Tribunal: TJDFT
Processo: 0703155-75.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-01-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703155-75.2022.8.07.0018 RECORRENTE: EMBRATOP GEO TECNOLOGIAS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO DE EFEITOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Mandado de segurança que discute a constitucionalidade da exigência do DIFAL/ICMS nas operações de venda de mercadorias a consumidores não contribuintes do imposto no exercício de 2022 sob alegação de não haver prévia edição de lei complementar e por desobediência ao princípio da anterioridade tributária. 2. Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF — Tema 1.093/STF). 3. Conforme previsto no art. 150, III, “b” da Constituição Federal, é vedada a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Esse dispositivo consagra o princípio da anterioridade de exercício. Por sua vez, a alínea “c” do mesmo dispositivo veda a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade, sob ambas as perspectivas, tem aplicabilidade apenas nas hipóteses de efetiva criação ou de aumento de tributos. 4. Embora assentado pelo STF que a EC 87/2015 estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, esta se deu sob o aspecto das regras que estabelecem critérios de repartição da carga tributária entre os estados e o Distrito Federal. Afinal, desde a origem, a repartição do diferencial de alíquota — inicialmente apenas quando o destinatário fosse contribuinte do imposto — não traduz critério finalístico material de ICMS, seja de criação de novo tributo, seja de estabelecimento de carga tributária, mas, sim, regra de distribuição de receitas entre os entes federados. Conforme se extrai do julgamento pelo STF da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o condicionamento da repartição do diferencial de alíquota à regulamentação em lei complementar não o extinguiu do ordenamento, sendo, inclusive, definida modulação de efeitos da declaração para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais, de modo que, sob esse aspecto, inadmissível a invocação do argumento de surpresa ao contribuinte quanto à referida exação. Orientação reforçada pelo reconhecimento do STF de que a legislação tributária aprovada após a emenda constitucional que estabeleceu o novo regime de repartição da receita tributária, mas antes da regulamentação geral, — como é o caso da Lei Distrital 5.546/2015, que regulamenta o DIFAL de ICMS no âmbito do DF — permanece válida, e, ultrapassado o período de modulação, produziria efeitos a partir da vigência da nova lei complementar e no que fossem com ela compatível. Nesse passo, não há espaço para invocação do princípio da anterioridade geral, conforme, inclusive, reconhecido pelo STF em recentes decisões proferidas na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078: "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político — o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar — mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. (...) O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela Corte em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento". (...) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado". 5. Assim é que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor imediatamente após a sua publicação (05/01/2022), devendo obediência, quanto à produção de efeitos, apenas ao período estabelecido, já que, quanto a esse aspecto, houve expressa conformação legislativa. A cláusula que confere lapso para início da produção de efeitos da nova lei complementar que veicula critérios de repartição do diferencial de alíquota, assim compreendida, não consubstancia hipótese de isenção tributária e, portanto, deve ser mantida, preservando, por um lado, a definição legislativa e, por outro, a regra de adequação temporal que consagra o primado constitucional da segurança jurídica. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. A recorrente alega que o acórdão recorrido violou o artigo 3o da Lei Complementar Federal 190/2022, porque, em observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, não pode ser obrigada a recolher o diferencial de alíquota de ICMS-DIGAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Distrito Federal no período compreendido entre 1o de janeiro de 2022 a 31 da dezembro de 2022. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, “b” e “c”, e 155, §2o, incisos VII e VIII, alíneas “a” e “b”, ambos da Constituição Federal, afirmando que: a) para a cobrança da DIFAL, nova hipótese de tributação do ICMS, é necessário o respeito às anterioridades anual e nonagesimal para a validade da exigência do tributo; b) a decisão recorrida julgou válida Lei Distrital 5.546/2015 contestada em face da Lei Complementar 190/2022. Requer, em ambos os apelos (ID 39664162 – Págs. 1 e 16 e 39664166 – Págs. 1 e 19), que as futuras publicações sejam realizadas em nome do advogado GUSTAVO AMORIM (OAB/SC 16.863). II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto à alegada afronta ao artigo 3o da LCF 190/2022. Isso porque a turma julgadora com base em fundamento eminentemente constitucional (CF, Artigos 24, § 3o, 146, incisos I e III, “a” e “b”, 150, caput, inciso III, alínea “c”, e 155, § 2o, incisos VII, VIII e XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), afastou a cobrança do DIFAL relativo às operações de venda de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal entre 1o/1/2022 e 5/4/2022. Em situações idênticas, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que, se o acórdão recorrido tem como fundamento eminentemente constitucional, é inviável a discussão da suposta ofensa a preceito da CF, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (AgInt no REsp n. 1.876.748/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022). Por sua vez, o apelo extremo merece ser admitido quanto às indicadas afrontas aos artigos 150, inciso III, “b” e “c”, e 155, §2o, incisos VII e VIII, alíneas “a” e “b”, ambos da CF, haja vista que a recorrente afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Além disso, a questão constitucional de que trata o apelo foi devidamente prequestionada e encerra discussão de cunho estritamente jurídico-constitucional. Assim, é conveniente submeter o inconformismo à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Determino que as futuras publicações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado GUSTAVO AMORIM (OAB/SC 16.863). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703155-75.2022.8.07.0018 RECORRENTE: EMBRATOP GEO TECNOLOGIAS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO DE EFEITOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Mandado de segurança que discute a constitucionalidade da exigência do DIFAL/ICMS nas operações de venda de mercadorias a consumidores não contribuintes do imposto no exercício de 2022 sob alegação de não haver prévia edição de lei complementar e por desobediência ao princípio da anterioridade tributária. 2. Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF — Tema 1.093/STF). 3. Conforme previsto no art. 150, III, “b” da Constituição Federal, é vedada a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Esse dispositivo consagra o princípio da anterioridade de exercício. Por sua vez, a alínea “c” do mesmo dispositivo veda a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade, sob ambas as perspectivas, tem aplicabilidade apenas nas hipóteses de efetiva criação ou de aumento de tributos. 4. Embora assentado pelo STF que a EC 87/2015 estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, esta se deu sob o aspecto das regras que estabelecem critérios de repartição da carga tributária entre os estados e o Distrito Federal. Afinal, desde a origem, a repartição do diferencial de alíquota — inicialmente apenas quando o destinatário fosse contribuinte do imposto — não traduz critério finalístico material de ICMS, seja de criação de novo tributo, seja de estabelecimento de carga tributária, mas, sim, regra de distribuição de receitas entre os entes federados. Conforme se extrai do julgamento pelo STF da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o condicionamento da repartição do diferencial de alíquota à regulamentação em lei complementar não o extinguiu do ordenamento, sendo, inclusive, definida modulação de efeitos da declaração para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais, de modo que, sob esse aspecto, inadmissível a invocação do argumento de surpresa ao contribuinte quanto à referida exação. Orientação reforçada pelo reconhecimento do STF de que a legislação tributária aprovada após a emenda constitucional que estabeleceu o novo regime de repartição da receita tributária, mas antes da regulamentação geral, — como é o caso da Lei Distrital 5.546/2015, que regulamenta o DIFAL de ICMS no âmbito do DF — permanece válida, e, ultrapassado o período de modulação, produziria efeitos a partir da vigência da nova lei complementar e no que fossem com ela compatível. Nesse passo, não há espaço para invocação do princípio da anterioridade geral, conforme, inclusive, reconhecido pelo STF em recentes decisões proferidas na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078: "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político — o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar — mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. (...) O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela Corte em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento". (...) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado". 5. Assim é que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor imediatamente após a sua publicação (05/01/2022), devendo obediência, quanto à produção de efeitos, apenas ao período estabelecido, já que, quanto a esse aspecto, houve expressa conformação legislativa. A cláusula que confere lapso para início da produção de efeitos da nova lei complementar que veicula critérios de repartição do diferencial de alíquota, assim compreendida, não consubstancia hipótese de isenção tributária e, portanto, deve ser mantida, preservando, por um lado, a definição legislativa e, por outro, a regra de adequação temporal que consagra o primado constitucional da segurança jurídica. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. A recorrente alega que o acórdão recorrido violou o artigo 3o da Lei Complementar Federal 190/2022, porque, em observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, não pode ser obrigada a recolher o diferencial de alíquota de ICMS-DIGAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Distrito Federal no período compreendido entre 1o de janeiro de 2022 a 31 da dezembro de 2022. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, “b” e “c”, e 155, §2o, incisos VII e VIII, alíneas “a” e “b”, ambos da Constituição Federal, afirmando que: a) para a cobrança da DIFAL, nova hipótese de tributação do ICMS, é necessário o respeito às anterioridades anual e nonagesimal para a validade da exigência do tributo; b) a decisão recorrida julgou válida Lei Distrital 5.546/2015 contestada em face da Lei Complementar 190/2022. Requer, em ambos os apelos (ID 39664162 – Págs. 1 e 16 e 39664166 – Págs. 1 e 19), que as futuras publicações sejam realizadas em nome do advogado GUSTAVO AMORIM (OAB/SC 16.863). II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto à alegada afronta ao artigo 3o da LCF 190/2022. Isso porque a turma julgadora com base em fundamento eminentemente constitucional (CF, Artigos 24, § 3o, 146, incisos I e III, “a” e “b”, 150, caput, inciso III, alínea “c”, e 155, § 2o, incisos VII, VIII e XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), afastou a cobrança do DIFAL relativo às operações de venda de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal entre 1o/1/2022 e 5/4/2022. Em situações idênticas, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que, se o acórdão recorrido tem como fundamento eminentemente constitucional, é inviável a discussão da suposta ofensa a preceito da CF, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (AgInt no REsp n. 1.876.748/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022). Por sua vez, o apelo extremo merece ser admitido quanto às indicadas afrontas aos artigos 150, inciso III, “b” e “c”, e 155, §2o, incisos VII e VIII, alíneas “a” e “b”, ambos da CF, haja vista que a recorrente afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Além disso, a questão constitucional de que trata o apelo foi devidamente prequestionada e encerra discussão de cunho estritamente jurídico-constitucional. Assim, é conveniente submeter o inconformismo à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Determino que as futuras publicações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado GUSTAVO AMORIM (OAB/SC 16.863). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A015