Tribunal: TJDFT
Processo: 0714545-62.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0714545-62.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL AGRAVADO: JULIANA DE SOUZA ROSA LEAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED — COOPERATIVA CENTRAL contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 13a Vara Cível de Brasília/DF pela qual, em ação de obrigação de fazer ajuizada por JULIANA DE SOUZA ROSA LEAL (autos n. 0712642-86.2023.8.07.0001), deferida a tutela antecipada, decisão nos seguintes termos: “A autora requer, em tutela de urgência, que a ré seja compelida a autorizar o tratamento com o fornecimento do medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina, conforme prescrição médica. Os documentos acostados aos autos apontam que a autora é beneficiária do plano de saúde e que o médico que a assiste solicitou a utilização do medicamento em caráter de urgência, para o tratamento de saúde. O medicamento tem registro na Anvisa e não se trata de utilização off label. A ré, por sua vez, recusou o fornecimento, sob a alegação de que, conforme regras da ANS, está excluída da cobertura o fornecimento de medicamentos e seus insumos para tratamento domiciliar, ressalvados os neoplásicos. Ocorre que a prescrição médica aponta que se trata de uso ambulatorial, ante a ausência de hospital-dia psiquiátrico. Não bastasse isso, a bula do medicamento aponta expressamente que, embora se trate de spray nasal, o seu uso deve ser acompanhado de um profissional de saúde, a quem compete acompanhar todo o procedimento. Assim, evidente a probabilidade do direito alegado. Ademais, evidente o perigo de dano, haja vista que o retardamento do início do tratamento poderá ensejar graves consequências à sua saúde. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA, a fim de determinar que a ré promova a autorização e fornecimento do medicamento, garantindo a cobertura contratual, no prazo de 5 dias corridos, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (mil reais)” (ID153525015, autos originários). Nas suas razões, CENTRAL NACIONAL UNIMED — COOPERATIVA CENTRAL narra: “A Autora, ora Agravada, alegou ser beneficiária de plano de saúde junto à Operadora Ré, ora Agravante, bem como ser portadora de depressão grave, motivo pelo qual necessita do fornecimento do medicamento cloridrato de escetamina nasal (nome comercial - STRAVATO), já tendo sido submetida a diversos tratamentos, nos quais não obteve êxito. Aduziu que o medicamento é autorizado pela ANVISA, para casos graves em que há ideação suicida para retirada rápida da crise em que se encontra pessoa que sofre de depressão grave e por isso o médico assistente indicou o uso do medicamento, todavia, teve seu pedido negado pela Agravante, sob argumento de ausência de cobertura contratual e legal. Insatisfeita com a negativa supra, propôs demanda requerendo em sede de tutela de urgência, que a Agravante fosse compelida à obrigação de fazer concernente ao custeio do tratamento com a medicação indicada. Diante das questões aventadas, teve o pedido antecipatório da tutela deferido pelo d.juízo a quo” (ID45852925 – p.2/3). Afirma que não satisfeitos os requisitos autorizadores da tutela de urgência, apontando que a Lei n. 9.656/98 não obriga o plano de saúde a fornecer medicamento para tratamento domiciliar, exceto no caso de medicamentos antineoplásicos orais e para o controle de efeitos colaterais e adversos dos medicamentos antineoplásicos (art. 12, inciso I, alínea “c” e inciso II, alínea “g”), o que não é a hipótese dos autos: “No que concerne à probabilidade do direito da Agravada, esta inexiste, pois, de acordo com o ROL de Procedimentos ANS (RN 465/2021) não é obrigatória a cobertura de medicamentos de uso ambulatorial e/ou para tratamento domiciliar ( ) Cumpre assinalar que a Lei no 9.656, de 1998 deixa explícito que, nos casos de terapia medicamentosa, o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar não está contemplado dentre as coberturas obrigatórias (art. 10, inciso VI), exceção feita apenas para os medicamentos antineoplásicos orais e para o controle de efeitos colaterais e adversos dos medicamentos antineoplásicos (art. 12, inciso I, alínea “c”, e inciso II, alínea “g”). Verifica-se que a irresignação da Agravante se encontra encampada através da legislação pertinente, da Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como, nas Condições Contratuais, restando patente, portanto, que a pretensão autoral está em completo desacordo com as obrigações estabelecidas entre as partes. Vale enfatizar que, para incluir ou excluir itens do Rol, ou para alterar os critérios de utilização (Diretrizes de Utilização – DUT) dos procedimentos listados, a ANS leva em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo-efetividade das intervenções. Deste modo, os procedimentos incorporados são aqueles nos quais os ganhos e os resultados clínicos são mais relevantes para os pacientes, segundo a melhor literatura disponível e os conceitos de Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS. No processo de atualização do Rol, são ponderados, ainda, outros critérios, tais como a disponibilidade de rede prestadora para a realização dos procedimentos, a aprovação pelos conselhos profissionais quanto ao uso do procedimento e dados epidemiológicos sobre a enfermidade em questão.” Cumpre referendar, que as Diretrizes de utilização - DUTs são critérios em que o beneficiário deve se enquadrar a fim de que determinado procedimento seja de cobertura obrigatória por parte das Operadoras de planos de saúde e tem como uma de suas finalidades proteger o beneficiário da indicação inadequada para seu quadro clínico, ou da submissão do mesmo à terapêuticas desnecessárias e que inclusive possam ser prejudiciais ao tratamento. Destaca-se que o contrato em questão é adaptado a Lei no 9.656/98 e, portanto, vinculada ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o de janeiro de 1999. Outrossim, de igual maneira, preceitua em seu artigo 1o, § 1o, que os produtos e serviços ofertados pelas operadoras de planos de saúde, são regulamentados pelas normas prolatadas pela ANS, especificamente acerca de restrição a coberturas. ( ) Urge salientar que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o de janeiro de 1999. ( ) Desta forma, a negativa da agravante se encontra encampada através da legislação pertinente, da Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como o instrumento particular de contrato, ou seja, esta agiu dentro de seu exercício regular de direito, além do fato de que a pretensão autoral está em completo desacordo com a realidade. A ausência de probabilidade do direito da agravada está amparada nas explicações prestadas alhures, visto que a negativa de cobertura seguiu os termos do contrato e da legislação em vigor, sob a justificativa de que os procedimentos em questão não preenchem os requisitos especificados na DUT da ANS, razão pela qual, não possui cobertura contratual. ( ) Consigna-se, ainda que, para a concessão da antecipação de tutela ambos os requisitos deverão se fazer presentes, haja vista não se tratar de mero deferimento cautelar, e sim, verdadeira antecipação do provimento final buscado pela parte. Tais requisitos, muito embora revestidos de precariedade, representam verdadeira antecipação do julgamento da demanda, razão pela qual, exigem prova robusta da alegação e a presença concomitante de ambos os pressupostos à autorização da medida. Por todo o exposto, pugna-se pelo provimento do presente recurso, para o fim de reformar a decisão agravada e indeferir a tutela de urgência concedida à Agravada” (ID45852925 – p.4/9). Alega desproporcionalidade na definição da multa diária em R$ 2.000,00, sem limite máximo, bem como do prazo de cinco dias para o cumprimento da obrigação: “De pronto, insta destacar que, como cediço, a “astreinte” é meio executório indireto no qual o juiz, através da fixação de uma multa, desempenha pressão psicológica sobre o obrigado para que este cumpra a obrigação in natura, em vez de resolvêla em perdas e danos, pelo que, não pode passar a ser mais vantajosa que o cumprimento da obrigação em si, sob pena de desvirtuamento do instituto. Sobre, dispõe o caput, do artigo 537, do CPC: “A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. Nesse sentir, veja-se que a decisão agravada foi DESPROPORCIONAL E DESARRAZOADA, ao atribuir multa por descumprimento, no valor de R$ 2.000,00), sem fixação de qualquer limite, ainda mais quando se analise o exíguo e incompatível prazo aplicado ao cumprimento do comando judicial de 5 dias corridos. Nesse sentir, ante a ausência de limitação à incidência da penalidade imposta, tem-se que poderá ser contrariado o disposto pelo art. 412 do Código Civil. ( ) Portanto, diante da excessividade configurada, a exclusão/minoração do quantum torna-se medida que se impõe, por direito e por justiça, uma vez que, ilustrado que o critério da multa tende à excessividade, a redução se qualifica como imprescindível” (ID45852925 – p.11/12). Quanto ao efeito suspensivo, aduz: “Tem-se que a probabilidade do provimento recursal baseia-se nas questões de fato e de direito supracitadas, onde se denota evidente ausência de obrigação da Agravante, seja contratual ou legal, uma vez que o medicamento pleiteado pela Agravada não é de uso domiciliar e, portanto, fora da cobertura obrigatória. Importante destacar que o objeto da demanda não gira em torno do direito à saúde da Parte Agravada ou se esta merece ou não o procedimento/medicamento pleiteado, mas, sim, se a Agravante é ou não obrigada a cobrir o procedimento eleito, sendo certo que obrigações advêm de contrato ou de lei. Não bastasse, a lesão patrimonial sofrida pela Agravante, que já se iniciou, será de difícil ou quiçá impossível reparação, se não for concedido o imediato efeito suspensivo ao presente agravo, a fim de suspender, até julgamento final do recurso, a decisão guerreada. Isto porque a aludida possibilidade de reversão da medida liminar, concernente aos altos gastos que a Agravante irá despender, usada para fundamentar seu deferimento, não condiz com a realidade no presente caso, uma vez que a própria Parte Agravada sustenta sua hipossuficiência de recursos, o que induz, notoriamente, à Agravante, dano grave irreparável ou de difícil reparação, sendo certo, ainda, que inexiste qualquer caução fixada pelo juízo a quo. Desta feita, tem-se configurada a hipótese contemplada no art. 1.019, I, c/c 995 do CPC, motivo pelo qual deve ser atribuído o efeito suspensivo ao presente agravo” (ID45852925 – p.10). Ao final, requer: “a) A atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo, eis que restou cabalmente demonstrado, pela Agravante, o preenchimento de todos os requisitos impostos pela Lei; b) Seja a Parte Agravada intimada para, querendo, apresentar contraminuta ao recurso interposto; c) Seja acolhido e provido o presente recurso, para reformar a decisão agravada e indeferir a tutela de urgência concedida à Parte Agravada, ante a ausência dos requisitos autorizadores. d) Subsidiariamente, mantida a decisão vergastada, seja fixado prazo razoável para o cumprimento da obrigação, bem como seja excluída a multa aplicada ou razoavelmente reduzida, impondo-se um limite” (ID45852925 – p.13). Preparo recolhido (ID45852929). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. O presente recurso tem por objeto decisão interlocutória proferida em ação de obrigação de fazer pela qual deferida a antecipação de tutela para determinar à agravante forneça à agravada o medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina nos termos da prescrição médica, no prazo de 5 dias corridos sob pena de multa diária de R$ 2.000,00. Conforme anotado no relatório, a agravante alega não preenchimento dos requisitos para a concessão da medida liminar, ressaltando que a negativa de fornecimento do fármaco pleiteado se deu em conformidade com o contrato firmado entre as partes, com a lei de planos de saúde, com as diretrizes estabelecidas pela ANS e que o medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina, de uso ambulatorial, não tem cobertura obrigatória. Sustenta, outrossim, desproporcionalidade na definição da multa diária em R$ 2.000,00 e sem limite máximo, bem como do prazo de cinco dias para o cumprimento da obrigação. E intenta, nesta sede, a concessão de efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores da medida liminar vindicada. Os documentos que instruem os autos originários demonstram que a agravada é beneficiária do plano de saúde administrado pela agravante (ID153407005, autos originários) e apresenta quadro compatível com o CID-10: F33.2 (Transtorno Depressivo Recorrente, episódio depressivo grave, sem sintomas psicóticos), evoluindo atualmente com ideação suicida grave. Está em tratamento psiquiátrico faz uns quinze anos, sem resposta satisfatória adequada, tendo feito uso das mais variadas classes, combinações e estratégias farmacológicas antidepressivas e neurolépticas, todas demonstrando-se ineficazes, inclusive em doses máximas indicadas em bula e em guidelines científicos. Dado o esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina intransal), a ser iniciada imediatamente, na dosagem de 84mg, ressaltando-se que a não prescrição deste tratamento acarreta elevado risco de evolução para ideação suicida com frequência. Destaca-se que o fármaco pleiteado é de uso restrito em ambiente hospitalar, devendo ser administrado sob supervisão de profissional de saúde, o qual irá monitorar o paciente, liberando-o do ambiente hospitalar somente após ser considerado clinicamente estável (e isto significa, muito evidentemente e ao contrário da argumentação desenvolvida, não se cuidar de hipótese de fornecimento de medicamento para uso domiciliar). Cuida-se de emergência psiquiátrica que exige intervenção imediata e prevenção, destacando-se que o intervalo de tempo entre o surgimento da ideação suicida e a tentativa de suicídio é geralmente muito curto. Esse quadro foi exposto no relatório médico de ID153407001 (autos originários), firmado pelo Dr. Pedro Leopoldo de Araújo Ortiz (CRM/DF 11771 – RQE 13625), médico psiquiatra que assiste a agravada desde 2017, que ainda atestou: “( ) ressalto que SPRAVATO (cloridrato de Escetamina Instranasal) é a ÚNICA medicação aprovada no Brasil pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) sob o registro 1.1236.3435.001. O cloridrato de Escetamina Intranasal – Spravato - enquadra-se na portaria no 344 do Ministério da Saúde e é de USO RESTRITO a ambiente HOSPITALAR, devendo ser administrado sob observação e supervisão de um profissional da saúde, e o paciente deve ser monitorado até ser considerado clinicamente estável e pronto para deixar o estabelecimento, de acordo a orientação prescrita e registrada em bula do cloridrato de escetamina intransal. Uma sessão de tratamento consiste na administração nasal de SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina) via intranasal e na observação pósadministração sob a supervisão de um profissional de saúde o que descaracteriza de forma clara o uso AMBULATORIAL. Por último o inciso 1 do artigo10° menciona a OBRIGATORIEDADE de cobertura de procedimentos clínicos e cirúrgicos que constam na RN465 da ANS para o tratamento de pacientes que cometeram lesão autoinfligida ou autoextermínio. Apesar de Spravato não estar no ROL, é importante lembrar Spravato é o único aprovado para TRASTORNO DEPRESSIVO MAIOR COM PENSAMENTO E IDEAÇÃO SUICIDA, como citado no parágrafo acima e comprovado através de estudos científicos de eficácia ativa para a indicação acima citada. Anamnese Paciente atendida em consultório sob meus cuidados desde 2017 com refratariedade ao tratamento, encontra-se lúcida, globalmente orientada, pensamento com ruminações e conteúdo depreciativo sobre Está lentificada e com humor bastante depressivo. Sem sintomas psicóticos. Relata constante sensação de tristeza, incompletude, apatia, anedonia. Pude observar ainda, as consequências de um tratamento ineficiente, que levou o paciente a uma redução da qualidade de vida, bem como de seus familiares próximos, a deterioração da saúde mental ao longo do tempo e também a redução da saúde física. Impactando financeiramente não só o paciente e seus familiares, mas também o sistema de saúde como um todo. Avaliação feita também utilizando a Escala Montgomery e Asberg para depressão atingindo 50 pontos, considerado um paciente grave de alto risco uma vez que a pontuação máxima dessa escala são 60 pontos, concluindo assim seu histórico de doença com CID-10: F33.2, com Risco Iminente de Suicídio. O tratamento proposto tem o objetivo de evitar e/ou reduzir o tempo de internação e tentativas de suicídio e piora do paciente, podendo aumentar o risco mortalidade e ou sequelas. ( ) Na inexistência de Hospital-Dia Psiquiátrico a operadora deve oferecer em substituição, o serviço ambulatorial, ou domiciliar, conforme Art.2o da seção I do capítulo I. Os estudos clínicos ASPIRE 1 e 2, embasaram a ANVISA para aprovação da medicação nessa indicação, pois mostraram rápida redução dos sintomas depressivos já em 4 horas após a primeira aplicação, reduzindo de forma significativa a pontuação média da Escala MADRS (vide anexo), sendo essa a única droga aprovada para tal desfecho. Além disso, esse estudo demostrou que 60% dos pacientes que fizeram uso de Spravato associado a um Antidepressivo oral, atingiram resposta no tratamento e 42% atingiram remissão completa dos sintomas após 4 semanas. Ainda sobre as diretrizes de utilização para Cobertura de Procedimentos na Saúde Suplementar (Anexo II), na Seção II deste mesmo anexo fala sobre os princípios de Atenção a Saúde, e no Artigo 4a, diz que a Saúde Suplementar deverá observar os seguintes princípios: Parágrafo V: ‘adoção de medidas que evitem a estigmatização e a institucionalização dos Portadores de Transtorno Mentais, visando o aumento de sua Autônomia’” (ID153407001, autos originários). A agravada ressaltou que CENTRAL NACIONAL UNIMED — COOPERATIVA CENTRAL se negou a cobrir os custos do tratamento sob a justificativa de que o fármaco pleiteado “consiste em Medicação de uso ambulatorial. Conforme dispõe a Resolução Normativa - RN no 465 (art. 17, §1o, inciso VI) da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), está excluída a cobertura assistencial legal, o fornecimento de medicamentos e seus insumos para aplicação, para tratamento domiciliar (paciente não internado), ressalvados os antineoplásicos domiciliares de uso oral definidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)” (negativa da operadora, ID153407009, autos originários). Muito bem. A relação jurídica mantida entre as partes é de consumo — agravante que figura como fornecedora de serviço; agravada, como consumidora, destinatária final (arts. 2o e 3o, CDC e Enunciado 608, STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”). O contrato objeto da presente demanda também se sujeita ao regramento da Lei 9.656/98, que, no seu art. 10, institui o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Quanto à obrigatoriedade de cobertura, referido normativo faz expressa menção às exigências mínimas estabelecidas no art. 12; faz exceção (ou seja, define cobertura facultativa), dentre outras, para a hipótese prevista no inciso VI (fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os casos previstos no art. 12, inciso I, alínea “c” — cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes — e inciso II, alínea “g” — cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. Destaca-se que o art. 12, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 9.656/98 ainda estabelece, no caso de o contrato incluir atendimento ambulatorial, a exigência mínima de cobertura de tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais solicitados pelo médico assistente. No julgamento do EREsp 1886929-SP, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborados pela Agência Nacional de Saúde — ANS tem caráter taxativo, consignado que a taxatividade é necessária para: a) preservar o equilíbrio econômico dos seguros de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor, assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico. O STJ ressalvou, no entanto, que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no rol da ANS pode ser admitido, excepcionalmente, caso seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico que acompanha o paciente, e desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”. Confira-se a ementa de referido julgado: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp no 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022) Importa mencionar que, após referida decisão, adveio a Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, que, alterando dispositivos da Lei 9.656/1998, definiu situações específicas para as quais foi estabelecida a obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde mesmo quando o procedimento ou tratamento não constar do rol da ANS (art. 10, §13, incisos I e II): “Art. 10. ( ) §13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”. Verifica-se, a partir do que se tem nos autos, o preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998. A agravada apresenta quadro de Transtorno Depressivo Recorrente, episódio depressivo grave, sem sintomas psicóticos, evoluindo atualmente com ideação suicida grave, atingindo 50 pontos na Escala Montgomery e Asberg para depressão, considerada uma paciente grave de alto risco, dada a pontuação máxima da escala: 60 pontos. Está em tratamento psiquiátrico faz uns quinze anos, sem resposta satisfatória, tendo feito uso das mais variadas classes, combinações e estratégias farmacológicas antidepressivas e neurolépticas, todas demonstrando-se ineficazes, inclusive em doses máximas indicadas em bula e em guidelines científicos (fez uso de Wellbutrin SR®, Depakote®, Carbolitium®, trazodona, Razapina®, Tegretol ®, Duloxetina ® Haldol®, Lexotan®, Brintellix®, Patz SL®, Ácido Fólico, Zyprexa®, Fenergan®, Invega®, Risperdal®, Frontal®, Fluimicil®, Seroquel®, Triptofano, Rivotril®, Lexapro®, Depakene®, Dostinex®, Venlafaxina®, Leponex, entre outros. Atualmente em uso de Devenlafaxina 100mg/dia; Bupium XL 300mg/dia; Prysma 3mg/dia — relatório médico de ID153407001). Esse quadro significou redução da qualidade de vida da agravada, deteriorou a sua saúde mental ao longo do tempo e reduziu a sua saúde física, impactando financeiramente a vida da paciente e de seus familiares. Segundo o médico assistente, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal), tendo ele ressaltado que a não prescrição do tratamento acarreta elevado risco de evolução para ideação suicida com frequência. Destacou que a doença constitui emergência psiquiátrica que exige intervenção imediata e prevenção, e que o intervalo de tempo entre o surgimento da ideação suicida e a tentativa de suicídio é geralmente muito curto (relatório médico de ID153407001, autos originários). De se ver que o medicamento tem registro válido na ANVISA (n. 1123634350030) e, segundo a própria bula do fármaco, tem eficácia comprovada e é indicado para o tratamento da doença que acomete a agravada: Spravato (cloridrato de escetamina) “é indicado, em conjunto com terapia antidepressiva oral, para a rápida redução dos sintomas depressivos em pacientes adultos com Transtorno Depressivo Maior com comportamento ou ideação suicida aguda” (ID153407004, autos originários). No mais, note-se que o plano de saúde contratado pela agravada prevê cobertura ambulatorial e que o seu médico assistente ressaltou que o medicamento é de uso restrito em ambiente hospitalar, devendo ser administrado sob supervisão de profissional de saúde, o qual irá monitorar a paciente, liberando-a somente após ser considerada clinicamente estável. E isto torna insubsistente a alegação de que o fármaco seria de uso domiciliar e, portanto, não teria a agravante obrigação de fornecê-lo. Além do mais, o médico destacou a emergência do tratamento, atestando que, em razão do esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para assegurar à agravada o imediato equilíbrio de humor, (controle da doença) é o uso de Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal), a ser iniciado imediatamente na dosagem de 84mg (relatório médico de ID153407001, autos originários). Assim, cumpridos os requisitos definidos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998, com redação incluída pela Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, bem como definida a emergência do tratamento e o fato de de que o fármaco será ministrado em ambiente hospitalar, deve a operadora, nos exatos termos definidos na decisão recorrida, fornecer à agravada o medicamento Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal) nos termos do relatório médico (ID153407001, autos originários). Por oportuno: “DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SÁUDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. ESCLEREOSE MÚLTIPLA. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. RECUSA INDEVIDA. 1. Não cabe ao plano de saúde alegar que o tratamento prescrito não é o indicado para a doença ou delimitar o medicamento que tem cobertura contratual, já que a escolha do tratamento adequado é atribuição do médico que presta assistência ao paciente, profissional que tem formação técnica imprescindível à elaboração do prognóstico. 2. O rol de cobertura mínima de procedimentos e tratamentos da ANS não é taxativo, de modo que deve a seguradora arcar com os medicamentos necessários e urgentes indicados pelo médico que se mostrem eficientes ao tratamento do paciente. 3. A negativa de cobertura da única forma de tratamento viola os artigos 5o e 196 da Constituição Federal, que garantem o direito à vida e à saúde, além de contrariar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. 4. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Unânime.” (Acórdão 1682324, 07411472720228070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no DJE: 19/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CANABIDIOL. TRATAMENTO. MICROCEFALIA. INEFICÁCIA DE OUTROS MEDICAMENTOS. EFEITOS COLATERAIS. EXAMES. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. CONSTATAÇÃO NO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em se tratando de contrato de autogestão, as regras do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam à controvérsia, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula de no 608. Todavia, mesmo nos contratos submetidos à modalidade de autogestão, afigura-se possível ao beneficiário demonstrar eventual abusividade. 2. A escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. 3. Reputa-se abusiva a recusa apresentada pela operadora do plano de saúde apelante em autorizar e custear o tratamento/medicamento prescrito pelo médico assistente da recorrente, haja vista as ampliações normativas decorrentes da edição das RNs nos 539, de 23/06/2022, 541, de 11/07/2022 e, recentemente, pela Lei no 14.454, de 22/09/2022. 4. Essas conclusões, ressalte-se, não afrontam o mais recente entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (EREsp no 1889704/SP e EREsp no 1886929/SP), pois, embora o rol da ANS tenha sido considerado, em regra, taxativo, a parte ré/apelante, dentro do seu ônus da prova (art. 373, II, do CPC), não demonstrou a existência de outro tratamento eficaz, efetivo e seguro constante neste rol favorável a autora/apelada, não havendo provas, tampouco, de que a ANS tenha indeferido o aludido tratamento para a patologia que acomete a recorrente. 5. Assim, tanto a cláusula contratual restritiva como a negativa da seguradora são ilícitas e devem ser afastadas, devendo, pois, fornecer o medicamento e o tratamento indicado pelo médico responsável da parte autora/apelada. 6. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1680664, 07092767320228070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/3/2023, publicado no DJE: 4/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) De se ver que a determinação de custeio do medicamento a ser ministrado por profissional da saúde em ambiente hospitalar não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, a agravada deverá reembolsar a agravante das despesas nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Por fim, não evidenciada a alegada desproporcionalidade na definição da multa diária (R$ 2.000,00), tampouco do prazo para cumprimento da obrigação em cinco dias. Astreintes é instituto processual de caráter inibitório, não punitivo, que visa a coagir a parte a cumprir a ordem judicial, proporcionando ao processo um resultado útil e célere. Deve atender ao princípio da efetividade das decisões judiciais, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade (artigos 536, §1o e 884, CPC). Definida a emergência do tratamento (de início imediato, segundo relatório médico, ID153407001), o valor fixado não se mostra abusivo ou desproporcional, sendo compatível com a sua natureza inibitória. No ponto, impende destacar que referida multa não surtiu o efeito desejado, tendo-se em conta que a agravante não cumpriu a obrigação no prazo estipulado. Por isto, sobreveio a decisão ID155788196, multa aumentada para R$4.000,00, limite máximo de R$100.000,00, obrigação a ser cumprida em 24 horas. E não custa lembrar que para se livrar da multa basta à agravante cumprir a imposição constante da decisão recorrida. Assim é que, em juízo de cognição sumária e sem prejuízo da reanálise da matéria, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso (art. 1.019, II, CPC). Brasília, 26 de abril de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0714545-62.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL AGRAVADO: JULIANA DE SOUZA ROSA LEAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED — COOPERATIVA CENTRAL contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 13a Vara Cível de Brasília/DF pela qual, em ação de obrigação de fazer ajuizada por JULIANA DE SOUZA ROSA LEAL (autos n. 0712642-86.2023.8.07.0001), deferida a tutela antecipada, decisão nos seguintes termos: “A autora requer, em tutela de urgência, que a ré seja compelida a autorizar o tratamento com o fornecimento do medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina, conforme prescrição médica. Os documentos acostados aos autos apontam que a autora é beneficiária do plano de saúde e que o médico que a assiste solicitou a utilização do medicamento em caráter de urgência, para o tratamento de saúde. O medicamento tem registro na Anvisa e não se trata de utilização off label. A ré, por sua vez, recusou o fornecimento, sob a alegação de que, conforme regras da ANS, está excluída da cobertura o fornecimento de medicamentos e seus insumos para tratamento domiciliar, ressalvados os neoplásicos. Ocorre que a prescrição médica aponta que se trata de uso ambulatorial, ante a ausência de hospital-dia psiquiátrico. Não bastasse isso, a bula do medicamento aponta expressamente que, embora se trate de spray nasal, o seu uso deve ser acompanhado de um profissional de saúde, a quem compete acompanhar todo o procedimento. Assim, evidente a probabilidade do direito alegado. Ademais, evidente o perigo de dano, haja vista que o retardamento do início do tratamento poderá ensejar graves consequências à sua saúde. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA, a fim de determinar que a ré promova a autorização e fornecimento do medicamento, garantindo a cobertura contratual, no prazo de 5 dias corridos, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (mil reais)” (ID153525015, autos originários). Nas suas razões, CENTRAL NACIONAL UNIMED — COOPERATIVA CENTRAL narra: “A Autora, ora Agravada, alegou ser beneficiária de plano de saúde junto à Operadora Ré, ora Agravante, bem como ser portadora de depressão grave, motivo pelo qual necessita do fornecimento do medicamento cloridrato de escetamina nasal (nome comercial - STRAVATO), já tendo sido submetida a diversos tratamentos, nos quais não obteve êxito. Aduziu que o medicamento é autorizado pela ANVISA, para casos graves em que há ideação suicida para retirada rápida da crise em que se encontra pessoa que sofre de depressão grave e por isso o médico assistente indicou o uso do medicamento, todavia, teve seu pedido negado pela Agravante, sob argumento de ausência de cobertura contratual e legal. Insatisfeita com a negativa supra, propôs demanda requerendo em sede de tutela de urgência, que a Agravante fosse compelida à obrigação de fazer concernente ao custeio do tratamento com a medicação indicada. Diante das questões aventadas, teve o pedido antecipatório da tutela deferido pelo d.juízo a quo” (ID45852925 – p.2/3). Afirma que não satisfeitos os requisitos autorizadores da tutela de urgência, apontando que a Lei n. 9.656/98 não obriga o plano de saúde a fornecer medicamento para tratamento domiciliar, exceto no caso de medicamentos antineoplásicos orais e para o controle de efeitos colaterais e adversos dos medicamentos antineoplásicos (art. 12, inciso I, alínea “c” e inciso II, alínea “g”), o que não é a hipótese dos autos: “No que concerne à probabilidade do direito da Agravada, esta inexiste, pois, de acordo com o ROL de Procedimentos ANS (RN 465/2021) não é obrigatória a cobertura de medicamentos de uso ambulatorial e/ou para tratamento domiciliar ( ) Cumpre assinalar que a Lei no 9.656, de 1998 deixa explícito que, nos casos de terapia medicamentosa, o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar não está contemplado dentre as coberturas obrigatórias (art. 10, inciso VI), exceção feita apenas para os medicamentos antineoplásicos orais e para o controle de efeitos colaterais e adversos dos medicamentos antineoplásicos (art. 12, inciso I, alínea “c”, e inciso II, alínea “g”). Verifica-se que a irresignação da Agravante se encontra encampada através da legislação pertinente, da Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como, nas Condições Contratuais, restando patente, portanto, que a pretensão autoral está em completo desacordo com as obrigações estabelecidas entre as partes. Vale enfatizar que, para incluir ou excluir itens do Rol, ou para alterar os critérios de utilização (Diretrizes de Utilização – DUT) dos procedimentos listados, a ANS leva em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo-efetividade das intervenções. Deste modo, os procedimentos incorporados são aqueles nos quais os ganhos e os resultados clínicos são mais relevantes para os pacientes, segundo a melhor literatura disponível e os conceitos de Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS. No processo de atualização do Rol, são ponderados, ainda, outros critérios, tais como a disponibilidade de rede prestadora para a realização dos procedimentos, a aprovação pelos conselhos profissionais quanto ao uso do procedimento e dados epidemiológicos sobre a enfermidade em questão.” Cumpre referendar, que as Diretrizes de utilização - DUTs são critérios em que o beneficiário deve se enquadrar a fim de que determinado procedimento seja de cobertura obrigatória por parte das Operadoras de planos de saúde e tem como uma de suas finalidades proteger o beneficiário da indicação inadequada para seu quadro clínico, ou da submissão do mesmo à terapêuticas desnecessárias e que inclusive possam ser prejudiciais ao tratamento. Destaca-se que o contrato em questão é adaptado a Lei no 9.656/98 e, portanto, vinculada ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o de janeiro de 1999. Outrossim, de igual maneira, preceitua em seu artigo 1o, § 1o, que os produtos e serviços ofertados pelas operadoras de planos de saúde, são regulamentados pelas normas prolatadas pela ANS, especificamente acerca de restrição a coberturas. ( ) Urge salientar que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o de janeiro de 1999. ( ) Desta forma, a negativa da agravante se encontra encampada através da legislação pertinente, da Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como o instrumento particular de contrato, ou seja, esta agiu dentro de seu exercício regular de direito, além do fato de que a pretensão autoral está em completo desacordo com a realidade. A ausência de probabilidade do direito da agravada está amparada nas explicações prestadas alhures, visto que a negativa de cobertura seguiu os termos do contrato e da legislação em vigor, sob a justificativa de que os procedimentos em questão não preenchem os requisitos especificados na DUT da ANS, razão pela qual, não possui cobertura contratual. ( ) Consigna-se, ainda que, para a concessão da antecipação de tutela ambos os requisitos deverão se fazer presentes, haja vista não se tratar de mero deferimento cautelar, e sim, verdadeira antecipação do provimento final buscado pela parte. Tais requisitos, muito embora revestidos de precariedade, representam verdadeira antecipação do julgamento da demanda, razão pela qual, exigem prova robusta da alegação e a presença concomitante de ambos os pressupostos à autorização da medida. Por todo o exposto, pugna-se pelo provimento do presente recurso, para o fim de reformar a decisão agravada e indeferir a tutela de urgência concedida à Agravada” (ID45852925 – p.4/9). Alega desproporcionalidade na definição da multa diária em R$ 2.000,00, sem limite máximo, bem como do prazo de cinco dias para o cumprimento da obrigação: “De pronto, insta destacar que, como cediço, a “astreinte” é meio executório indireto no qual o juiz, através da fixação de uma multa, desempenha pressão psicológica sobre o obrigado para que este cumpra a obrigação in natura, em vez de resolvêla em perdas e danos, pelo que, não pode passar a ser mais vantajosa que o cumprimento da obrigação em si, sob pena de desvirtuamento do instituto. Sobre, dispõe o caput, do artigo 537, do CPC: “A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. Nesse sentir, veja-se que a decisão agravada foi DESPROPORCIONAL E DESARRAZOADA, ao atribuir multa por descumprimento, no valor de R$ 2.000,00), sem fixação de qualquer limite, ainda mais quando se analise o exíguo e incompatível prazo aplicado ao cumprimento do comando judicial de 5 dias corridos. Nesse sentir, ante a ausência de limitação à incidência da penalidade imposta, tem-se que poderá ser contrariado o disposto pelo art. 412 do Código Civil. ( ) Portanto, diante da excessividade configurada, a exclusão/minoração do quantum torna-se medida que se impõe, por direito e por justiça, uma vez que, ilustrado que o critério da multa tende à excessividade, a redução se qualifica como imprescindível” (ID45852925 – p.11/12). Quanto ao efeito suspensivo, aduz: “Tem-se que a probabilidade do provimento recursal baseia-se nas questões de fato e de direito supracitadas, onde se denota evidente ausência de obrigação da Agravante, seja contratual ou legal, uma vez que o medicamento pleiteado pela Agravada não é de uso domiciliar e, portanto, fora da cobertura obrigatória. Importante destacar que o objeto da demanda não gira em torno do direito à saúde da Parte Agravada ou se esta merece ou não o procedimento/medicamento pleiteado, mas, sim, se a Agravante é ou não obrigada a cobrir o procedimento eleito, sendo certo que obrigações advêm de contrato ou de lei. Não bastasse, a lesão patrimonial sofrida pela Agravante, que já se iniciou, será de difícil ou quiçá impossível reparação, se não for concedido o imediato efeito suspensivo ao presente agravo, a fim de suspender, até julgamento final do recurso, a decisão guerreada. Isto porque a aludida possibilidade de reversão da medida liminar, concernente aos altos gastos que a Agravante irá despender, usada para fundamentar seu deferimento, não condiz com a realidade no presente caso, uma vez que a própria Parte Agravada sustenta sua hipossuficiência de recursos, o que induz, notoriamente, à Agravante, dano grave irreparável ou de difícil reparação, sendo certo, ainda, que inexiste qualquer caução fixada pelo juízo a quo. Desta feita, tem-se configurada a hipótese contemplada no art. 1.019, I, c/c 995 do CPC, motivo pelo qual deve ser atribuído o efeito suspensivo ao presente agravo” (ID45852925 – p.10). Ao final, requer: “a) A atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo, eis que restou cabalmente demonstrado, pela Agravante, o preenchimento de todos os requisitos impostos pela Lei; b) Seja a Parte Agravada intimada para, querendo, apresentar contraminuta ao recurso interposto; c) Seja acolhido e provido o presente recurso, para reformar a decisão agravada e indeferir a tutela de urgência concedida à Parte Agravada, ante a ausência dos requisitos autorizadores. d) Subsidiariamente, mantida a decisão vergastada, seja fixado prazo razoável para o cumprimento da obrigação, bem como seja excluída a multa aplicada ou razoavelmente reduzida, impondo-se um limite” (ID45852925 – p.13). Preparo recolhido (ID45852929). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. O presente recurso tem por objeto decisão interlocutória proferida em ação de obrigação de fazer pela qual deferida a antecipação de tutela para determinar à agravante forneça à agravada o medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina nos termos da prescrição médica, no prazo de 5 dias corridos sob pena de multa diária de R$ 2.000,00. Conforme anotado no relatório, a agravante alega não preenchimento dos requisitos para a concessão da medida liminar, ressaltando que a negativa de fornecimento do fármaco pleiteado se deu em conformidade com o contrato firmado entre as partes, com a lei de planos de saúde, com as diretrizes estabelecidas pela ANS e que o medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina, de uso ambulatorial, não tem cobertura obrigatória. Sustenta, outrossim, desproporcionalidade na definição da multa diária em R$ 2.000,00 e sem limite máximo, bem como do prazo de cinco dias para o cumprimento da obrigação. E intenta, nesta sede, a concessão de efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores da medida liminar vindicada. Os documentos que instruem os autos originários demonstram que a agravada é beneficiária do plano de saúde administrado pela agravante (ID153407005, autos originários) e apresenta quadro compatível com o CID-10: F33.2 (Transtorno Depressivo Recorrente, episódio depressivo grave, sem sintomas psicóticos), evoluindo atualmente com ideação suicida grave. Está em tratamento psiquiátrico faz uns quinze anos, sem resposta satisfatória adequada, tendo feito uso das mais variadas classes, combinações e estratégias farmacológicas antidepressivas e neurolépticas, todas demonstrando-se ineficazes, inclusive em doses máximas indicadas em bula e em guidelines científicos. Dado o esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina intransal), a ser iniciada imediatamente, na dosagem de 84mg, ressaltando-se que a não prescrição deste tratamento acarreta elevado risco de evolução para ideação suicida com frequência. Destaca-se que o fármaco pleiteado é de uso restrito em ambiente hospitalar, devendo ser administrado sob supervisão de profissional de saúde, o qual irá monitorar o paciente, liberando-o do ambiente hospitalar somente após ser considerado clinicamente estável (e isto significa, muito evidentemente e ao contrário da argumentação desenvolvida, não se cuidar de hipótese de fornecimento de medicamento para uso domiciliar). Cuida-se de emergência psiquiátrica que exige intervenção imediata e prevenção, destacando-se que o intervalo de tempo entre o surgimento da ideação suicida e a tentativa de suicídio é geralmente muito curto. Esse quadro foi exposto no relatório médico de ID153407001 (autos originários), firmado pelo Dr. Pedro Leopoldo de Araújo Ortiz (CRM/DF 11771 – RQE 13625), médico psiquiatra que assiste a agravada desde 2017, que ainda atestou: “( ) ressalto que SPRAVATO (cloridrato de Escetamina Instranasal) é a ÚNICA medicação aprovada no Brasil pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) sob o registro 1.1236.3435.001. O cloridrato de Escetamina Intranasal – Spravato - enquadra-se na portaria no 344 do Ministério da Saúde e é de USO RESTRITO a ambiente HOSPITALAR, devendo ser administrado sob observação e supervisão de um profissional da saúde, e o paciente deve ser monitorado até ser considerado clinicamente estável e pronto para deixar o estabelecimento, de acordo a orientação prescrita e registrada em bula do cloridrato de escetamina intransal. Uma sessão de tratamento consiste na administração nasal de SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina) via intranasal e na observação pósadministração sob a supervisão de um profissional de saúde o que descaracteriza de forma clara o uso AMBULATORIAL. Por último o inciso 1 do artigo10° menciona a OBRIGATORIEDADE de cobertura de procedimentos clínicos e cirúrgicos que constam na RN465 da ANS para o tratamento de pacientes que cometeram lesão autoinfligida ou autoextermínio. Apesar de Spravato não estar no ROL, é importante lembrar Spravato é o único aprovado para TRASTORNO DEPRESSIVO MAIOR COM PENSAMENTO E IDEAÇÃO SUICIDA, como citado no parágrafo acima e comprovado através de estudos científicos de eficácia ativa para a indicação acima citada. Anamnese Paciente atendida em consultório sob meus cuidados desde 2017 com refratariedade ao tratamento, encontra-se lúcida, globalmente orientada, pensamento com ruminações e conteúdo depreciativo sobre Está lentificada e com humor bastante depressivo. Sem sintomas psicóticos. Relata constante sensação de tristeza, incompletude, apatia, anedonia. Pude observar ainda, as consequências de um tratamento ineficiente, que levou o paciente a uma redução da qualidade de vida, bem como de seus familiares próximos, a deterioração da saúde mental ao longo do tempo e também a redução da saúde física. Impactando financeiramente não só o paciente e seus familiares, mas também o sistema de saúde como um todo. Avaliação feita também utilizando a Escala Montgomery e Asberg para depressão atingindo 50 pontos, considerado um paciente grave de alto risco uma vez que a pontuação máxima dessa escala são 60 pontos, concluindo assim seu histórico de doença com CID-10: F33.2, com Risco Iminente de Suicídio. O tratamento proposto tem o objetivo de evitar e/ou reduzir o tempo de internação e tentativas de suicídio e piora do paciente, podendo aumentar o risco mortalidade e ou sequelas. ( ) Na inexistência de Hospital-Dia Psiquiátrico a operadora deve oferecer em substituição, o serviço ambulatorial, ou domiciliar, conforme Art.2o da seção I do capítulo I. Os estudos clínicos ASPIRE 1 e 2, embasaram a ANVISA para aprovação da medicação nessa indicação, pois mostraram rápida redução dos sintomas depressivos já em 4 horas após a primeira aplicação, reduzindo de forma significativa a pontuação média da Escala MADRS (vide anexo), sendo essa a única droga aprovada para tal desfecho. Além disso, esse estudo demostrou que 60% dos pacientes que fizeram uso de Spravato associado a um Antidepressivo oral, atingiram resposta no tratamento e 42% atingiram remissão completa dos sintomas após 4 semanas. Ainda sobre as diretrizes de utilização para Cobertura de Procedimentos na Saúde Suplementar (Anexo II), na Seção II deste mesmo anexo fala sobre os princípios de Atenção a Saúde, e no Artigo 4a, diz que a Saúde Suplementar deverá observar os seguintes princípios: Parágrafo V: ‘adoção de medidas que evitem a estigmatização e a institucionalização dos Portadores de Transtorno Mentais, visando o aumento de sua Autônomia’” (ID153407001, autos originários). A agravada ressaltou que CENTRAL NACIONAL UNIMED — COOPERATIVA CENTRAL se negou a cobrir os custos do tratamento sob a justificativa de que o fármaco pleiteado “consiste em Medicação de uso ambulatorial. Conforme dispõe a Resolução Normativa - RN no 465 (art. 17, §1o, inciso VI) da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), está excluída a cobertura assistencial legal, o fornecimento de medicamentos e seus insumos para aplicação, para tratamento domiciliar (paciente não internado), ressalvados os antineoplásicos domiciliares de uso oral definidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)” (negativa da operadora, ID153407009, autos originários). Muito bem. A relação jurídica mantida entre as partes é de consumo — agravante que figura como fornecedora de serviço; agravada, como consumidora, destinatária final (arts. 2o e 3o, CDC e Enunciado 608, STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”). O contrato objeto da presente demanda também se sujeita ao regramento da Lei 9.656/98, que, no seu art. 10, institui o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Quanto à obrigatoriedade de cobertura, referido normativo faz expressa menção às exigências mínimas estabelecidas no art. 12; faz exceção (ou seja, define cobertura facultativa), dentre outras, para a hipótese prevista no inciso VI (fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os casos previstos no art. 12, inciso I, alínea “c” — cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes — e inciso II, alínea “g” — cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. Destaca-se que o art. 12, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 9.656/98 ainda estabelece, no caso de o contrato incluir atendimento ambulatorial, a exigência mínima de cobertura de tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais solicitados pelo médico assistente. No julgamento do EREsp 1886929-SP, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborados pela Agência Nacional de Saúde — ANS tem caráter taxativo, consignado que a taxatividade é necessária para: a) preservar o equilíbrio econômico dos seguros de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor, assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico. O STJ ressalvou, no entanto, que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no rol da ANS pode ser admitido, excepcionalmente, caso seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico que acompanha o paciente, e desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”. Confira-se a ementa de referido julgado: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp no 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022) Importa mencionar que, após referida decisão, adveio a Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, que, alterando dispositivos da Lei 9.656/1998, definiu situações específicas para as quais foi estabelecida a obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde mesmo quando o procedimento ou tratamento não constar do rol da ANS (art. 10, §13, incisos I e II): “Art. 10. ( ) §13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”. Verifica-se, a partir do que se tem nos autos, o preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998. A agravada apresenta quadro de Transtorno Depressivo Recorrente, episódio depressivo grave, sem sintomas psicóticos, evoluindo atualmente com ideação suicida grave, atingindo 50 pontos na Escala Montgomery e Asberg para depressão, considerada uma paciente grave de alto risco, dada a pontuação máxima da escala: 60 pontos. Está em tratamento psiquiátrico faz uns quinze anos, sem resposta satisfatória, tendo feito uso das mais variadas classes, combinações e estratégias farmacológicas antidepressivas e neurolépticas, todas demonstrando-se ineficazes, inclusive em doses máximas indicadas em bula e em guidelines científicos (fez uso de Wellbutrin SR®, Depakote®, Carbolitium®, trazodona, Razapina®, Tegretol ®, Duloxetina ® Haldol®, Lexotan®, Brintellix®, Patz SL®, Ácido Fólico, Zyprexa®, Fenergan®, Invega®, Risperdal®, Frontal®, Fluimicil®, Seroquel®, Triptofano, Rivotril®, Lexapro®, Depakene®, Dostinex®, Venlafaxina®, Leponex, entre outros. Atualmente em uso de Devenlafaxina 100mg/dia; Bupium XL 300mg/dia; Prysma 3mg/dia — relatório médico de ID153407001). Esse quadro significou redução da qualidade de vida da agravada, deteriorou a sua saúde mental ao longo do tempo e reduziu a sua saúde física, impactando financeiramente a vida da paciente e de seus familiares. Segundo o médico assistente, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal), tendo ele ressaltado que a não prescrição do tratamento acarreta elevado risco de evolução para ideação suicida com frequência. Destacou que a doença constitui emergência psiquiátrica que exige intervenção imediata e prevenção, e que o intervalo de tempo entre o surgimento da ideação suicida e a tentativa de suicídio é geralmente muito curto (relatório médico de ID153407001, autos originários). De se ver que o medicamento tem registro válido na ANVISA (n. 1123634350030) e, segundo a própria bula do fármaco, tem eficácia comprovada e é indicado para o tratamento da doença que acomete a agravada: Spravato (cloridrato de escetamina) “é indicado, em conjunto com terapia antidepressiva oral, para a rápida redução dos sintomas depressivos em pacientes adultos com Transtorno Depressivo Maior com comportamento ou ideação suicida aguda” (ID153407004, autos originários). No mais, note-se que o plano de saúde contratado pela agravada prevê cobertura ambulatorial e que o seu médico assistente ressaltou que o medicamento é de uso restrito em ambiente hospitalar, devendo ser administrado sob supervisão de profissional de saúde, o qual irá monitorar a paciente, liberando-a somente após ser considerada clinicamente estável. E isto torna insubsistente a alegação de que o fármaco seria de uso domiciliar e, portanto, não teria a agravante obrigação de fornecê-lo. Além do mais, o médico destacou a emergência do tratamento, atestando que, em razão do esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para assegurar à agravada o imediato equilíbrio de humor, (controle da doença) é o uso de Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal), a ser iniciado imediatamente na dosagem de 84mg (relatório médico de ID153407001, autos originários). Assim, cumpridos os requisitos definidos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998, com redação incluída pela Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, bem como definida a emergência do tratamento e o fato de de que o fármaco será ministrado em ambiente hospitalar, deve a operadora, nos exatos termos definidos na decisão recorrida, fornecer à agravada o medicamento Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal) nos termos do relatório médico (ID153407001, autos originários). Por oportuno: “DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SÁUDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. ESCLEREOSE MÚLTIPLA. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. RECUSA INDEVIDA. 1. Não cabe ao plano de saúde alegar que o tratamento prescrito não é o indicado para a doença ou delimitar o medicamento que tem cobertura contratual, já que a escolha do tratamento adequado é atribuição do médico que presta assistência ao paciente, profissional que tem formação técnica imprescindível à elaboração do prognóstico. 2. O rol de cobertura mínima de procedimentos e tratamentos da ANS não é taxativo, de modo que deve a seguradora arcar com os medicamentos necessários e urgentes indicados pelo médico que se mostrem eficientes ao tratamento do paciente. 3. A negativa de cobertura da única forma de tratamento viola os artigos 5o e 196 da Constituição Federal, que garantem o direito à vida e à saúde, além de contrariar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. 4. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Unânime.” (Acórdão 1682324, 07411472720228070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no DJE: 19/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CANABIDIOL. TRATAMENTO. MICROCEFALIA. INEFICÁCIA DE OUTROS MEDICAMENTOS. EFEITOS COLATERAIS. EXAMES. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. CONSTATAÇÃO NO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em se tratando de contrato de autogestão, as regras do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam à controvérsia, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula de no 608. Todavia, mesmo nos contratos submetidos à modalidade de autogestão, afigura-se possível ao beneficiário demonstrar eventual abusividade. 2. A escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. 3. Reputa-se abusiva a recusa apresentada pela operadora do plano de saúde apelante em autorizar e custear o tratamento/medicamento prescrito pelo médico assistente da recorrente, haja vista as ampliações normativas decorrentes da edição das RNs nos 539, de 23/06/2022, 541, de 11/07/2022 e, recentemente, pela Lei no 14.454, de 22/09/2022. 4. Essas conclusões, ressalte-se, não afrontam o mais recente entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (EREsp no 1889704/SP e EREsp no 1886929/SP), pois, embora o rol da ANS tenha sido considerado, em regra, taxativo, a parte ré/apelante, dentro do seu ônus da prova (art. 373, II, do CPC), não demonstrou a existência de outro tratamento eficaz, efetivo e seguro constante neste rol favorável a autora/apelada, não havendo provas, tampouco, de que a ANS tenha indeferido o aludido tratamento para a patologia que acomete a recorrente. 5. Assim, tanto a cláusula contratual restritiva como a negativa da seguradora são ilícitas e devem ser afastadas, devendo, pois, fornecer o medicamento e o tratamento indicado pelo médico responsável da parte autora/apelada. 6. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1680664, 07092767320228070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/3/2023, publicado no DJE: 4/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) De se ver que a determinação de custeio do medicamento a ser ministrado por profissional da saúde em ambiente hospitalar não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, a agravada deverá reembolsar a agravante das despesas nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Por fim, não evidenciada a alegada desproporcionalidade na definição da multa diária (R$ 2.000,00), tampouco do prazo para cumprimento da obrigação em cinco dias. Astreintes é instituto processual de caráter inibitório, não punitivo, que visa a coagir a parte a cumprir a ordem judicial, proporcionando ao processo um resultado útil e célere. Deve atender ao princípio da efetividade das decisões judiciais, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade (artigos 536, §1o e 884, CPC). Definida a emergência do tratamento (de início imediato, segundo relatório médico, ID153407001), o valor fixado não se mostra abusivo ou desproporcional, sendo compatível com a sua natureza inibitória. No ponto, impende destacar que referida multa não surtiu o efeito desejado, tendo-se em conta que a agravante não cumpriu a obrigação no prazo estipulado. Por isto, sobreveio a decisão ID155788196, multa aumentada para R$4.000,00, limite máximo de R$100.000,00, obrigação a ser cumprida em 24 horas. E não custa lembrar que para se livrar da multa basta à agravante cumprir a imposição constante da decisão recorrida. Assim é que, em juízo de cognição sumária e sem prejuízo da reanálise da matéria, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso (art. 1.019, II, CPC). Brasília, 26 de abril de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora