Tribunal: TJDFT
Processo: 0705217-11.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por R. C. COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA (agravante/executado) em face da decisão proferida nos autos da execução fiscal n° 0704744-11.2022.8.07.0016 proposta pelo DISTRITO FEDERAL (agravado/exequente), que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ID 137337980 dos autos de origem): (...) Trata-se de execução fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL em desfavor de R. C. COMERCIO DE ESTIVAS LTDA, partes já qualificadas nos autos. A ação foi ajuizada em 27/01/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente no ano de 2017. Citado em 15/02/2022 (ID 116225407), o Executado apresentou exceção de pré-executividade (ID 116028344). Sustentou, preliminarmente, a nulidade da citação no processo administrativo originário da CDA em cobrança, o que implicaria em ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório. Aduziu, ainda, a inexigibilidade do título executado em razão de se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, que seria inconstitucional diante da ausência de lei complementar, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019 (Tema 1093), razão pela qual requereu a concessão de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade e seu acolhimento para extinguir a execução fiscal. Instada a se manifestar, a Fazenda Pública alegou no ID 124530429, preliminarmente, que a exceção de pré-executividade é meio inadequado para discursão do tema, diante da ausência de garantia, nos termos do artigo 16, da LEF e necessidade de dilação probatória. Na sequência, ressaltou inexistir nulidade no processo administrativo fiscal e asseverou, por fim, ser necessário observar a modulação de efeitos decidida pelo STF no julgamento do RE 1.287019 – Tema 1.093 da Repercussão Geral, quando foi fixado que a decisão de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), apenas não se aplicaria a modulação de efeitos às ações judiciais em curso. É o relatório. DECIDO. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a exceção de pré-executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Inicialmente, em relação aos argumentos de prejuízo à ampla defesa e contraditório por ausência de comprovação de intimação no processo administrativo que deu origem ao título executivo em cobrança, considerando que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, cabe ao devedor fazer prova em sentido contrário. No caso, não há prova pré-constituída de ausência de notificação para defesa na esfera administrativa, uma vez que o Excipiente não anexou cópia do respectivo procedimento administrativo ou comprovou a impossibilidade de fazê-lo. Pontua-se que o devedor tem acesso ao procedimento administrativo e deve, se for do seu interesse, juntar cópia aos autos para fazer prova de suas alegações, especialmente quando suscita alguma nulidade na sua formação. Não cabe ao credor ou ao Juízo adotar tal providência. Já a questão da inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL, por ser matéria de ordem pública já equacionada pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser analisada por meio de exceção de pré-executividade. Trata-se de crédito constituído no ano de 2017 (ID 113813408),na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. Deve ser destacado, ainda, a informação constante da CDA acerca do débito, pois consta informação de se tratar de débito apurado tendo por base declaração espontânea (DE), situação que torna possível o lançamento sem a instauração de processo administrativo. Contudo essa questão apenas poderia ser demonstrada e debatida após dilação probatória. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo, no julgamento, decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016), o que não parece ser o caso da Excipiente, pois nada alegou nesse sentido. Por outro lado, se fosse essa a hipótese, seria necessária a comprovação de se enquadrar a empresa como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, matéria não passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. O Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar em inconstitucionalidade da norma para afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos em 2017. Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada pelo Excipiente e determino o prosseguimento do feito. Quanto ao pedido de penhora de ativos financeiros (ID 124530429), observo que o Executado foi devidamente citado e não pagou o débito, nem garantiu a execução. Ademais, verifico que foi satisfeito o requisito, em atenção à ordem estabelecida no art. 11 da Lei no 6.830/80, DETERMINO A PENHORA dos valores pertencentes ao(s) Executado(s) R. C. COMERCIO DE ESTIVAS LTDA, CNPJ: 09.452.649/0001-18, no valor de R$ 664.529,06, que deverá ser atualizado junto ao SITAF, se o caso, quando do protocolo de requisição, via sistema Sisbajud. Com o advento da resposta à determinação de penhora online, adote-se uma das medidas abaixo conforme o caso: 1) Caso a diligência reste infrutífera, intime-se o Distrito Federal para indicar objetivamente bens passíveis de penhora, com a advertência de que o prazo de 1 (um) ano de suspensão tem início na data em que a Fazenda Pública tenha ciência, pela primeira vez, da inexistência de bens penhoráveis e, findo este, de que se inicia o respectivo prazo prescricional, com fundamento no art. 40, §§ 2o e 4o, da Lei no 6.830/80, e no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial afetado como representativo de controvérsia repetitiva (RESP 1.340.553/RS); 2) Caso o valor constrito seja irrisório, ou seja, inferior a R$ 451,27 (quatrocentos e cinquenta e um reais e vinte e sete centavos), considerando o disposto no art. 4o da Lei Complementar do Distrito Federal no 904, de 28 de dezembro de 2015, no art. 9o do Decreto no 38.650, de 27 de novembro de 2017, e no art. 1o da Portaria PG/DF no 07, de 11 de janeiro de 2021, bem como as despesas e o tempo médio de um processo de execução fiscal, determino a sua liberação, em observância ao disposto no art. 836 do CPC, devendo ser juntado aos autos o respectivo comprovante. Após, intime-se o Distrito Federal para indicar bens passíveis de penhora. Desde já, fica registrado que, caso não seja adotada medida efetiva para a localização dos referidos bens, será adotado o procedimento previsto no art. 40 da Lei no 6.830/80, conforme descrito no item anterior; 3) Caso o montante bloqueado ultrapasse o valor devido, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Promova-se, ainda, a liberação do valor excedente ao crédito. Para tudo, juntem-se os comprovantes. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para conta de titularidade do Exequente, cujos dados se encontram registrados em pasta própria da Secretaria; 4) Caso o montante bloqueado seja menor ou igual ao valor do débito, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Junte-se o comprovante. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para a conta do Exequente citada no item anterior e, não sendo o montante suficiente para quitar o débito, dê-se vista ao Distrito Federal para que comprove o abatimento proporcional da dívida e promova o andamento do feito. Por fim, confiro caráter sigiloso à presente decisão, justificando tal medida garantir eficácia à ordem exarada, ficando a publicidade de seu conteúdo autorizada com a juntada da resposta do protocolo de bloqueio no sistema Sisbajud. Após a diligência realizada no sistema Sisbajud, intime-se o excipiente R. C. COMERCIO DE ESTIVAS LTDA da presente decisão. (...) Em suas razões recursais (ID 43617035), o agravante, preliminarmente, requer a concessão da gratuidade de justiça. Alega preliminares de cerceamento de defesa e violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que “a decisão exarada se deu no modo sigiloso, por determinação da juíza sem qualquer fundamento ou motivo relevante para tal imposição, ou seja, não havia justificativa.” (ID 43617035 – pág. 13) Diz “que o processo está contaminado com o vício insanável da nulidade por falta publicação da referida decisão, bem como de intimação dos advogados devidamente cadastrados nos autos acerca da decisão ora combatida.” (ID 43617035 – Pág. 16) No mérito, sustenta que o Código Tributário Nacional prevê a retroatividade da lei tributária para alcançar fatos geradores pretéritos, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Aduz que a Lei Complementar que instituiu e regulamentou a ICMS DIFAL foi publicada em 05/01/2022, portanto, só pode ser exigida dos Estados a partir de 01/01/2023, em respeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, nos termos do art. 150, caput, III, “a”, da Constituição Federal. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o conhecimento e provimento do agravo de instrumento. Sem preparo, em razão do pedido de gratuidade de justiça formulado nas razões recursais. Por meio do despacho de ID 43712492, determinei que o agravante comprovasse a hipossuficiência alegada. Manifestação do agravante (ID 44016138). É o relatório. DECIDO. De início, em razão das alegações e documentos acostados nos ID 44016138, ID 44016139 e ID 44016140, DEFIRO a gratuidade de justiça requerida pelo agravante. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos cumulativos previstos no parágrafo único do art. 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal quando, à luz do art. 300 da lei processual civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da liminar. A questão trazida pelo agravante diz respeito à aplicação do Tema 1.093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, e que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar Federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Julgando o paradigma assentado no Recurso Extraordinário no 1.287.019-DF, o Supremo Tribunal Fixou a tese seguinte (Tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação dos efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Consoante se extrai do precedente qualificado e da modulação de seus efeitos, a exigibilidade do DIFAL-ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar, mas, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal. Ocorre que, após o julgamento do referido tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.o 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual estabelece criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. Entendo que assiste razão ao agravante porquanto se aplicam ao referido tributo as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal. É o que se extrai, inclusive, da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal. Tendo em conta que a publicação da Lei Complementar 190/2022 ocorreu no ano 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será tida por válida a partir de janeiro de 2023. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) NO EXERCÍCIO DE 2022. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança é adequado para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei distrital n. 5.546/2015, diante dos efeitos concretos da norma tributária capazes de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. Não se discute, no caso, as disposições normativas de cunho abstrato, mas sim os atos de exação fiscal. 2. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação ou restituição "não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração." (AgRg no REsp 1.365.189/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 15.4.2014) 3. A Lei Complementar 190/2022 regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, que criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023, em atenção aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, por expressa disposição legal (artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022). 4. O princípio da segurança jurídica traduz-se, em matéria tributária, no princípio da não-surpresa, que traz como corolários os princípios da irretroatividade, anterioridade e noventena. Os referidos princípios constituem limites ao poder de tributar do Estado e são, portanto, garantias fundamentais dos contribuintes, razão pela qual somente podem ter sua incidência afastada nas hipóteses em que a própria Constituição excepcionar. 5. As Súmulas 269 e 271 do STF não são aplicáveis aos casos em que se busca provimento declaratório quanto à ilegalidade da cobrança do tributo e se requer o reconhecimento do direito de proceder futura compensação/restituição dos valores pagos indevidamente na via administrativa. 6. Consoante ficou definido pelo STJ no Tema 905, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem ser os mesmos exigidos do contribuinte em caso de pagamento em atraso. No âmbito do Distrito Federal, após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2o da Lei Complementar Distrital 435/2001 pelo Conselho Especial deste Tribunal de Justiça, foi editada a Lei Complementar Distrital n. 943/2018, determinando que o crédito tributário seja atualizado pela taxa SELIC. 7. Apelação conhecida e não provida. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Unânime. (Acórdão 1431797, 07026490220228070018, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no DJE: 4/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Impende anotar que a novel Lei Complementar n. 190/2022 agrava o enquadramento tributário do contribuinte, visto que não era possível exigir o diferencial de alíquota antes de sua edição (ratio decidendi do tema 1.093/STF), o que reforça o fundamento de sua natureza instituidora e, portanto, submetida aos princípios da anterioridade. Assim, filio-me à corrente desta Egrégia Corte de Justiça que reputa a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), razão pela qual sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna. Portanto, pela via estreita da análise que ora se impõe, entendo presente a possibilidade do direito vindicado. Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, entendo caracterizado, uma vez que a penhora de elevados valores tem o condão de inviabilizar a atividade econômica exercida pelo agravante. Por fim, quanto as demais questões suscitadas pelo agravante, ressalto que elas serão devidamente apreciadas por ocasião do julgamento do mérito recursal, após o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo agravado. Ante o exposto, DEFIRO a gratuidade de justiça ao agravante e DEFIRO a antecipação da tutela recursal, para determinar o desbloqueio dos valores. Intime-se o agravado para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender pertinente para o julgamento do mérito deste recurso (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Dê-se conhecimento ao Juízo de origem dos termos da presente decisão. Publique-se. Intime-se.

Inteiro teor:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por R. C. COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA (agravante/executado) em face da decisão proferida nos autos da execução fiscal n° 0704744-11.2022.8.07.0016 proposta pelo DISTRITO FEDERAL (agravado/exequente), que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ID 137337980 dos autos de origem): (...) Trata-se de execução fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL em desfavor de R. C. COMERCIO DE ESTIVAS LTDA, partes já qualificadas nos autos. A ação foi ajuizada em 27/01/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente no ano de 2017. Citado em 15/02/2022 (ID 116225407), o Executado apresentou exceção de pré-executividade (ID 116028344). Sustentou, preliminarmente, a nulidade da citação no processo administrativo originário da CDA em cobrança, o que implicaria em ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório. Aduziu, ainda, a inexigibilidade do título executado em razão de se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, que seria inconstitucional diante da ausência de lei complementar, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019 (Tema 1093), razão pela qual requereu a concessão de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade e seu acolhimento para extinguir a execução fiscal. Instada a se manifestar, a Fazenda Pública alegou no ID 124530429, preliminarmente, que a exceção de pré-executividade é meio inadequado para discursão do tema, diante da ausência de garantia, nos termos do artigo 16, da LEF e necessidade de dilação probatória. Na sequência, ressaltou inexistir nulidade no processo administrativo fiscal e asseverou, por fim, ser necessário observar a modulação de efeitos decidida pelo STF no julgamento do RE 1.287019 – Tema 1.093 da Repercussão Geral, quando foi fixado que a decisão de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), apenas não se aplicaria a modulação de efeitos às ações judiciais em curso. É o relatório. DECIDO. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a exceção de pré-executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Inicialmente, em relação aos argumentos de prejuízo à ampla defesa e contraditório por ausência de comprovação de intimação no processo administrativo que deu origem ao título executivo em cobrança, considerando que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, cabe ao devedor fazer prova em sentido contrário. No caso, não há prova pré-constituída de ausência de notificação para defesa na esfera administrativa, uma vez que o Excipiente não anexou cópia do respectivo procedimento administrativo ou comprovou a impossibilidade de fazê-lo. Pontua-se que o devedor tem acesso ao procedimento administrativo e deve, se for do seu interesse, juntar cópia aos autos para fazer prova de suas alegações, especialmente quando suscita alguma nulidade na sua formação. Não cabe ao credor ou ao Juízo adotar tal providência. Já a questão da inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL, por ser matéria de ordem pública já equacionada pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser analisada por meio de exceção de pré-executividade. Trata-se de crédito constituído no ano de 2017 (ID 113813408),na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. Deve ser destacado, ainda, a informação constante da CDA acerca do débito, pois consta informação de se tratar de débito apurado tendo por base declaração espontânea (DE), situação que torna possível o lançamento sem a instauração de processo administrativo. Contudo essa questão apenas poderia ser demonstrada e debatida após dilação probatória. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo, no julgamento, decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016), o que não parece ser o caso da Excipiente, pois nada alegou nesse sentido. Por outro lado, se fosse essa a hipótese, seria necessária a comprovação de se enquadrar a empresa como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, matéria não passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. O Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar em inconstitucionalidade da norma para afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos em 2017. Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada pelo Excipiente e determino o prosseguimento do feito. Quanto ao pedido de penhora de ativos financeiros (ID 124530429), observo que o Executado foi devidamente citado e não pagou o débito, nem garantiu a execução. Ademais, verifico que foi satisfeito o requisito, em atenção à ordem estabelecida no art. 11 da Lei no 6.830/80, DETERMINO A PENHORA dos valores pertencentes ao(s) Executado(s) R. C. COMERCIO DE ESTIVAS LTDA, CNPJ: 09.452.649/0001-18, no valor de R$ 664.529,06, que deverá ser atualizado junto ao SITAF, se o caso, quando do protocolo de requisição, via sistema Sisbajud. Com o advento da resposta à determinação de penhora online, adote-se uma das medidas abaixo conforme o caso: 1) Caso a diligência reste infrutífera, intime-se o Distrito Federal para indicar objetivamente bens passíveis de penhora, com a advertência de que o prazo de 1 (um) ano de suspensão tem início na data em que a Fazenda Pública tenha ciência, pela primeira vez, da inexistência de bens penhoráveis e, findo este, de que se inicia o respectivo prazo prescricional, com fundamento no art. 40, §§ 2o e 4o, da Lei no 6.830/80, e no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial afetado como representativo de controvérsia repetitiva (RESP 1.340.553/RS); 2) Caso o valor constrito seja irrisório, ou seja, inferior a R$ 451,27 (quatrocentos e cinquenta e um reais e vinte e sete centavos), considerando o disposto no art. 4o da Lei Complementar do Distrito Federal no 904, de 28 de dezembro de 2015, no art. 9o do Decreto no 38.650, de 27 de novembro de 2017, e no art. 1o da Portaria PG/DF no 07, de 11 de janeiro de 2021, bem como as despesas e o tempo médio de um processo de execução fiscal, determino a sua liberação, em observância ao disposto no art. 836 do CPC, devendo ser juntado aos autos o respectivo comprovante. Após, intime-se o Distrito Federal para indicar bens passíveis de penhora. Desde já, fica registrado que, caso não seja adotada medida efetiva para a localização dos referidos bens, será adotado o procedimento previsto no art. 40 da Lei no 6.830/80, conforme descrito no item anterior; 3) Caso o montante bloqueado ultrapasse o valor devido, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Promova-se, ainda, a liberação do valor excedente ao crédito. Para tudo, juntem-se os comprovantes. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para conta de titularidade do Exequente, cujos dados se encontram registrados em pasta própria da Secretaria; 4) Caso o montante bloqueado seja menor ou igual ao valor do débito, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Junte-se o comprovante. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para a conta do Exequente citada no item anterior e, não sendo o montante suficiente para quitar o débito, dê-se vista ao Distrito Federal para que comprove o abatimento proporcional da dívida e promova o andamento do feito. Por fim, confiro caráter sigiloso à presente decisão, justificando tal medida garantir eficácia à ordem exarada, ficando a publicidade de seu conteúdo autorizada com a juntada da resposta do protocolo de bloqueio no sistema Sisbajud. Após a diligência realizada no sistema Sisbajud, intime-se o excipiente R. C. COMERCIO DE ESTIVAS LTDA da presente decisão. (...) Em suas razões recursais (ID 43617035), o agravante, preliminarmente, requer a concessão da gratuidade de justiça. Alega preliminares de cerceamento de defesa e violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que “a decisão exarada se deu no modo sigiloso, por determinação da juíza sem qualquer fundamento ou motivo relevante para tal imposição, ou seja, não havia justificativa.” (ID 43617035 – pág. 13) Diz “que o processo está contaminado com o vício insanável da nulidade por falta publicação da referida decisão, bem como de intimação dos advogados devidamente cadastrados nos autos acerca da decisão ora combatida.” (ID 43617035 – Pág. 16) No mérito, sustenta que o Código Tributário Nacional prevê a retroatividade da lei tributária para alcançar fatos geradores pretéritos, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Aduz que a Lei Complementar que instituiu e regulamentou a ICMS DIFAL foi publicada em 05/01/2022, portanto, só pode ser exigida dos Estados a partir de 01/01/2023, em respeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, nos termos do art. 150, caput, III, “a”, da Constituição Federal. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o conhecimento e provimento do agravo de instrumento. Sem preparo, em razão do pedido de gratuidade de justiça formulado nas razões recursais. Por meio do despacho de ID 43712492, determinei que o agravante comprovasse a hipossuficiência alegada. Manifestação do agravante (ID 44016138). É o relatório. DECIDO. De início, em razão das alegações e documentos acostados nos ID 44016138, ID 44016139 e ID 44016140, DEFIRO a gratuidade de justiça requerida pelo agravante. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos cumulativos previstos no parágrafo único do art. 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal quando, à luz do art. 300 da lei processual civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da liminar. A questão trazida pelo agravante diz respeito à aplicação do Tema 1.093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, e que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar Federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Julgando o paradigma assentado no Recurso Extraordinário no 1.287.019-DF, o Supremo Tribunal Fixou a tese seguinte (Tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação dos efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Consoante se extrai do precedente qualificado e da modulação de seus efeitos, a exigibilidade do DIFAL-ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar, mas, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal. Ocorre que, após o julgamento do referido tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.o 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual estabelece criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. Entendo que assiste razão ao agravante porquanto se aplicam ao referido tributo as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal. É o que se extrai, inclusive, da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal. Tendo em conta que a publicação da Lei Complementar 190/2022 ocorreu no ano 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será tida por válida a partir de janeiro de 2023. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) NO EXERCÍCIO DE 2022. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança é adequado para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei distrital n. 5.546/2015, diante dos efeitos concretos da norma tributária capazes de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. Não se discute, no caso, as disposições normativas de cunho abstrato, mas sim os atos de exação fiscal. 2. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação ou restituição "não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração." (AgRg no REsp 1.365.189/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 15.4.2014) 3. A Lei Complementar 190/2022 regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, que criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023, em atenção aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, por expressa disposição legal (artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022). 4. O princípio da segurança jurídica traduz-se, em matéria tributária, no princípio da não-surpresa, que traz como corolários os princípios da irretroatividade, anterioridade e noventena. Os referidos princípios constituem limites ao poder de tributar do Estado e são, portanto, garantias fundamentais dos contribuintes, razão pela qual somente podem ter sua incidência afastada nas hipóteses em que a própria Constituição excepcionar. 5. As Súmulas 269 e 271 do STF não são aplicáveis aos casos em que se busca provimento declaratório quanto à ilegalidade da cobrança do tributo e se requer o reconhecimento do direito de proceder futura compensação/restituição dos valores pagos indevidamente na via administrativa. 6. Consoante ficou definido pelo STJ no Tema 905, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem ser os mesmos exigidos do contribuinte em caso de pagamento em atraso. No âmbito do Distrito Federal, após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2o da Lei Complementar Distrital 435/2001 pelo Conselho Especial deste Tribunal de Justiça, foi editada a Lei Complementar Distrital n. 943/2018, determinando que o crédito tributário seja atualizado pela taxa SELIC. 7. Apelação conhecida e não provida. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Unânime. (Acórdão 1431797, 07026490220228070018, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no DJE: 4/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Impende anotar que a novel Lei Complementar n. 190/2022 agrava o enquadramento tributário do contribuinte, visto que não era possível exigir o diferencial de alíquota antes de sua edição (ratio decidendi do tema 1.093/STF), o que reforça o fundamento de sua natureza instituidora e, portanto, submetida aos princípios da anterioridade. Assim, filio-me à corrente desta Egrégia Corte de Justiça que reputa a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), razão pela qual sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna. Portanto, pela via estreita da análise que ora se impõe, entendo presente a possibilidade do direito vindicado. Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, entendo caracterizado, uma vez que a penhora de elevados valores tem o condão de inviabilizar a atividade econômica exercida pelo agravante. Por fim, quanto as demais questões suscitadas pelo agravante, ressalto que elas serão devidamente apreciadas por ocasião do julgamento do mérito recursal, após o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo agravado. Ante o exposto, DEFIRO a gratuidade de justiça ao agravante e DEFIRO a antecipação da tutela recursal, para determinar o desbloqueio dos valores. Intime-se o agravado para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender pertinente para o julgamento do mérito deste recurso (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Dê-se conhecimento ao Juízo de origem dos termos da presente decisão. Publique-se. Intime-se.