Tribunal: TJDFT
Processo: 0702799-03.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0702799-03.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SERGIO MISACK GONCALVES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por SÉRGIO MISACK GONÇALVES contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, pela qual indeferido o pedido de tutela provisória de urgência, decisão nos seguintes termos: “O autor, Tenente-Coronel reformado da Polícia Militar do Distrito Federal, questiona e impugna a decisão administrativa n.o 02/2020, que determinou a restituição de valores retroativos percebidos a título de auxílio invalidez, motivada no fato de que no período do pagamento deste benefícios exercia atividade privada remunerada. Na inicial, se insurge contra a restituição por conta de erro administrativo nos pagamentos, prescrição e ausência de atividade remunerada que justificasse a decisão administrativa. Pede, em caráter liminar, tutela provisória de urgência, para que seja determinada a suspensão da decisão administrativa n.o 02/2020, proferida no âmbito de processo administrativo, até final decisão. Passo a apreciar o pedido de tutela provisória de urgência. A tutela provisória de urgência, em caráter incidental, como neste caso, apenas pode ser concedida se houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e urgência ou risco de ineficácia do provimento final, nos termos do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil. Ao que se depreende dos autos, no âmbito de processo administrativo instaurado pela Polícia Militar do Distrito Federal, onde foi assegurada ampla defesa e o contraditório efetivo, os auditores constataram que o autor teria percebido, de forma indevida, valores a título de auxílio invalidez. Por meio da portaria n.o 131 de 27/02/2019, foi suspenso o auxílio invalidez em favor do autor, em razão de o mesmo estar exercendo atividade laboral remunerada, incompatível com o benefício. Os relatórios técnicos da PMDF, em especial o de n.o 94/2018, constataram que o autor exercia atividade remunerada em várias clínicas em razão de sua formação na área de saúde. De acordo com a legislação, o auxílio invalidez somente pode ser pago se o militar estiver, de forma definitiva, incapaz e inabilitado, para qualquer trabalho. No caso, os técnicos apuraram que o autor exercia atividade remunerada durante o período em que percebia auxílio invalidez. A atividade remunerada é incompatível com o auxílio invalidez. Essa a motivação do ato administrativo que suspender o auxílio invalidez e determinou a restituição de valores retroativos. Aliás, o próprio autor reconhece que integra as referidas sociedades empresárias, embora negue que exerça atividade remunerada. Os técnicos constataram que o autor recebeu valores, inclusive declarados em imposto de renda e, ainda, o contrato social de uma das pessoas jurídicas indica que o mesmo é sócio majoritário. O relatório destaca que o autor tem agenda e horários de atendimento. Há, inclusive, fotos do autor em atendimento na especialidade de médico oftalmológico. Os horários de atendimentos e a agenda do autor foram consignados em relatório, o que contraria a alegação do autor de que não exerce atividade profissional privada. As investigações e pareceres administrativos tem presunção de veracidade e legitimidade, atributo deste ato administrativo, que somente poderão ser desqualificadas por provas em sentido contrários. As evidências constantes na investigação administrativa são substanciosas no sentido de que o autor exercia atividade privada e remunerada, o que é incompatível com a percepção do benefício auxílio-invalidez. Aliás, há relatório de investigação da divisão criminal, com fotos do autor em propaganda da clínica, com oferecimento de seus serviços profissionais. O autor recolheu contribuições individuais previdenciárias entre 2003 e 2018, segundo o relatório. As alegações do autor não possuem qualquer razoabilidade neste momento processual, diante da intensa e substanciosa investigação administrativa e criminal que apurou o exercício ativo de atividade profissional no mesmo período em que percebeu remuneração a título de auxílio invalidez. Caberá produzir prova para desqualificar as investigações, que se presumem legítimas. O relatório final em ID 145049008 tem motivação idônea e baseada em provas documentais acostadas ao processo administrativo. Portanto, há fortes evidências de que o autor exerceu no período em que percebeu o auxílio invalidez atividade privada ou trabalho remunerado, o que evidencia a ausência de elementos para que haja qualquer probabilidade em suas alegações. Com relação ao erro da administração, há dois temas sobre o assunto, com teses definidas pelo STJ (531 e 1009). O Tema 531 não se aplica ao caso, porque se trata de percepção de valores em razão de errônea interpretação de lei. Se houver boa-fé, não há restituição de valores. No caso, não houve errônea interpretação de lei. A interpretação foi correta, porque a administração, a partir de declarações do próprio autor, pagava auxílio invalidez na crença de que não exercia qualquer outra atividade. Em relação ao Tema 1009, erro da administração, citado pelo autor na inicial, também estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprovada a sua boa-fé, em especial quando demonstra que não era possível constatar o pagamento indevido. No caso, inexiste boa-fé, porque o autor declarava que não exercia atividade remunerada e recebia, todo mês, valores a título de auxílio invalidez. Aliás, no caso, não há que se cogitar em erro da administração, pois os pagamentos ocorreram porque o autor omitiu que exercia atividade remunerada privada. Portanto, o "erro" foi provocado pelas informações prestadas pelo autor e, ainda que se considere erro, inexiste boa-fé, porque o autor sabia que recebia auxílio invalidez que era incompatível com atividade remunerada, nos termos do artigo 26 da lei que motivou o pagamento. Portanto, não se aplica ao caso os temas 531 e 1009, até pela ausência de boa-fé do autor. Por fim, no que se refere à prescrição de pretensões pretéritas, ao menos neste momento processual, não deve ser reconhecida. E os motivos são vários: Em primeiro lugar, durante todo o processo administrativo, iniciado em 2019, o curso do prazo prescricional fica suspenso. Não corre prazo de prescrição, até porque é inexigível qualquer pretensão, durante o período de processo administrativo. Portanto, a se considerar que houve suspensão do prazo prescricional de 5 anos, os valores a serem restituídos devem ser de 2019 até 2014. Por outro lado, é essencial apurar, durante o processo, se nos períodos anteriores, o que impõe a contraditório efetivo, mesmo que a prescrição seja matéria de ordem pública, se há outras causas suspensivas ou interruptivas no período anterior a 2.014. E, por fim, como mencionado pelo próprio autor na inicial, o artigo 54 da lei que disciplina o processo administrativo, ressalva a má-fé em relação ao prazo para a administração rever os seus próprios atos, quando há ilegalidade, como neste caso. Há fortes indícios de má-fé no presente caso, o que permite a revisão e anulação da decisão relativa à suspensão do auxílio invalidez, com restituição de todo o período retroativo. Por outro lado, no caso de prescrição, ainda que se considere os 5 anos, deve ser adotada no caso a vertente subjetiva da actio nata, ou seja, não basta a lesão aos cofres públicos, mas a ciência, pela administração, da referida lesão. No caso, a administração pública acreditava nas declarações do autor de que não exercia atividade remunerada. Neste sentido, o termo inicial da prescrição somente tem início quando a administração tomou conhecimento de que o autor exercia atividade remunerada, ou seja, ciência da lesão. A vertente subjetiva da actio nata vem sendo aplicada em processos administrativos em especial para evitar enriquecimento indevido em situações em que a administração não teria como saber da lesão ao erário, antes de tomar ciência de que o autor exercia atividade remunerada. Portanto, nenhuma das teses iniciais tem probabilidade. Isto posto, INDEFIRO integralmente a tutela provisória de urgência.[...]” - ID 43100994 Em suas razões (ID 43102818), o agravante alega que “O art. 26, §1o, da Lei no 10.486 de 2002 estabelece que ‘para continuidade do direito ao recebimento do auxílio-invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada pública ou privada e, a critério da Administração, submeter-se, periodicamente, a inspeção de saúde de controle. No caso de militar mentalmente enfermo, a declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa da respectiva Corporação’. O objetivo do dispositivo é, justamente, estabelecer a responsabilidade da Administração Pública em acompanhar periodicamente o quadro de saúde do administrado e inválido. [...] “Não há nenhum elemento de prova nos autos que comprova que o agravante omitiu a sua condição de acionista ou que se negou a atender exigência da Administração Pública. Pelo contrário, quando foi chamado para a apresentar os documentos, apresentou Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física na qual comprovava-se a sua participação societária em duas empresas.” - ID 43102818, pp. 9/10. E acrescenta: “Portanto, comprovou-se que o pagamento indevido do auxílio-invalidez pelo período de 9 anos decorreu exclusivamente de erro da Administração Pública, materializado na omissão administrativa quanto as suas incumbências elencadas no art. 26, § 1o da Lei no 10.486/2002.” - ID 43102818, p. 11. Afirma que “Essa concepção - de que suposta má-fé do TC Dr. Sérgio deixou a Administração em erro - não merece prosperar. Em vias de conclusão, primeiro, porque há omissão administrativa de 2007 a 2018, uma vez que a Administração Pública não solicitou a declaração de não exercício de atividade remunerada nem fez inspeção de saúde em que pese o agravante se apresentasse anualmente na repartição, entregando cópia atualizada da certidão de casamento. Segundo, quando convocado, pela primeira vez, em 2018, o agravante imediatamente juntou os documentos que atestavam sua situação societária e explicou sua situação. Terceiro, o agravante não solicitou o auxílio invalidez, esse foi concedido de ofício pela junta médica competente no momento da reforma.” - ID 43102818, p. 11. Diz que “Não há nenhum elemento de prova nos autos que comprova que o agravante omitiu a sua condição de acionista ou que se negou a atender exigência da Administração Pública. Pelo contrário, quando foi chamado para a apresentar os documentos, apresentou Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física na qual comprovava-se a sua participação societária em duas empresas.” - ID 43102818, p. 10. Assevera que “há entendimento expresso no sentido de a má-fé do servidor não pode ser presumida e que para a sua configuração reivindica-se prova cabal de sua existência. Nada disso foi observado na decisão agravada.” - ID 43102818, p. 12. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos da antecipação da tutela recursal: “a fumaça do bom direito pode ser verificada através da análise da prova documental pré-constituída acostada aos autos e à luz dos argumentos desenvolvidos. Já o perigo da demora se assenta no fato de que, caso a Decisão Administrativa no 02/2020 e o seu respectivo processo administrativo não sejam suspensos, a Administração Pública procederá à cobrança dos valores pagos, inscrição do débito em dívida ativa e contínua atualização monetária e, com isso, haverá inegável lesão aos direitos do Autor. Por fim, com a concessão liminar não há risco de irreversibilidade da medida, uma vez que o rito é célere e a suspensão do processo administrativo não impede a futura cobrança dos valores.” - ID 43102818, pp. 17/18. E, ao final, requer: “a. Seja recebido e devidamente processado o presente agravo de instrumento; b. O deferimento de tutela de urgência, inaudita altera pars, para determinar a suspensão da Decisão Administrativa no 02/2020 e do seu respectivo processo administrativo (Processo SEI no 00054-00024661/2019-50), até o julgamento definitivo da presente ação; c. A intimação do agravado para que, querendo, apresente contrarrazões no prazo de 30 (trinta) dias úteis; d. No mérito, o provimento do Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada, concedendo a liminar pleiteada para determinar a suspensão da Decisão Administrativa no 02/2020 e do seu respectivo processo administrativo (Processo SEI no 00054-00024661/2019-50), até o julgamento definitivo da presente ação” - ID 42460672, pp. 20/21. Preparo regular (IDs 43102816 e 43102809). É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (decisão relativa a tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que não atendidos os requisitos para a antecipação da tutela recursal vindicada, probabilidade do direito que não se verifica. De acordo com o relatado em Decisão Administrativa 02/2022 (ID 43101007): “Segundo consta, foi verificado que o militar inativo exercia atividade remunerada em clínicas da área de saúde, a saber: - Centro Clínico Línea Via; - Clínica SMG - Medicina Especializada; e - Satélite Clínica de Olhos Ltda. Ademais, em relatório próprio, o Departamento de Controle e Correição informou, juntando-se o respectivo - CNIS, Cadastro Nacional de Informações Sociais, que o TC MISACK manteve relação de atividade com a empresa Satélite Clínica de Olhos Ltda pelo período de 01/04/2003 a 30/06/2018; situação tida como irregular, haja vista que o militar exercia atividade privada estando reformado por invalidez, recebendo ainda a compensação financeira denominada Auxílio Invalidez desde a publicação da Portaria no 01, de 09/01/2007, sendo que o ato de reforma foi publicado no DODF de 17/01/2007, "com proventos integrais ao soldo do próprio posto por ter sido julgado incapaz definitivamente para o serviço policial militar, não podendo prover com outros meios de subsistência, por ter sido diagnosticado com doença especificada em lei e não contar com 30 anos de serviço". - ID 43101007, p. 1. O agravante sustenta, em síntese, que recebeu pagamento indevido do auxílio-invalidez pelo período de 9 anos em razão de erro da Administração, materializado na omissão administrativa quanto as suas incumbências elencadas no art. 26, § 1o da Lei 10.486/2002, que assim dispõe: “Para continuidade do direito ao recebimento do auxílio-invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada pública ou privada e, a critério da Administração, submeter-se, periodicamente, a inspeção de saúde de controle. No caso de militar mentalmente enfermo, a declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa da respectiva Corporação.” Como se vê, o agravante pretende imputar à Administração a responsabilidade pelo fato de não ter ele mesmo apresentado, anualmente, declaração de não exercer atividade remunerada pública ou privada, mesmo ciente dessa vedação. Rememore-se: o ato de reforma foi publicado no DODF de 17/01/2007, "com proventos integrais ao soldo do próprio posto por ter sido julgado incapaz definitivamente para o serviço policial militar, não podendo prover com outros meios de subsistência, por ter sido diagnosticado com doença especificada em lei e não contar com 30 anos de serviço" - ID 43101007, p. 1. Veja-se que o agravante declarou, em março de 2018, que não exercia qualquer atividade remunerada, pública ou privada (Declaração, ID 43102821, p. 14). No mesmo documento, consta sua ciência da “necessidade de apresentação anual da presente declaração, bem como imediata comunicação à Diretoria de Inativos, Pensionistas e Civis, caso haja qualquer alteração na situação ora atestada.”, bem destacado que “Fico ciente que a falsidade das informações aqui prestadas implicará na prática de crime de Falsidade Ideológica (art. 312, do Código Penal Militar), bem como que a ausência da apresentação anual do presente documento ensejará a suspensão do benefício até a regularização de tal dependência.” Consta (ID 43101007, p. 2) que o agravante “prestou atendimento a paciente no mês de outubro de 2018, prescrevendo receituário de lentes anti-reflexo (fl. 13 do doc. SEI 77492701).” , ou seja, alguns meses após declarar (em março de 2018) que não exercia nenhuma atividade remunerada, pública ou privada (Declaração, ID 43102821, p. 14) e que estava ciente da “necessidade de apresentação anual da presente declaração, bem como imediata comunicação à Diretoria de Inativos, Pensionistas e Civis, caso haja qualquer alteração na situação ora atestada”. Assim é que, como bem ressaltado pela decisão agravada, “no caso, não há que se cogitar em erro da administração, pois os pagamentos ocorreram porque o autor omitiu que exercia atividade remunerada privada. Portanto, o ‘erro’ foi provocado pelas informações prestadas pelo autor e, ainda que se considere erro, inexiste boa-fé, porque o autor sabia que recebia auxílio invalidez que era incompatível com atividade remunerada, nos termos do artigo 26 da lei que motivou o pagamento. Portanto, não se aplica ao caso os temas 531 e 1009, até pela ausência de boa-fé do autor.” - ID 43100994, p. 3. Assim é que, em sede de juízo de prelibação, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se o agravante. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 3 de fevereiro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0702799-03.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SERGIO MISACK GONCALVES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por SÉRGIO MISACK GONÇALVES contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, pela qual indeferido o pedido de tutela provisória de urgência, decisão nos seguintes termos: “O autor, Tenente-Coronel reformado da Polícia Militar do Distrito Federal, questiona e impugna a decisão administrativa n.o 02/2020, que determinou a restituição de valores retroativos percebidos a título de auxílio invalidez, motivada no fato de que no período do pagamento deste benefícios exercia atividade privada remunerada. Na inicial, se insurge contra a restituição por conta de erro administrativo nos pagamentos, prescrição e ausência de atividade remunerada que justificasse a decisão administrativa. Pede, em caráter liminar, tutela provisória de urgência, para que seja determinada a suspensão da decisão administrativa n.o 02/2020, proferida no âmbito de processo administrativo, até final decisão. Passo a apreciar o pedido de tutela provisória de urgência. A tutela provisória de urgência, em caráter incidental, como neste caso, apenas pode ser concedida se houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e urgência ou risco de ineficácia do provimento final, nos termos do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil. Ao que se depreende dos autos, no âmbito de processo administrativo instaurado pela Polícia Militar do Distrito Federal, onde foi assegurada ampla defesa e o contraditório efetivo, os auditores constataram que o autor teria percebido, de forma indevida, valores a título de auxílio invalidez. Por meio da portaria n.o 131 de 27/02/2019, foi suspenso o auxílio invalidez em favor do autor, em razão de o mesmo estar exercendo atividade laboral remunerada, incompatível com o benefício. Os relatórios técnicos da PMDF, em especial o de n.o 94/2018, constataram que o autor exercia atividade remunerada em várias clínicas em razão de sua formação na área de saúde. De acordo com a legislação, o auxílio invalidez somente pode ser pago se o militar estiver, de forma definitiva, incapaz e inabilitado, para qualquer trabalho. No caso, os técnicos apuraram que o autor exercia atividade remunerada durante o período em que percebia auxílio invalidez. A atividade remunerada é incompatível com o auxílio invalidez. Essa a motivação do ato administrativo que suspender o auxílio invalidez e determinou a restituição de valores retroativos. Aliás, o próprio autor reconhece que integra as referidas sociedades empresárias, embora negue que exerça atividade remunerada. Os técnicos constataram que o autor recebeu valores, inclusive declarados em imposto de renda e, ainda, o contrato social de uma das pessoas jurídicas indica que o mesmo é sócio majoritário. O relatório destaca que o autor tem agenda e horários de atendimento. Há, inclusive, fotos do autor em atendimento na especialidade de médico oftalmológico. Os horários de atendimentos e a agenda do autor foram consignados em relatório, o que contraria a alegação do autor de que não exerce atividade profissional privada. As investigações e pareceres administrativos tem presunção de veracidade e legitimidade, atributo deste ato administrativo, que somente poderão ser desqualificadas por provas em sentido contrários. As evidências constantes na investigação administrativa são substanciosas no sentido de que o autor exercia atividade privada e remunerada, o que é incompatível com a percepção do benefício auxílio-invalidez. Aliás, há relatório de investigação da divisão criminal, com fotos do autor em propaganda da clínica, com oferecimento de seus serviços profissionais. O autor recolheu contribuições individuais previdenciárias entre 2003 e 2018, segundo o relatório. As alegações do autor não possuem qualquer razoabilidade neste momento processual, diante da intensa e substanciosa investigação administrativa e criminal que apurou o exercício ativo de atividade profissional no mesmo período em que percebeu remuneração a título de auxílio invalidez. Caberá produzir prova para desqualificar as investigações, que se presumem legítimas. O relatório final em ID 145049008 tem motivação idônea e baseada em provas documentais acostadas ao processo