Tribunal: TJDFT
Processo: 0702970-37.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702970-37.2022.8.07.0018 RECORRENTES: ETERNIT S A, TEGULA SOLUCOES PARA TELHADOS LTDA, ETERNIT S.A EM RECUPERACAO JUDICIAL, ETERNIT S.A EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a’, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO DISTRITO FEDERAL. SUSCITADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. LEI No 5.546/2015. EDIÇÃO DE NOVA LEI DISTRITAL REGULAMENTANDO O TRIBUTO. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA SEGURANÇA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RESERVA DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Para que seja considerado cabível o recurso de apelação, é preciso estar configurado o interesse recursal, consubstanciando na necessidade e utilidade da reforma da r. sentença recorrida. 1.1. Observado que a controvérsia a ser dirimida nos autos não envolve pretensão de repetição de indébito ou de compensação tributária, o Distrito Federal carece de interesse recursal quanto a promover discussão acerca do da questão, ou a respeito do índice de correção monetária aplicável sobre o montante a ser eventualmente restituído ou compensado. Recurso não conhecido quanto ao ponto. 2. Observado que a parte impetrante, além da sua condição de contribuinte do ICMS, comprovou o iminente risco de violação do direito líquido e certo invocado, e não se tratando de impetração contra lei em tese, deve ser reconhecida a adequação da via eleita, para o fim de ver reconhecida a inexigibilidade da exação. Preliminar rejeitada. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ n. 93/2015, houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n. 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário n. 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. A Lei n. 5.546/2015, atendendo à repartição tributária introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, estabeleceu ser cabível a cobrança do ICMS-DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado nesta unidade da Federação, definindo o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, e mantendo intactos os elementos essenciais ao tributo, quais sejam: fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, dentre outros. 8.1. Não sendo observada a instituição de nova espécie tributária ou a modificação substancial dos contornos do tributo já existente, deve ser rechaçada a hipótese de necessidade da edição de nova lei distrital complementar regulamentando as situações inseridas pela Emenda Constitucional n. 87/2015 e devidamente regulamentadas pela Lei Complementar n. 190/2022. 9. Eventual efeito suspensivo em relação ao provimento jurisdicional exarado no v. acórdão exarado no recurso de apelação deverá ser objeto de requerimento diretamente ao colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso de interposição de recurso especial, ou ao colendo Supremo Tribunal Federal, em caso de interposição de recurso extraordinário, nos termos do § 5o do artigo 1.029 do Código de Processo Civil. 10. Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal, parcialmente conhecida. Na extensão conhecida, preliminar rejeitada e no mérito, recurso não provido. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelas impetrantes conhecidas e não providas. No recurso especial, as recorrentes alegam que o acórdão impugnado encerrou as seguintes violações: a) artigos 489, §1o, incisos IV e VI e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 1o e 3o da Lei Complementar 190/2022, sustentando, em síntese, que a Lei Distrital no 5.546/2015, por ter sido editada anteriormente à Lei Complementar no 190/2022, é inconstitucional, não podendo ser considerada válida em decorrência de ulterior modificação legislativa. Postulam, ao final, a reforma da r. sentença, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015 e a consequente necessidade de edição de nova lei distrital para a cobrança do ICMS-DIFAL, não sendo autorizada a hipótese de constitucionalização superveniente de norma originariamente inconstitucional. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 24, §4o e 150, inciso I, da Constituição Federal, repisando os argumentos expendidos no recurso especial. Requerem que as publicações pertinentes ao presente processo sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado LUIZ GUSTAVO A.S. BICHARA, OAB/DF 21.445. II - Os recursos são tempestivos, regulares os preparos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O apelo especial merece prosseguir no que se refere à alegada contrariedade aos artigos1o e 3o da Lei Complementar 190/2022, Com efeito, a tese sustentada pelas recorrentes, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. A mesma sorte colhe o recurso extraordinário no tocante ao indicado malferimento aos artigos 24, §4o e 150, inciso I, da Constituição Federal. Deve-se ressaltar que a parte recorrente, in casu, afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. Determino que as publicações pertinentes ao presente processo sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado LUIZ GUSTAVO A.S. BICHARA, OAB/DF 21.445. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702970-37.2022.8.07.0018 RECORRENTES: ETERNIT S A, TEGULA SOLUCOES PARA TELHADOS LTDA, ETERNIT S.A EM RECUPERACAO JUDICIAL, ETERNIT S.A EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a’, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO DISTRITO FEDERAL. SUSCITADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. LEI No 5.546/2015. EDIÇÃO DE NOVA LEI DISTRITAL REGULAMENTANDO O TRIBUTO. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA SEGURANÇA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RESERVA DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Para que seja considerado cabível o recurso de apelação, é preciso estar configurado o interesse recursal, consubstanciando na necessidade e utilidade da reforma da r. sentença recorrida. 1.1. Observado que a controvérsia a ser dirimida nos autos não envolve pretensão de repetição de indébito ou de compensação tributária, o Distrito Federal carece de interesse recursal quanto a promover discussão acerca do da questão, ou a respeito do índice de correção monetária aplicável sobre o montante a ser eventualmente restituído ou compensado. Recurso não conhecido quanto ao ponto. 2. Observado que a parte impetrante, além da sua condição de contribuinte do ICMS, comprovou o iminente risco de violação do direito líquido e certo invocado, e não se tratando de impetração contra lei em tese, deve ser reconhecida a adequação da via eleita, para o fim de ver reconhecida a inexigibilidade da exação. Preliminar rejeitada. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ n. 93/2015, houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n. 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário n. 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. A Lei n. 5.546/2015, atendendo à repartição tributária introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, estabeleceu ser cabível a cobrança do ICMS-DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado nesta unidade da Federação, definindo o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, e mantendo intactos os elementos essenciais ao tributo, quais sejam: fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, dentre outros. 8.1. Não sendo observada a instituição de nova espécie tributária ou a modificação substancial dos contornos do tributo já existente, deve ser rechaçada a hipótese de necessidade da edição de nova lei distrital complementar regulamentando as situações inseridas pela Emenda Constitucional n. 87/2015 e devidamente regulamentadas pela Lei Complementar n. 190/2022. 9. Eventual efeito suspensivo em relação ao provimento jurisdicional exarado no v. acórdão exarado no recurso de apelação deverá ser objeto de requerimento diretamente ao colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso de interposição de recurso especial, ou ao colendo Supremo Tribunal Federal, em caso de interposição de recurso extraordinário, nos termos do § 5o do artigo 1.029 do Código de Processo Civil. 10. Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal, parcialmente conhecida. Na extensão conhecida, preliminar rejeitada e no mérito, recurso não provido. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelas impetrantes conhecidas e não providas. No recurso especial, as recorrentes alegam que o acórdão impugnado encerrou as seguintes violações: a) artigos 489, §1o, incisos IV e VI e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 1o e 3o da Lei Complementar 190/2022, sustentando, em síntese, que a Lei Distrital no 5.546/2015, por ter sido editada anteriormente à Lei Complementar no 190/2022, é inconstitucional, não podendo ser considerada válida em decorrência de ulterior modificação legislativa. Postulam, ao final, a reforma da r. sentença, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015 e a consequente necessidade de edição de nova lei distrital para a cobrança do ICMS-DIFAL, não sendo autorizada a hipótese de constitucionalização superveniente de norma originariamente inconstitucional. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 24, §4o e 150, inciso I, da Constituição Federal, repisando os argumentos expendidos no recurso especial. Requerem que as publicações pertinentes ao presente processo sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado LUIZ GUSTAVO A.S. BICHARA, OAB/DF 21.445. II - Os recursos são tempestivos, regulares os preparos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O apelo especial merece prosseguir no que se refere à alegada contrariedade aos artigos1o e 3o da Lei Complementar 190/2022, Com efeito, a tese sustentada pelas recorrentes, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. A mesma sorte colhe o recurso extraordinário no tocante ao indicado malferimento aos artigos 24, §4o e 150, inciso I, da Constituição Federal. Deve-se ressaltar que a parte recorrente, in casu, afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. Determino que as publicações pertinentes ao presente processo sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado LUIZ GUSTAVO A.S. BICHARA, OAB/DF 21.445. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A023