponde ao Tema 827, da sistemática da repercussão geral, RE 912.888. A ementa do referido paradigma é a seguinte: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE PESSOAS E DE BENS. ICMS. TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. CARACTERIZAÇÃO COMO TELECOMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA. PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS OU INFRINGENTES. CONTRADIÇÃO. ERRO DE FATO. PREMISSA. ALEGADA INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DA OPERAÇÃO REMUNERADA COM A ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO DE DIREITO RELACIONADA À CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. PEDIDO PARA MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. REQUISITOS PRESENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O conceito constitucionalmente admissível para comunicação envolve a efetiva prestação do serviço de transmissão de sinais de um emissor a um receptor, mediante um canal. Tais sinais compõem a mensagem, que será decodificada segundo uma chave. 2. Na razões de embargos de declaração, o embargante alega que o conceito de “assinatura básica mensal” foi mal empregado, na medida em que ele é aplicável apenas à prestação de serviços de comunicação, e não aos serviços preparatórios ou ancilares necessários à própria telecomunicação (que corresponderia à “assinatura básica mensal sem franquia”). 3. Apesar das ressalvas dos votos vencidos quanto ao mérito da discussão, não há erro de fato, nem de premissa. 4. Portanto, inexistente contradição entre premissa e conclusão que autorize a rediscussão da matéria pelo instrumento dos embargos de declaração. Eventual revisita à matéria deve ser realizada mediante os instrumentos adequados do devido processo legal constitucional. 5. Estão presentes os requisitos que ensejam a modulação temporal dos efeitos da declaração de constitucionalidade. 6. Anteriormente à formação deste precedente, havia legítima expectativa consolidada à favor da não incidência do ICMS sobre as operações remuneradas pela “assinatura básica mensal sem franquia de minutos”. 7. Formavam essa expectativa legítima: 7.1. A circunstância de o STJ possuir jurisprudência pacífica em favor dos contribuintes; 7.2. A existência de decisões desta Suprema Corte dando por infraconstitucional ou dependente de reexame de provas a análise da matéria; 7.3. A robustez do argumento pela inconstitucionalidade e a complementar contingência do argumento contrário, demonstrada na formação da linha vencida (de modo a afastar unanimidade). 8. Embargos de declaração conhecidos e aos quais se dá parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da data de publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016 (No sentido da ata de julgamento como marco para modulação de efeitos: RE 605552-ED-segundos, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, DJe 12/04/2021; ADI 2040-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 08/09/2021; ADI 1220, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/03/2020; ADI 3498, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 1o/06/2020). (RE 912888 ED-segundos, Relator ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, DJe 18/5/2023) (g.n.). Por outro lado, o acórdão vergastado concluiu que (ID 14557901) REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO PRESENTE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A RECEITA DECORRENTE DA COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL DE TELEFONIA FIXA SEM FRANQUIA DE MINUTOS. LEGALIDADE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. 1. Nos termos do artigo 1o da Lei no 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. 2. Uma vez que a controvérsia cinge-se à incidência ou não de ICMS sobre a assinatura básica mensal de telefonia fixa sem franquia de minutos e que tal tributo sujeita-se a lançamento por homologação, eventual ausência de lançamento ocasionará a autuação da contribuinte, o que é suficiente a consubstanciar o justo receio a que se refere a legislação. Ademais, a autoridade impetrada defende a cobrança do imposto, o que robustece ainda mais a existência do justo receio a autorizar a impetração do remédio constitucional em questão. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3. No julgamento do RE 912.888/RS, em que reconhecida a repercussão geral da matéria, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que: "O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário". 4. Não sendo o caso de distinção da hipótese examinada com a tese fixada pela Corte Superior, a orientação estabelecida deve ser seguida por todos os órgãos jurisdicionais, como na espécie. 5. Remessa necessária e apelação conhecidas, preliminar rejeitada e, no mérito, providas. Sedo certo ainda que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração então opostos, o órgão colegiado lançou mão do seguinte entendimento: “(...) eventuais questionamentos acerca da necessidade de modulação de efeitos (artigo 927, § 3°, do CPC/2015) e, ainda, da utilização genérica do termo "assinatura básica", sem que se faça qualquer distinção entre "assinatura básica mensal do plano básico das concessionárias" e a "assinatura mensal das autorizatárias", não traduzem omissão, devendo ser apresentados perante o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do próprio RE 912.888/RS, cabendo a esta Corte de Justiça tão somente a obediência e aplicação do entendimento firmado” (ID. 14557902). Logo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão julgador para que sejam apreciados mais uma vez, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no mencionado paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0026841-50.2016.8.07.0018 RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID. 14557903 (fls. 723/724), admitiu o recurso especial e inadmitiu o extraordinário interpostos por TELEFÔNICA BRASIL S.A., situação última que ensejou a interposição de agravo direcionado à Corte Suprema. O STJ negou provimento ao recurso. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, determinou a devolução dos autos, à consideração de que o assunto versado no apelo extremo corresponde ao Tema 827, da sistemática da repercussão geral, RE 912.888. A ementa do referido paradigma é a seguinte: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE PESSOAS E DE BENS. ICMS. TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. CARACTERIZAÇÃO COMO TELECOMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA. PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS OU INFRINGENTES. CONTRADIÇÃO. ERRO DE FATO. PREMISSA. ALEGADA INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DA OPERAÇÃO REMUNERADA COM A ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO DE DIREITO RELACIONADA À CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. PEDIDO PARA MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. REQUISITOS PRESENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O conceito constitucionalmente admissível para comunicação envolve a efetiva prestação do serviço de transmissão de sinais de um emissor a um receptor, mediante um canal. Tais sinais compõem a mensagem, que será decodificada segundo uma chave. 2. Na razões de embargos de declaração, o embargante alega que o conceito de “assinatura básica mensal” foi mal empregado, na medida em que ele é aplicável apenas à prestação de serviços de comunicação, e não aos serviços preparatórios ou ancilares necessários à própria telecomunicação (que corresponderia à “assinatura básica mensal sem franquia”). 3. Apesar das ressalvas dos votos vencidos quanto ao mérito da discussão, não há erro de fato, nem de premissa. 4. Portanto, inexistente contradição entre premissa e conclusão que autorize a rediscussão da matéria pelo instrumento dos embargos de declaração. Eventual revisita à matéria deve ser realizada mediante os instrumentos adequados do devido processo legal constitucional. 5. Estão presentes os requisitos que ensejam a modulação temporal dos efeitos da declaração de constitucionalidade. 6. Anteriormente à formação deste precedente, havia legítima expectativa consolidada à favor da não incidência do ICMS sobre as operações remuneradas pela “assinatura básica mensal sem franquia de minutos”. 7. Formavam essa expectativa legítima: 7.1. A circunstância de o STJ possuir jurisprudência pacífica em favor dos contribuintes; 7.2. A existência de decisões desta Suprema Corte dando por infraconstitucional ou dependente de reexame de provas a análise da matéria; 7.3. A robustez do argumento pela inconstitucionalidade e a complementar contingência do argumento contrário, demonstrada na formação da linha vencida (de modo a afastar unanimidade). 8. Embargos de declaração conhecidos e aos quais se dá parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da data de publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016 (No sentido da ata de julgamento como marco para modulação de efeitos: RE 605552-ED-segundos, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, DJe 12/04/2021; ADI 2040-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 08/09/2021; ADI 1220, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/03/2020; ADI 3498, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 1o/06/2020). (RE 912888 ED-segundos, Relator ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, DJe 18/5/2023) (g.n.). Por outro lado, o acórdão vergastado concluiu que (ID 14557901) REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO PRESENTE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A RECEITA DECORRENTE DA COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL DE TELEFONIA FIXA SEM FRANQUIA DE MINUTOS. LEGALIDADE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. 1. Nos termos do artigo 1o da Lei no 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. 2. Uma vez que a controvérsia cinge-se à incidência ou não de ICMS sobre a assinatura básica mensal de telefonia fixa sem franquia de minutos e que tal tributo sujeita-se a lançamento por homologação, eventual ausência de lançamento ocasionará a autuação da contribuinte, o que é suficiente a consubstanciar o justo receio a que se refere a legislação. Ademais, a autoridade impetrada defende a cobrança do imposto, o que robustece ainda mais a existência do justo receio a autorizar a impetração do remédio constitucional em questão. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3. No julgamento do RE 912.888/RS, em que reconhecida a repercussão geral da matéria, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que: "O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário". 4. Não sendo o caso de distinção da hipótese examinada com a tese fixada pela Corte Superior, a orientação estabelecida deve ser seguida por todos os órgãos jurisdicionais, como na espécie. 5. Remessa necessária e apelação conhecidas, preliminar rejeitada e, no mérito, providas. Sedo certo ainda que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração então opostos, o órgão colegiado lançou mão do seguinte entendimento: “(...) eventuais questionamentos acerca da necessidade de modulação de efeitos (artigo 927, § 3°, do CPC/2015) e, ainda, da utilização genérica do termo "assinatura básica", sem que se faça qualquer distinção entre "assinatura básica mensal do plano básico das concessionárias" e a "assinatura mensal das autorizatárias", não traduzem omissão, devendo ser apresentados perante o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do próprio RE 912.888/RS, cabendo a esta Corte de Justiça tão somente a obediência e aplicação do entendimento firmado” (ID. 14557902). Logo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão julgador para que sejam apreciados mais uma vez, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no mencionado paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029