Tribunal: TJDFT
Processo: 0728948-36.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0728948-36.2023.8.07.0000 CLASSE: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) REQUERENTE: DISTRITO FEDERAL REQUERIDO: LUCAS LEONIDIO BARBOSA DOS SANTOS D E C I S Ã O Trata-se de “PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO” deduzido pelo DISTRITO FEDERAL. O Requerente sustenta, em síntese, que a confirmação da liminar pela sentença que declarou a nulidade do ato administrativo que considerou o Requerido inapto para concorrer às vagas para Procurador do Distrito Federal na condição de cotista, possibilitando sua nomeação e posse antes do trânsito em julgado, viola o disposto no artigo 2o-B da Lei 9.494/1997. Requer a suspensão da eficácia da sentença até o julgamento da apelação. No ID 49401741, o candidato MARCUS CIPRIANO ARAÚJO PEREIRA pleiteia sua admissão como terceiro interessado sob o fundamento de que foi aprovado no mesmo concurso, na condição de cotista pardo/negro, na 15a colocação, e a reserva de vaga para o Requerido impede a sua nomeação. Salienta que o autor da demanda foi nomeado para o cargo de Procurador do Rio de Janeiro, de modo que deve ser intimado para se manifestar sobre o interesse em tomar posse na Procuradoria do Distrito Federal ou se deseja pedir seu reposicionamento para o fim da lista. Acrescenta que a nomeação está prevista para 11/08/2023. É o relatório. Decido. A restrição quanto à executoriedade imediata da sentença que “tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores”, contida no artigo 2o-B da Lei 9.494/1997, não se aplica à hipótese de nomeação e posse em cargo público. Trata-se de restrição legal que não comporta interpretação ampliativa e que por isso não pode ser aplicada além das hipóteses dispostas numerus clausus. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. VEDAÇÃO PREVISTA NAS LEIS 8.437/92 E 9.494/97. INAPLICABILIDADE. 1. Observo que o Tribunal local não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas levantadas em torno dos dispositivos mencionados. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. A vedação contida nos arts. 1o, § 3o, da Lei 8.437/92 e 1o da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público. 3. Incide, portanto, o enunciado n. 83 da Súmula do STJ. Assim, deve ser mantido o acórdão proferido no Tribunal a quo. 4. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.(AREsp 1563366/GO, 2a T., rel, Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2019)” Todavia, ao contrário do que sustenta o Apelante, o fato de a sentença ter confirmado a liminar não possibilita “a nomeação e posse do Autor antes do trânsito em julgado da presente demanda”. De acordo com o artigo 1.012, § 1o, inciso V, do Código de Processo Civil, “começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória”. A tutela provisória que pode ser confirmada na sentença é aquela em vigor ao tempo da sua prolação. No caso, a tutela provisória que assegurou ao Apelado a sua inclusão na lista final dos candidatos negros aprovados e a reserva de vaga. Isso porque a tutela provisória mais ampla, concedida initio litis, não prevaleceu ante o efeito suspensivo concedido no Agravo de Instrumento 0714179-23.2023.8.07.0000, in verbis: “Defiro o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, devendo o DF, todavia, incluir provisoriamente o nome do autor na lista final dos candidatos negros aprovados, de acordo com sua ordem de classificação, e reservar-lhe vaga, até o julgamento do recurso.” Essa era a tutela provisória que estava em vigor ao tempo da prolação da sentença e que comporta cumprimento provisório, nos termos do § 1o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, ainda que o agravo de instrumento tenha restado prejudicado. Não há, sob essa perspectiva, risco de nomeação e posse imediata do Apelado. Ainda que se possa superar essa compreensão, o Apelante atende aos requisitos que o § 4o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil estabelece para a suspensão da eficácia da sentença que confirma a tutela provisória. Como bem ponderado na decisão que atribuiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento 0714179-23.2023.8.07.0000: “O edital de abertura do concurso público (id. 155584345 – autos de origem), subitem 6.2, estipulou que para concorrer às vagas reservadas a negros o candidato deveria se autodeclarar preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). A autodeclaração do candidato possui presunção relativa de veracidade, dependendo, para sua confirmação, do procedimento complementar de heteroidentificação, mediante critério fenotípico conforme o edital (subitem 6.3, 6.3.1 e 6.5.6), além de não serem considerados registros ou documentos pretéritos, somente as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento (itens 6.5.6.1 e 6.5.6.2): “6.3 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. 6.3.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. (...). 6.5.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.5.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.5.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.5.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.” O Parecer da Comissão avaliadora (id 154095647 – autos principais) concluiu que: “NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia;” Em princípio, a banca examinadora agiu em conformidade com o edital, tendo realizado avaliação das características fenotípicas do candidato e justificado, com base no critério nele estabelecido, a recusa do agravado como cotista para concorrer nas vagas destinadas aos negros no certame. Acrescento que foi observado o contraditório e a ampla defesa, ante a interposição de recurso administrativo (id. 155581242 - – autos de origem) e resposta dos membros da banca examinadora (id. 155581243 – autos de origem). Assim, não há, à primeira vista, justificativa para determinar-se a imediata nomeação e posse do agravado no cargo.” A decisão da banca examinadora, adotada em consonância com o edital, presume-se legal e legítima, de modo que somente poderá ser considerada inválida à luz do juízo da cognição recursal exauriente a ser realizado no julgamento da apelação. Conclui-se, assim, que até o julgamento da apelação não se pode reconhecer ao Apelado direito subjetivo à nomeação e posse, seja pela tutela provisória que efetivamente foi confirmada, seja pelo preenchimento dos requisitos para a suspensão da eficácia da sentença. O pedido de admissão, como assistente, deduzido pelo candidato MARCUS CIPRIANO ARAÚJO PEREIRA, não comporta deferimento, tendo em vista a inexistência do interesse jurídico que, segundo o artigo 119 do Código de Processo Civil, autoriza a assistência. A assistência está subordinada à existência de interesse jurídico do assistente na solução do processo favoravelmente ao assistido, de modo a não lhe causar prejuízo reflexo ou indireto. Consoante ensina Humberto Theodoro Junior: “A intervenção do terceiro, como assistente, pressupõe interesse. Mas seu interesse não consiste na tutela de seu direito subjetivo, porque não integra ele a lide a solucionar; mas na preservação ou na obtenção de uma situação jurídica de outrem (parte) que possa influir positivamente na relação jurídica não litigiosa existente entre ele, assistente, e a parte assistida. (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, Forense, 56a edição, p. 390)” A assistência não pode ser utilizada para a defesa de direito ou interesse próprio, como resta claro da postulação do candidato. Na lição de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini: “Trata-se de intervenção em que o terceiro, a que se denomina, num primeiro momento, genericamente, de assistente, ingressa em processo alheio com o fim de prestar colaboração a uma das partes, isto é, àquela a quem assiste, tendo em vista o alcance de resultado satisfatório, no processo, para o assistido. O interesse do assistente consiste na vitória da parte a quem assiste e na conseqüente e correlata sucumbência da parte contrária. (Curso Avançado de Processo Civil, V. 1, 9a ed., RT, p. 258)” Incabível, pois, a intervenção requerida. ISTO POSTO: I – Suspendo a eficácia da sentença até o julgamento da apelação. II - Indefiro o pedido de assistência deduzido pelo candidato MARCUS CIPRIANO ARAÚJO PEREIRA. Publique-se. Brasília-DF, 31 de julho de 2023. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0728948-36.2023.8.07.0000 CLASSE: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) REQUERENTE: DISTRITO FEDERAL REQUERIDO: LUCAS LEONIDIO BARBOSA DOS SANTOS D E C I S Ã O Trata-se de “PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO” deduzido pelo DISTRITO FEDERAL. O Requerente sustenta, em síntese, que a confirmação da liminar pela sentença que declarou a nulidade do ato administrativo que considerou o Requerido inapto para concorrer às vagas para Procurador do Distrito Federal na condição de cotista, possibilitando sua nomeação e posse antes do trânsito em julgado, viola o disposto no artigo 2o-B da Lei 9.494/1997. Requer a suspensão da eficácia da sentença até o julgamento da apelação. No ID 49401741, o candidato MARCUS CIPRIANO ARAÚJO PEREIRA pleiteia sua admissão como terceiro interessado sob o fundamento de que foi aprovado no mesmo concurso, na condição de cotista pardo/negro, na 15a colocação, e a reserva de vaga para o Requerido impede a sua nomeação. Salienta que o autor da demanda foi nomeado para o cargo de Procurador do Rio de Janeiro, de modo que deve ser intimado para se manifestar sobre o interesse em tomar posse na Procuradoria do Distrito Federal ou se deseja pedir seu reposicionamento para o fim da lista. Acrescenta que a nomeação está prevista para 11/08/2023. É o relatório. Decido. A restrição quanto à executoriedade imediata da sentença que “tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores”, contida no artigo 2o-B da Lei 9.494/1997, não se aplica à hipótese de nomeação e posse em cargo público. Trata-se de restrição legal que não comporta interpretação ampliativa e que por isso não pode ser aplicada além das hipóteses dispostas numerus clausus. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. VEDAÇÃO PREVISTA NAS LEIS 8.437/92 E 9.494/97. INAPLICABILIDADE. 1. Observo que o Tribunal local não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas levantadas em torno dos dispositivos mencionados. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. A vedação contida nos arts. 1o, § 3o, da Lei 8.437/92 e 1o da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público. 3. Incide, portanto, o enunciado n. 83 da Súmula do STJ. Assim, deve ser mantido o acórdão proferido no Tribunal a quo. 4. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.(AREsp 1563366/GO, 2a T., rel, Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2019)” Todavia, ao contrário do que sustenta o Apelante, o fato de a sentença ter confirmado a liminar não possibilita “a nomeação e posse do Autor antes do trânsito em julgado da presente demanda”. De acordo com o artigo 1.012, § 1o, inciso V, do Código de Processo Civil, “começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória”. A tutela provisória que pode ser confirmada na sentença é aquela em vigor ao tempo da sua prolação. No caso, a tutela provisória que assegurou ao Apelado a sua inclusão na lista final dos candidatos negros aprovados e a reserva de vaga. Isso porque a tutela provisória mais ampla, concedida initio litis, não prevaleceu ante o efeito suspensivo concedido no Agravo de Instrumento 0714179-23.2023.8.07.0000, in verbis: “Defiro o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, devendo o DF, todavia, incluir provisoriamente o nome do autor na lista final dos candidatos negros aprovados, de acordo com sua ordem de classificação, e reservar-lhe vaga, até o julgamento do recurso.” Essa era a tutela provisória que estava em vigor ao tempo da prolação da sentença e que comporta cumprimento provisório, nos termos do § 1o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, ainda que o agravo de instrumento tenha restado prejudicado. Não há, sob essa perspectiva, risco de nomeação e posse imediata do Apelado. Ainda que se possa superar essa compreensão, o Apelante atende aos requisitos que o § 4o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil estabelece para a suspensão da eficácia da sentença que confirma a tutela provisória. Como bem ponderado na decisão que atribuiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento 0714179-23.2023.8.07.0000: “O edital de abertura do concurso público (id. 155584345 – autos de origem), subitem 6.2, estipulou que para concorrer às vagas reservadas a negros o candidato deveria se autodeclarar preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). A autodeclaração do candidato possui presunção relativa de veracidade, dependendo, para sua confirmação, do procedimento complementar de heteroidentificação, mediante critério fenotípico conforme o edital (subitem 6.3, 6.3.1 e 6.5.6), além de não serem considerados registros ou documentos pretéritos, somente as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento (itens 6.5.6.1 e 6.5.6.2): “6.3 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. 6.3.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. (...). 6.5.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.5.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.5.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.5.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.” O Parecer da Comissão avaliadora (id 154095647 – autos principais) concluiu que: “NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia;” Em princípio, a banca examinadora agiu em conformidade com o edital, tendo realizado avaliação das características fenotípicas do candidato e justificado, com base no critério nele estabelecido, a recusa do agravado como cotista para concorrer nas vagas destinadas aos negros no certame. Acrescento que foi observado o contraditório e a ampla defesa, ante a interposição de recurso administrativo (id. 155581242 - – autos de origem) e resposta dos membros da banca examinadora (id. 155581243 – autos de origem). Assim, não há, à primeira vista, justificativa para determinar-se a imediata nomeação e posse do agravado no cargo.” A decisão da banca examinadora, adotada em consonância com o edital, presume-se legal e legítima, de modo que somente poderá ser considerada inválida à luz do juízo da cognição recursal exauriente a ser realizado no julgamento da apelação. Conclui-se, assim, que até o julgamento da apelação não se pode reconhecer ao Apelado direito subjetivo à nomeação e posse, seja pela tutela provisória que efetivamente foi confirmada, seja pelo preenchimento dos requisitos para a suspensão da eficácia da sentença. O pedido de admissão, como assistente, deduzido pelo candidato MARCUS CIPRIANO ARAÚJO PEREIRA, não comporta deferimento, tendo em vista a inexistência do interesse jurídico que, segundo o artigo 119 do Código de Processo Civil, autoriza a assistência. A assistência está subordinada à existência de interesse jurídico do assistente na solução do processo favoravelmente ao assistido, de modo a não lhe causar prejuízo reflexo ou indireto. Consoante ensina Humberto Theodoro Junior: “A intervenção do terceiro, como assistente, pressupõe interesse. Mas seu interesse não consiste na tutela de seu direito subjetivo, porque não integra ele a lide a solucionar; mas na preservação ou na obtenção de uma situação jurídica de outrem (parte) que possa influir positivamente na relação jurídica não litigiosa existente entre ele, assistente, e a parte assistida. (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, Forense, 56a edição, p. 390)” A assistência não pode ser utilizada para a defesa de direito ou interesse próprio, como resta claro da postulação do candidato. Na lição de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini: “Trata-se de intervenção em que o terceiro, a que se denomina, num primeiro momento, genericamente, de assistente, ingressa em processo alheio com o fim de prestar colaboração a uma das partes, isto é, àquela a quem assiste, tendo em vista o alcance de resultado satisfatório, no processo, para o assistido. O interesse do assistente consiste na vitória da parte a quem assiste e na conseqüente e correlata sucumbência da parte contrária. (Curso Avançado de Processo Civil, V. 1, 9a ed., RT, p. 258)” Incabível, pois, a intervenção requerida. ISTO POSTO: I – Suspendo a eficácia da sentença até o julgamento da apelação. II - Indefiro o pedido de assistência deduzido pelo candidato MARCUS CIPRIANO ARAÚJO PEREIRA. Publique-se. Brasília-DF, 31 de julho de 2023. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator