Tribunal: TJDFT
Processo: 0726639-42.2023.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-12

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por MAIARA LUAR BORGES DA CUNHA DE SOUZA, em face à decisão da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu pedido de tutela provisória em ação ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL e INSTITUTO QUADRIX DE TECNOLOGIA E RESPONSABILIDADE SOCIAL. Na origem, cuida-se de impugnação a ato da banca examinadora de concurso público que, em procedimento de heteroavaliação, não reconheceu a condição de negra ou parda da candidata e a eliminou do certame. A agravante sustentou que a decisão da comissão de heteroidentificação seria genérica e não individualizada, igualitária para diversos candidatos. Ademais, possui direito de concorrer às vagas destinadas a negros/pardos, porque já teria sido assim reconhecida pela banca de outros dois concursos, a saber: Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, e Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, cujos processos de avaliação seriam os mesmos. Requereu a antecipação da tutela recursal “para que seja determinada sua reintegração ao concurso público, na condição de negra/parda, podendo prosseguir nas demais etapas do concurso, sem qualquer tipo de prejuízo, ou que, ao menos, seja realizada a reserva de vaga” Dispensado o preparo, posto que a recorrente litiga sob o pálio da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Defiro a gratuidade de justiça à autora. Anote-se. A ação foi proposta em desfavor do Distrito Federal e do Instituto Quadrix, porém esse age como mero executor do contrato delegado pela administração pública, razão pela qual não tem legitimidade para a presente ação. Assim, exclua-se o segundo réu do polo passivo. A autora ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para prosseguimento no certame, determinando-se a sua inclusão dentre as vagas reservadas às cotas raciais, ou a reserva de vaga. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que foi aprovada no concurso público para o cargo de professor de educação básica – enfermagem e convocada para avaliação da comissão de heteroidentificação, no entanto, a decisão da comissão avaliadora concluiu pelo indeferimento de sua autodeclaração. Assevera que já foi considerada cotista em outros certames que participou e deve prevalecer a autodeclaração do candidato. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41. O edital normativo do certame (ID 161514455) prevê que o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros será realizado por comissão composta por, no mínimo, três integrantes e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, sendo analisadas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento e desconsiderados quaisquer documentos referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros concursos públicos, conforme previsto no subitem 11.8.6 do edital. A autora não foi considerada cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora e o resultado definitivo do procedimento (ID 161514464) justifica o indeferimento do recurso, indicando que a candidata não apresenta conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação. Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena se substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: (...) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O edital do concurso, em conformidade com a Lei Distrital 6.321/2019, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos. 11.8.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) A Banca Examinadora analisou as considerações da candidata e concluiu que ela não se enquadra no fenótipo da raça. Ao contrário do alegado nas razões recursais, não se trata da utilização de critérios subjetivos, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial. Em que pese a agravante tenha anexado fotografias, importa ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade. Eventual confirmação da autenticidade das fotografias anexadas aos autos, demandaria dilação probatória, o que resta inviável nesse exame prelibatório. Lado outro, apesar da alegação de que já teve sua condição de parda reconhecida por meio de heteroavaliação em outros certames, tal fato não se presta a substituir a avaliação da Banca Examinadora. O próprio edital do certame contém disposição própria de que “Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 11.8.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.” (item 11.8.6.2). Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios de seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos destinatários. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto aos agravados manifestarem-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 7 de julho de 2023 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por MAIARA LUAR BORGES DA CUNHA DE SOUZA, em face à decisão da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu pedido de tutela provisória em ação ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL e INSTITUTO QUADRIX DE TECNOLOGIA E RESPONSABILIDADE SOCIAL. Na origem, cuida-se de impugnação a ato da banca examinadora de concurso público que, em procedimento de heteroavaliação, não reconheceu a condição de negra ou parda da candidata e a eliminou do certame. A agravante sustentou que a decisão da comissão de heteroidentificação seria genérica e não individualizada, igualitária para diversos candidatos. Ademais, possui direito de concorrer às vagas destinadas a negros/pardos, porque já teria sido assim reconhecida pela banca de outros dois concursos, a saber: Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, e Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, cujos processos de avaliação seriam os mesmos. Requereu a antecipação da tutela recursal “para que seja determinada sua reintegração ao concurso público, na condição de negra/parda, podendo prosseguir nas demais etapas do concurso, sem qualquer tipo de prejuízo, ou que, ao menos, seja realizada a reserva de vaga” Dispensado o preparo, posto que a recorrente litiga sob o pálio da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Defiro a gratuidade de justiça à autora. Anote-se. A ação foi proposta em desfavor do Distrito Federal e do Instituto Quadrix, porém esse age como mero executor do contrato delegado pela administração pública, razão pela qual não tem legitimidade para a presente ação. Assim, exclua-se o segundo réu do polo passivo. A autora ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para prosseguimento no certame, determinando-se a sua inclusão dentre as vagas reservadas às cotas raciais, ou a reserva de vaga. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que foi aprovada no concurso público para o cargo de professor de educação básica – enfermagem e convocada para avaliação da comissão de heteroidentificação, no entanto, a decisão da comissão avaliadora concluiu pelo indeferimento de sua autodeclaração. Assevera que já foi considerada cotista em outros certames que participou e deve prevalecer a autodeclaração do candidato. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41. O edital normativo do certame (ID 161514455) prevê que o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros será realizado por comissão composta por, no mínimo, três integrantes e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, sendo analisadas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento e desconsiderados quaisquer documentos referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros concursos públicos, conforme previsto no subitem 11.8.6 do edital. A autora não foi considerada cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora e o resultado definitivo do procedimento (ID 161514464) justifica o indeferimento do recurso, indicando que a candidata não apresenta conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação. Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena se substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: (...) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O edital do concurso, em conformidade com a Lei Distrital 6.321/2019, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos. 11.8.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) A Banca Examinadora analisou as considerações da candidata e concluiu que ela não se enquadra no fenótipo da raça. Ao contrário do alegado nas razões recursais, não se trata da utilização de critérios subjetivos, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial. Em que pese a agravante tenha anexado fotografias, importa ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade. Eventual confirmação da autenticidade das fotografias anexadas aos autos, demandaria dilação probatória, o que resta inviável nesse exame prelibatório. Lado outro, apesar da alegação de que já teve sua condição de parda reconhecida por meio de heteroavaliação em outros certames, tal fato não se presta a substituir a avaliação da Banca Examinadora. O próprio edital do certame contém disposição própria de que “Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 11.8.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.” (item 11.8.6.2). Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios de seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos destinatários. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto aos agravados manifestarem-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 7 de julho de 2023 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator