Tribunal: TJDFT
Processo: 0712759-80.2023.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0712759-80.2023.8.07.0000 Agravante(s) D.I.A.D. representado por G.A.A.D.S. Agravado(s) Distrito Federal Relator(a) Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por D.I.A.D. representado por G.A.A.D.S., contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal (Id 152167025 do processo de referência) que, nos autos da ação de conhecimento, com preceito cominatório, movida pelo ora agravante em desfavor do Distrito Federal, processo n. 0701007-72.2023.8.07.0013, indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela parte autora para obrigar o réu a efetuar sua matrícula em creche da rede pública mais próxima de sua residência, em período integral, sob pena de pagamento de multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial. Na decisão agravada (Id 152167025 do processo de referência), o magistrado de origem inicialmente salientou que “considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse.”. Afirmou, no caso, não constatar os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência requerida pela parte autora, diante da possível violação do princípio da isonomia. Destacou que matéria deve ser “deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada.” Observou não ser possível o atendimento da medida em razão de o ato esgotar o objeto da ação, conforme vedação prevista no art. 1o, § 3o, da Lei 8.437/1992. Em razões recursais (Id 45450734), o agravante defende ter direito de ser matriculado em creche da rede pública ou conveniada em local próximo a sua residência em horário integral. Sobre a probabilidade do direito, sustenta que os art. 6o, caput, e 227, ambos da CF/88, asseguram o direito fundamental à educação, que é direito social. Diz que a previsão normativa estipuladora desse dever foi replicada na Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 223). Defende ser incabível a omissão estatal no que se refere aos deveres prestacionais, notadamente quando se trata de direitos fundamentais. Sustenta não ter aplicação a cláusula da “reserva do possível”. Fala que o agravado não pode ser exonerado do cumprimento de obrigações estatais instituídas pelo legislador. Colaciona julgados do e. STF e deste Tribunal de Justiça. Alega comprovados os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Colaciona julgados do e. STF e deste Tribunal de Justiça. Alega comprovados os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Ao final, formula os pedidos abaixo: A agravante pugna, com base no art. 1.019, inciso I, do CPC, a concessão de efeito suspensivo ativo para, desde já, cassar-se a decisão recorrida, e, ato contínuo, determinar obrigação de fazer ao agravado no sentido de matricular o infante-agravante na rede pública de ensino, em período integral, na creche escolar, para uma das Creches localizadas próximas a sua residência, ou arque com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga, sob pena de multa diária. Deferida a liminar, pugna-se a imediata comunicação ao Juízo de origem. Postula, ainda, em confirmação da tutela liminar, a cassação do decisório resistido, com o reconhecimento jurídico e judicial de que o agravado tem a obrigação de matricular o recorrente em creche próxima ao local da sua residência, ou arque com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga, desincumbindo-se de seu dever de prestar educação ao infante. Sem preparo, tendo em conta que, na origem, foi deferida a gratuidade de justiça ao agravante (Id 152167025, p. 3 do processo de referência) e o recurso foi interposto pela Defensoria Pública (ECA, 198, I). É o relatório. Decido. 1. Da admissão parcial do recurso Em razões recursais, o agravante requer gratuidade de justiça. O benefício foi a ele deferido na decisão catalogada no Id 152167025, p. 3, do processo de referência e não há notícia de que tenha sido revogado. Falta, portanto, interesse recursal ao agravante para postular a gratuidade de justiça, uma vez que já teve a si deferido tal benefício. Por tais razões, admito em parte o agravo de instrumento, na medida em que ausente interesse recursal relativamente à postulada justiça gratuita. Na extensão em que admito o recurso, assinalo que ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, I, do CPC). O parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, a regra posta no caput do art. 300 do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Concretamente, estão, em parte, evidenciados tais requisitos. No caso, o agravante, nascido em 25/12/2021 (Id 150086342 p. 4 do processo de referência), requer, em suma, que o agravado seja compelido a efetuar sua matrícula em creche da rede pública localizada nas proximidades de sua residência, para nela permanecer em período integral. Pois bem. O Estado brasileiro, atendendo ao dever constitucional que lhe foi imposto de garantir a educação e o atendimento em creche e pré-escola às crianças entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF/88), estabeleceu sistema normativo certificador desse direito social. Assim, em âmbito nacional, o direito da criança à educação para seu pleno desenvolvimento está posto no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V), na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (arts. 4o, II, e 30, I, ambos da Lei 9.394/96) e no Plano de Desenvolvimento da Educação (PNE) do Ministério da Educação como primeira meta estruturante para garantia do direito à educação básica com qualidade (Meta 1). Vale registrar, nesse ponto, a constitucionalização do Plano Nacional de Educação com entrada em vigor da Emenda Constitucional 59/2009, que deu nova redação ao caput do art. 214 da Carta Magna: Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009) I - erradicação do analfabetismo; II - universalização do atendimento escolar; III - melhoria da qualidade do ensino; IV - formação para o trabalho; V - promoção humanística, científica e tecnológica do País. VI - estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto. Na esfera distrital, o direito educacional infantil constitucionalmente assegurado encontra guarida na Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 223), que garante acesso a creche às crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos. A universalização do acesso à educação infantil está, portanto, constitucionalizada, estruturada e institucionalizada em normas garantidoras de direitos fundamentais de direitos de prestação. É dever do Estado prestar serviços educacionais. É direito do autor/recorrente, no exercício da cidadania, exigir atuação positiva dos órgãos dos poderes públicos, o que faz deduzindo pretensão de obter do Estado o fornecimento da educação infantil. Verdade é que de outro modo não poderia ser, afinal, trata-se da fase primeira de um processo de desenvolvimento da pessoa humana; desenvolvimento que não se realizará inteiramente se privação houver de serviço público substancial, qual seja: a educação. A carência de educação implica perda de oportunidade que leva à negação da liberdade humana que resulta em indevida restrição ao exercício da cidadania. Nessa linha, em interpretação de questão similar, vale reproduzir precedentes que registram o posicionamento da e. 1a Turma Cível deste Tribunal: AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGRAVO INTERNO. PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO. TEMA 548 (RE 1008166/STF). REJEITADA. SUSPENSÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA No 61.425/93. REJEITADA. MÉRITO. CRECHE. DIREITO FUNDAMENTAL. INDISPONÍVEL. DIFICULDADES ORÇAMENTÁRIAS. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. PERÍODO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. A afetação da matéria sob a sistemática da repercussão geral, nos termos do artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil, não tem como efeito automático o sobrestamento de todos os processos pendentes que versem sobre a questão, tendo o relator discricionariedade para determinar ou não a suspensão. Preliminar de sobrestamento do feito rejeitada. 2. O STJ entende que: "a circunstância de existir ação coletiva em que se objetiva a tutela de direitos individuais homogêneos não obsta a propositura da ação individual" (AGREsp 240.128/PE, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02.05.2000). Preliminar de suspensão do feito rejeitada. 3. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996). 4. A educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências. 5. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. 6. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 6.1. O argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível não podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. 7. A despeito da obrigatoriedade do Estado em garantir o acesso em creches e pré-escolas, o atendimento em período integral não é de observância estrita por ausência de previsão legal. 8. Agravo Interno conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, não provido. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada. (Acórdão 1389166, 07304680220218070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/11/2021, publicado no PJe: 3/12/2021) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDO. MATRÍCULA. CRECHE. OBRIGATORIEDADE DO ESTADO. DISPONIBILIZAÇÃO. REGIÃO ADMINISTRATIVA NA QUAL O MENOR POSSUA RESIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A concessão da tutela antecipada não implica em violação ao princípio da isonomia, na forma alegada na decisão agravada. Isso porque deve imperar a garantia constitucional de acesso da criança à educação, a qual não pode ser obstada, nem mesmo por razões orçamentárias. 2. Se o legislador constituinte estabeleceu discricionariamente a ordem das preferências das políticas públicas que possam produzir a redução das desigualdades sociais, não cabe ao administrador público, a pretexto de exercício do seu poder discricionário, superar a hierarquia constitucional, mas render-se a ela. Por isso, eventuais alegações de limitações de recursos públicos (reserva do possível) somente poderão ser admitidas diante de uma correlação com os limites do mínimo existencial, cumprindo ao Estado o ônus de provar essas limitações como forma legítima do não cumprimento de suas obrigações constitucionais no tocante aos direitos sociais. 3. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1227957, 07231486620198070000, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/1/2020, publicado no PJe: 27/2/2020) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CRIANÇA. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. IDADE COMPATÍVEL. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA. VIABILIZAÇÃO. DIREITO À EDUCAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. DEVER CONSTITUCIONAL (CF, ARTS. 6o, 206 E 208, IV; ECA, ART. 54, IV). MATERIALIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO DE PRIORIZAÇÃO DO ACESSO ÀS INSTITUIÇÕES DE ENSINO. ELISÃO DO DEVER CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO. TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPATÓRIA POSTULADA EM CARÁTER ANTECEDENTE (CPC, ARTS. 300 e 303). CONCESSÃO EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. PRESSUPOSTOS PRESENTES. PRESERVAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO TRÂNSITO PROCESSUAL. MATÉRIA AFETADA PARA RESOLUÇÃO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 1.008.166/SC, TEMA 548). AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO ADVINDA DA CORTE CONSTITUCIONAL. TUTELA PROVISÓRIA. EXCLUSÃO DE EVENTUAL SUSPENSÃO DETERMINADA. SUBSISTÊNCIA DE SENTENÇA COLETIVA. INVIABILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUALIZADA. AÇÃO. MANEJO. ASSEGURAÇÃO. SUSPENSÃO. INVIABILIDADE. 1. A afetação da matéria controvertida para resolução sob a sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não implica a automática suspensão dos processos em trânsito que a tenham como objeto, pois dependente o sobrestamento do curso processual, se ainda não resolvida definitivamente a questão, quando assim deliberado pelo relator do recurso constitucional (CPC, art. 1.035, §5o), não alcançando a suspensão estabelecida, ademais, ainda que determinada, os pedidos de tutela provisória, sob pena de se incorrer em negativa de prestação jurisdicional (CPC, art. 314 entre outros). 2. O fato de subsistir sentença advinda de ação coletiva, ainda pendente de execução, não legitimando que a parte a execute de forma individualizada diante da prestação concedida, não encerra óbice à formulação e trânsito da pretensão individualmente formulada, inclusive porque, ainda que pudesse executar individualmente o comando coletivo, não está impedida de formular pretensão individualizada, conforme lhe assegura o direito subjetivo de ação que é tratado como direito e garantia individual. 3. A antecipação detutelaformulada sob a forma de tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, e, outrossim, a subsistência de risco de advir à parte postulante dano irreparável ou de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, à medida em que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (NCPC, arts. 300 e 303). 4. A transcendência do direito à educação, como expressão da evolução dos direitos básicos inerentes à pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações positivas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte, revestindo de eficácia plena a norma programática que está inserta no artigo 205 da Constituição Federal, que prescreve que o direito à educação é direito de todos e dever do Estado, devendo ser implementado com observância dos parâmetros traçados pelo próprio legislador constituinte e secundado pelo legislador ordinário subalterno (CF, arts. 6o, 206 e 208; ECA, art. 54; Lei de Diretrizes e Bases da Educação etc.). 5. O dever do estado para com a educação compreende a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade, conforme prescreve literalmente o legislador constitucional (CF, art. 208, IV), tornando inviável que, sob o prisma da reserva do possível, o implemento das políticas públicas volvidas à universalização do acesso à creche como etapa compreendida na educação infantil seja postergado, ou mesmo mitigado mediante a criação de condições para fomento da obrigação, porquanto encerra essa postura administrativa menosprezo e inadimplemento da prestação imposta ao estado, legitimando, qualificada a falha, a interseção do Judiciário como forma de ser salvaguardada a imperatividade da Constituição Federal no tocante ao tratamento dispensado à educação infantil. 6. Os enunciados constitucionais e legais que asseguram a educação como direito de todos e dever do estado não permitem que sejam menosprezados mediante invocação do princípio da reserva do possível se o atendimento do qual necessita a criança não encerra nenhuma excepcionalidade, demandando simples implementação de ações afirmativas voltadas ao aparelhamento da rede pública de ensino com o necessário à realização dos objetivos que lhe são inerentes, notadamente quando reclama simplesmente a disponibilização de vaga em creche pública compatível com a idade que ostenta e suas necessidades pessoais, conforme lhe é assegurado pelo legislador constitucional e subalterno. 7. Apreendido que a criança satisfaz os requisitos estabelecidos para contemplação com vaga em creche pública, e que não restara materialmente comprovada a impossibilidade de o Distrito Federal disponibilizar sua imediata matrícula de forma a justificar a demora em prover a vaga aguardada, a assimilação da pretensão que formulara almejando a cominação ao ente público de obrigação consistente na imediata disponibilização da vaga almejada é medida que se impõe diante da omissão estatal em fomentar o atendimento educacional do qual necessita de imediato, legitimando que lhe seja assegurado o direito de ser matriculada imediatamente em estabelecimento público que atende suas necessidades e peculiaridades pessoais. 8. Os requisitos estabelecidos pela administração como forma de estabelecer prioridade no atendimento das crianças dependentes de acesso às creches públicas locais - (a) baixa renda, com prioridade para a criança cuja família participa de algum programa de assistência social; (b) medida protetiva: criança em situação de vulnerabilidade social; (c) risco nutricional: criança desnutrida com declaração da secretaria de saúde; e (d) mãe trabalhadora, com apresentação de carteira de trabalho ou declaração comprobatória -, conquanto originários da competência orgânica que lhe é resguardada, não são aptos a eximir o poder público local de cumprir com os deveres que lhe são confiados pela Carta da República nem legitimam a invocação do princípio da reserva do possível como forma de se eximir ou postergar a realização das imposições que o legislador constituinte lhe debitara, que não compactuam com regulações subalternas volvidas a mitigar o que assegurara. 9. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno do agravado conhecido e desprovido. Preliminares rejeitadas. Maioria. (Acórdão 1229118, 07220850620198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no PJe: 27/2/2020.) A proteção a ser conferida ao infante com sua matrícula em creche a ele proporcionará desenvolvimento em ambiente seguro, acolhedor; além de criar condições para que sua genitora permaneça no mercado de trabalho. É possível que o Distrito Federal atenda à demanda do agravante pela matrícula em creche, o que haverá de ocorrer, contudo, sem necessidade de oferecimento de ensino de educação integral, conquanto assim estabeleça o § 2o do artigo 34 da Lei de Diretrizes e Bases de Educação (Lei n. 9.394, de 20/12/1996), tendo em vista a necessidade que tem a criança de recolhimento, intimidade e convivência familiar. Diante das considerações feitas, reconheço em parte a probabilidade do direito alegado. Em relação ao segundo requisito, na hipótese, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo também se mostra parcialmente evidente nessa análise superficial. E isso porque, na inicial da ação de conhecimento, verifico ter sido narrado que a genitora do menor “não tem condições de arcar com creche particular sem que afete o sustendo de sua família.” Ademais, no documento formalizado pela Unidade Regional de Planejamento Educacional e de Tecnologia na Educação de Planaltina – UNIPLAT da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal (Id 150086344, p. 7 do processo de referência), consta a informação de que a representante do menor é trabalhadora e recebe até 1 salário mínimo. Nada foi dito, contudo, sobre a profissão do genitor, M.D.A.F., ou da possibilidade de ele cuidar do autor nos períodos em que sua genitora exerce atividade remunerada. Destarte, não há maiores elementos informativos hábeis a confirmar a real necessidade de colocação do menor em creche em período integral, porque, em verdade, nem a inicial da ação de conhecimento indica trabalhar seus genitores em tempo integral em horário comercial. A falta de informação segura sobre a jornada de trabalho dos genitores da criança não fragiliza a urgência na realização da matrícula do infante em creche, ao menos em tempo parcial, porque inegável que a mãe exerce trabalho e necessita deixar a criança em ambiente seguro, acolhedor e propício ao recebimento de estímulos para que se desenvolva como pessoa, durante o período de labor de seus pais. Dessa forma, em exame perfunctório, verifico presentes os requisitos autorizadores da parcial concessão da tutela antecipada requerida pelo agravante. À vista do acima exposto, DEFIRO EM PARTE a antecipação da tutela recursal, de modo a determinar que o réu/agravado, Distrito Federal, efetue a matrícula do autor/agravante em creche da rede pública ou conveniada, o mais próximo a sua residência no prazo de 15 (quinze) dias, sem necessidade de que o seja em instituição de ensino de educação integral. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Oficie-se. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Encaminhem-se à Procuradoria de Justiça para manifestação, em observância à determinação do art. 1.019, III c/c o art. 178, II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 10 de abril de 2023. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0712759-80.2023.8.07.0000 Agravante(s) D.I.A.D. representado por G.A.A.D.S. Agravado(s) Distrito Federal Relator(a) Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por D.I.A.D. representado por G.A.A.D.S., contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal (Id 152167025 do processo de referência) que, nos autos da ação de conhecimento, com preceito cominatório, movida pelo ora agravante em desfavor do Distrito Federal, processo n. 0701007-72.2023.8.07.0013, indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela parte autora para obrigar o réu a efetuar sua matrícula em creche da rede pública mais próxima de sua residência, em período integral, sob pena de pagamento de multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial. Na decisão agravada (Id 152167025 do processo de referência), o magistrado de origem inicialmente salientou que “considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse.”. Afirmou, no caso, não constatar os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência requerida pela parte autora, diante da possível violação do princípio da isonomia. Destacou que matéria deve ser “deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada.” Observou não ser possível o atendimento da medida em razão de o ato esgotar o objeto da ação, conforme vedação prevista no art. 1o, § 3o, da Lei 8.437/1992. Em razões recursais (Id 45450734), o agravante defende ter direito de ser matriculado em creche da rede pública ou conveniada em local próximo a sua residência em horário integral. Sobre a probabilidade do direito, sustenta que os art. 6o, caput, e 227, ambos da CF/88, asseguram o direito fundamental à educação, que é direito social. Diz que a previsão normativa estipuladora desse dever foi replicada na Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 223). Defende ser incabível a omissão estatal no que se refere aos deveres prestacionais, notadamente quando se trata de direitos fundamentais. Sustenta não ter aplicação a cláusula da “reserva do possível”. Fala que o agravado não pode ser exonerado do cumprimento de obrigações estatais instituídas pelo legislador. Colaciona julgados do e. STF e deste Tribunal de Justiça. Alega comprovados os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Colaciona julgados do e. STF e deste Tribunal de Justiça. Alega comprovados os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Ao final, formula os pedidos abaixo: A agravante pugna, com base no art. 1.019, inciso I, do CPC, a concessão de efeito suspensivo ativo para, desde já, cassar-se a decisão recorrida, e, ato contínuo, determinar obrigação de fazer ao agravado no sentido de matricular o infante-agravante na rede pública de ensino, em período integral, na creche escolar, para uma das Creches localizadas próximas a sua residência, ou arque com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga, sob pena de multa diária. Deferida a liminar, pugna-se a imediata comunicação ao Juízo de origem. Postula, ainda, em confirmação da tutela liminar, a cassação do decisório resistido, com o reconhecimento jurídico e judicial de que o agravado tem a obrigação de matricular o recorrente em creche próxima ao local da sua residência, ou arque com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga, desincumbindo-se de seu dever de prestar educação ao infante. Sem preparo, tendo em conta que, na origem, foi deferida a gratuidade de justiça ao agravante (Id 152167025, p. 3 do processo de referência) e o recurso foi interposto pela Defensoria Pública (ECA, 198, I). É o relatório. Decido. 1. Da admissão parcial do recurso Em razões recursais, o agravante requer gratuidade de justiça. O benefício foi a ele deferido na decisão catalogada no Id 152167025, p. 3, do processo de referência e não há notícia de que tenha sido revogado. Falta, portanto, interesse recursal ao agravante para postular a gratuidade de justiça, uma vez que já teve a si deferido tal benefício. Por tais razões, admito em parte o agravo de instrumento, na medida em que ausente interesse recursal relativamente à postulada justiça gratuita. Na extensão em que admito o recurso, assinalo que ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, I, do CPC). O parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, a regra posta no caput do art. 300 do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Concretamente, estão, em parte, evidenciados tais requisitos. No caso, o agravante, nascido em 25/12/2021 (Id 150086342 p. 4 do processo de referência), requer, em suma, que o agravado seja compelido a efetuar sua matrícula em creche da rede pública localizada nas proximidades de sua residência, para nela permanecer em período integral. Pois bem. O Estado brasileiro, atendendo ao dever constitucional que lhe foi imposto de garantir a educação e o atendimento em creche e pré-escola às crianças entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF/88), estabeleceu sistema normativo certificador desse direito social. Assim, em âmbito nacional, o direito da criança à educação para seu pleno desenvolvimento está posto no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V), na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (arts. 4o, II, e 30, I, ambos da Lei 9.394/96) e no Plano de Desenvolvimento da Educação (PNE) do Ministério da Educação como primeira meta estruturante para garantia do direito à educação básica com qualidade (Meta 1). Vale registrar, nesse ponto, a constitucionalização do Plano Nacional de Educação com entrada em vigor da Emenda Constitucional 59/2009, que deu nova redação ao caput do art. 214 da Carta Magna: Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009) I - erradicação do analfabetismo; II - universalização do atendimento escolar; III - melhoria da qualidade do ensino; IV - formação para o trabalho; V - promoção humanística, científica e tecnológica do País. VI - estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto. Na esfera distrital, o direito educacional infantil constitucionalmente assegurado encontra guarida na Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 223), que garante acesso a creche às crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos. A universalização do acesso à educação infantil está, portanto, constitucionalizada, estruturada e institucionalizada em normas garantidoras de direitos fundamentais de direitos de prestação. É dever do Estado prestar serviços educacionais. É direito do autor/recorrente, no exercício da cidadania, exigir atuação positiva dos órgãos dos poderes públicos, o que faz deduzindo pretensão de obter do Estado o fornecimento da educação infantil. Verdade é que de outro modo não poderia ser, afinal, trata-se da fase primeira de um processo de desenvolvimento da pessoa humana; desenvolvimento que não se realizará inteiramente se privação houver de serviço público substancial, qual seja: a educação. A carência de educação implica perda de oportunidade que leva à negação da liberdade humana que resulta em indevida restrição ao exercício da cidadania. Nessa linha, em interpretação de questão similar, vale reproduzir precedentes que registram o posicionamento da e. 1a Turma Cível deste Tribunal: AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGRAVO INTERNO. PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO. TEMA 548 (RE 1008166/STF). REJEITADA. SUSPENSÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA No 61.425/93. REJEITADA. MÉRITO. CRECHE. DIREITO FUNDAMENTAL. INDISPONÍVEL. DIFICULDADES ORÇAMENTÁRIAS. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. PERÍODO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. A afetação da matéria sob a sistemática da repercussão geral, nos termos do artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil, não tem como efeito automático o sobrestamento de todos os processos pendentes que versem sobre a questão, tendo o relator discricionariedade para determinar ou não a suspensão. Preliminar de sobrestamento do feito rejeitada. 2. O STJ entende que: "a circunstância de existir ação coletiva em que se objetiva a tutela de direitos individuais homogêneos não obsta a propositura da ação individual" (AGREsp 240.128/PE, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02.05.2000). Preliminar de suspensão do feito rejeitada. 3. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996). 4. A educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências. 5. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. 6. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 6.1. O argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível não podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. 7. A despeito da obrigatoriedade do Estado em garantir o acesso em creches e pré-escolas, o atendimento em período integral não é de observância estrita por ausência de previsão legal. 8. Agravo Interno conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, não provido. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada. (Acórdão 1389166, 07304680220218070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/11/2021, publicado no PJe: 3/12/2021) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDO. MATRÍCULA. CRECHE. OBRIGATORIEDADE DO ESTADO. DISPONIBILIZAÇÃO. REGIÃO ADMINISTRATIVA NA QUAL O MENOR POSSUA RESIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A concessão da tutela antecipada não implica em violação ao princípio da isonomia, na forma alegada na decisão agravada. Isso porque deve imperar a garantia constitucional de acesso da criança à educação, a qual não pode ser obstada, nem mesmo por razões orçamentárias. 2. Se o legislador constituinte estabeleceu discricionariamente a ordem das preferências das políticas públicas que possam produzir a redução das desigualdades sociais, não cabe ao administrador público, a pretexto de exercício do seu poder discricionário, superar a hierarquia constitucional, mas render-se a ela. Por isso, eventuais alegações de limitações de recursos públicos (reserva do possível) somente poderão ser admitidas diante de uma correlação com os limites do mínimo existencial, cumprindo ao Estado o ônus de provar essas limitações como forma legítima do não cumprimento de suas obrigações constitucionais no tocante aos direitos sociais. 3. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1227957, 07231486620198070000, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/1/2020, publicado no PJe: 27/2/2020) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CRIANÇA. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. IDADE COMPATÍVEL. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA. VIABILIZAÇÃO. DIREITO À EDUCAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. DEVER CONSTITUCIONAL (CF, ARTS. 6o, 206 E 208, IV; ECA, ART. 54, IV). MATERIALIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO DE PRIORIZAÇÃO DO ACESSO ÀS INSTITUIÇÕES DE ENSINO. ELISÃO DO DEVER CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO. TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPATÓRIA POSTULADA EM CARÁTER ANTECEDENTE (CPC, ARTS. 300 e 303). CONCESSÃO EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. PRESSUPOSTOS PRESENTES. PRESERVAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO TRÂNSITO PROCESSUAL. MATÉRIA AFETADA PARA RESOLUÇÃO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 1.008.166/SC, TEMA 548). AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO ADVINDA DA CORTE CONSTITUCIONAL. TUTELA PROVISÓRIA. EXCLUSÃO DE EVENTUAL SUSPENSÃO DETERMINADA. SUBSISTÊNCIA DE SENTENÇA COLETIVA. INVIABILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUALIZADA. AÇÃO. MANEJO. ASSEGURAÇÃO. SUSPENSÃO. INVIABILIDADE. 1. A afetação da matéria controvertida para resolução sob a sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não implica a automática suspensão dos processos em trânsito que a tenham como objeto, pois dependente o sobrestamento do curso processual, se ainda não resolvida definitivamente a questão, quando assim deliberado pelo relator do recurso constitucional (CPC, art. 1.035, §5o), não alcançando a suspensão estabelecida, ademais, ainda que determinada, os pedidos de tutela provisória, sob pena de se incorrer em negativa de prestação jurisdicional (CPC, art. 314 entre outros). 2. O fato de subsistir sentença advinda de ação coletiva, ainda pendente de execução, não legitimando que a parte a execute de forma individualizada diante da prestação concedida, não encerra óbice à formulação e trânsito da pretensão individualmente formulada, inclusive porque, ainda que pudesse executar individualmente o comando coletivo, não está impedida de formular pretensão individualizada, conforme lhe assegura o direito subjetivo de ação que é tratado como direito e garantia individual. 3. A antecipação detutelaformulada sob a forma de tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, e, outrossim, a subsistência de risco de advir à parte postulante dano irreparável ou de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, à medida em que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (NCPC, arts. 300 e 303). 4. A transcendência do direito à educação, como expressão da evolução dos direitos básicos inerentes à pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações positivas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte, revestindo de eficácia plena a norma programática que está inserta no artigo 205 da Constituição Federal, que prescreve que o direito à educação é direito de todos e dever do Estado, devendo ser implementado com observância dos parâmetros traçados pelo próprio legislador constituinte e secundado pelo legislador ordinário subalterno (CF, arts. 6o, 206 e 208; ECA, art. 54; Lei de Diretrizes e Bases da Educação etc.). 5. O dever do estado para com a educação compreende a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade, conforme prescreve literalmente o legislador constitucional (CF, art. 208, IV), tornando inviável que, sob o prisma da reserva do possível, o implemento das políticas públicas volvidas à universalização do acesso à creche como etapa compreendida na educação infantil seja postergado, ou mesmo mitigado mediante a criação de condições para fomento da obrigação, porquanto encerra essa postura administrativa menosprezo e inadimplemento da prestação imposta ao estado, legitimando, qualificada a falha, a interseção do Judiciário como forma de ser salvaguardada a imperatividade da Constituição Federal no tocante ao tratamento dispensado à educação infantil. 6. Os enunciados constitucionais e legais que asseguram a educação como direito de todos e dever do estado não permitem que sejam menosprezados mediante invocação do princípio da reserva do possível se o atendimento do qual necessita a criança não encerra nenhuma excepcionalidade, demandando simples implementação de ações afirmativas voltadas ao aparelhamento da rede pública de ensino com o necessário à realização dos objetivos que lhe são inerentes, notadamente quando reclama simplesmente a disponibilização de vaga em creche pública compatível com a idade que ostenta e suas necessidades pessoais, conforme lhe é assegurado pelo legislador constitucional e subalterno. 7. Apreendido que a criança satisfaz os requisitos estabelecidos para contemplação com vaga em creche pública, e que não restara materialmente comprovada a impossibilidade de o Distrito Federal disponibilizar sua imediata matrícula de forma a justificar a demora em prover a vaga aguardada, a assimilação da pretensão que formulara almejando a cominação ao ente público de obrigação consistente na imediata disponibilização da vaga almejada é medida que se impõe diante da omissão estatal em fomentar o atendimento educacional do qual necessita de imediato, legitimando que lhe seja assegurado o direito de ser matriculada imediatamente em estabelecimento público que atende suas necessidades e peculiaridades pessoais. 8. Os requisitos estabelecidos pela administração como forma de estabelecer prioridade no atendimento das crianças dependentes de acesso às creches públicas locais - (a) baixa renda, com prioridade para a criança cuja família participa de algum programa de assistência social; (b) medida protetiva: criança em situação de vulnerabilidade social; (c) risco nutricional: criança desnutrida com declaração da secretaria de saúde; e (d) mãe trabalhadora, com apresentação de carteira de trabalho ou declaração comprobatória -, conquanto originários da competência orgânica que lhe é resguardada, não são aptos a eximir o poder público local de cumprir com os deveres que lhe são confiados pela Carta da República nem legitimam a invocação do princípio da reserva do possível como forma de se eximir ou postergar a realização das imposições que o legislador constituinte lhe debitara, que não compactuam com regulações subalternas volvidas a mitigar o que assegurara. 9. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno do agravado conhecido e desprovido. Preliminares rejeitadas. Maioria. (Acórdão 1229118, 07220850620198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no PJe: 27/2/2020.) A proteção a ser conferida ao infante com sua matrícula em creche a ele proporcionará desenvolvimento em ambiente seguro, acolhedor; além de criar condições para que sua genitora permaneça no mercado de trabalho. É possível que o Distrito Federal atenda à demanda do agravante pela matrícula em creche, o que haverá de ocorrer, contudo, sem necessidade de oferecimento de ensino de educação integral, conquanto assim estabeleça o § 2o do artigo 34 da Lei de Diretrizes e Bases de Educação (Lei n. 9.394, de 20/12/1996), tendo em vista a necessidade que tem a criança de recolhimento, intimidade e convivência familiar. Diante das considerações feitas, reconheço em parte a probabilidade do direito alegado. Em relação ao segundo requisito, na hipótese, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo também se mostra parcialmente evidente nessa análise superficial. E isso porque, na inicial da ação de conhecimento, verifico ter sido narrado que a genitora do menor “não tem condições de arcar com creche particular sem que afete o sustendo de sua família.” Ademais, no documento formalizado pela Unidade Regional de Planejamento Educacional e de Tecnologia na Educação de Planaltina – UNIPLAT da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal (Id 150086344, p. 7 do processo de referência), consta a informação de que a representante do menor é trabalhadora e recebe até 1 salário mínimo. Nada foi dito, contudo, sobre a profissão do genitor, M.D.A.F., ou da possibilidade de ele cuidar do autor nos períodos em que sua genitora exerce atividade remunerada. Destarte, não há maiores elementos informativos hábeis a confirmar a real necessidade de colocação do menor em creche em período integral, porque, em verdade, nem a inicial da ação de conhecimento indica trabalhar seus genitores em tempo integral em horário comercial. A falta de informação segura sobre a jornada de trabalho dos genitores da criança não fragiliza a urgência na realização da matrícula do infante em creche, ao menos em tempo parcial, porque inegável que a mãe exerce trabalho e necessita deixar a criança em ambiente seguro, acolhedor e propício ao recebimento de estímulos para que se desenvolva como pessoa, durante o período de labor de seus pais. Dessa forma, em exame perfunctório, verifico presentes os requisitos autorizadores da parcial concessão da tutela antecipada requerida pelo agravante. À vista do acima exposto, DEFIRO EM PARTE a antecipação da tutela recursal, de modo a determinar que o réu/agravado, Distrito Federal, efetue a matrícula do autor/agravante em creche da rede pública ou conveniada, o mais próximo a sua residência no prazo de 15 (quinze) dias, sem necessidade de que o seja em instituição de ensino de educação integral. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Oficie-se. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Encaminhem-se à Procuradoria de Justiça para manifestação, em observância à determinação do art. 1.019, III c/c o art. 178, II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 10 de abril de 2023. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora