Tribunal: TJDFT
Processo: 0723337-05.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0723337-05.2023.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Andre Alves Rabelo Agravados: Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Andre Alves Rabelo contra a decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0706049-87.2023.8.07.0018, assim redigida: “Defiro a gratuidade de justiça. A ação foi proposta em desfavor do Distrito Federal e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de eventos – Cebraspe, porém esse age como mero executor do contrato delegado pelo primeiro réu, razão pela qual não tem legitimidade para a presente ação. Assim, exclua-se o segundo réu do polo passivo. O autor ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para determinar ao réu que assegure sua inclusão na lista de candidatos aprovados no certame, dentre às vagas reservadas aos candidatos negros e pardos. Para fundamentar o seu pleito sustenta o autor que foi aprovado no concurso público para o cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal. Afirma que foi convocado para a etapa de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, porém após a realização do procedimento foi surpreendido com a decisão da comissão avaliadora que concluiu pelo indeferimento de sua autodeclaração. Assevera que a comissão não fundamentou os motivos pelos quais o autor não poderia ser enquadrado como candidato cotista e alega que os critérios utilizados para avaliação são subjetivos, devendo prevalecer a autodeclaração do candidato. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41. O edital normativo do certame (ID 160118718, pág. 6 e 7) prevê que o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros será realizado por comissão composta por cinco integrantes e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento, conforme previsto no itens 6.2.7.1 e 6.2.7 do edital. O autor não foi considerado cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora e o parecer de ID 160118722 justifica o indeferimento do recurso, indicando os aspectos considerados na avaliação e a observação de que fenótipo do candidato não permite sua inclusão no sistema de cotas para pessoas negras. Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena se substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. COTA RACIAL. LEI No 12.990/2014. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. LEGALIDADE. INDEFERIMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA PELO JUDICIÁRIO. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. FALSIDADE DA DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICADA MÁ-FÉ. REALOCAÇÃO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Atendida a dignidade da pessoa humana e estritamente observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com o exercício do contraditório e da ampla defesa, o enquadramento ou não de candidato que se autodeclara pardo motivado pela ausência de elementos fenótipos que assim o identifiquem não pode ser objeto de ingerência do judiciário, por se tratar unicamente de mérito administrativo, escapando ao controle de legalidade. 2. A penalidade de eliminação do concurso público prevista no parágrafo único do artigo 2o da Lei no 12.990/14, em caso de constatação de falsidade na autodeclaração de preto/pardo, tem como objetivo coibir atos fraudulentos de candidatos que buscam se beneficiar da política de cotas raciais indevidamente. 3. Não constatado o objetivo espúrio de fraudar o concurso público ao se autodeclarar negro/pardo, não se justifica a eliminação do certame, devendo o candidato figurar na lista de ampla concorrência, caso a nota obtida lhe permita. 4. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1398826, 07061231520218070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA. Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação. Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual, ciente do conteúdo do presente processo e desta decisão e, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos contados desta data, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, consoantes teor dos artigos 5o e 9o da referida Lei. A Portaria Conjunta n. 29, publicada em 26/4/2021, implantou na Justiça do Distrito Federal o “Juízo 100% digital” com intuito de criar mecanismos que concretizem o princípio constitucional de amplo acesso à Justiça, levando em consideração que a tramitação do processo em meio eletrônico promove o aumento da celeridade e da eficiência da prestação jurisdicional. Em caso de adesão ao novo modelo todos os atos processuais, incluindo as citações, notificações, intimações, audiências, atendimento virtual pela magistrada e atendimento pela secretaria serão realizados por meio eletrônico e remoto, por meio da rede mundial de computadores nos canais e formatos disponibilizados por este Tribunal de Justiça. Contudo, conforme disposto no artigo 2° da referida portaria a adesão das partes é facultativa. Assim, manifestem-se as partes, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do interesse na adesão ao “Juízo 100% digital”, hipótese em que deverão indicar o endereço eletrônico e número de linha telefônica móvel da parte e de seu advogado, sob pena de aceitação tácita após a segunda intimação (artigo 11 da Portaria Conjunta n. 29).” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 47795345), em síntese, que participou do certame destinado ao preenchimento de vagas ao cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal como candidato autodeclarado negro/pardo, mas que, ao ser submetido ao procedimento de avaliação de heteroidentificação, complementar à autodeclaração dos candidatos negros, fora eliminado do aduzido concurso público. Asseverou que a aludida decisão da comissão avaliadora foi embasada em critérios subjetivos. Requer, portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja assegurada a permanência do recorrente no certame, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja confirmada a tutela provisória. O valor referente ao preparo recursal não foi recolhido em virtude da gratuidade de justiça concedida ao recorrente pelo Juízo singular. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese em exame a questão em análise diz respeito à possibilidade de permanência de candidato nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes após reprovação em procedimento de avaliação de heteroidentificação, em certame destinado ao preenchimento das vagas ao cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal. A Administração Pública está submetida ao controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário, que tem a atribuição de deliberar a respeito da legalidade dos referidos atos, nos termos do art. 5o, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, como é elementar. Por essa razão os concursos públicos estão sujeitos à atuação jurisdicional singelamente em relação ao controle de eventuais ilegalidades ou abusos de poder na conduta administrativa. A superação desse limite levaria, com efeito, à própria alteração dos critérios de avaliação do concurso público estipulados previamente pela banca examinadora. A propósito, o Excelso Supremo Tribunal Federal, aos 23 de abril de 2015, no julgamento do RE no 632.853, ao apreciar o Tema no 485 de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento: “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.” (RE no 632853, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015) (Ressalvam-se os grifos) A respeito do tema examinem-se ainda as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA DO DISTRITO FEDERAL. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. EXAME DE LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO EDITAL E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. Não é tarefa do Poder Judiciário imiscuir-se na correção das questões efetivada pela banca examinadora, que, em tese, dispõe de profissionais competentes e especializados para tanto, principalmente porque não constatada ilegalidade, afronta ao edital do concurso ou erro grosseiro. 2. "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes." (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). 3. Não é demais assentar que não se exige das bancas examinadoras que as respostas apresentadas sejam verdadeiras reproduções ipsis litteris do texto legal, sendo suficiente, pois, que a assertiva considerada correta esteja em consonância com a exegese do comando legal aplicável à hipótese. 4. Recurso não provido.” (Acórdão no 971945, 20140110668083APC, Relator: CRUZ MACEDO 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 29/09/2016, publicado no DJE: 18/10/2016, p. 339-361)” (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ATRIBUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. PODER JUDICIÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os critérios de correção das provas de concursos estão restritos ao mérito do ato administrativo, que, somente em hipóteses de evidente ilegalidade ou erro material, está sujeito ao controle jurisdicional. 2. Os concursos públicos, assim como os atos administrativos, inserem-se na liberdade da Administração Pública, a fim de estabelecer seu direcionamento e critérios de julgamento, respeitando a igualdade para todos os candidatos, visando à satisfação do interesse público. 3. Considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a intervenção judicial em matéria de concurso público deve ser mínima. 4. Recurso desprovido.” (Acórdão no 939812, 20140111539178APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 4/5/2016, publicado no DJE: 12/5/2016, p. 318-325) (Ressalvam-se os grifos) “MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO OBJETIVA. CONCURSO PÚBLICO. INTERVENÇÃO JUDICIAL. ILEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. I - A autuação do Poder Judiciário, ao apreciar causa referente a concurso público, limita-se ao exame da legalidade do certame e da compatibilidade das questões com o conteúdo programático. É vedado substituir a Banca Examinadora para ingressar no mérito de correção da prova. RE 632853 sob o rito da repercussão geral. II - Segurança denegada.” (Acórdão no 888347, 20150020012076MSG, Relator: VERA ANDRIGHI CONSELHO ESPECIAL, data de Julgamento: 18/8/2015, publicado no DJE: 28/8/2015, p. 42) (Ressalvam-se os grifos) Convém reforçar que a atuação do Poder Judiciário está adstrita ao exame da legalidade (em sentido amplo) do certame, e não pode substituir a banca examinadora nos critérios de avaliação dos candidatos, ressalvada a hipótese de ato evidentemente ilegal ou teratológico. A respeito da reflexão sobre a conceituação do termo “negro”, o professor camaronês Achille Mbembe, em sua obra Crítica da Razão Negra, se dedicou a estudar o pensamento racial no mundo ocidental. Assim, a partir de um panorama histórico, o termo “negro” é conceituado com fundamento em um estudo crítico ao eurocentrismo e de acordo com os impactos sociais da ascensão do capitalismo, senão vejamos: “Além de designar uma realidade heteróclita e múltipla, fragmentada – em fragmentos de fragmentos sempre novos -, este nome [negro] designava uma série de experiências históricas desoladoras, a realidade de uma vida vazia; o. assombramento, para milhões de pessoas apanhadas nas redes da dominação de raça, de verem funcionar os seus corpos e pensamentos a partir de fora, e de terem sido transformadas em espectadores de qualquer coisa que era e não era a sua própria vida.” [1] Em relação à política de cotas, convém ressaltar que a Lei no 12990/2014 foi recepcionada no Distrito Federal pela Lei local no 6321/2019. Assim, nos termos do art. 2o da Lei no 12990/2014: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.” Vale lembrar que o IBGE pesquisa a cor ou raça da população brasileira com base na autodeclaração, de acordo com as seguintes opções: branca, preta, parda, indígena ou amarela[2]. Assim, para que fosse legítima a reprovação do agravante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, necessário seu enquadramento inquestionável como pessoa branca ou amarela. No caso em deslinde a banca examinadora, ao reprovar o ora agravante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, fundamentou sua decisão na alegação de que “o candidato não apresenta as características fenotípicas de pessoa negra” (Id. 160118722 dos autos de origem). O motivo supracitado, no entanto, deve ser examinado de acordo com a teoria dos motivos determinantes, pois os fundamentos expressamente adotados pelo Administrador Público para a prática do ato vinculam a Administração. Na hipótese dos autos o aduzido fundamento aplicado pela banca examinadora (Id. 160118722 dos autos de origem) está em desacordo com a orientação adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC no 41 – DF. Diante desse contexto convém reproduzir o seguinte trecho do voto condutor proferido pelo Eminente Relator Ministro Luís Roberto Barroso: "66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei no 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2o, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2o, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”. 67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei no 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." Assim, mostra-se legítima a pretensão ora exercida pelo recorrente, uma vez que o motivo do referido ato administrativo desconsiderou a finalidade das políticas públicas de cotas no combate à discriminação racial. A respeito do tema, examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO FENÓTIPO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLARARA NEGRA/PARDA. PREVISÃO EDITALÍCIA. ATO ADMINISTRATIVO. RESULTADO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO DA CANDIDATA PELA COMISSÃO DO CONCURSO. INAPTIDÃO À CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA RAZOABILIDADE, DA MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. INOBSERVÂNCIA. AFERIÇÃO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NÃO PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA CONSIDERADA NEGRA/PARDA EM EXAMES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADOS PELO ORGANIZADOR DO CERTAME EM OUTROS CONCURSOS PÚBLICOS. CONTRADIÇÃO E INCOERÊNCIA. CONCORRENTE DETENTORA DE TODOS OS CARACTERÍSTICOS DE IDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO ESTÉTICO DESGUARNECIDO DE SUSTENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO DAS VAGAS RESERVAS. ILEGALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DÚVIDA OU DISCORDÂNCIA DA COMISSÃO AVALIADORA ACERCA DA CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA DA CANDIDATA HETEROIDENTIFICADA. PRIVILÉGIO À AFIRMAÇÃO CONTIDA NA AUTODECLARAÇÃO PELO CANDIDATO (STF – ADC 41/DF). ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE CONSTATADA. INCURSÃO PELO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. PODER RESERVADO AO JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO À ILEGALIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO ALEGADA. DEDUÇÃO EM SEDE DE APELO. MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO LITÍGIO E AO DECIDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE (CPC, ART. 85, §§ 2 , 6 e 11) 1. A competência da justiça dos estados e do Distrito Federal, consoante interpretação do art. 125 da Texto Maior, é residual em cotejo à competência constitucionalmente erigida à justiça federal (CF, art. 109, I), sendo que nas causas em que a União, suas entidades autárquicas e as empresas públicas federais manifestarem expressamente o interesse à integração na relação processual aventada, ainda que como assistentes ou oponentes, o processamento e o julgamento da demanda competirà à justiça federal, excetuando-se as competências das justiças especializadas. 2. Amalgamando-se o interesse manifesto da União em integrar a tríade da relação processual como critério de fixação de competência, uma vez consubtanciada a ausência do referido pressuposto intrínseco ao ente estatal por deliberadamente rechaçar o chamado judicial na origem em duas oportunidades, o instituto organizador e responsável pelo concurso público destinado ao provimento de cargos do Ministério Público da União, conquanto se caracterize como entidade qualificada como Organização Social (OS), sob os ditames do Decreto n. 8.078/2013, trata-se de associação civil, cuja personalidade jurídica é de direito privado (CC, art. 44, I), não amoldando-se, pois, dentre as pessoas de direito público elencadas no art. 109, I, da Constituição Federal, logo, insubsistindo elementos normativos para atração de competência para o processamento e julgamento da tutela invocada no âmbito da justiça federal. 3. À entidade contratada para realização de concurso público são delegados amplos poderes para organizar o certame e ultimá-lo, e, encerrando os poderes que lhe foram conferidos a elaboração das provas, constituição da banca examinadora e eliminação dos concorrentes que não realizaram o exigido pelo edital, está revestida de legitimidade para compor, com exclusividade, a angularidade passiva da ação que tem como objeto a invalidação de etapa avaliativa sob o prima de que incorrera os avaliadores em ilegalidade, não se afigurando consoante essa lógica que, praticado o ato arrostado no ambiente do certame sob sua condução, o ente contratante, conquanto destinatário dos serviços e dos concorrentes selecionados, seja inserido na composição passiva, notadamente quando, instado a manifestar seu interesse em participar da relação processual, declina do direito que o assistiria. 4. A veiculação no recurso de matéria que não integrara o objeto da ação, qualificando-se como nítida inovação processual, é repugnada pelo estatuto processual vigente, elidindo a possibilidade de ser conhecida como forma de serem preservados os princípios do duplo grau de jurisdição e da estabilidade das relações jurídicas, prevenida a ocorrência de supressão de instância e resguardado o efeito devolutivo da apelação, pois está municiado de poder para devolver à instância revisora a apreciação tão-só e exclusivamente das matérias que, integrando o objeto da lide, foram debatidas sob a égide do contraditório e elucidadas pela sentença. 5. A transcendência do direito ao tratamento igualitário, como expressão da evolução dos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações afirmativas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte originário, com a adoção de políticas públicas volvidas a mitigar e restaurar os efeitos decorrentes da discriminação social oriundas do preconceito racial, sexual, religioso, de sexo, de gênero, dentre outros, estabelecendo-se discriminações positivas com o propósito de conferir factíveis possibilidades de ascensão social, cujo implemento há que observar e garantir tratamento isonômico diferenciado vislumbrado pelo legislador constituinte como princípio norteador ao legislador ordinário subalterno. 6. O dever do Estado em reparar as desigualdades sociais estruturadas deflui, derivando de ações afirmativas, do manejo político e legislativo de institucionalização de políticas públicas de discriminação positiva, com a elaboração de leis e projetos cujos espíritos finalísticos deverão almejar a consagração do tratamento igualitário com alusão especial de identificação e promoção de afetação da minoração da desigualdade social, tornando viável e praticável, sob o prisma de instrumento legal afirmativo, o implemento das políticas públicas volvidas à ascensão social com o fomento de possibilitar aos discriminados e marginalizados em razão da raça, encerrando a viabilização de ingresso no serviço público sob o sistema de cota racial instrumento de transformação e incremento real de diminuição da desigualdade social, porquanto destinada a encerrar os efeitos segregação social motivada pela discriminação racial. 7. Absorvida a necessidade de o estado promover o cumprimento efetivo da igualdade como princípio constitucional, mediante a reserva conferida ao legislador ordinário, a percepção e imposição de assegurar o percentual de vagas para pessoas negras e pardas como forma de inserção no serviço público federal, nos termos estabelecidos na Lei 12.990/2014, possui o condão afirmativo de possibilitar a ascensão social e equilibrar a proporção da população negra na administração pública federal, em salutar e necessário enfrentamento à discriminação racial, conferindo privilégio positivo àqueles que se autodeclaram negros ou pardos a concorrerem às vagas destinadas em separado como instrumento de reparação discriminatória. 8. Sob a sistemática legislativa afirmativa, e de forma a ser preservada sua gênese, destinação e legitimação, a análise de averiguação da raça/cor está condicionada à veracidade da autodeclaração firmada pelo interessado por ocasião de exame em etapa regular de concurso público, mediante análise de heteroidentificação por banca específica, desde que previsto no edital regulador do certame, preservado e legitimado o controle e interseção do Judiciário quando evidenciado o não implemento da ação imposta ao agente estatal ou se verificados vícios que permeiam de nulidade o ato administrativo, inclusive quanto à heteroidentificação do candidato. 9. Subsistente a legitimidade da etapa do certame da heteroidentificação do fenótipo da candidata que se autodeclarara negra para concorrer às vagas reservadas, notadamente com o propósito de conferir autenticidade à declaração do candidato sobre sua condição de pessoa negra/parda, o resultado da averiguação possui legitimidade presumida, contudo, ressoando a ilegalidade da avaliação que norteara a inabilitação da concorrente inexorável dos elementos coligidos, especialmente porque em outros três exames de heteroidentificacão realizados pela mesma entidade executora do concurso público fora considerada apta à condição de pessoa negra/parda, sua inabilitação ressoa desguarnecida de sustentação legal, configurando ato discriminatório e abusivo, restando desguarnecido da presunção de legalidade e legitimidade relativa que o recobria. 10. Sobejando elementos que atestam que a autodeclaração da candidata negra é legítima, guardando conformação com sua ascendência e com o fenótipo que ostenta, o que é corroborado pelas 03 avaliações antecedentes realizados por técnicos da mesma entidade organizadora do certame em certames distintos, ressoa indene que sua desqualificação como se autodeclarara, inclusive porque permeada por critérios estéticos dissonantes dos parâmetros legais, encerra ato abusivo e ilegal, pois desguarnecido de motivação subjacente, legitimando que seja sindicalizado judicialmente, não como controle do mérito do ato, mas da sua legalidade, pois a infirmação da autodeclaração não encerra ato discricionário, mas vinculado, devendo guardar vinculação aos motivos que o desencadearam. 11. O controle de constitucionalidade promovido sobre o sistema de cotas advindo com a edição da Lei 12.990/2014 (Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 41/DF), conferindo constitucionalidade à norma infraconstitucional de imposição de cotas raciais em concursos públicos e ao exame de heteroidentificação de fenotípico dos candidatos do certame que se autodeclararam negros, estabelecera que, além do exame visual do concorrente, é imperioso, para o juízo de convicção da banca examinadora, o cotejo de todos os elementos possíveis para aferição da identificação da raça negra/parda, e, conflagrada dúvida ou divergência entre os integrantes da comissão acerca da condição de pessoa negra da candidata, o resultado deve privilegiar a identificação de raça que a própria candidata firmara em autodeclaração, determinando que, não observado os parâmetros e a salvaguarda pela comissão avaliadora, configurando inobservância dos critérios ilegitimidade na heteroidentificação, o ato de desqualificação é passível de exame e controle judicial em concreto, porquanto não correspondente à concretização de estabelecimento dos critérios de igualdade constitucionalmente garantidos. 12. Editada a sentença e aviado o recurso sob a égide da codificação processual civil vigente, o desprovimento do apelo implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante a ponderação dos serviços executados na fase recursal pelo patrono da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (CPC, art. 85, §§ 2 , 6 e 11). 13. Apelação conhecida. Preliminares rejeitadas e desprovida no mérito. Honorários majorados. Erro material retificado de ofício. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942, § 1, do Código o de Processo Civil, com quórum qualificado.” (Acórdão no 1273378, 0702991-69.2019.8.07.0001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no DJE: 3/9/2020). (Ressalvam-se os grifos) No caso em exame é possível afirmar que as alegações articuladas pelo recorrente revelam a “probabilidade de provimento do recurso”. Também está presente o requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que a manutenção da decisão agora impugnada impossibilitaria a permanência do candidato no certame. Feitas essas considerações, concedo a tutela antecipada pretendida, para, assim, assegurar, em caráter provisório e precário, a permanência do candidato no concurso público destinado ao preenchimento das vagas ao cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal, até o julgamento final do presente recurso. Cientifique-se, com urgência, o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Expeça-se mandado de intimação, que deve ser cumprido com urgência, recomendando-se a imediata e fiel observância à presente ordem. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 14 de junho de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1]MBEMBE, Achille. Crítica da Razão Negra. Lisboa: Antígona, 2014, p. 19. [2]Disponível em: https://educa.ibge.gov.br/jovens/conheca-o-brasil/populacao/18319-cor-ou-raca.html/. Acesso aos 14 de junho de 2023, às 17h.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0723337-05.2023.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Andre Alves Rabelo Agravados: Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Andre Alves Rabelo contra a decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0706049-87.2023.8.07.0018, assim redigida: “Defiro a gratuidade de justiça. A ação foi proposta em desfavor do Distrito Federal e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de eventos – Cebraspe, porém esse age como mero executor do contrato delegado pelo primeiro réu, razão pela qual não tem legitimidade para a presente ação. Assim, exclua-se o segundo réu do polo passivo. O autor ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para determinar ao réu que assegure sua inclusão na lista de candidatos aprovados no certame, dentre às vagas reservadas aos candidatos negros e pardos. Para fundamentar o seu pleito sustenta o autor que foi aprovado no concurso público para o cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal. Afirma que foi convocado para a etapa de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, porém após a realização do procedimento foi surpreendido com a decisão da comissão avaliadora que concluiu pelo indeferimento de sua autodeclaração. Assevera que a comissão não fundamentou os motivos pelos quais o autor não poderia ser enquadrado como candidato cotista e alega que os critérios utilizados para avaliação são subjetivos, devendo prevalecer a autodeclaração do candidato. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41. O edital normativo do certame (ID 160118718, pág. 6 e 7) prevê que o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros será realizado por comissão composta por cinco integrantes e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento, conforme previsto no itens 6.2.7.1 e 6.2.7 do edital. O autor não foi considerado cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora e o parecer de ID 160118722 justifica o indeferimento do recurso, indicando os aspectos considerados na avaliação e a observação de que fenótipo do candidato não permite sua inclusão no sistema de cotas para pessoas negras. Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena se substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. COTA RACIAL. LEI No 12.990/2014. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. LEGALIDADE. INDEFERIMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA PELO JUDICIÁRIO. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. FALSIDADE DA DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICADA MÁ-FÉ. REALOCAÇÃO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Atendida a dignidade da pessoa humana e estritamente observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com o exercício do contraditório e da ampla defesa, o enquadramento ou não de candidato que se autodeclara pardo motivado pela ausência de elementos fenótipos que assim o identifiquem não pode ser objeto de ingerência do judiciário, por se tratar unicamente de mérito administrativo, escapando ao controle de legalidade. 2. A penalidade de eliminação do concurso público prevista no parágrafo único do artigo 2o da Lei no 12.990/14, em caso de constatação de falsidade na autodeclaração de preto/pardo, tem como objetivo coibir atos fraudulentos de candidatos que buscam se beneficiar da política de cotas raciais indevidamente. 3. Não constatado o objetivo espúrio de fraudar o concurso público ao se autodeclarar negro/pardo, não se justifica a eliminação do certame, devendo o candidato figurar na lista de ampla concorrência, caso a nota obtida lhe permita. 4. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1398826, 07061231520218070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA. Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação. Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual, ciente do conteúdo do presente processo e desta decisão e, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos contados desta data, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, consoantes teor dos artigos 5o e 9o da referida Lei. A Portaria Conjunta n. 29, publicada em 26/4/2021, implantou na Justiça do Distrito Federal o “Juízo 100% digital” com intuito de criar mecanismos que concretizem o princípio constitucional de amplo acesso à Justiça, levando em consideração que a tramitação do processo em meio eletrônico promove o aumento da celeridade e da eficiência da prestação jurisdicional. Em caso de adesão ao novo modelo todos os atos processuais, incluindo as citações, notificações, intimações, audiências, atendimento virtual pela magistrada e atendimento pela secretaria serão realizados por meio eletrônico e remoto, por meio da rede mundial de computadores nos canais e formatos disponibilizados por este Tribunal de Justiça. Contudo, conforme disposto no artigo 2° da referida portaria a adesão das partes é facultativa. Assim, manifestem-se as partes, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do interesse na adesão ao “Juízo 100% digital”, hipótese em que deverão indicar o endereço eletrônico e número de linha telefônica móvel da parte e de seu advogado, sob pena de aceitação tácita após a segunda intimação (artigo 11 da Portaria Conjunta n. 29).” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 47795345), em síntese, que participou do certame destinado ao preenchimento de vagas ao cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal como candidato autodeclarado negro/pardo, mas que, ao ser submetido ao procedimento de avaliação de heteroidentificação, complementar à autodeclaração dos candidatos negros, fora eliminado do aduzido concurso público. Asseverou que a aludida decisão da comissão avaliadora foi embasada em critérios subjetivos. Requer, portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja assegurada a permanência do recorrente no certame, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja confirmada a tutela provisória. O valor referente ao preparo recursal não foi recolhido em virtude da gratuidade de justiça concedida ao recorrente pelo Juízo singular. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese em exame a questão em análise diz respeito à possibilidade de permanência de candidato nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes após reprovação em procedimento de avaliação de heteroidentificação, em certame destinado ao preenchimento das vagas ao cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal. A Administração Pública está submetida ao controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário, que tem a atribuição de deliberar a respeito da legalidade dos referidos atos, nos termos do art. 5o, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, como é elementar. Por essa razão os concursos públicos estão sujeitos à atuação jurisdicional singelamente em relação ao controle de eventuais ilegalidades ou abusos de poder na conduta administrativa. A superação desse limite levaria, com efeito, à própria alteração dos critérios de avaliação do concurso público estipulados previamente pela banca examinadora. A propósito, o Excelso Supremo Tribunal Federal, aos 23 de abril de 2015, no julgamento do RE no 632.853, ao apreciar o Tema no 485 de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento: “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.” (RE no 632853, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015) (Ressalvam-se os grifos) A respeito do tema examinem-se ainda as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA DO DISTRITO FEDERAL. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. EXAME DE LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO EDITAL E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. Não é tarefa do Poder Judiciário imiscuir-se na correção das questões efetivada pela banca examinadora, que, em tese, dispõe de profissionais competentes e especializados para tanto, principalmente porque não constatada ilegalidade, afronta ao edital do concurso ou erro grosseiro. 2. "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes." (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). 3. Não é demais assentar que não se exige das bancas examinadoras que as respostas apresentadas sejam verdadeiras reproduções ipsis litteris do texto legal, sendo suficiente, pois, que a assertiva considerada correta esteja em consonância com a exegese do comando legal aplicável à hipótese. 4. Recurso não provido.” (Acórdão no 971945, 20140110668083APC, Relator: CRUZ MACEDO 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 29/09/2016, publicado no DJE: 18/10/2016, p. 339-361)” (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ATRIBUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. PODER JUDICIÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os critérios de correção das provas de concursos estão restritos ao mérito do ato administrativo, que, somente em hipóteses de evidente ilegalidade ou erro material, está sujeito ao controle jurisdicional. 2. Os concursos públicos, assim como os atos administrativos, inserem-se na liberdade da Administração Pública, a fim de estabelecer seu direcionamento e critérios de julgamento, respeitando a igualdade para todos os candidatos, visando à satisfação do interesse público. 3. Considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a intervenção judicial em matéria de concurso público deve ser mínima. 4. Recurso desprovido.” (Acórdão no 939812, 20140111539178APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 4/5/2016, publicado no DJE: 12/5/2016, p. 318-325) (Ressalvam-se os grifos) “MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO OBJETIVA. CONCURSO PÚBLICO. INTERVENÇÃO JUDICIAL. ILEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. I - A autuação do Poder Judiciário, ao apreciar causa referente a concurso público, limita-se ao exame da legalidade do certame e da compatibilidade das questões com o conteúdo programático. É vedado substituir a Banca Examinadora para ingressar no mérito de correção da prova. RE 632853 sob o rito da repercussão geral. II - Segurança denegada.” (Acórdão no 888347, 20150020012076MSG, Relator: VERA ANDRIGHI CONSELHO ESPECIAL, data de Julgamento: 18/8/2015, publicado no DJE: 28/8/2015, p. 42) (Ressalvam-se os grifos) Convém reforçar que a atuação do Poder Judiciário está adstrita ao exame da legalidade (em sentido amplo) do certame, e não pode substituir a banca examinadora nos critérios de avaliação dos candidatos, ressalvada a hipótese de ato evidentemente ilegal ou teratológico. A respeito da reflexão sobre a conceituação do termo “negro”, o professor camaronês Achille Mbembe, em sua obra Crítica da Razão Negra, se dedicou a estudar o pensamento racial no mundo ocidental. Assim, a partir de um panorama histórico, o termo “negro” é conceituado com fundamento em um estudo crítico ao eurocentrismo e de acordo com os impactos sociais da ascensão do capitalismo, senão vejamos: “Além de designar uma realidade heteróclita e múltipla, fragmentada – em fragmentos de fragmentos sempre novos -, este nome [negro] designava uma série de experiências históricas desoladoras, a realidade de uma vida vazia; o. assombramento, para milhões de pessoas apanhadas nas redes da dominação de raça, de verem funcionar os seus corpos e pensamentos a partir de fora, e de terem sido transformadas em espectadores de qualquer coisa que era e não era a sua própria vida.” [1] Em relação à política de cotas, convém ressaltar que a Lei no 12990/2014 foi recepcionada no Distrito Federal pela Lei local no 6321/2019. Assim, nos termos do art. 2o da Lei no 12990/2014: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.” Vale lembrar que o IBGE pesquisa a cor ou raça da população brasileira com base na autodeclaração, de acordo com as seguintes opções: branca, preta, parda, indígena ou amarela[2]. Assim, para que fosse legítima a reprovação do agravante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, necessário seu enquadramento inquestionável como pessoa branca ou amarela. No caso em deslinde a banca examinadora, ao reprovar o ora agravante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, fundamentou sua decisão na alegação de que “o candidato não apresenta as características fenotípicas de pessoa negra” (Id. 160118722 dos autos de origem). O motivo supracitado, no entanto, deve ser examinado de acordo com a teoria dos motivos determinantes, pois os fundamentos expressamente adotados pelo Administrador Público para a prática do ato vinculam a Administração. Na hipótese dos autos o aduzido fundamento aplicado pela banca examinadora (Id. 160118722 dos autos de origem) está em desacordo com a orientação adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC no 41 – DF. Diante desse contexto convém reproduzir o seguinte trecho do voto condutor proferido pelo Eminente Relator Ministro Luís Roberto Barroso: "66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei no 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2o, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2o, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”. 67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei no 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." Assim, mostra-se legítima a pretensão ora exercida pelo recorrente, uma vez que o motivo do referido ato administrativo desconsiderou a finalidade das políticas públicas de cotas no combate à discriminação racial. A respeito do tema, examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO FENÓTIPO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLARARA NEGRA/PARDA. PREVISÃO EDITALÍCIA. ATO ADMINISTRATIVO. RESULTADO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO DA CANDIDATA PELA COMISSÃO DO CONCURSO. INAPTIDÃO À CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA RAZOABILIDADE, DA MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. INOBSERVÂNCIA. AFERIÇÃO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NÃO PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA CONSIDERADA NEGRA/PARDA EM EXAMES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADOS PELO ORGANIZADOR DO CERTAME EM OUTROS CONCURSOS PÚBLICOS. CONTRADIÇÃO E INCOERÊNCIA. CONCORRENTE DETENTORA DE TODOS OS CARACTERÍSTICOS DE IDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO ESTÉTICO DESGUARNECIDO DE SUSTENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO DAS VAGAS RESERVAS. ILEGALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DÚVIDA OU DISCORDÂNCIA DA COMISSÃO AVALIADORA ACERCA DA CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA DA CANDIDATA HETEROIDENTIFICADA. PRIVILÉGIO À AFIRMAÇÃO CONTIDA NA AUTODECLARAÇÃO PELO CANDIDATO (STF – ADC 41/DF). ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE CONSTATADA. INCURSÃO PELO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. PODER RESERVADO AO JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO À ILEGALIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO ALEGADA. DEDUÇÃO EM SEDE DE APELO. MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO LITÍGIO E AO DECIDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE (CPC, ART. 85, §§ 2 , 6 e 11) 1. A competência da justiça dos estados e do Distrito Federal, consoante interpretação do art. 125 da Texto Maior, é residual em cotejo à competência constitucionalmente erigida à justiça federal (CF, art. 109, I), sendo que nas causas em que a União, suas entidades autárquicas e as empresas públicas federais manifestarem expressamente o interesse à integração na relação processual aventada, ainda que como assistentes ou oponentes, o processamento e o julgamento da demanda competirà à justiça federal, excetuando-se as competências das justiças especializadas. 2. Amalgamando-se o interesse manifesto da União em integrar a tríade da relação processual como critério de fixação de competência, uma vez consubtanciada a ausência do referido pressuposto intrínseco ao ente estatal por deliberadamente rechaçar o chamado judicial na origem em duas oportunidades, o instituto organizador e responsável pelo concurso público destinado ao provimento de cargos do Ministério Público da União, conquanto se caracterize como entidade qualificada como Organização Social (OS), sob os ditames do Decreto n. 8.078/2013, trata-se de associação civil, cuja personalidade jurídica é de direito privado (CC, art. 44, I), não amoldando-se, pois, dentre as pessoas de direito público elencadas no art. 109, I, da Constituição Federal, logo, insubsistindo elementos normativos para atração de competência para o processamento e julgamento da tutela invocada no âmbito da justiça federal. 3. À entidade contratada para realização de concurso público são delegados amplos poderes para organizar o certame e ultimá-lo, e, encerrando os poderes que lhe foram conferidos a elaboração das provas, constituição da banca examinadora e eliminação dos concorrentes que não realizaram o exigido pelo edital, está revestida de legitimidade para compor, com exclusividade, a angularidade passiva da ação que tem como objeto a invalidação de etapa avaliativa sob o prima de que incorrera os avaliadores em ilegalidade, não se afigurando consoante essa lógica que, praticado o ato arrostado no ambiente do certame sob sua condução, o ente contratante, conquanto destinatário dos serviços e dos concorrentes selecionados, seja inserido na composição passiva, notadamente quando, instado a manifestar seu interesse em participar da relação processual, declina do direito que o assistiria. 4. A veiculação no recurso de matéria que não integrara o objeto da ação, qualificando-se como nítida inovação processual, é repugnada pelo estatuto processual vigente, elidindo a possibilidade de ser conhecida como forma de serem preservados os princípios do duplo grau de jurisdição e da estabilidade das relações jurídicas, prevenida a ocorrência de supressão de instância e resguardado o efeito devolutivo da apelação, pois está municiado de poder para devolver à instância revisora a apreciação tão-só e exclusivamente das matérias que, integrando o objeto da lide, foram debatidas sob a égide do contraditório e elucidadas pela sentença. 5. A transcendência do direito ao tratamento igualitário, como expressão da evolução dos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações afirmativas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte originário, com a adoção de políticas públicas volvidas a mitigar e restaurar os efeitos decorrentes da discriminação social oriundas do preconceito racial, sexual, religioso, de sexo, de gênero, dentre outros, estabelecendo-se discriminações positivas com o propósito de conferir factíveis possibilidades de ascensão social, cujo implemento há que observar e garantir tratamento isonômico diferenciado vislumbrado pelo legislador constituinte como princípio norteador ao legislador ordinário subalterno. 6. O dever do Estado em reparar as desigualdades sociais estruturadas deflui, derivando de ações afirmativas, do manejo político e legislativo de institucionalização de políticas públicas de discriminação positiva, com a elaboração de leis e projetos cujos espíritos finalísticos deverão almejar a consagração do tratamento igualitário com alusão especial de identificação e promoção de afetação da minoração da desigualdade social, tornando viável e praticável, sob o prisma de instrumento legal afirmativo, o implemento das políticas públicas volvidas à ascensão social com o fomento de possibilitar aos discriminados e marginalizados em razão da raça, encerrando a viabilização de ingresso no serviço público sob o sistema de cota racial instrumento de transformação e incremento real de diminuição da desigualdade social, porquanto destinada a encerrar os efeitos segregação social motivada pela discriminação racial. 7. Absorvida a necessidade de o estado promover o cumprimento efetivo da igualdade como princípio constitucional, mediante a reserva conferida ao legislador ordinário, a percepção e imposição de assegurar o percentual de vagas para pessoas negras e pardas como forma de inserção no serviço público federal, nos termos estabelecidos na Lei 12.990/2014, possui o condão afirmativo de possibilitar a ascensão social e equilibrar a proporção da população negra na administração pública federal, em salutar e necessário enfrentamento à discriminação racial, conferindo privilégio positivo àqueles que se autodeclaram negros ou pardos a concorrerem às vagas destinadas em separado como instrumento de reparação discriminatória. 8. Sob a sistemática legislativa afirmativa, e de forma a ser preservada sua gênese, destinação e legitimação, a análise de averiguação da raça/cor está condicionada à veracidade da autodeclaração firmada pelo interessado por ocasião de exame em etapa regular de concurso público, mediante análise de heteroidentificação por banca específica, desde que previsto no edital regulador do certame, preservado e legitimado o controle e interseção do Judiciário quando evidenciado o não implemento da ação imposta ao agente estatal ou se verificados vícios que permeiam de nulidade o ato administrativo, inclusive quanto à heteroidentificação do candidato. 9. Subsistente a legitimidade da etapa do certame da heteroidentificação do fenótipo da candidata que se autodeclarara negra para concorrer às vagas reservadas, notadamente com o propósito de conferir autenticidade à declaração do candidato sobre sua condição de pessoa negra/parda, o resultado da averiguação possui legitimidade presumida, contudo, ressoando a ilegalidade da avaliação que norteara a inabilitação da concorrente inexorável dos elementos coligidos, especialmente porque em outros três exames de heteroidentificacão realizados pela mesma entidade executora do concurso público fora considerada apta à condição de pessoa negra/parda, sua inabilitação ressoa desguarnecida de sustentação legal, configurando ato discriminatório e abusivo, restando desguarnecido da presunção de legalidade e legitimidade relativa que o recobria. 10. Sobejando elementos que atestam que a autodeclaração da candidata negra é legítima, guardando conformação com sua ascendência e com o fenótipo que ostenta, o que é corroborado pelas 03 avaliações antecedentes realizados por técnicos da mesma entidade organizadora do certame em certames distintos, ressoa indene que sua desqualificação como se autodeclarara, inclusive porque permeada por critérios estéticos dissonantes dos parâmetros legais, encerra ato abusivo e ilegal, pois desguarnecido de motivação subjacente, legitimando que seja sindicalizado judicialmente, não como controle do mérito do ato, mas da sua legalidade, pois a infirmação da autodeclaração não encerra ato discricionário, mas vinculado, devendo guardar vinculação aos motivos que o desencadearam. 11. O controle de constitucionalidade promovido sobre o sistema de cotas advindo com a edição da Lei 12.990/2014 (Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 41/DF), conferindo constitucionalidade à norma infraconstitucional de imposição de cotas raciais em concursos públicos e ao exame de heteroidentificação de fenotípico dos candidatos do certame que se autodeclararam negros, estabelecera que, além do exame visual do concorrente, é imperioso, para o juízo de convicção da banca examinadora, o cotejo de todos os elementos possíveis para aferição da identificação da raça negra/parda, e, conflagrada dúvida ou divergência entre os integrantes da comissão acerca da condição de pessoa negra da candidata, o resultado deve privilegiar a identificação de raça que a própria candidata firmara em autodeclaração, determinando que, não observado os parâmetros e a salvaguarda pela comissão avaliadora, configurando inobservância dos critérios ilegitimidade na heteroidentificação, o ato de desqualificação é passível de exame e controle judicial em concreto, porquanto não correspondente à concretização de estabelecimento dos critérios de igualdade constitucionalmente garantidos. 12. Editada a sentença e aviado o recurso sob a égide da codificação processual civil vigente, o desprovimento do apelo implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante a ponderação dos serviços executados na fase recursal pelo patrono da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (CPC, art. 85, §§ 2 , 6 e 11). 13. Apelação conhecida. Preliminares rejeitadas e desprovida no mérito. Honorários majorados. Erro material retificado de ofício. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942, § 1, do Código o de Processo Civil, com quórum qualificado.” (Acórdão no 1273378, 0702991-69.2019.8.07.0001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no DJE: 3/9/2020). (Ressalvam-se os grifos) No caso em exame é possível afirmar que as alegações articuladas pelo recorrente revelam a “probabilidade de provimento do recurso”. Também está presente o requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que a manutenção da decisão agora impugnada impossibilitaria a permanência do candidato no certame. Feitas essas considerações, concedo a tutela antecipada pretendida, para, assim, assegurar, em caráter provisório e precário, a permanência do candidato no concurso público destinado ao preenchimento das vagas ao cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal, até o julgamento final do presente recurso. Cientifique-se, com urgência, o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Expeça-se mandado de intimação, que deve ser cumprido com urgência, recomendando-se a imediata e fiel observância à presente ordem. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 14 de junho de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1]MBEMBE, Achille. Crítica da Razão Negra. Lisboa: Antígona, 2014, p. 19. [2]Disponível em: https://educa.ibge.gov.br/jovens/conheca-o-brasil/populacao/18319-cor-ou-raca.html/. Acesso aos 14 de junho de 2023, às 17h.