Tribunal: TJDFT
Processo: 0703213-98.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0703213-98.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: OPIMED DO BRASIL LTDA AGRAVADO: SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Opimed do Brasil Ltda em face da decisão que, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Agravante contra ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal, deferiu a medida liminar pleiteada, entretanto, condicionada ao prévio depósito integral em dinheiro dos valores vencidos e vincendos de DIFAL-ICMS, acrescidos de juros e multa, de todo o ano calendário de 2022, nos seguintes termos (ID 43180409 - pág. 49-54): “Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, mediante o prévio depósito integral (principal + multa de mora + juros de mora), em dinheiro dos valores vencidos e vincendos no ano calendário 2022, no prazo de 5 (cinco) dias, e após o recolhimento, determino: a) a autoridade coatora se abstenha de aplicar à sociedade empresária impetrante quaisquer espécies de sanção em decorrência do não recolhimento do ICMS-Difal no ano calendário de 2022 em razão do depósito judicial efetuado para garantia integral. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei n. 12.016/2009. Dê-se ciência do feito à pessoa jurídica interessada para, facultativamente, ingressar na relação jurídico-processual, conforme artigo 7o, II, da Lei n. 12.016/2009. Defiro desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada. O Cartório Judicial Único (1a a 4a) deverá, de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para esse ato. Após, ao Ministério Público. Intimem-se. Concedo a essa decisão força de mandado. Ao CJU: - Em razão da concessão da liminar, foi concedido força de mandado a esta decisão.” Nas razões recursais (ID 43177103), a Recorrente/Impetrante defende que, segundo entendimento doutrinário e legislação de regência, o oferecimento de depósito judicial com o fito de suspender a exigibilidade somente tem lugar quando indeferido o pedido liminar de suspensão ou quando reformada a decisão que concedeu a suspensão, não sendo essa a hipótese dos autos. Ressalta que a probabilidade do direito está evidenciada nos entendimentos vinculantes do e. STF, fixados em sede de recurso repetitivo, no sentido de que a exigência de ICMS pressupõe Lei Complementar veiculadora de normas gerais, não apenas publicada (Tema 1.093), mas, também, vigente, ou seja, apta a produzir efeitos (Tema 1.094). Sustenta não haver como interpretar a vacatio legis prevista no art. 3o da LC no 190/2022 observando-se, tão somente, a anterioridade nonagesimal, sendo imprescindível a observância, também, da anterioridade de exercício, a qual se verifica apenas a partir de 1/1/2023. No que concerne ao perigo na demora, defende a ocorrência de prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de dificílima reparação, os quais foram reconhecidos pelo próprio d. Magistrado prolator da decisão recorrida. Nesse sentido, ressalta a futura necessidade de demanda de pedido de restituição por precatórios ou de repetição de indébito; a exigência de desvio de recursos para pagamento de acréscimo tributário notoriamente inconstitucional; a sujeição à exigência cumulada com multa e juros pelo Fisco; a inserção de seu nome no cadastro de inadimplentes, impedindo-lhe a obtenção de Certidões Negativas de Débitos Estaduais, além da possibilidade de ver seus bens penhorados para garantir a cobrança alicerçada em leis inconstitucionais. De tal sorte, requer a antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, do CPC/15, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, independente da realização de depósito judicial, bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha de adotar medidas coativas de cobrança, tais como a apreensão ou retenção de mercadorias em trânsito, negar certidão de efeito negativa ou inscrever o nome da Agravante em cadastro de inadimplentes. É o breve relatório. Decido. Os artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, ambos do CPC/15, condicionam a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a suspensão da eficácia da decisão recorrida à existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da plausibilidade do direito invocado nas razões recursais. Na hipótese dos autos não vislumbro a presença de tais requisitos, principalmente se considerado que o entendimento desta Relatoria se pauta no sentido de que o imposto é devido. Confira-se: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL. NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", cujos efeitos foram modulados para o exercício de 2022. 2. A Lei Distrital editada para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas, conforme a orientação prevalecente no RE no 917.950/SP e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094/STF, é considerada válida, mas os respectivos efeitos se condicionam à edição da Lei Complementar no 190/2022. 3. Considerando que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram disciplinadas em rol exaustivo, e de modo a compatibilizar a LC no 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS, o art. 3o da referida lei dirige-se aos Estados, na hipótese de vácuo legislativo, quando as leis estaduais que possibilitavam a cobrança do ICMS-Difal, editadas após a EC no 87/2015, tornaram-se incompatíveis com o regramento da LC no 190/2022. 4. A Lei Complementar no 190/2022, porque não instituiu ou aumenta tributo, não se submete à anterioridade anual e nonagesimal disciplinadas no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, tendo vigência, portanto, a partir da data de publicação. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida.” (Acórdão 1640515, 07047700320228070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2022, publicado no PJe: 3/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifou-se. “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. CONVÊNIO ICMS No 51/2000. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Tratando-se de Mandado de Segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na indispensável cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar rejeitada. 3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-Difal decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal. Preliminar rejeitada. 4. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", cujos efeitos foram modulados para o exercício de 2022. 5. A Lei Distrital editada para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas, conforme a orientação prevalecente no RE no 917.950/SP e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094/STF, é considerada válida, mas os respectivos efeitos se condicionam à edição da Lei Complementar no 190/2022. 6. Considerando que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram disciplinadas em rol exaustivo, e de modo a compatibilizar a LC no 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS, o art. 3o da referida lei dirige-se aos Estados, na hipótese de vácuo legislativo, quando as leis estaduais que possibilitavam a cobrança do ICMS-Difal, editadas após a EC no 87/2015, tornaram-se incompatíveis com o regramento da LC no 190/2022. 7. A Lei Complementar no 190/2022, porque não instituiu ou aumenta tributo, não se submete à anterioridade anual e nonagesimal disciplinadas no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, tendo vigência, portanto, a partir da data de publicação, no dia 5/1/2022. 8. A matéria tratada pelo Convênio ICMS no 51/2000 não está abrangida pela tese fixada pelo e. STF quanto ao Tema no 1.093 e não depende de Lei Complementar para ser aplicada, inexistindo declaração de inconstitucionalidade acerca do tema. Precedente do e. STF. 9. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e não providas.” (Acórdão 1635889, 07010867020228070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2022, publicado no DJE: 18/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifou-se. Ausente, portanto, a probabilidade do direito. Assim, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Oficie-se, comunicando a presente decisão ao nobre Juízo a quo. Ao Distrito Federal, para apresentar defesa no prazo legal. Após, à d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0703213-98.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: OPIMED DO BRASIL LTDA AGRAVADO: SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Opimed do Brasil Ltda em face da decisão que, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Agravante contra ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal, deferiu a medida liminar pleiteada, entretanto, condicionada ao prévio depósito integral em dinheiro dos valores vencidos e vincendos de DIFAL-ICMS, acrescidos de juros e multa, de todo o ano calendário de 2022, nos seguintes termos (ID 43180409 - pág. 49-54): “Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, mediante o prévio depósito integral (principal + multa de mora + juros de mora), em dinheiro dos valores vencidos e vincendos no ano calendário 2022, no prazo de 5 (cinco) dias, e após o recolhimento, determino: a) a autoridade coatora se abstenha de aplicar à sociedade empresária impetrante quaisquer espécies de sanção em decorrência do não recolhimento do ICMS-Difal no ano calendário de 2022 em razão do depósito judicial efetuado para garantia integral. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei n. 12.016/2009. Dê-se ciência do feito à pessoa jurídica interessada para, facultativamente, ingressar na relação jurídico-processual, conforme artigo 7o, II, da Lei n. 12.016/2009. Defiro desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada. O Cartório Judicial Único (1a a 4a) deverá, de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para esse ato. Após, ao Ministério Público. Intimem-se. Concedo a essa decisão força de mandado. Ao CJU: - Em razão da concessão da liminar, foi concedido força de mandado a esta decisão.” Nas razões recursais (ID 43177103), a Recorrente/Impetrante defende que, segundo entendimento doutrinário e legislação de regência, o oferecimento de depósito judicial com o fito de suspender a exigibilidade somente tem lugar quando indeferido o pedido liminar de suspensão ou quando reformada a decisão que concedeu a suspensão, não sendo essa a hipótese dos autos. Ressalta que a probabilidade do direito está evidenciada nos entendimentos vinculantes do e. STF, fixados em sede de recurso repetitivo, no sentido de que a exigência de ICMS pressupõe Lei Complementar veiculadora de normas gerais, não apenas publicada (Tema 1.093), mas, também, vigente, ou seja, apta a produzir efeitos (Tema 1.094). Sustenta não haver como interpretar a vacatio legis prevista no art. 3o da LC no 190/2022 observando-se, tão somente, a anterioridade nonagesimal, sendo imprescindível a observância, também, da anterioridade de exercício, a qual se verifica apenas a partir de 1/1/2023. No que concerne ao perigo na demora, defende a ocorrência de prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de dificílima reparação, os quais foram reconhecidos pelo próprio d. Magistrado prolator da decisão recorrida. Nesse sentido, ressalta a futura necessidade de demanda de pedido de restituição por precatórios ou de repetição de indébito; a exigência de desvio de recursos para pagamento de acréscimo tributário notoriamente inconstitucional; a sujeição à exigência cumulada com multa e juros pelo Fisco; a inserção de seu nome no cadastro de inadimplentes, impedindo-lhe a obtenção de Certidões Negativas de Débitos Estaduais, além da possibilidade de ver seus bens penhorados para garantir a cobrança alicerçada em leis inconstitucionais. De tal sorte, requer a antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, do CPC/15, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, independente da realização de depósito judicial, bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha de adotar medidas coativas de cobrança, tais como a apreensão ou retenção de mercadorias em trânsito, negar certidão de efeito negativa ou inscrever o nome da Agravante em cadastro de inadimplentes. É o breve relatório. Decido. Os artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, ambos do CPC/15, condicionam a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a suspensão da eficácia da decisão recorrida à existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da plausibilidade do direito invocado nas razões recursais. Na hipótese dos autos não vislumbro a presença de tais requisitos, principalmente se considerado que o entendimento desta Relatoria se pauta no sentido de que o imposto é devido. Confira-se: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL. NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", cujos efeitos foram modulados para o exercício de 2022. 2. A Lei Distrital editada para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas, conforme a orientação prevalecente no RE no 917.950/SP e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094/STF, é considerada válida, mas os respectivos efeitos se condicionam à edição da Lei Complementar no 190/2022. 3. Considerando que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram disciplinadas em rol exaustivo, e de modo a compatibilizar a LC no 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS, o art. 3o da referida lei dirige-se aos Estados, na hipótese de vácuo legislativo, quando as leis estaduais que possibilitavam a cobrança do ICMS-Difal, editadas após a EC no 87/2015, tornaram-se incompatíveis com o regramento da LC no 190/2022. 4. A Lei Complementar no 190/2022, porque não instituiu ou aumenta tributo, não se submete à anterioridade anual e nonagesimal disciplinadas no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, tendo vigência, portanto, a partir da data de publicação. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida.” (Acórdão 1640515, 07047700320228070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2022, publicado no PJe: 3/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifou-se. “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. CONVÊNIO ICMS No 51/2000. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Tratando-se de Mandado de Segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na indispensável cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar rejeitada. 3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-Difal decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal. Preliminar rejeitada. 4. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", cujos efeitos foram modulados para o exercício de 2022. 5. A Lei Distrital editada para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas, conforme a orientação prevalecente no RE no 917.950/SP e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094/STF, é considerada válida, mas os respectivos efeitos se condicionam à edição da Lei Complementar no 190/2022. 6. Considerando que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram disciplinadas em rol exaustivo, e de modo a compatibilizar a LC no 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS, o art. 3o da referida lei dirige-se aos Estados, na hipótese de vácuo legislativo, quando as leis estaduais que possibilitavam a cobrança do ICMS-Difal, editadas após a EC no 87/2015, tornaram-se incompatíveis com o regramento da LC no 190/2022. 7. A Lei Complementar no 190/2022, porque não instituiu ou aumenta tributo, não se submete à anterioridade anual e nonagesimal disciplinadas no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, tendo vigência, portanto, a partir da data de publicação, no dia 5/1/2022. 8. A matéria tratada pelo Convênio ICMS no 51/2000 não está abrangida pela tese fixada pelo e. STF quanto ao Tema no 1.093 e não depende de Lei Complementar para ser aplicada, inexistindo declaração de inconstitucionalidade acerca do tema. Precedente do e. STF. 9. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e não providas.” (Acórdão 1635889, 07010867020228070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2022, publicado no DJE: 18/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifou-se. Ausente, portanto, a probabilidade do direito. Assim, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Oficie-se, comunicando a presente decisão ao nobre Juízo a quo. Ao Distrito Federal, para apresentar defesa no prazo legal. Após, à d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator