Tribunal: TJDFT
Processo: 0742533-92.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-01-23

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0742533-92.2022.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Hapvida Assistência Médica Ltda Agravada: Maria Erli Borges Taffner D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária Hapvida Assistência Médica Ltda contra a decisão proferida pelo Juízo da 13a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, nos autos do processo no 0745160-66.2022.8.07.0001, assim redigida: “1. Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, ajuizada por MARIA ERLI BORGES TAFFNER em desfavor de HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA, partes qualificadas nos autos. Na peça de ingresso, acostada em ID 143794951, relata que foi diagnosticada com câncer de mama em 2017 e desde então vem realizando o tratamento médico para combater tal doença. Atualmente seu quadro clínico sofreu acentuada piora com evolução para metástase. Em suma, vitaliza, “litteris”: “(...) De acordo com os Relatórios Médicos em anexo (Doc. 04), a Autora, atualmente com 71 (setenta e um) anos, teve diagnóstico de câncer de mama em (CID:C50.9) em 2017, tendo sido tratada com quimioterapia e radioterapia, além da mastectomia total. Infelizmente, a doença retornou, dessa vez na bexiga, tendo a Autora se submetido a outro esquema de quimioterapia para tratamento, durante o qual se constatou quadro metastático do câncer, já tendo atingido pleura, músculos do braço e hemitórax (Exames em anexo – Doc. 05). Com isso, e considerando o atual quadro de saúde, bem como os estudos mais recentes acerca da doença da paciente (Doc. 06), a oncologista clínica Dra. Daniela Assad Suzuki (CRM/DF 12.485) solicitou tratamento com Ribociclibe 600 mg (Kisqali), via oral, associado ao uso de Fulvestrano 500 mg (intramuscular), com uso até a progressão da doença. Ocorre que, apesar do (i) Relatório Médico (Doc. 04), da (ii) solicitação de tratamento ao plano de saúde devidamente justificada (Doc. 07), (iii) da aprovação da medicação pela ANVISA (Doc. 08), (iv) da aprovação pelo FDA (Doc.09), (iv) dos Estudos Clínicos comprovando a eficácia do tratamento para o caso da Autora (Doc. 06) e (v) da urgente necessidade do tratamento, a HAPVIDA recusou-se a fornecer a cobertura do medicamento solicitado – Ribociclibe 600 mg (Kisqali), alegando que a medicação não teria eficácia comprovada para o caso da Autora (Doc. 10). Segundo a HAPVIDA, “o uso da medicação no contexto solicitado não tem eficácia fundamentada no estudo citado em Bula, sofrendo exclusão de cobertura” (Doc 10.).(...)” 5. Requer, a título de tutela de urgência, que a ré seja compelida a fornecer o tratamento prescrito pelo médico, além das medicações prescritas, qual seja, os o Ribociclibe 600 mg Via Oral (D1 ao D28, a cada 28 dias) associado a Fulvestranto 500 mg Intra Muscular (D1, D14 e D28, a cada 28 dias), sob pena de multa diária. 6. A inicial veio instruída com documentos. É o relato do necessário. Decido. 7. A pretensão da parte autora se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes do CPC/2015. 8. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. 9. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. 10. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: a) probabilidade do direito; e b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 11. Também dispõe o Código de Processo Civil/2015 que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC, art. 330, § 3o). 12. De fato, ao menos em cognição superficial, há elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pela parte autora. 13. Observe-se que, recentemente, a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, houve por bem superar o entendimento anterior no sentido de que o rol da ANS era meramente exemplificativo (REsp n. 1.733.013-PR). 14. Apesar do quanto exposto acima, no sentido de que a cobertura securitária deve ser analisada de forma estrita, o legislador adotou postura diversa quanto ao tratamento de neoplasias, como se observa do art. 10-A, art. 12, I, c, e II, g, ambos da lei 9.656/98. Art. 10-A. Cabe às operadoras definidas nos incisos I e II do § 1o do art. 1o desta Lei, por meio de sua rede de unidades conveniadas, prestar serviço de cirurgia plástica reconstrutiva de mama, utilizando-se de todos os meios e técnicas necessárias, para o tratamento de mutilação decorrente de utilização de técnica de tratamento de câncer. Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: (...) c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; II - quando incluir internação hospitalar: (...) g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; 15. Como se observa, o legislador deu atenção diferenciada aos pacientes com câncer, visando a repassar o custo do tratamento do SUS às operadoras de plano de saúde, conforme exposição de motivos do PLS 352/2011 e PL 4409/2016, bem como a garantir o tratamento eficaz daqueles pacientes. 16. Ora, se o tratamento eficaz contra o câncer é listado como prioridade no ordenamento jurídico, a mens legislatoris deixa entrever que o diagnóstico antecipado, o tratamento e uso de medicação prescrita por médico também o são, de forma que a regulamentação infralegal não pode ser restritiva, sob pena de malferir a lei, salvo, obviamente, quando demonstrado que tratamento e medicação requeridos não são pertinentes, algo que não é o que se revela dos autos, dado o que evidenciado no relatório médico (ID 143794964). 17. Em tal situação, a jurisprudência desta Eg. Corte de Justiça adota o posicionamento de que a operadora de plano de saúde, embora possa escolher as doenças que serão cobertas, não tem a tal opção no tocante ao tratamento a ser dispensado, ainda que envolva o uso off label de medicamento. Veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CÂNCER. MEDICAÇÃO LESIVA AO CORAÇÃO. PACIENTE CARDIOPATA. FÁRMACO. TROCA. NECESSIDADE. USO OFF LABEL. COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. POSSIBILIDADE. Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 1.285.483/PB e na súmula 608, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, que não visa lucro, por inexistência de relação de consumo. O artigo 300, do Código de Processo Civil, estabelece os pressupostos para o deferimento da tutela de urgência, que são cumulativos. A antecipação dos efeitos da tutela deve ser concedida, quando restarem demonstrados de plano a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. O plano de saúde não pode limitar o tipo de terapêutica prescrita pelo médico assistente para o tratamento de doença a qual está contratualmente obrigado a custear. A operadora de plano de saúde pode escolher as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento que será disponibilizado ao beneficiário, de forma que, havendo necessidade e requerimento médico, a cobertura do medicamento off label é obrigatória. (grifado) (Acórdão 1312392, 07459770720208070000, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no DJE: 10/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 18. Dessa forma, presente está o requisito do fumus boni iuris. 19. Quanto ao perigo de dano (periculum in mora), está demonstrado pelo próprio diagnóstico da parte autora, o qual reclama a mais rápida intervenção para o melhor tratamento da neoplasia. 20. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à parte ré que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, forneça o tratamento prescrito pelo médico, além das medicações prescritas, quais sejam, prescrito pelo médico, além das medicações prescritas, qual seja, os o Ribociclibe 600 mg Via Oral (D1 ao D28, a cada 28 dias) associado a Fulvestranto 500 mg Intra Muscular (D1, D14 e D28, a cada 28 dias), sob pena de multa diária de R$ 3.000,00, limitada a R$ 200.000,00. 21. Intime-se a ré com urgência.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 42236758), em síntese, que não foi demonstrado pela demandante, ora recorrida, o efetivo cumprimento dos requisitos ensejadores da tutela antecipada deferida pelo Juízo singular. Argumenta nesse sentido que não foi comprovada a imprescindibilidade do tratamento médico pleiteado, bem como a ineficácia dos tratamentos ou fármacos fornecidos à agravada. Também aduz que um dos fármacos indicados pelo profissional de saúde que atende a recorrida (Ribociclibe) não tem eficácia comprovada para o tratamento da enfermidade que a acomete. Acrescenta que a recorrida está atualmente internada em hospital integrante da rede da própria sociedade agravante, de modo que está a receber “todo tratamento necessário para o seu quadro clínico.” Sustenta que não há previsão contratual para o custeio de tratamentos de caráter experimental, tendo afirmado que o médico que atende a demandante indicou medicamento não compatível com os protocolos clínicos aprovados no Brasil. Verbera que o relatório médico, desacompanhado de avaliação do Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário – NATJUS, não é suficiente para subsidiar a determinação de custeio do tratamento requerido. Acrescenta que como alternativa à ausência da avaliação aludida deve ser produzida “perícia técnica simplificada”. Alega, por fim, que é desproporcional o valor da multa coercitiva fixada pelo Juízo singular, devendo ser minorado. Requer, portanto, a atribuição de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja reformada a decisão impugnada, com o afastamento da obrigação, imposta à recorrente, de custear o tratamento pretendido pela recorrida, bem como a redução da multa cominatória ou a imposição de recolhimento de caução pela agravada. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram acostados aos presentes autos (Id. 42238909). É a breve exposição. Decido. As premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso. A despeito de ser tempestivo e ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser integralmente conhecido. No caso, sobreleva o exame do interesse recursal pertinente à agravante, que deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC. A utilidade é revelada pela possibilidade de poder, o recurso, propiciar algum proveito para a recorrente, e, a necessidade, consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para se obter um resultado útil. A recorrente requer a imediata redução da multa fixada para o caso de descumprimento da decisão judicial ora impugnada. No entanto, é preciso observar que a eficácia da multa cominatória está condicionada ao descumprimento da decisão. Assim, a redução do valor da multa sem que a recorrente tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao seu não cumprimento, o que não pode ser concebido, por evidente. Em relação às questões pertinentes à necessidade de avaliação do NATJUS ou realização de “perícia técnica simplificada”, bem como a exigência de caução a ser prestada pela recorrida, verifica-se que esses temas não foram objeto de análise na decisão impugnada. Em verdade, não é possível submeter a este Egrégio Tribunal de Justiça o exame de questão que não foi anteriormente decidida pelo Juízo da primeira instância, pois ao contrário haveria supressão de instância. Diante da ausência de pressuposto recursal intrínseco (interesse recursal), repise-se, o presente recurso deve ser apenas parcialmente conhecido. Em seguida, passo ao exame do requerimento de concessão de efeito suspensivo. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo singular sua decisão. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que fique demonstrada a "probabilidade de provimento do recurso" (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em deliberar a respeito da possibilidade de imposição, à recorrente, da obrigação de custear o tratamento médico indicado à recorrida. Convém ressaltar que a relação jurídica negocial em exame é de consumo, uma vez que os contratantes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, como preveem os artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido o Enunciado no 296 da Súmula do Colendo do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". No caso em exame a sociedade empresária agravante alega que inexiste dever jurídico que imponha a autorização para realização do tratamento pretendido. Nesse contexto, aduz que está configurada a utilização não padronizada do fármaco Ribociclibe. A propósito, sustenta que não há previsão do custeio pretendido. Além disso, alega que a negativa em custear o medicamento está em consonância com o art. 10, inc. I, da Lei no 9.656/1998, nos termos do negócio jurídico celebrado entre as partes. Com efeito, a Lei no 9.656/1998[1], diploma legal que regula a atividade desenvolvida pelos planos e seguros privados de assistência à saúde, autoriza que os tratamentos experimentais não sejam custeados pelos planos de saúde. A Agência Nacional de Saúde Suplementar, no exercício do seu poder regulamentar, editou a Resolução Normativa no 387/2015, ocasião em que permitiu a exclusão de cobertura do cognominado "tratamento experimental", senão vejamos: “Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei no 9.656, de 1998. § 1o São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina - CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia CFO; ou c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).” Registre-se ainda que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, responsável pelo registro de medicamentos, fármacos e insumos médicos, manifestou entendimento não restritivo ao discorrer a respeito da noção de tratamento experimental e de procedimentos não padronizados, senão vejamos: “Cada medicamento registrado no Brasil recebe aprovação da Anvisa para uma ou mais indicações, as quais passam a constar na sua bula, e que são as respaldadas pela Agência. O registro de medicamentos novos é concedido desde que sejam comprovadas a qualidade, a eficácia e a segurança do medicamento, sendo as duas últimas baseadas na avaliação de estudos clínicos realizados para testá-lo para essas indicações. Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à Anvisa quando terminados os estudos, poderão vir ser aprovadas e passar a constar da bula. Estudos concluídos ou realizados após a aprovação inicial podem, por exemplo, ampliar o uso do medicamento para outra faixa etária, para uma fase diferente da mesma doença para a qual a indicação foi aprovada, ou para uma outra doença, assim como o uso pode se tornar mais restrito do que inicialmente se aprovou. Uma vez comercializado o medicamento, enquanto as novas indicações não são aprovadas, seja porque as evidências para tal ainda não estão completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, é possível que um médico já queira prescrever o medicamento para um seu paciente que tenha uma delas. Podem também ocorrer situações de um médico querer tratar pacientes que tenham uma certa condição que, por analogia com outra semelhante, ou por base fisiopatológica, ele acredite possam vir a se beneficiar de um determinado medicamento não aprovado para ela. Quando o medicamento é empregado nas situações descritas acima está caracterizado o uso off label do medicamento, ou seja, o uso não aprovado, que não consta da bula. O uso off label de um medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e pode eventualmente vir a caracterizar um erro médico, mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado. Há casos mesmo em que esta indicação nunca será aprovada por uma agência reguladora, como em doenças raras cujo tratamento medicamentoso só é respaldado por séries de casos. Tais indicações possivelmente nunca constarão da bula do medicamento porque jamais serão estudadas por ensaios clínicos. O que é uso off label hoje pode vir a ser uso aprovado amanhã, mas nem sempre isso ocorrerá. O que é off label hoje, no Brasil, pode já ser uso aprovado em outro país. Não necessariamente o medicamento virá a ser aprovado aqui, embora freqüentemente isso vá ocorrer, já que os critérios de aprovação estão cada vez mais harmonizados internacionalmente. A aprovação no Brasil, porém, pode demorar, por vários motivos, entre os quais o de que o pedido de registro pode ser feito muito mais tarde aqui do que em outros países. Também pode ocorrer que o medicamento receba aprovação acelerada em outro país, baseada na apresentação de estudos preliminares ou incompletos, o que, via de regra, não é aceito pela Anvisa. Por fim, um uso autorizado no Brasil pode ser uso off label em outros países. A classificação de uma indicação como off label pode, pois, variar temporalmente e de lugar para lugar. O uso off label é, por definição, não autorizado por uma agência reguladora, mas isso não implica que seja incorreto.” (Ressalvam-se os grifos) No caso em análise a autora recebeu o diagnóstico de neoplasia maligna de mama mestática, CID10 como C50.9. Diante do aludido diagnóstico o profissional médico que acompanha o quadro clínico da autora indicou o início imediato do tratamento com o fármaco Ribociclibe 600 mg, associado a Fulvestranto 500mg, nos seguintes termos (Id. 143794964 dos autos do processo de origem): “Paciente com diagnóstico de CID c50. 1. Passado de Ca de mama tratado em 2017 (RE 80% // RP 5% // HER2 0 // Ki 67 10%) AC – taxol neo adjuvante mastectomia – doença residual com 2 linfonodos positivos) Radioterapia adjuvante tamoxifen por 2 anos seguidos de anastrozol até o momento com recaída da doença pleural. 2. Carcinoma urotelial bexiga em uso de BCG intravesical – gencitabina intravesical (ultima aplicação programada para dia 25/10) apresentou internação por insuficiência respiratória, com volumoso derrame pleural, sendo indicado pleurodese e biopsia pleura. 06/10/22 biopsia da pleura: carcinoma infiltrando tecidos pleurais – achados compatíveis com sitio primário da mama ER + 95% PR + PR 5% HER2 + FISH – 19/10/2022 – PET/CT: Espessamento/densificação hipermetabólica cutânea, subcutânea e muscular envolvendo o braço e hemitórax esquerdos, incluindo a prótese mamária ipsilateral – de aspecto suspeito para envolvimento neoplásico. Dessa forma solicito como tratamento de doença metastática RH + HER2 – após falha a inibidor de ribociclibe 600 mg VO D1 ao D21 a cada 28 dias associado a Fulvestranto 500 mg IM D1 D14 D28 e depois a cada 28 dias até progressão de doença O presente tratamento leva a ganho de sobrevida global.” Em resposta à negativa de custeio promovida pela sociedade agravante, o profissional médico que atende a recorrida ainda esclareceu o seguinte (Id. 143794965 dos autos do processo de origem): “Paciente é portadora de neoplasia maligna de mama metastática. Doença é catalogada no CID10 como C50.9. Conforme literatura, paciente tem indicação de tratamento em primeira linha paliativa de FULVESTRANTO + RIBOCICLIBE baseado no estudo MONALEESA-3. Segundo convênio, indeferimento foi dado pelo fato da paciente apresentar segunda neoplasia primária (carcinoma urotelial de bexiga). Vale ressaltar que tal diagnóstico é compatível com doença NÃO músculo invasiva e tratamento medicamentoso intravesical já foi encerrado. Não há evidência de carcinoma urotelial em atividade no momento. Ainda assim, não consta em bula contraindicação expressa por esse fato. (...) Saliento outro ponto citado pela operadora de saúde Hapvida: “critérios de inclusão e de exclusão do estudo podem ser encontrados no Protocolo de estudo citado ou no site (...)”. Tal estudo citado refere-se ao MONALEESA-2 e não ao estudo MONALEESA-3 no qual o tratamento solicitado foi avaliado. (...) no estudo em anexo publicado no NEJM não consta tal justificativa para exclusão da paciente. (...) Sendo assim, solicito reanálise do tratamento tendo em vista resultados positivos em taxa de resposta e ganho de SOBREVIDA GLOBAL. O atraso na liberação de tratamento pode acarretar em piora das lesões neoplásicas e consequentemente óbito.” Destaque-se a afirmação do profissional médico no sentido de que o atraso na liberação do tratamento pode acarretar em piora das lesões neoplásicas e ao consequentemente óbito, o que evidencia a imprescindibilidade do tratamento pleiteado. Convém atentar ainda à peculiaridade de que é atribuição do médico especialista a decisão a respeito do tratamento mais adequado à doença do paciente e quais os insumos e medicamentos devem ser utilizados, o que garantirá maior possibilidade de recuperação ou de amenização dos efeitos da enfermidade. Assim, não pode haver ingerência da operadora do plano de saúde a esse respeito. Isso, principalmente, nos casos de afirmação feita pelo profissional médico no sentido de que o tratamento clínico padronizado para o caso já não mais surtia efeito. Diante desse contexto verifica-se que o estado de saúde da autora exige cuidados de urgência específicos, razão pela qual mostra-se necessária a manutenção da assistência médica adequada, com a administração dos medicamentos em referência. Aliás, a jurisprudência deste Egrégio Sodalício já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento. A respeito do tema observem-se as seguintes ementas promanadas deste Egrégio Tribuna de Justiça: “APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CASSI. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC.NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESOLUÇÃO ANS No 428/2017. ROL EXEMPLIFICATIVO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. INDICAÇÃO MÉDICA. TRATAMENTO ADEQUADO AO QUADRO DE SAÚDE DO BENEFICIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA. EXORBITANTE. FIXAÇÃO EQUITATIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. I. Aos planos de saúde administrado por entidade de autogestão não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor, a teor do enunciado da Súmula 608 do STJ. II. O rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativo. Nesse sentido é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça "o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS". (AgInt no REsp 1945455/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021) III. Ainda que a doença do paciente não conste da bula do medicamento, remanesce o dever da operadora de saúde em fornecê-lo, haja vista caber ao profissional que assiste o paciente decidir se a enfermidade que lhe acomete está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula registrada na ANVISA. Precedente do STJ: "Afigura-se abusiva a exclusão do custeio do tratamento consistente no uso off label de medicamento, o qual era imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário". (AgInt no AREsp 1776928/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021) IV. Caracteriza conduta abusiva da operadora de saúde a recursa em arcar com o custeio e fornecimento de medicamento off label cuja prescrição foi devidamente justificada pelo médico assistente do paciente. V. A jurisprudência desta Corte, vem admitindo a apreciação equitativa dos honorários advocatícios sucumbenciais quando o valor da causa se mostra exorbitante, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. VI. Não incorre em litigância temerária a parte que apenas defende interpretação jurídica que entende correta, segundo inteligência do artigo 80 do Código de Processo Civil. VII. Apelação conhecida e provida em parte para fixar os honorários advocatícios a que foi condenada pertinente à fase de conhecimento, no equivalente a 5% (cinco por cento) do valor atribuído à causa, devidamente atualizado. (Acórdão no 1392094, 07022843320218070001, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 15/12/2021, publicado no PJe: 22/1/2022.)” (Ressalvam-se os grifos) “PROCESSO CIVIL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. MEDICAMENTO OFF LABEL. ANTINEOPLÁSICO. CÂNCER MALIGNO. ROL ANS. NEGATIVA FORNECIMENTO. INTERFERÊNCIA INDEVIDA. ATO ILÍCITO. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXADOS. 1. Incide o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão, consoante consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado de Súmula n° 608. 2. Conforme entendimento já consagrado nesta e. Corte, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Cabe ao médico, que detém o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, como também das condições específicas e particulares do paciente, escolher a melhor orientação terapêutica. 3. O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde - ANS é meramente exemplificativo e não taxativo. 4. O dano decorrente da recusa injustificada do plano de saúde em assistir o beneficiário opera-se in re ipsa e, portanto, independe da comprovação. 5. A recusa indevida de tratamento medicamentoso configura dano moral passível de compensação, cujo valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não se apresenta excessivo, pois amparado no binômio reparação-prevenção e nos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. 6. Negou-se provimento ao recurso. Honorários recursais fixados. (Acórdão no 1387115, 07156770220208070020, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 17/11/2021, publicado no DJE: 3/12/2021.) (Ressalvam-se os grifos) Ademais, a negativa da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa dos pacientes no momento da contratação do plano de saúde, daí resultando que a interpretação em favor da recorrida, além de ser compatível com a equidade e com a boa-fé, está também em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa. Portanto, as alegações articuladas pela recorrente não revelam a “probabilidade de provimento do recurso”, pois não estão alinhadas com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito da prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, conheço parcialmente o recurso e indefiro a concessão de efeito suspensivo. Cientifique-se o Juízo prolator da decisão nos moldes do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. À agravada para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília–DF, 16 de dezembro de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0742533-92.2022.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Hapvida Assistência Médica Ltda Agravada: Maria Erli Borges Taffner D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária Hapvida Assistência Médica Ltda contra a decisão proferida pelo Juízo da 13a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, nos autos do processo no 0745160-66.2022.8.07.0001, assim redigida: “1. Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, ajuizada por MARIA ERLI BORGES TAFFNER em desfavor de HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA, partes qualificadas nos autos. Na peça de ingresso, acostada em ID 143794951, relata que foi diagnosticada com câncer de mama em 2017 e desde então vem realizando o tratamento médico para combater tal doença. Atualmente seu quadro clínico sofreu acentuada piora com evolução para metástase. Em suma, vitaliza, “litteris”: “(...) De acordo com os Relatórios Médicos em anexo (Doc. 04), a Autora, atualmente com 71 (setenta e um) anos, teve diagnóstico de câncer de mama em (CID:C50.9) em 2017, tendo sido tratada com quimioterapia e radioterapia, além da mastectomia total. Infelizmente, a doença retornou, dessa vez na bexiga, tendo a Autora se submetido a outro esquema de quimioterapia para tratamento, durante o qual se constatou quadro metastático do câncer, já tendo atingido pleura, músculos do braço e hemitórax (Exames em anexo – Doc. 05). Com isso, e considerando o atual quadro de saúde, bem como os estudos mais recentes acerca da doença da paciente (Doc. 06), a oncologista clínica Dra. Daniela Assad Suzuki (CRM/DF 12.485) solicitou tratamento com Ribociclibe 600 mg (Kisqali), via oral, associado ao uso de Fulvestrano 500 mg (intramuscular), com uso até a progressão da doença. Ocorre que, apesar do (i) Relatório Médico (Doc. 04), da (ii) solicitação de tratamento ao plano de saúde devidamente justificada (Doc. 07), (iii) da aprovação da medicação pela ANVISA (Doc. 08), (iv) da aprovação pelo FDA (Doc.09), (iv) dos Estudos Clínicos comprovando a eficácia do tratamento para o caso da Autora (Doc. 06) e (v) da urgente necessidade do tratamento, a HAPVIDA recusou-se a fornecer a cobertura do medicamento solicitado – Ribociclibe 600 mg (Kisqali), alegando que a medicação não teria eficácia comprovada para o caso da Autora (Doc. 10). Segundo a HAPVIDA, “o uso da medicação no contexto solicitado não tem eficácia fundamentada no estudo citado em Bula, sofrendo exclusão de cobertura” (Doc 10.).(...)” 5. Requer, a título de tutela de urgência, que a ré seja compelida a fornecer o tratamento prescrito pelo médico, além das medicações prescritas, qual seja, os o Ribociclibe 600 mg Via Oral (D1 ao D28, a cada 28 dias) associado a Fulvestranto 500 mg Intra Muscular (D1, D14 e D28, a cada 28 dias), sob pena de multa diária. 6. A inicial veio instruída com documentos. É o relato do necessário. Decido. 7. A pretensão da parte autora se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes do CPC/2015. 8. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. 9. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. 10. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: a) probabilidade do direito; e b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 11. Também dispõe o Código de Processo Civil/2015 que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC, art. 330, § 3o). 12. De fato, ao menos em cognição superficial, há elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pela parte autora. 13. Observe-se que, recentemente, a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, houve por bem superar o entendimento anterior no sentido de que o rol da ANS era meramente exemplificativo (REsp n. 1.733.013-PR). 14. Apesar do quanto exposto acima, no sentido de que a cobertura securitária deve ser analisada de forma estrita, o legislador adotou postura diversa quanto ao tratamento de neoplasias, como se observa do art. 10-A, art. 12, I, c, e II, g, ambos da lei 9.656/98. Art. 10-A. Cabe às operadoras definidas nos incisos I e II do § 1o do art. 1o desta Lei, por meio de sua rede de unidades conveniadas, prestar serviço de cirurgia plástica reconstrutiva de mama, utilizando-se de todos os meios e técnicas necessárias, para o tratamento de mutilação decorrente de utilização de técnica de tratamento de câncer. Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: (...) c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; II - quando incluir internação hospitalar: (...) g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; 15. Como se observa, o legislador deu atenção diferenciada aos pacientes com câncer, visando a repassar o custo do tratamento do SUS às operadoras de plano de saúde, conforme exposição de motivos do PLS 352/2011 e PL 4409/2016, bem como a garantir o tratamento eficaz daqueles pacientes. 16. Ora, se o tratamento eficaz contra o câncer é listado como prioridade no ordenamento jurídico, a mens legislatoris deixa entrever que o diagnóstico antecipado, o tratamento e uso de medicação prescrita por médico também o são, de forma que a regulamentação infralegal não pode ser restritiva, sob pena de malferir a lei, salvo, obviamente, quando demonstrado que tratamento e medicação requeridos não são pertinentes, algo que não é o que se revela dos autos, dado o que evidenciado no relatório médico (ID 143794964). 17. Em tal situação, a jurisprudência desta Eg. Corte de Justiça adota o posicionamento de que a operadora de plano de saúde, embora possa escolher as doenças que serão cobertas, não tem a tal opção no tocante ao tratamento a ser dispensado, ainda que envolva o uso off label de medicamento. Veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CÂNCER. MEDICAÇÃO LESIVA AO CORAÇÃO. PACIENTE CARDIOPATA. FÁRMACO. TROCA. NECESSIDADE. USO OFF LABEL. COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. POSSIBILIDADE. Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 1.285.483/PB e na súmula 608, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, que não visa lucro, por inexistência de relação de consumo. O artigo 300, do Código de Processo Civil, estabelece os pressupostos para o deferimento da tutela de urgência, que são cumulativos. A antecipação dos efeitos da tutela deve ser concedida, quando restarem demonstrados de plano a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. O plano de saúde não pode limitar o tipo de terapêutica prescrita pelo médico assistente para o tratamento de doença a qual está contratualmente obrigado a custear. A operadora de plano de saúde pode escolher as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento que será disponibilizado ao beneficiário, de forma que, havendo necessidade e requerimento médico, a cobertura do medicamento off label é obrigatória. (grifado) (Acórdão 1312392, 07459770720208070000, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no DJE: 10/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 18. Dessa forma, presente está o requisito do fumus boni iuris. 19. Quanto ao perigo de dano (periculum in mora), está demonstrado pelo próprio diagnóstico da parte autora, o qual reclama a mais rápida intervenção para o melhor tratamento da neoplasia. 20. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à parte ré que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, forneça o tratamento prescrito pelo médico, além das medicações prescritas, quais sejam, prescrito pelo médico, além das medicações prescritas, qual seja, os o Ribociclibe 600 mg Via Oral (D1 ao D28, a cada 28 dias) associado a Fulvestranto 500 mg Intra Muscular (D1, D14 e D28, a cada 28 dias), sob pena de multa diária de R$ 3.000,00, limitada a R$ 200.000,00. 21. Intime-se a ré com urgência.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 42236758), em síntese, que não foi demonstrado pela demandante, ora recorrida, o efetivo cumprimento dos requisitos ensejadores da tutela antecipada deferida pelo Juízo singular. Argumenta nesse sentido que não foi comprovada a imprescindibilidade do tratamento médico pleiteado, bem como a ineficácia dos tratamentos ou fármacos fornecidos à agravada. Também aduz que um dos fármacos indicados pelo profissional de saúde que atende a recorrida (Ribociclibe) não tem eficácia comprovada para o tratamento da enfermidade que a acomete. Acrescenta que a recorrida está atualmente internada em hospital integrante da rede da própria sociedade agravante, de modo que está a receber “todo tratamento necessário para o seu quadro clínico.” Sustenta que não há previsão contratual para o custeio de tratamentos de caráter experimental, tendo afirmado que o médico que atende a demandante indicou medicamento não compatível com os protocolos clínicos aprovados no Brasil. Verbera que o relatório médico, desacompanhado de avaliação do Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário – NATJUS, não é suficiente para subsidiar a determinação de custeio do tratamento requerido. Acrescenta que como alternativa à ausência da avaliação aludida deve ser produzida “perícia técnica simplificada”. Alega, por fim, que é desproporcional o valor da multa coercitiva fixada pelo Juízo singular, devendo ser minorado. Requer, portanto, a atribuição de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja reformada a decisão impugnada, com o afastamento da obrigação, imposta à recorrente, de custear o tratamento pretendido pela recorrida, bem como a redução da multa cominatória ou a imposição de recolhimento de caução pela agravada. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram acostados aos presentes autos (Id. 42238909). É a breve exposição. Decido. As premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso. A despeito de ser tempestivo e ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser integralmente conhecido. No caso, sobreleva o exame do interesse recursal pertinente à agravante, que deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC. A utilidade é revelada pela possibilidade de poder, o recurso, propiciar algum proveito para a recorrente, e, a necessidade, consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para se obter um resultado útil. A recorrente requer a imediata redução da multa fixada para o caso de descumprimento da decisão judicial ora impugnada. No entanto, é preciso observar que a eficácia da multa cominatória está condicionada ao descumprimento da decisão. Assim, a redução do valor da multa sem que a recorrente tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao seu não cumprimento, o que não pode ser concebido, por evidente. Em relação às questões pertinentes à necessidade de avaliação do NATJUS ou realização de “perícia técnica simplificada”, bem como a exigência de caução a ser prestada pela recorrida, verifica-se que esses temas não foram objeto de análise na decisão impugnada. Em verdade, não é possível submeter a este Egrégio Tribunal de Justiça o exame de questão que não foi anteriormente decidida pelo Juízo da primeira instância, pois ao contrário haveria supressão de instância. Diante da ausência de pressuposto recursal intrínseco (interesse recursal), repise-se, o presente recurso deve ser apenas parcialmente conhecido. Em seguida, passo ao exame do requerimento de concessão de efeito suspensivo. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo singular sua decisão. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que fique demonstrada a "probabilidade de provimento do recurso" (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em deliberar a respeito da possibilidade de imposição, à recorrente, da obrigação de custear o tratamento médico indicado à recorrida. Convém ressaltar que a relação jurídica negocial em exame é de consumo, uma vez que os contratantes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, como preveem os artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido o Enunciado no 296 da Súmula do Colendo do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". No caso em exame a sociedade empresária agravante alega que inexiste dever jurídico que imponha a autorização para realização do tratamento pretendido. Nesse contexto, aduz que está configurada a utilização não padronizada do fármaco Ribociclibe. A propósito, sustenta que não há previsão do custeio pretendido. Além disso, alega que a negativa em custear o medicamento está em consonância com o art. 10, inc. I, da Lei no 9.656/1998, nos termos do negócio jurídico celebrado entre as partes. Com efeito, a Lei no 9.656/1998[1], diploma legal que regula a atividade desenvolvida pelos planos e seguros privados de assistência à saúde, autoriza que os tratamentos experimentais não sejam custeados pelos planos de saúde. A Agência Nacional de Saúde Suplementar, no exercício do seu poder regulamentar, editou a Resolução Normativa no 387/2015, ocasião em que permitiu a exclusão de cobertura do cognominado "tratamento experimental", senão vejamos: “Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei no 9.656, de 1998. § 1o São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina - CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia CFO; ou c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).” Registre-se ainda que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, responsável pelo registro de medicamentos, fármacos e insumos médicos, manifestou entendimento não restritivo ao discorrer a respeito da noção de tratamento experimental e de procedimentos não padronizados, senão vejamos: “Cada medicamento registrado no Brasil recebe aprovação da Anvisa para uma ou mais indicações, as quais passam a constar na sua bula, e que são as respaldadas pela Agência. O registro de medicamentos novos é concedido desde que sejam comprovadas a qualidade, a eficácia e a segurança do medicamento, sendo as duas últimas baseadas na avaliação de estudos clínicos realizados para testá-lo para essas indicações. Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à Anvisa quando terminados os estudos, poderão vir ser aprovadas e passar a constar da bula. Estudos concluídos ou realizados após a aprovação inicial podem, por exemplo, ampliar o uso do medicamento para outra faixa etária, para uma fase diferente da mesma doença para a qual a indicação foi aprovada, ou para uma outra doença, assim como o uso pode se tornar mais restrito do que inicialmente se aprovou. Uma vez comercializado o medicamento, enquanto as novas indicações não são aprovadas, seja porque as evidências para tal ainda não estão completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, é possível que um médico já queira prescrever o medicamento para um seu paciente que tenha uma delas. Podem também ocorrer situações de um médico querer tratar pacientes que tenham uma certa condição que, por analogia com outra semelhante, ou por base fisiopatológica, ele acredite possam vir a se beneficiar de um determinado medicamento não aprovado para ela. Quando o medicamento é empregado nas situações descritas acima está caracterizado o uso off label do medicamento, ou seja, o uso não aprovado, que não consta da bula. O uso off label de um medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e pode eventualmente vir a caracterizar um erro médico, mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado. Há casos mesmo em que esta indicação nunca será aprovada por uma agência reguladora, como em doenças raras cujo tratamento medicamentoso só é respaldado por séries de casos. Tais indicações possivelmente nunca constarão da bula do medicamento porque jamais serão estudadas por ensaios clínicos. O que é uso off label hoje pode vir a ser uso aprovado amanhã, mas nem sempre isso ocorrerá. O que é off label hoje, no Brasil, pode já ser uso aprovado em outro país. Não necessariamente o medicamento virá a ser aprovado aqui, embora freqüentemente isso vá ocorrer, já que os critérios de aprovação estão cada vez mais harmonizados internacionalmente. A aprovação no Brasil, porém, pode demorar, por vários motivos, entre os quais o de que o pedido de registro pode ser feito muito mais tarde aqui do que em outros países. Também pode ocorrer que o medicamento receba aprovação acelerada em outro país, baseada na apresentação de estudos preliminares ou incompletos, o que, via de regra, não é aceito pela Anvisa. Por fim, um uso autorizado no Brasil pode ser uso off label em outros países. A classificação de uma indicação como off label pode, pois, variar temporalmente e de lugar para lugar. O uso off label é, por definição, não autorizado por uma agência reguladora, mas isso não implica que seja incorreto.” (Ressalvam-se os grifos) No caso em análise a autora recebeu o diagnóstico de neoplasia maligna de mama mestática, CID10 como C50.9. Diante do aludido diagnóstico o profissional médico que acompanha o quadro clínico da autora indicou o início imediato do tratamento com o fármaco Ribociclibe 600 mg, associado a Fulvestranto 500mg, nos seguintes termos (Id. 143794964 dos autos do processo de origem): “Paciente com diagnóstico de CID c50. 1. Passado de Ca de mama tratado em 2017 (RE 80% // RP 5% // HER2 0 // Ki 67 10%) AC – taxol neo adjuvante mastectomia – doença residual com 2 linfonodos positivos) Radioterapia adjuvante tamoxifen por 2 anos seguidos de anastrozol até o momento com recaída da doença pleural. 2. Carcinoma urotelial bexiga em uso de BCG intravesical – gencitabina intravesical (ultima aplicação programada para dia 25/10) apresentou internação por insuficiência respiratória, com volumoso derrame pleural, sendo indicado pleurodese e biopsia pleura. 06/10/22 biopsia da pleura: carcinoma infiltrando tecidos pleurais – achados compatíveis com sitio primário da mama ER + 95% PR + PR 5% HER2 + FISH – 19/10/2022 – PET/CT: Espessamento/densificação hipermetabólica cutânea, subcutânea e muscular envolvendo o braço e hemitórax esquerdos, incluindo a prótese mamária ipsilateral – de aspecto suspeito para envolvimento neoplásico. Dessa forma solicito como tratamento de doença metastática RH + HER2 – após falha a inibidor de ribociclibe 600 mg VO D1 ao D21 a cada 28 dias associado a Fulvestranto 500 mg IM D1 D14 D28 e depois a cada 28 dias até progressão de doença O presente tratamento leva a ganho de sobrevida global.” Em resposta à negativa de custeio promovida pela sociedade agravante, o profissional médico que atende a recorrida ainda esclareceu o seguinte (Id. 143794965 dos autos do processo de origem): “Paciente é portadora de neoplasia maligna de mama metastática. Doença é catalogada no CID10 como C50.9. Conforme literatura, paciente tem indicação de tratamento em primeira linha paliativa de FULVESTRANTO + RIBOCICLIBE baseado no estudo MONALEESA-3. Segundo convênio, indeferimento foi dado pelo fato da paciente apresentar segunda neoplasia primária (carcinoma urotelial de bexiga). Vale ressaltar que tal diagnóstico é compatível com doença NÃO músculo invasiva e tratamento medicamentoso intravesical já foi encerrado. Não há evidência de carcinoma urotelial em atividade no momento. Ainda assim, não consta em bula contraindicação expressa por esse fato. (...) Saliento outro ponto citado pela operadora de saúde Hapvida: “critérios de inclusão e de exclusão do estudo podem ser encontrados no Protocolo de estudo citado ou no site (...)”. Tal estudo citado refere-se ao MONALEESA-2 e não ao estudo MONALEESA-3 no qual o tratamento solicitado foi avaliado. (...) no estudo em anexo publicado no NEJM não consta tal justificativa para exclusão da paciente. (...) Sendo assim, solicito reanálise do tratamento tendo em vista resultados positivos em taxa de resposta e ganho de SOBREVIDA GLOBAL. O atraso na liberação de tratamento pode acarretar em piora das lesões neoplásicas e consequentemente óbito.” Destaque-se a afirmação do profissional médico no sentido de que o atraso na liberação do tratamento pode acarretar em piora das lesões neoplásicas e ao consequentemente óbito, o que evidencia a imprescindibilidade do tratamento pleiteado. Convém atentar ainda à peculiaridade de que é atribuição do médico especialista a decisão a respeito do tratamento mais adequado à doença do paciente e quais os insumos e medicamentos devem ser utilizados, o que garantirá maior possibilidade de recuperação ou de amenização dos efeitos da enfermidade. Assim, não pode haver ingerência da operadora do plano de saúde a esse respeito. Isso, principalmente, nos casos de afirmação feita pelo profissional médico no sentido de que o tratamento clínico padronizado para o caso já não mais surtia efeito. Diante desse contexto verifica-se que o estado de saúde da autora exige cuidados de urgência específicos, razão pela qual mostra-se necessária a manutenção da assistência médica adequada, com a administração dos medicamentos em referência. Aliás, a jurisprudência deste Egrégio Sodalício já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento. A respeito do tema observem-se as seguintes ementas promanadas deste Egrégio Tribuna de Justiça: “APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CASSI. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC.NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESOLUÇÃO ANS No 428/2017. ROL EXEMPLIFICATIVO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. INDICAÇÃO MÉDICA. TRATAMENTO ADEQUADO AO QUADRO DE SAÚDE DO BENEFICIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA. EXORBITANTE. FIXAÇÃO EQUITATIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. I. Aos planos de saúde administrado por entidade de autogestão não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor, a teor do enunciado da Súmula 608 do STJ. II. O rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativo. Nesse sentido é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça "o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS". (AgInt no REsp 1945455/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021) III. Ainda que a doença do paciente não conste da bula do medicamento, remanesce o dever da operadora de saúde em fornecê-lo, haja vista caber ao profissional que assiste o paciente decidir se a enfermidade que lhe acomete está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula registrada na ANVISA. Precedente do STJ: "Afigura-se abusiva a exclusão do custeio do tratamento consistente no uso off label de medicamento, o qual era imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário". (AgInt no AREsp 1776928/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021) IV. Caracteriza conduta abusiva da operadora de saúde a recursa em arcar com o custeio e fornecimento de medicamento off label cuja prescrição foi devidamente justificada pelo médico assistente do paciente. V. A jurisprudência desta Corte, vem admitindo a apreciação equitativa dos honorários advocatícios sucumbenciais quando o valor da causa se mostra exorbitante, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. VI. Não incorre em litigância temerária a parte que apenas defende interpretação jurídica que entende correta, segundo inteligência do artigo 80 do Código de Processo Civil. VII. Apelação conhecida e provida em parte para fixar os honorários advocatícios a que foi condenada pertinente à fase de conhecimento, no equivalente a 5% (cinco por cento) do valor atribuído à causa, devidamente atualizado. (Acórdão no 1392094, 07022843320218070001, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 15/12/2021, publicado no PJe: 22/1/2022.)” (Ressalvam-se os grifos) “PROCESSO CIVIL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. MEDICAMENTO OFF LABEL. ANTINEOPLÁSICO. CÂNCER MALIGNO. ROL ANS. NEGATIVA FORNECIMENTO. INTERFERÊNCIA INDEVIDA. ATO ILÍCITO. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXADOS. 1. Incide o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão, consoante consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado de Súmula n° 608. 2. Conforme entendimento já consagrado nesta e. Corte, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Cabe ao médico, que detém o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, como também das condições específicas e particulares do paciente, escolher a melhor orientação terapêutica. 3. O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde - ANS é meramente exemplificativo e não taxativo. 4. O dano decorrente da recusa injustificada do plano de saúde em assistir o beneficiário opera-se in re ipsa e, portanto, independe da comprovação. 5. A recusa indevida de tratamento medicamentoso configura dano moral passível de compensação, cujo valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não se apresenta excessivo, pois amparado no binômio reparação-prevenção e nos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. 6. Negou-se provimento ao recurso. Honorários recursais fixados. (Acórdão no 1387115, 07156770220208070020, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 17/11/2021, publicado no DJE: 3/12/2021.) (Ressalvam-se os grifos) Ademais, a negativa da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa dos pacientes no momento da contratação do plano de saúde, daí resultando que a interpretação em favor da recorrida, além de ser compatível com a equidade e com a boa-fé, está também em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa. Portanto, as alegações articuladas pela recorrente não revelam a “probabilidade de provimento do recurso”, pois não estão alinhadas com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito da prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, conheço parcialmente o recurso e indefiro a concessão de efeito suspensivo. Cientifique-se o Juízo prolator da decisão nos moldes do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. À agravada para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília–DF, 16 de dezembro de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;