Tribunal: TJDFT
Processo: 0718750-37.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0718750-37.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: KAMALEAO COLOR COMERCIO DE COSMETICOS LTDA AGRAVADO: C &amp; S VISUAL MAGIC LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por KAMALEÃO COLOR COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível de Águas Claras, que nos autos da ação cominatória cumulada com pedidos de reparação de danos movida contra C &amp; S VISUAL MAGIC LTDA, indeferiu o pedido de antecipação de tutela deduzido pela agravante. Esclarece a agravante que o mesmo pedido já havia sido proposto em ação anterior, movida por seu titular, o empresário individual IGOR RAMON ALVES DO NASCIMENTO, enquanto pessoa física, pois era detentor do registro de marcas e patentes do produto (Processo no 0716287-67.2020.8.07.0020). Afirma que o referido processo acabou extinto, pelo reconhecimento de perda superveniente da legitimidade ativa, com sentença transitada em julgado no dia 10 de março de 2023, porquanto constatado que o empresário individual transferiu a titularidade do direito imaterial tutelado para a empresa ora agravante. Destaca que no processo anterior já havia sido procedida prova pericial que atestou a ocorrência de violação de propriedade industrial e concorrência desleal por parte da agravada, mas que, ainda assim, o Juízo de origem indeferiu a antecipação de tutela nessa nova ação, que possui idêntico objeto, mas foi ajuizada pela pessoa jurídica que atualmente figura como detentora da patente da marca. Quanto ao mérito da questão controvertida, alega que a agravada passou a produzir e vender máscara pigmentante sob a marca “Unicolors Máscara Pigmentante”, o que configuraria “...prática de concorrência desleal, assim como também plágio do produto cuja patente possui registro junto ao INPI, e a violação do trade dress (conjunto imagem) dos produtos da marca KAMALEÃO COLOR®”. Destaca que a agravada chegou a tentar obter o registro da marca perante o INPI, mas o pedido foi indeferido em 26 de abril de 2022, por suposta cópia da criação detida pela recorrente, que já contava com o registro pertinente, e por ter o produto original disponibilizado no mercado de consumo desde o ano de 2015. Afirma que mesmo diante dessas contatações, a recorrida teria voltado a produzir os mesmo produto depois da ação antecedente, em violação aos direitos autorais da recorrente, com industrialização promovida pela empresa identificada como LOZZANO COSMÉTICOS EIRELI – CNPJ. Tece considerações pormenorizadas acera da prova pericial produzida no processo extinto por ilegitimidade ativa, para concluir que: “Confirmando a anterioridade do produto da Agravante no mercado, assim como a possibilidade da contrafação do conjunto-imagem do produto causar confusão ao consumidor, levando-o ao erro, inclusive pela Agravada comercializar seu produto por menor valor, restam comprovados todos os requisitos necessários para caracterizar a prática de concorrência desleal praticada pela Agravada”. Defende a possibilidade de aproveitamento da referida prova no presente feito, em razão do princípio da celeridade e da economia processual, ao passo em que defende a procedência da pretensão deduzida na petição inicial dos autos de origem, aduzindo, em síntese, que a conduta perpetrada pela agravada viola o art. 5o, XXIX da Constituição Federal, os arts. 130, 189 e 195 da Lei no 9.279/96 e o art. 10 bis da Convenção da União de Paris, incorporada ao ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto no 635/1992. Defende a presença dos pressupostos para a concessão da antecipação da tutela recursal, diante da verossimilhança das alegações sustentadas no recurso, e do evidenciado periculum in mora, consistente na necessidade de impedir: “(i) Que um número maior de consumidores confunda ou associe os produtos da Agravada, que voltou a ser comercializado, com o produto da Agravante; e (ii) Que distintividade da marca da Agravante e do “trade dress” de sua embalagem continuem a ser diluídos ou aviltados pela imitação praticada pela Agravada.” Ressalta que não pretende impedir a recorrida de comercializar máscara pigmentante, o que não será afetado pela antecipação de tutela vindicada, pois ficaria apenas obstado que continue a usar o mesmo trade dress desenvolvido pela agravante, mediante plágio. Com esses argumentos, requer a antecipação de tutela recursal, para que seja determinada “...que a Agravada, no prazo máximo de 10 (dez) dias, providencie o recolhimento de todos os produtos ou embalagens infratoras que estejam disponíveis no mercado, assim como deixe de fabricar, manter em depósito, vender, expor à venda ou anunciá-los, inclusive na Internet e nas redes sociais, sob pena de incidir em multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”, o que pretende ver confirmado na análise do mérito. Preparo regular no ID 46762495. É o Relatório. Decido. Aferido que é cabível, tempestivo, firmado por advogado regularmente constituído, e comprovado o recolhimento do preparo, conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Tratando-se de pretensão liminar volvida à antecipação de tutela recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC). Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos do art. 300, § 3o, do CPC. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, verifico que apesar de se mostrarem relevantes as alegações sustentadas pela agravante, a pretensão recursal não comporta deferimento em sede de liminar, sem prévia garantia de contraditório, notadamente em face da irreversibilidade da medida postulada. Ressalto, de início, que se mostra relevante a alegação de que teria havido concorrência desleal por parte da agravada, em razão de possível plágio com relação ao trade dress de produto desenvolvido pela agravante. Ressalto que o conjunto-imagem ou trade dress consiste em um conjunto visual global de um produto ou a forma de prestação de um serviço cuja proteção se fundamenta no dever geral de garantia de livre mercado (Lei n. 9.279/96, art. 209), ante a falta de previsão legal específica. Engloba não só a aparência exterior dos produtos como também o aspecto distintivo interno e/ou externo de estabelecimentos industriais, comerciais ou prestação de serviços. Ante a falta de norma específica sobre o tema, cumpre salientar que essa reprodução das características visuais de produtos ou serviços de outrem tem sido coibida com base no instituto da concorrência desleal (CF, art. 5o, XXIX; Lei n. 9.279/96, arts. 2o, V, 195, III, 209; Convenção da União de Paris, art. 10bis; CDC, art. 4o, VI). Sob esse panorama, para fins de caracterização do uso indevido de trade dress e, consequentemente, de eventual concorrência desleal, faz-se necessário que a situação concreta evidencie semelhança nesse conjunto visual global no nicho de mercado hábil a gerar confusão entre a clientela. Para tanto, deve-se observar o mercado existente, o grau de distintividade entre os produtos ofertados e o nível de observação do consumidor comum. Nos termos da mais balizada Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a concorrência desleal em tais hipóteses não basta a demonstração de similitude no conjunto-imagem de produtos, “...sendo necessária a observância de alguns pressupostos para garantia da proteção jurídica (ausência de caráter meramente funcional; distintividade; confusão ou associação indevida, anterioridade de uso)”, confira-se: RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INTELECTUAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO E INDENIZATÓRIA. PEÇAS DE VESTUÁRIO ÍNTIMO FEMININO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE INCIDÊNCIA DA LEI 9.610/98. DIREITO AUTORAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORIGINALIDADE NÃO CONSTATADA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. VIOLAÇÃO DE TRADE DRESS. DISTINTIVIDADE. AUSÊNCIA. CONFUSÃO NO PÚBLICO CONSUMIDOR NÃO VERIFICADA. SÚMULA 211/STJ. SÚMULA 284/STF. SÚMULA 7/STJ. (...) . São passíveis de proteção pela Lei 9.610/98 as criações que configurem exteriorização de determinada expressão intelectual, com ideia e forma concretizadas pelo autor de modo original. 4. O rol de obras intelectuais apresentado no art. 7o da Lei de Direitos Autorais é meramente exemplificativo. 5. O direito de autor não toma em consideração a destinação da obra para a outorga de tutela. Obras utilitárias são igualmente protegidas, desde que nelas se possa encontrar a exteriorização de uma "criação de espírito". Doutrina. 6. Os arts. 95 e 96 da Lei 9.279/96 não foram objeto de deliberação pelo Tribunal de origem, de modo que é defeso o pronunciamento desta Corte Superior quanto a seus conteúdos normativos (Súmula 211/STJ). Ademais, as recorrentes sequer demonstraram de que modo teriam sido eles violados pelo acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF. A despeito da ausência de expressa previsão no ordenamento jurídico pátrio acerca da proteção ao trade dress, é inegável que o arcabouço legal brasileiro confere amparo ao conjunto-imagem, sobretudo porque sua imitação encontra óbice na repressão à concorrência desleal. Precedentes. 8. Para configuração da prática de atos de concorrência desleal derivados de imitação de trade dress, não basta que o titular, simplesmente, comprove que utiliza determinado conjunto-imagem, sendo necessária a observância de alguns pressupostos para garantia da proteção jurídica (ausência de caráter meramente funcional; distintividade; confusão ou associação indevida, anterioridade de uso). (...)(REsp n. 1.943.690/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021.) Oportuno ressaltar, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que a alegação de concorrência desleal por plágio de trade dress exige comprovação especifica, por prova pericial, não se admitindo, via de regra, o deferimento de metida antecipatória ou cautelar apenas em razão da similaridade visual de produtos. A esse respeito, confira-se os seguintes precedentes da egrégia Corte Superior de Justiça: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. USO INDEVIDO DE MARCA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMPARAÇÃO NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM SIMPLES OBSERVAÇÃO DAS EMBALAGENS DOS PRODUTOS EM CONFRONTO. DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA. 1. A verificação pela concorrência desleal deve ser feita caso a caso, sendo, para tanto, imprescindível o auxílio de perito que possa avaliar aspectos de mercado, hábitos de consumo, técnicas de propaganda e marketing, o grau de atenção do consumidor comum ou típico do produto em questão, a época em que o produto foi lançado no mercado, bem como outros elementos que confiram identidade à apresentação do produto ou serviço. Precedentes. 2. Nessas hipóteses, não é possível ao julgador consultar única e exclusivamente o seu íntimo para concluir pela existência de confusão de forma ampla e genérica. A violação da concorrência não é fato dado a presunções a técnicas, uma vez que sua tipificação legal não é objetiva e taxativa, dependendo do resultado concreto dessas ações, o qual depende, antes de mais nada, de uma análise técnica de propaganda e marketing. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.719.270/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.) PROPRIEDADE INDUSTRIAL. RECURSO ESPECIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO AFIM. EMBALAGENS ASSEMELHADAS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. ART. 209 DA LEI N. 9.279/1996 (LPI). PERÍCIA TÉCNICA NÃO REQUERIDA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NÃO PROVADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O conjunto-imagem (trade dress) é a soma de elementos visuais e sensitivos que traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva de apresentação do bem no mercado consumidor. 2. Não se confunde com a patente, o desenho industrial ou a marca, apesar de poder ser constituído por elementos passíveis de registro, a exemplo da composição de embalagens por marca e desenho industrial. 3. Embora não disciplinado na Lei n. 9.279/1996, o conjunto-imagem de bens e produtos é passível de proteção judicial quando a utilização de conjunto similar resulte em ato de concorrência desleal, em razão de confusão ou associação com bens e produtos concorrentes (art. 209 da LPI). 4. A caracterização de concorrência desleal por confusão, apta a ensejar a proteção ao conjunto-imagem (trade dress) de bens e produtos, é questão fática a ser examinada por meio de perícia técnica. (...) (REsp n. 1.591.294/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 13/3/2018.) No caso dos autos, mostra-se provável o provimento do recurso, pois além da ser possível de se constatar evidente identidade visual entre os produtos, no que se refere às características do frasco, da tampa, à dimensão e padrão gráfico do rótulo, além do padrão de cores adotados para identificação dos variados tipos de produtos da mesma linha, que se distinguem, em uma primeira vista, apenas pela marca (ID 154526793 - Pag. 33), consta dos autos prova técnica concluindo que “...pode sim haver a confusão e associação das características dos produtos pelo conjunto de imagens, conforme bem demonstradas nos critérios acima adotados na presente perícia, deve-se notar que a marca se diferem, mas as distribuições dos dizeres, da colocação da marca, fonte, imagem, tamanho são semelhantes, perfazendo o conjunto de imagem (trade dress) semelhante. (ID 154526793 - Pag. 48) Destaco que apesar de a prova técnica ter sido produzida em processo antecedente, extinto sem resolução de mérito, não se verifica óbice ao aproveitamento da perícia no presente feito, como prova emprestada, pois a agravada figurava no polo passivo da ação antecedente e teve oportunidade de participar na produção probatória. Contudo, ainda que seja possível admitir a prova técnica no presente processo, é necessário observar que o art. 372 do CPC exige o contraditório para valoração de prova emprestada, ao dispor que: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.” Nesse contexto, e a fim de viabilizar o contraditório pela parte agravada no presente recurso, fica destacada e constatação da relevância da argumentação sustentada pela agravante, de acordo com a prova pericial produzida no processo antecedente. Contudo, considerando que a medida vindicada é satisfativa e dotada de irreversibilidade, pois resultaria na retirada dos produtos produzidos pela agravada de mercado, verifico que a pretensão recursal não comporta deferimento antecipado, em respeito ao princípio da não supressa e ante à vedação contida no art. 300 do CPC. Diante do exposto, e com fulcro no art. 300, § 3o, do CPC indefiro a antecipação da tutela recursal, sem prejuízo da reavaliação da medida antecipatória no julgamento do mérito do agravo de instrumento, depois de assegurado à agravada o indispensável contraditório. Comunique-se ao Juízo da causa. Intime-se a agravada, na forma do art. 1.019, II, do CPC, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal. Intime-se. Brasília, 23 de maio de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0718750-37.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: KAMALEAO COLOR COMERCIO DE COSMETICOS LTDA AGRAVADO: C &amp; S VISUAL MAGIC LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por KAMALEÃO COLOR COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível de Águas Claras, que nos autos da ação cominatória cumulada com pedidos de reparação de danos movida contra C &amp; S VISUAL MAGIC LTDA, indeferiu o pedido de antecipação de tutela deduzido pela agravante. Esclarece a agravante que o mesmo pedido já havia sido proposto em ação anterior, movida por seu titular, o empresário individual IGOR RAMON ALVES DO NASCIMENTO, enquanto pessoa física, pois era detentor do registro de marcas e patentes do produto (Processo no 0716287-67.2020.8.07.0020). Afirma que o referido processo acabou extinto, pelo reconhecimento de perda superveniente da legitimidade ativa, com sentença transitada em julgado no dia 10 de março de 2023, porquanto constatado que o empresário individual transferiu a titularidade do direito imaterial tutelado para a empresa ora agravante. Destaca que no processo anterior já havia sido procedida prova pericial que atestou a ocorrência de violação de propriedade industrial e concorrência desleal por parte da agravada, mas que, ainda assim, o Juízo de origem indeferiu a antecipação de tutela nessa nova ação, que possui idêntico objeto, mas foi ajuizada pela pessoa jurídica que atualmente figura como detentora da patente da marca. Quanto ao mérito da questão controvertida, alega que a agravada passou a produzir e vender máscara pigmentante sob a marca “Unicolors Máscara Pigmentante”, o que configuraria “...prática de concorrência desleal, assim como também plágio do produto cuja patente possui registro junto ao INPI, e a violação do trade dress (conjunto imagem) dos produtos da marca KAMALEÃO COLOR®”. Destaca que a agravada chegou a tentar obter o registro da marca perante o INPI, mas o pedido foi indeferido em 26 de abril de 2022, por suposta cópia da criação detida pela recorrente, que já contava com o registro pertinente, e por ter o produto original disponibilizado no mercado de consumo desde o ano de 2015. Afirma que mesmo diante dessas contatações, a recorrida teria voltado a produzir os mesmo produto depois da ação antecedente, em violação aos direitos autorais da recorrente, com industrialização promovida pela empresa identificada como LOZZANO COSMÉTICOS EIRELI – CNPJ. Tece considerações pormenorizadas acera da prova pericial produzida no processo extinto por ilegitimidade ativa, para concluir que: “Confirmando a anterioridade do produto da Agravante no mercado, assim como a possibilidade da contrafação do conjunto-imagem do produto causar confusão ao consumidor, levando-o ao erro, inclusive pela Agravada comercializar seu produto por menor valor, restam comprovados todos os requisitos necessários para caracterizar a prática de concorrência desleal praticada pela Agravada”. Defende a possibilidade de aproveitamento da referida prova no presente feito, em razão do princípio da celeridade e da economia processual, ao passo em que defende a procedência da pretensão deduzida na petição inicial dos autos de origem, aduzindo, em síntese, que a conduta perpetrada pela agravada viola o art. 5o, XXIX da Constituição Federal, os arts. 130, 189 e 195 da Lei no 9.279/96 e o art. 10 bis da Convenção da União de Paris, incorporada ao ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto no 635/1992. Defende a presença dos pressupostos para a concessão da antecipação da tutela recursal, diante da verossimilhança das alegações sustentadas no recurso, e do evidenciado periculum in mora, consistente na necessidade de impedir: “(i) Que um número maior de consumidores confunda ou associe os produtos da Agravada, que voltou a ser comercializado, com o produto da Agravante; e (ii) Que distintividade da marca da Agravante e do “trade dress” de sua embalagem continuem a ser diluídos ou aviltados pela imitação praticada pela Agravada.” Ressalta que não pretende impedir a recorrida de comercializar máscara pigmentante, o que não será afetado pela antecipação de tutela vindicada, pois ficaria apenas obstado que continue a usar o mesmo trade dress desenvolvido pela agravante, mediante plágio. Com esses argumentos, requer a antecipação de tutela recursal, para que seja determinada “...que a Agravada, no prazo máximo de 10 (dez) dias, providencie o recolhimento de todos os produtos ou embalagens infratoras que estejam disponíveis no mercado, assim como deixe de fabricar, manter em depósito, vender, expor à venda ou anunciá-los, inclusive na Internet e nas redes sociais, sob pena de incidir em multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”, o que pretende ver confirmado na análise do mérito. Preparo regular no ID 46762495. É o Relatório. Decido. Aferido que é cabível, tempestivo, firmado por advogado regularmente constituído, e comprovado o recolhimento do preparo, conheço do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Tratando-se de pretensão liminar volvida à antecipação de tutela recursal, para a concessão da medida, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, é necessário verificar a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC). Em se tratando, na hipótese, de pretensão antecipatória do mérito recursal, é vedada a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos do art. 300, § 3o, do CPC. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, verifico que apesar de se mostrarem relevantes as alegações sustentadas pela agravante, a pretensão recursal não comporta deferimento em sede de liminar, sem prévia garantia de contraditório, notadamente em face da irreversibilidade da medida postulada. Ressalto, de início, que se mostra relevante a alegação de que teria havido concorrência desleal por parte da agravada, em razão de possível plágio com relação ao trade dress de produto desenvolvido pela agravante. Ressalto que o conjunto-imagem ou trade dress consiste em um conjunto visual global de um produto ou a forma de prestação de um serviço cuja proteção se fundamenta no dever geral de garantia de livre mercado (Lei n. 9.279/96, art. 209), ante a falta de previsão legal específica. Engloba não só a aparência exterior dos produtos como também o aspecto distintivo interno e/ou externo de estabelecimentos industriais, comerciais ou prestação de serviços. Ante a falta de norma específica sobre o tema, cumpre salientar que essa reprodução das características visuais de produtos ou serviços de outrem tem sido coibida com base no instituto da concorrência desleal (CF, art. 5o, XXIX; Lei n. 9.279/96, arts. 2o, V, 195, III, 209; Convenção da União de Paris, art. 10bis; CDC, art. 4o, VI). Sob esse panorama, para fins de caracterização do uso indevido de trade dress e, consequentemente, de eventual concorrência desleal, faz-se necessário que a situação concreta evidencie semelhança nesse conjunto visual global no nicho de mercado hábil a gerar confusão entre a clientela. Para tanto, deve-se observar o mercado existente, o grau de distintividade entre os produtos ofertados e o nível de observação do consumidor comum. Nos termos da mais balizada Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a concorrência desleal em tais hipóteses não basta a demonstração de similitude no conjunto-imagem de produtos, “...sendo necessária a observância de alguns pressupostos para garantia da proteção jurídica (ausência de caráter meramente funcional; distintividade; confusão ou associação indevida, anterioridade de uso)”, confira-se: RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INTELECTUAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO E INDENIZATÓRIA. PEÇAS DE VESTUÁRIO ÍNTIMO FEMININO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE INCIDÊNCIA DA LEI 9.610/98. DIREITO AUTORAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORIGINALIDADE NÃO CONSTATADA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. VIOLAÇÃO DE TRADE DRESS. DISTINTIVIDADE. AUSÊNCIA. CONFUSÃO NO PÚBLICO CONSUMIDOR NÃO VERIFICADA. SÚMULA 211/STJ. SÚMULA 284/STF. SÚMULA 7/STJ. (...) . São passíveis de proteção pela Lei 9.610/98 as criações que configurem exteriorização de determinada expressão intelectual, com ideia e forma concretizadas pelo autor de modo original. 4. O rol de obras intelectuais apresentado no art. 7o da Lei de Direitos Autorais é meramente exemplificativo. 5. O direito de autor não toma em consideração a destinação da obra para a outorga de tutela. Obras utilitárias são igualmente protegidas, desde que nelas se possa encontrar a exteriorização de uma "criação de espírito". Doutrina. 6. Os arts. 95 e 96 da Lei 9.279/96 não foram objeto de deliberação pelo Tribunal de origem, de modo que é defeso o pronunciamento desta Corte Superior quanto a seus conteúdos normativos (Súmula 211/STJ). Ademais, as recorrentes sequer demonstraram de que modo teriam sido eles violados pelo acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF. A despeito da ausência de expressa previsão no ordenamento jurídico pátrio acerca da proteção ao trade dress, é inegável que o arcabouço legal brasileiro confere amparo ao conjunto-imagem, sobretudo porque sua imitação encontra óbice na repressão à concorrência desleal. Precedentes. 8. Para configuração da prática de atos de concorrência desleal derivados de imitação de trade dress, não basta que o titular, simplesmente, comprove que utiliza determinado conjunto-imagem, sendo necessária a observância de alguns pressupostos para garantia da proteção jurídica (ausência de caráter meramente funcional; distintividade; confusão ou associação indevida, anterioridade de uso). (...)(REsp n. 1.943.690/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021.) Oportuno ressaltar, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que a alegação de concorrência desleal por plágio de trade dress exige comprovação especifica, por prova pericial, não se admitindo, via de regra, o deferimento de metida antecipatória ou cautelar apenas em razão da similaridade visual de produtos. A esse respeito, confira-se os seguintes precedentes da egrégia Corte Superior de Justiça: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. USO INDEVIDO DE MARCA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMPARAÇÃO NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM SIMPLES OBSERVAÇÃO DAS EMBALAGENS DOS PRODUTOS EM CONFRONTO. DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA. 1. A verificação pela concorrência desleal deve ser feita caso a caso, sendo, para tanto, imprescindível o auxílio de perito que possa avaliar aspectos de mercado, hábitos de consumo, técnicas de propaganda e marketing, o grau de atenção do consumidor comum ou típico do produto em questão, a época em que o produto foi lançado no mercado, bem como outros elementos que confiram identidade à apresentação do produto ou serviço. Precedentes. 2. Nessas hipóteses, não é possível ao julgador consultar única e exclusivamente o seu íntimo para concluir pela existência de confusão de forma ampla e genérica. A violação da concorrência não é fato dado a presunções a técnicas, uma vez que sua tipificação legal não é objetiva e taxativa, dependendo do resultado concreto dessas ações, o qual depende, antes de mais nada, de uma análise técnica de propaganda e marketing. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.719.270/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.) PROPRIEDADE INDUSTRIAL. RECURSO ESPECIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO AFIM. EMBALAGENS ASSEMELHADAS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. ART. 209 DA LEI N. 9.279/1996 (LPI). PERÍCIA TÉCNICA NÃO REQUERIDA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NÃO PROVADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O conjunto-imagem (trade dress) é a soma de elementos visuais e sensitivos que traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva de apresentação do bem no mercado consumidor. 2. Não se confunde com a patente, o desenho industrial ou a marca, apesar de poder ser constituído por elementos passíveis de registro, a exemplo da composição de embalagens por marca e desenho industrial. 3. Embora não disciplinado na Lei n. 9.279/1996, o conjunto-imagem de bens e produtos é passível de proteção judicial quando a utilização de conjunto similar resulte em ato de concorrência desleal, em razão de confusão ou associação com bens e produtos concorrentes (art. 209 da LPI). 4. A caracterização de concorrência desleal por confusão, apta a ensejar a proteção ao conjunto-imagem (trade dress) de bens e produtos, é questão fática a ser examinada por meio de perícia técnica. (...) (REsp n. 1.591.294/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 13/3/2018.) No caso dos autos, mostra-se provável o provimento do recurso, pois além da ser possível de se constatar evidente identidade visual entre os produtos, no que se refere às características do frasco, da tampa, à dimensão e padrão gráfico do rótulo, além do padrão de cores adotados para identificação dos variados tipos de produtos da mesma linha, que se distinguem, em uma primeira vista, apenas pela marca (ID 154526793 - Pag. 33), consta dos autos prova técnica concluindo que “...pode sim haver a confusão e associação das características dos produtos pelo conjunto de imagens, conforme bem demonstradas nos critérios acima adotados na presente perícia, deve-se notar que a marca se diferem, mas as distribuições dos dizeres, da colocação da marca, fonte, imagem, tamanho são semelhantes, perfazendo o conjunto de imagem (trade dress) semelhante. (ID 154526793 - Pag. 48) Destaco que apesar de a prova técnica ter sido produzida em processo antecedente, extinto sem resolução de mérito, não se verifica óbice ao aproveitamento da perícia no presente feito, como prova emprestada, pois a agravada figurava no polo passivo da ação antecedente e teve oportunidade de participar na produção probatória. Contudo, ainda que seja possível admitir a prova técnica no presente processo, é necessário observar que o art. 372 do CPC exige o contraditório para valoração de prova emprestada, ao dispor que: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.” Nesse contexto, e a fim de viabilizar o contraditório pela parte agravada no presente recurso, fica destacada e constatação da relevância da argumentação sustentada pela agravante, de acordo com a prova pericial produzida no processo antecedente. Contudo, considerando que a medida vindicada é satisfativa e dotada de irreversibilidade, pois resultaria na retirada dos produtos produzidos pela agravada de mercado, verifico que a pretensão recursal não comporta deferimento antecipado, em respeito ao princípio da não supressa e ante à vedação contida no art. 300 do CPC. Diante do exposto, e com fulcro no art. 300, § 3o, do CPC indefiro a antecipação da tutela recursal, sem prejuízo da reavaliação da medida antecipatória no julgamento do mérito do agravo de instrumento, depois de assegurado à agravada o indispensável contraditório. Comunique-se ao Juízo da causa. Intime-se a agravada, na forma do art. 1.019, II, do CPC, facultando-lhe a apresentação de resposta ao recurso no prazo legal. Intime-se. Brasília, 23 de maio de 2023. Desembargador ALFEU MACHADO Relator