administrativo. Portanto, há fortes evidências de que o autor exerceu no período em que percebeu o auxílio invalidez atividade privada ou trabalho remunerado, o que evidencia a ausência de elementos para que haja qualquer probabilidade em suas alegações. Com relação ao erro da administração, há dois temas sobre o assunto, com teses definidas pelo STJ (531 e 1009). O Tema 531 não se aplica ao caso, porque se trata de percepção de valores em razão de errônea interpretação de lei. Se houver boa-fé, não há restituição de valores. No caso, não houve errônea interpretação de lei. A interpretação foi correta, porque a administração, a partir de declarações do próprio autor, pagava auxílio invalidez na crença de que não exercia qualquer outra atividade. Em relação ao Tema 1009, erro da administração, citado pelo autor na inicial, também estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprovada a sua boa-fé, em especial quando demonstra que não era possível constatar o pagamento indevido. No caso, inexiste boa-fé, porque o autor declarava que não exercia atividade remunerada e recebia, todo mês, valores a título de auxílio invalidez. Aliás, no caso, não há que se cogitar em erro da administração, pois os pagamentos ocorreram porque o autor omitiu que exercia atividade remunerada privada. Portanto, o "erro" foi provocado pelas informações prestadas pelo autor e, ainda que se considere erro, inexiste boa-fé, porque o autor sabia que recebia auxílio invalidez que era incompatível com atividade remunerada, nos termos do artigo 26 da lei que motivou o pagamento. Portanto, não se aplica ao caso os temas 531 e 1009, até pela ausência de boa-fé do autor. Por fim, no que se refere à prescrição de pretensões pretéritas, ao menos neste momento processual, não deve ser reconhecida. E os motivos são vários: Em primeiro lugar, durante todo o processo administrativo, iniciado em 2019, o curso do prazo prescricional fica suspenso. Não corre prazo de prescrição, até porque é inexigível qualquer pretensão, durante o período de processo administrativo. Portanto, a se considerar que houve suspensão do prazo prescricional de 5 anos, os valores a serem restituídos devem ser de 2019 até 2014. Por outro lado, é essencial apurar, durante o processo, se nos períodos anteriores, o que impõe a contraditório efetivo, mesmo que a prescrição seja matéria de ordem pública, se há outras causas suspensivas ou interruptivas no período anterior a 2.014. E, por fim, como mencionado pelo próprio autor na inicial, o artigo 54 da lei que disciplina o processo administrativo, ressalva a má-fé em relação ao prazo para a administração rever os seus próprios atos, quando há ilegalidade, como neste caso. Há fortes indícios de má-fé no presente caso, o que permite a revisão e anulação da decisão relativa à suspensão do auxílio invalidez, com restituição de todo o período retroativo. Por outro lado, no caso de prescrição, ainda que se considere os 5 anos, deve ser adotada no caso a vertente subjetiva da actio nata, ou seja, não basta a lesão aos cofres públicos, mas a ciência, pela administração, da referida lesão. No caso, a administração pública acreditava nas declarações do autor de que não exercia atividade remunerada. Neste sentido, o termo inicial da prescrição somente tem início quando a administração tomou conhecimento de que o autor exercia atividade remunerada, ou seja, ciência da lesão. A vertente subjetiva da actio nata vem sendo aplicada em processos administrativos em especial para evitar enriquecimento indevido em situações em que a administração não teria como saber da lesão ao erário, antes de tomar ciência de que o autor exercia atividade remunerada. Portanto, nenhuma das teses iniciais tem probabilidade. Isto posto, INDEFIRO integralmente a tutela provisória de urgência.[...]” - ID 43100994 Em suas razões (ID 43102818), o agravante alega que “O art. 26, §1o, da Lei no 10.486 de 2002 estabelece que ‘para continuidade do direito ao recebimento do auxílio-invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada pública ou privada e, a critério da Administração, submeter-se, periodicamente, a inspeção de saúde de controle. No caso de militar mentalmente enfermo, a declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa da respectiva Corporação’. O objetivo do dispositivo é, justamente, estabelecer a responsabilidade da Administração Pública em acompanhar periodicamente o quadro de saúde do administrado e inválido. [...] “Não há nenhum elemento de prova nos autos que comprova que o agravante omitiu a sua condição de acionista ou que se negou a atender exigência da Administração Pública. Pelo contrário, quando foi chamado para a apresentar os documentos, apresentou Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física na qual comprovava-se a sua participação societária em duas empresas.” - ID 43102818, pp. 9/10. E acrescenta: “Portanto, comprovou-se que o pagamento indevido do auxílio-invalidez pelo período de 9 anos decorreu exclusivamente de erro da Administração Pública, materializado na omissão administrativa quanto as suas incumbências elencadas no art. 26, § 1o da Lei no 10.486/2002.” - ID 43102818, p. 11. Afirma que “Essa concepção - de que suposta má-fé do TC Dr. Sérgio deixou a Administração em erro - não merece prosperar. Em vias de conclusão, primeiro, porque há omissão administrativa de 2007 a 2018, uma vez que a Administração Pública não solicitou a declaração de não exercício de atividade remunerada nem fez inspeção de saúde em que pese o agravante se apresentasse anualmente na repartição, entregando cópia atualizada da certidão de casamento. Segundo, quando convocado, pela primeira vez, em 2018, o agravante imediatamente juntou os documentos que atestavam sua situação societária e explicou sua situação. Terceiro, o agravante não solicitou o auxílio invalidez, esse foi concedido de ofício pela junta médica competente no momento da reforma.” - ID 43102818, p. 11. Diz que “Não há nenhum elemento de prova nos autos que comprova que o agravante omitiu a sua condição de acionista ou que se negou a atender exigência da Administração Pública. Pelo contrário, quando foi chamado para a apresentar os documentos, apresentou Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física na qual comprovava-se a sua participação societária em duas empresas.” - ID 43102818, p. 10. Assevera que “há entendimento expresso no sentido de a má-fé do servidor não pode ser presumida e que para a sua configuração reivindica-se prova cabal de sua existência. Nada disso foi observado na decisão agravada.” - ID 43102818, p. 12. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos da antecipação da tutela recursal: “a fumaça do bom direito pode ser verificada através da análise da prova documental pré-constituída acostada aos autos e à luz dos argumentos desenvolvidos. Já o perigo da demora se assenta no fato de que, caso a Decisão Administrativa no 02/2020 e o seu respectivo processo administrativo não sejam suspensos, a Administração Pública procederá à cobrança dos valores pagos, inscrição do débito em dívida ativa e contínua atualização monetária e, com isso, haverá inegável lesão aos direitos do Autor. Por fim, com a concessão liminar não há risco de irreversibilidade da medida, uma vez que o rito é célere e a suspensão do processo administrativo não impede a futura cobrança dos valores.” - ID 43102818, pp. 17/18. E, ao final, requer: “a. Seja recebido e devidamente processado o presente agravo de instrumento; b. O deferimento de tutela de urgência, inaudita altera pars, para determinar a suspensão da Decisão Administrativa no 02/2020 e do seu respectivo processo administrativo (Processo SEI no 00054-00024661/2019-50), até o julgamento definitivo da presente ação; c. A intimação do agravado para que, querendo, apresente contrarrazões no prazo de 30 (trinta) dias úteis; d. No mérito, o provimento do Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada, concedendo a liminar pleiteada para determinar a suspensão da Decisão Administrativa no 02/2020 e do seu respectivo processo administrativo (Processo SEI no 00054-00024661/2019-50), até o julgamento definitivo da presente ação” - ID 42460672, pp. 20/21. Preparo regular (IDs 43102816 e 43102809). É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (decisão relativa a tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que não atendidos os requisitos para a antecipação da tutela recursal vindicada, probabilidade do direito que não se verifica. De acordo com o relatado em Decisão Administrativa 02/2022 (ID 43101007): “Segundo consta, foi verificado que o militar inativo exercia atividade remunerada em clínicas da área de saúde, a saber: - Centro Clínico Línea Via; - Clínica SMG - Medicina Especializada; e - Satélite Clínica de Olhos Ltda. Ademais, em relatório próprio, o Departamento de Controle e Correição informou, juntando-se o respectivo - CNIS, Cadastro Nacional de Informações Sociais, que o TC MISACK manteve relação de atividade com a empresa Satélite Clínica de Olhos Ltda pelo período de 01/04/2003 a 30/06/2018; situação tida como irregular, haja vista que o militar exercia atividade privada estando reformado por invalidez, recebendo ainda a compensação financeira denominada Auxílio Invalidez desde a publicação da Portaria no 01, de 09/01/2007, sendo que o ato de reforma foi publicado no DODF de 17/01/2007, "com proventos integrais ao soldo do próprio posto por ter sido julgado incapaz definitivamente para o serviço policial militar, não podendo prover com outros meios de subsistência, por ter sido diagnosticado com doença especificada em lei e não contar com 30 anos de serviço". - ID 43101007, p. 1. O agravante sustenta, em síntese, que recebeu pagamento indevido do auxílio-invalidez pelo período de 9 anos em razão de erro da Administração, materializado na omissão administrativa quanto as suas incumbências elencadas no art. 26, § 1o da Lei 10.486/2002, que assim dispõe: “Para continuidade do direito ao recebimento do auxílio-invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada pública ou privada e, a critério da Administração, submeter-se, periodicamente, a inspeção de saúde de controle. No caso de militar mentalmente enfermo, a declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa da respectiva Corporação.” Como se vê, o agravante pretende imputar à Administração a responsabilidade pelo fato de não ter ele mesmo apresentado, anualmente, declaração de não exercer atividade remunerada pública ou privada, mesmo ciente dessa vedação. Rememore-se: o ato de reforma foi publicado no DODF de 17/01/2007, "com proventos integrais ao soldo do próprio posto por ter sido julgado incapaz definitivamente para o serviço policial militar, não podendo prover com outros meios de subsistência, por ter sido diagnosticado com doença especificada em lei e não contar com 30 anos de serviço" - ID 43101007, p. 1. Veja-se que o agravante declarou, em março de 2018, que não exercia qualquer atividade remunerada, pública ou privada (Declaração, ID 43102821, p. 14). No mesmo documento, consta sua ciência da “necessidade de apresentação anual da presente declaração, bem como imediata comunicação à Diretoria de Inativos, Pensionistas e Civis, caso haja qualquer alteração na situação ora atestada.”, bem destacado que “Fico ciente que a falsidade das informações aqui prestadas implicará na prática de crime de Falsidade Ideológica (art. 312, do Código Penal Militar), bem como que a ausência da apresentação anual do presente documento ensejará a suspensão do benefício até a regularização de tal dependência.” Consta (ID 43101007, p. 2) que o agravante “prestou atendimento a paciente no mês de outubro de 2018, prescrevendo receituário de lentes anti-reflexo (fl. 13 do doc. SEI 77492701).” , ou seja, alguns meses após declarar (em março de 2018) que não exercia nenhuma atividade remunerada, pública ou privada (Declaração, ID 43102821, p. 14) e que estava ciente da “necessidade de apresentação anual da presente declaração, bem como imediata comunicação à Diretoria de Inativos, Pensionistas e Civis, caso haja qualquer alteração na situação ora atestada”. Assim é que, como bem ressaltado pela decisão agravada, “no caso, não há que se cogitar em erro da administração, pois os pagamentos ocorreram porque o autor omitiu que exercia atividade remunerada privada. Portanto, o ‘erro’ foi provocado pelas informações prestadas pelo autor e, ainda que se considere erro, inexiste boa-fé, porque o autor sabia que recebia auxílio invalidez que era incompatível com atividade remunerada, nos termos do artigo 26 da lei que motivou o pagamento. Portanto, não se aplica ao caso os temas 531 e 1009, até pela ausência de boa-fé do autor.” - ID 43100994, p. 3. Assim é que, em sede de juízo de prelibação, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se o agravante. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 3 de fevereiro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora