Tribunal: TJDFT
Processo: 0726464-48.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0726464-48.2023.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Elenice Bastos da Rocha Melo Agravadas: Unimed Campo Grande-MS – Cooperativa de Trabalho Médico Central Nacional Unimed – Cooperativa Central D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Elenice Bastos da Rocha Melo contra a decisão proferida pelo Juízo da 13a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, que indeferiu o requerimento de tutela provisória de urgência formulado pela ora recorrente nos autos do processo no 0717328-24.2023.8.07.0001, assim redigida: “(...) A autora requer, em tutela de urgência, que a ré seja compelida a autorizar home care, conforme prescrição médica, com todos os equipamentos, medicamentos e acompanhamento multidisciplinar. Ocorre que não se vislumbra nos autos os requisitos necessários para a concessão da medida neste momento processual. Com efeito, em que pese a determinação judicial, a parte autora não trouxe a negativa da ré em fornecer os tratamentos/terapias propostos pelo médico. Há, nos autos, tão somente, uma conversa de uma empresa terceirizada com o Sr. Marcelo, que, ao que tudo indica, é parente da autora, propondo dias e horários para a realização de algumas das terapias, alguns inclusive recusados. Ocorre que isto não significa dizer que houve recusa em relação aos demais, até mesmo porque a ré pode estar contratando outra empresa para o fornecimento das outras terapias/tratamento propostas, ou, ainda, em outros dias da semana. Com efeito, sem a efetiva comprovação da negativa da ré, inexiste como se afirmar a probabilidade do direito alegado. Ressalte-se, ainda, que alguns dos itens apontados como 'não atendidos' pela ré são, inclusive, de inviável atendimento, em virtude da vagueza do que é efetivamente pretendido, como, por exemplo, 'insumos de higiene e manutenção da integridade física do paciente'. Ante o exposto, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA, sem prejuízo de reanálise após a contestação. (...) A agravante alega em suas razões recursais (Id. 48577055), em síntese, que necessita de pronta autorização e custeio de tratamento domiciliar recomendado por profissional da saúde, por ter sido diagnosticada com doença do neurônio motor (CID G122). Argumenta que após diversas tentativas com vistas à obtenção do tratamento aludido e o respectivo custeio pelas agravadas, houve apenas o cumprimento parcial das recomendações contidas no relatório médico, situação que ocasionou considerável agravamento do seu quadro de saúde, inclusive com necessidade de internação recente em unidade de tratamento intensivo. Verbera que a ausência de recusa formal pelas agravadas ou de previsão do tratamento indicado no rol de Procedimentos e Eventos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) não pode obstar o deferimento da tutela provisória de urgência requerida nos autos do processo de origem, notadamente diante do transcurso de considerável lapso temporal desde o primeiro relatório médico e do risco concreto de sensível agravamento do quadro de saúde da recorrente. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja imediatamente providenciado pelas agravadas o custeio integral, incluindo profissionais especializados, equipamentos e insumos necessários, do tratamento domiciliar indicado à recorrente pelo profissional de saúde. O valor referente ao preparo recursal não foi recolhido em razão da gratuidade de justiça deferida à agravante pelo Juízo singular (Id. 156461763 dos autos do processo de origem). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No presente caso a agravante requer o deferimento de tutela antecipada recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar o dever de fornecimento, pelo plano de saúde, de tratamento domiciliar recomendado à recorrente, diagnosticada com doença do neurônio motor (CID G122), por profissional médico. O Juízo singular indeferiu a tutela provisória de urgência requerida nos autos do processo de origem ao fundamento de que não teria sido demostrada a recusa, pelo plano de saúde, do custeio do tratamento indicado. Acontece que os documentos referidos no Id. 156458298 e no Id. 158492761 dos autos do processo de origem revelam que, de fato, apesar de solicitado, não houve o fornecimento integral, senão parcial, do tratamento recomendado à recorrente. Além disso, a contestação apresentada pela agravada Unimed Campo Grande-MS – Cooperativa de Trabalho Médico (Id. 162814957 dos autos do processo de origem) deixa ainda mais evidente que o plano de saúde não forneceu, integralmente, o tratamento indicado pelo profissional de saúde, ao argumento de que inexiste dever jurídico ao custeio de tratamento domiciliar por falta de previsão da cobertura contratual respectiva e por não integrar o rol de Procedimentos e Eventos da ANS. É perceptível, assim, que o cerne da questão relativa à recusa de custeio diz respeito à alegada ausência de inclusão desse tratamento no rol de cobertura obrigatória estipulado pela ANS, bem como a inexistência de cobertura contratual. No caso em exame observem-se trechos do relatório elaborado aos 1o de março de 2023 pelo profissional de saúde (Id. 156458296 dos autos do processo de origem): “A paciente é portadora da doença do neurônio motor (Cid. G.G12.2), uma doença GRAVE do sistema nervoso que causa fraqueza muscular e atrofia generalizada, de caráter progressivo e com POUCA resposta ao tratamento. A doença caracteriza por degeneração dos neurônios da medula espinhal, do tronco cerebral e do cérebro, levando a atrofia e fraqueza musculares, com impossibilidade de deambular, disfagia, dificuldade de comunicação devido a disartria e insuficiência respiratória por fraqueza do diafragma e demais músculos respiratórios. No momento a paciente apresenta tetraparesia, insuficiência ventilatória dependente de ventilação por VNI, com uso contínuo de bipap 20 horas por dia, disfagia e disfonia neurogênica com alimentação bastante dificultada por sonda de gastrostomia, estando incapacitada totalmente de realizar suas atividades de vida diária. Necessita para a manutenção de sua condição de vida o apoio de equipe multidisciplinar ESPECIALIZADO EM DOENÇAS NEUROMUSCULARES E CAPACITADA EM CUIDADOS COM DOENÇA DO NEURONIO MOTOR em home care: - cadeira de banho reclinável com apoio cervical, monitor cardíaco, aparelho para aferição de pressão arterial, estetoscópio, oxímetro digital, - fisioterapia motora e respiratória diária, de extrema importância para remoção de secreções pulmonares, sendo o paciente secretivo e necessita fazer o uso do cough assist, evitar paresia progressiva de membros, ambú, poltrona de assento para conforto do paciente; - enfermagem 24 horas, a paciente de tetraparesia e dependência para as suas atividades, necessita uso contínuo de ventilação não invasiva, além de assepsia contínua e higiene evitando infecções, que podem determinar um retorno ao hospital; - fonoaudiologia 3 vezes por semana, estímulo contínuo proprioceptico e fonatóri, controlar a disfagia; - terapia ocupacional semanal para treino de estímulo manual - visitas médicas quinzenais para avaliação do estado clínico do paciente - respirador ASTRAL OU TRYLOGY, em uso CONTÍNUO em função de insuficiência ventilatória restritiva, a paciente apresenta capacidade vital reduzida e necessita ventilação com aparelho volumétrico na modalidade de suporte a vida - cough assist machine com potência suficiente para remoção de secreções e expansividade pulmonar - medicamentos orais e injetáveis, circuitos ventilatórios, insumos de higiene e manutenção da integridade física do paciente - medicamentos necessários para a doença como metilcobalamina 50mg/2 ml, 2x/semana, TUDCA 500mg 2XD, PHENYLBUTIRATO DE SODIO 500MG 3XD, L-SERINA 10G 2XD - insumos de higiene TODAS ESTAS CONDIÇÕES SÃO ESSENCIAIS PARA MANUTENÇÃO E INTEGRIDADE DE VIDA DA PACIENTE” (Ressalvam-se os grifos) Convém acrescentar diante da recente internação da agravante em unidade hospitalar de tratamento intensivo, novo relatório médico foi elaborado aos 28 de junho de 2023, com as seguintes orientações (Id. 48577056): “Paciente acima referida tem 62 anos, é portadora da Doença do Neurônio motor (CID G122), uma doença grave do sistema nervoso que causa fraqueza muscular e atrofia generalizada, de caráter progressivo e com pouca resposta ao tratamento. Está internada na UTI do Hospital Santa Lúcia Norte devido quadro de Tromboembolismo Pulmonar grave, com Hipertensão pulmonar e comprometimento da função ventricular direita. Necessitou de terapia endovascular com Trombectomia mecânica pela equipe da Cirurgia Vascular. Peciente evolui com Choque no primeiro PO (multifatorial), secundário a sangramento de via área (hemoptise), além de Choque séptico. Procalciitonina negativa porém tendo em vista gravidade optado por iniciar antibioticoterapia empírica com Tazocin. Paciente permaneceu intubada e em ventilação mecânica por cerca de 36h. Apresentou melhora do Choque, sendo desmamado drogas vasoativas e procedida extubação. Realiza mudança de decúbito de 3/3/ horas com ajuda de terceiros, em razão da imobilidade. Em respiração espontânea, sem suporte de oxigênio, porém totalmente dependente. Ainda, diante do delicado quadro clínico, utiliza-se de fraldas geriátricas em 10 trocas diárias. Considerando a gravidade do quadro clínico apresentado, devido à doença atual, e para garantir ganhos clínicos efetivados até o momento, solicitam o serviço de Home-Care com cuidados de saúde por 24 horas diárias para a paciente em questão. O paciente necessita de cuidados com equipe multiprofissional, tendo amparo especializado de técnico de enfermagem 12 horas, médico semanal, fisioterapia motora e respiratórias 5x na semana cada, Psicologia 2x na semana; Fonoaudiologia 3x na semana, visita da enfermagem semanal e nutricionista mensal. Necessita ainda dos materiais (medicamentos e insumos) contidos na prescrição médica e os seguintes: - Cadeira de banho reclinável com apoio cervical; - Monitor cardíaco; - Oxímetro de pulso; - Fraldas geriátricas (10 unidades/dia) - Fisioterapia respiratória e motora diária; - Poltrona de assento; - Enfermagem 24h em razão de tetraparesia e dependência para suas atividades; - Fonoaudiologia 3 vezes por semana; - Terapia ocupacional semanal; Na oportunidade, adverte-se sobre a urgência em garantir a desospitalização precoce e evitar infecções hospitalares, agravamento de doenças e por ser oneroso para o plano de saúde. À disposição.” (Ressalvam-se os grifos) No caso em deslinde o fornecimento do respectivo tratamento é recomendável e adequado ao quadro clínico ostentado pela agravante, diante das condições descritas nos laudos médicos acima referidos. O Colendo Superior Tribunal de Justiça recentemente consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborado pela Agência Nacional de Saúde (ANS) tem caráter taxativo, no julgamento do EREsp 1886929-SP. No aludido julgamento consignou-se que a taxatividade do referido rol como regra é necessária para: a) preservar o equilíbrio econômico dos seguros de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico. O acórdão proferido no EREsp 1886929-SP ressalvou que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de modo pontual, desde que seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico ou odontólogo que acompanha o paciente. Há de ser observado, prioritariamente, o rol estabelecido pela ANS. Foram estabelecidos, com efeito, critérios para a determinação do custeio de tratamento não abarcado pelo rol da ANS para as hipóteses em que não houver substituto terapêutico ou forem esgotados os procedimentos descritos pelo aludido rol. Nesses casos pode haver, excepcionalmente, o custeio do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo que acompanha o paciente desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” A esse respeito examine-se a seguinte ementa do aludido julgamento da lavra do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp no1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (Ressalvam-se os grifos) A taxatividade do rol de da ANS é regra, nos termos do precedente vinculativo retromencionado, podendo ser autorizado o custeio de exames, tratamentos, medicamentos e procedimentos diversos em hipóteses excepcionais. Em decorrência desse julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei n° 14.454/2022, sancionada pelo Presidente da República em setembro do mesmo ano, alterando a Lei n° 9.656/1998, que dispõe a respeito dos planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam o custeio de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. Nesse sentido foi incluído o parágrafo 13 no artigo 10 da mencionada lei, que assim dispõe: “§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído pela Lei no 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei no 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)” No caso em exame a nova regra jurídica editada optou por estabelecer requisitos normativos menos rígidos aos que foram adotados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp 1886929-SP. Diante da previsão contida no art. 10, § 13, inc. I, da Lei n° 14.454/2022, fica claro que é esse o caso versado na presente demanda. Torna-se evidente, portanto, que a situação em análise configura hipótese excepcional de custeio de tratamento médico não abarcado pelas diretrizes estipuladas pela ANS. Note-se que foi ressaltada por dois profissionais médicos diferentes, em momentos distintos, a premência do tratamento domiciliar indicado, inclusive com potencial risco de morte. Convém também não olvidar que é atribuição do profissional médico a decisão a respeito dos exames e tratamentos mais adequados ao paciente, respeitando-se as diretrizes e estudos científicos, seja na fase de diagnóstico ou do próprio tratamento, o que garantirá maior reestabelecimento da saúde do paciente. Assim, apresentados laudos médicos circunstanciados que justifiquem a necessidade de submissão da paciente ao tratamento em questão, não pode haver ingerência da operadora de plano de saúde a esse respeito. É evidente, ademais, que o estado de saúde da recorrida é grave e exige cuidados específicos. A propósito, examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “PROCESSO CIVIL. CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA. OFÍCIO ANS. REMESSA NATJUS. PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OLAPARIBE (LYNPARZA). CÂNCER DE MAMA METASTÁTICO. ROL ANS. NEGATIVA FORNECIMENTO. INTERFERÊNCIA INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR INESTIMÁVEL. EQUIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Inexiste nulidade por cerceamento de defesa se os pedidos de produção de provas indeferidos visavam comprovar fato que já estava incontroverso nos autos, não havendo nenhuma utilidade para o deslinde da questão. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que as normas do Código de Defesa do Consumidor são inaplicáveis aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, como é o caso dos autos, devendo a relação entre as partes ser submetida aos termos da Lei n. 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, além da aplicação das normas do Código Civil, notadamente as previstas nos artigos 421 e 422. 3. Conforme entendimento já consagrado nesta e. Corte, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Cabe ao médico, que detém o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, como também das condições específicas e particulares do paciente, escolher a melhor orientação terapêutica. 4. Enquanto encontram-se pendentes de julgamento na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça o EREsp no 1886929/SP e o EREsp no 1886929/SP, adota-se o entendimento consolidado no âmbito da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem caráter exemplificativo, estabelecendo a cobertura básica obrigatoriamente imposta as operadoras de planos de saúde. O que não isenta os planos de saúde de ofertarem a cobertura devida em relação àquela moléstia prevista, mormente diante das peculiaridades constadas no tratamento da beneficiária. 5. Tendo em vista que a beneficiária comprovou sua doença e a necessidade do tratamento médico pleiteado, não cabe ao plano de saúde recusar-se a custear o medicamento sob o argumento de estar o medicamento quimioterápico pleiteado fora das Diretrizes de Utilização (DUT) do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde divulgado pela ANS. 6. O valor da causa afigura-se meramente uma estimativa, não se podendo quantificar, de plano, o valor do tratamento, que inclusive não tem previsão certa de necessidade pela autora, como se verifica na prescrição médica que indica “Número de Ciclos previstos: até progressão”. Partindo-se desse pressuposto, de que o proveito econômico obtido não pode ser valorado (inestimável), em razão da ausência de benefício patrimonial imediato, há que se aplicar o disposto no artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil. 7. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada. Apelo conhecido e parcialmente provido.” (Acórdão n° 1438894, 07055742220228070001, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/7/2022, publicado no DJE: 28/7/2022) (Ressalvam-se os grifos) “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. GEAP. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO. OLAPARIBE (LYNPARZA). TRATAMENTO CÂNCER PRÓSTATA. RECUSA INDEVIDA. ROL ANS. EXEMPLIFICATIVO. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer que concedeu a tutela de urgência para determinar a ré que fornecesse à parte autora, enquanto perdurar a indicação médica (por prazo indeterminado) o medicamento LYMPARZA (OLAPARIBE) 300mg, sob a seguinte posologia: 2 comprimidos de 150mg, duas vezes por dia, nos termos da prescrição médica, em caráter de urgência, sob pena de multa. 1.1. Recurso aviado pela ré na busca pela reforma da decisão proferida a fim de que não seja obrigada ao fornecimento do medicamento. 2. Inicialmente, cabe ressaltar que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao caso, uma vez que as entidades de autogestão não se ajustam ao conceito de fornecedor. 2.1. A esse respeito, vale ressaltar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o referido precedente no enunciado no 608 de sua Súmula ao enunciar que: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” 2.2. Dessa forma, o exame a respeito do eventual descumprimento do contrato não pode ser efetuado sob o prisma do microssistema de proteção ao consumidor. 3. Em que pese os argumentos da recorrente, ainda que o contrato firmado entre as partes preveja a exclusão de cobertura de tratamento experimental e de procedimentos médicos que não constem do rol da ANS, o objeto da cobertura é garantir o tratamento adequado à doença do segurado. 3.1. O direito à saúde é elevado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1°, inciso III, do art. 6o e do art. 196, todos da Constituição Federal. Inspirado nesse princípio e concretizando o emprego dos direitos e garantias fundamentais, no setor do direito privado, editou-se a Lei n.o 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde. 4. No caso, no relatório médico constante dos autos da origem, o Dr. Marcio Almeida Paes (CRM 13091/DF) atesta ser o medicamento LYMPARZA (OLAPARIBE) 300mg indicado para o tratamento da doença que acomete o autor – neoplasia maligna de próstata (adenocarcinoma acinar usual, Gleason 8, 4 + 4) metastático para ossos – pois tem como objetivo o controle da doença, melhora da qualidade de vida e diminuição do risco de sofrimento e morte. 4.1. O inciso I do art. 1o da Lei no 9.956/68 estabelece que implica ao Plano de Saúde prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecidos, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde. 4.2. Não obstante a evidência do estado de saúde do autor, diante do risco apresentado, o atendimento não foi realizado, tal como exigido pelo médico que o acompanha, em virtude da negativa da recorrente em custear a medicação. Saliente-se que o plano de saúde não pode estabelecer o tipo de tratamento a ser seguido, cuja incumbência é conferida ao próprio médico, conforme disposições do art. 12, I, b, II, b e d, art. 35-C, I e art. 35-E, IV, todos da Lei no 9.956/98. 4.3. Ressalte-se que o rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual não se mostra justificada a recusa da requerida ao custeio do tratamento do requerente, conforme se depreende da Resolução no 387 dessa autarquia. 4.4. Portanto, não cabe ao plano de saúde deixar de fornecer o fármaco recomendado, sobretudo porque o medicamento solicitado tem registro na ANVISA. 4.5. Assim está posta a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a respeito do tema: “(...) 1. O contrato firmado entre as partes não exclui o tratamento para a doença que acomete a autora e, de outro lado, prevê não cobertura para hipótese de medicamento importado não nacionalizado, estando os autos a indicar que o fármaco prescrito pelo médico (TAGRISSO 80 mg) não contém essa característica, a permitir, em tese, a cobertura pleiteada na origem. 2. O fato de o medicamento não constar do rol da ANS não afasta a probabilidade do direito invocado na origem, eis que referido rol não é exauriente, pois o órgão estatal apresenta grandes dificuldades em acompanhar de forma mais eficiente a evolução da indústria farmacêutica. 3. Ademais, o medicamento já foi aprovado pela ANVISA e o tratamento para a doença de que padece a primeira agravada está prevista na cobertura do plano de saúde. 4. Quanto ao risco de irreversibilidade da medida, verifico que a segunda autora, filha e titular do plano de saúde é servidora pública da Previdência Social, conforme informação fornecida na ficha de adesão, a indicar que tem possibilidades, ainda que mínimas, de arcar com prováveis custos advindos de um provimento judicial desfavorável. 5. Recurso desprovido”. (07014426120188070000, Relator: Josapha Francisco dos Santos, 5a Turma Cível, DJE: 22/08/2018). 5. Desse modo, tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora escolher o medicamento que entende adequado. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento, conforme recomendação do médico que acompanha o paciente. 5.1. Assim, verifica-se a necessidade, nesse momento processual, de manutenção da decisão, porquanto o autor, ora agravado, deve ter atendido seu direito à vida e à saúde. 6. Agravo de instrumento improvido.” (Acórdão n° 14327693, 0707694-41.2022.8.07.0000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 4/7/2022) (Ressalvam-se os grifos) Por essas razões as alegações articuladas pela recorrente são verossímeis. O requisito referente ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também está preenchido na hipótese, até mesmo diante da urgência em relação ao tratamento domiciliar expressamente indicada no último laudo médico acostado aos presentes autos (Id. 48577056). Feitas essas considerações, defiro o requerimento de antecipação da tutela recursal para determinar às agravadas que providenciem, imediatamente, todos os insumos necessários à consecução integral do tratamento indicado no relatório médico referido no Id. 48577056. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Às agravadas para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 4 de julho de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0726464-48.2023.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Elenice Bastos da Rocha Melo Agravadas: Unimed Campo Grande-MS – Cooperativa de Trabalho Médico Central Nacional Unimed – Cooperativa Central D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Elenice Bastos da Rocha Melo contra a decisão proferida pelo Juízo da 13a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, que indeferiu o requerimento de tutela provisória de urgência formulado pela ora recorrente nos autos do processo no 0717328-24.2023.8.07.0001, assim redigida: “(...) A autora requer, em tutela de urgência, que a ré seja compelida a autorizar home care, conforme prescrição médica, com todos os equipamentos, medicamentos e acompanhamento multidisciplinar. Ocorre que não se vislumbra nos autos os requisitos necessários para a concessão da medida neste momento processual. Com efeito, em que pese a determinação judicial, a parte autora não trouxe a negativa da ré em fornecer os tratamentos/terapias propostos pelo médico. Há, nos autos, tão somente, uma conversa de uma empresa terceirizada com o Sr. Marcelo, que, ao que tudo indica, é parente da autora, propondo dias e horários para a realização de algumas das terapias, alguns inclusive recusados. Ocorre que isto não significa dizer que houve recusa em relação aos demais, até mesmo porque a ré pode estar contratando outra empresa para o fornecimento das outras terapias/tratamento propostas, ou, ainda, em outros dias da semana. Com efeito, sem a efetiva comprovação da negativa da ré, inexiste como se afirmar a probabilidade do direito alegado. Ressalte-se, ainda, que alguns dos itens apontados como 'não atendidos' pela ré são, inclusive, de inviável atendimento, em virtude da vagueza do que é efetivamente pretendido, como, por exemplo, 'insumos de higiene e manutenção da integridade física do paciente'. Ante o exposto, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA, sem prejuízo de reanálise após a contestação. (...) A agravante alega em suas razões recursais (Id. 48577055), em síntese, que necessita de pronta autorização e custeio de tratamento domiciliar recomendado por profissional da saúde, por ter sido diagnosticada com doença do neurônio motor (CID G122). Argumenta que após diversas tentativas com vistas à obtenção do tratamento aludido e o respectivo custeio pelas agravadas, houve apenas o cumprimento parcial das recomendações contidas no relatório médico, situação que ocasionou considerável agravamento do seu quadro de saúde, inclusive com necessidade de internação recente em unidade de tratamento intensivo. Verbera que a ausência de recusa formal pelas agravadas ou de previsão do tratamento indicado no rol de Procedimentos e Eventos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) não pode obstar o deferimento da tutela provisória de urgência requerida nos autos do processo de origem, notadamente diante do transcurso de considerável lapso temporal desde o primeiro relatório médico e do risco concreto de sensível agravamento do quadro de saúde da recorrente. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja imediatamente providenciado pelas agravadas o custeio integral, incluindo profissionais especializados, equipamentos e insumos necessários, do tratamento domiciliar indicado à recorrente pelo profissional de saúde. O valor referente ao preparo recursal não foi recolhido em razão da gratuidade de justiça deferida à agravante pelo Juízo singular (Id. 156461763 dos autos do processo de origem). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No presente caso a agravante requer o deferimento de tutela antecipada recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar o dever de fornecimento, pelo plano de saúde, de tratamento domiciliar recomendado à recorrente, diagnosticada com doença do neurônio motor (CID G122), por profissional médico. O Juízo singular indeferiu a tutela provisória de urgência requerida nos autos do processo de origem ao fundamento de que não teria sido demostrada a recusa, pelo plano de saúde, do custeio do tratamento indicado. Acontece que os documentos referidos no Id. 156458298 e no Id. 158492761 dos autos do processo de origem revelam que, de fato, apesar de solicitado, não houve o fornecimento integral, senão parcial, do tratamento recomendado à recorrente. Além disso, a contestação apresentada pela agravada Unimed Campo Grande-MS – Cooperativa de Trabalho Médico (Id. 162814957 dos autos do processo de origem) deixa ainda mais evidente que o plano de saúde não forneceu, integralmente, o tratamento indicado pelo profissional de saúde, ao argumento de que inexiste dever jurídico ao custeio de tratamento domiciliar por falta de previsão da cobertura contratual respectiva e por não integrar o rol de Procedimentos e Eventos da ANS. É perceptível, assim, que o cerne da questão relativa à recusa de custeio diz respeito à alegada ausência de inclusão desse tratamento no rol de cobertura obrigatória estipulado pela ANS, bem como a inexistência de cobertura contratual. No caso em exame observem-se trechos do relatório elaborado aos 1o de março de 2023 pelo profissional de saúde (Id. 156458296 dos autos do processo de origem): “A paciente é portadora da doença do neurônio motor (Cid. G.G12.2), uma doença GRAVE do sistema nervoso que causa fraqueza muscular e atrofia generalizada, de caráter progressivo e com POUCA resposta ao tratamento. A doença caracteriza por degeneração dos neurônios da medula espinhal, do tronco cerebral e do cérebro, levando a atrofia e fraqueza musculares, com impossibilidade de deambular, disfagia, dificuldade de comunicação devido a disartria e insuficiência respiratória por fraqueza do diafragma e demais músculos respiratórios. No momento a paciente apresenta tetraparesia, insuficiência ventilatória dependente de ventilação por VNI, com uso contínuo de bipap 20 horas por dia, disfagia e disfonia neurogênica com alimentação bastante dificultada por sonda de gastrostomia, estando incapacitada totalmente de realizar suas atividades de vida diária. Necessita para a manutenção de sua condição de vida o apoio de equipe multidisciplinar ESPECIALIZADO EM DOENÇAS NEUROMUSCULARES E CAPACITADA EM CUIDADOS COM DOENÇA DO NEURONIO MOTOR em home care: - cadeira de banho reclinável com apoio cervical, monitor cardíaco, aparelho para aferição de pressão arterial, estetoscópio, oxímetro digital, - fisioterapia motora e respiratória diária, de extrema importância para remoção de secreções pulmonares, sendo o paciente secretivo e necessita fazer o uso do cough assist, evitar paresia progressiva de membros, ambú, poltrona de assento para conforto do paciente; - enfermagem 24 horas, a paciente de tetraparesia e dependência para as suas atividades, necessita uso contínuo de ventilação não invasiva, além de assepsia contínua e higiene evitando infecções, que podem determinar um retorno ao hospital; - fonoaudiologia 3 vezes por semana, estímulo contínuo proprioceptico e fonatóri, controlar a disfagia; - terapia ocupacional semanal para treino de estímulo manual - visitas médicas quinzenais para avaliação do estado clínico do paciente - respirador ASTRAL OU TRYLOGY, em uso CONTÍNUO em função de insuficiência ventilatória restritiva, a paciente apresenta capacidade vital reduzida e necessita ventilação com aparelho volumétrico na modalidade de suporte a vida - cough assist machine com potência suficiente para remoção de secreções e expansividade pulmonar - medicamentos orais e injetáveis, circuitos ventilatórios, insumos de higiene e manutenção da integridade física do paciente - medicamentos necessários para a doença como metilcobalamina 50mg/2 ml, 2x/semana, TUDCA 500mg 2XD, PHENYLBUTIRATO DE SODIO 500MG 3XD, L-SERINA 10G 2XD - insumos de higiene TODAS ESTAS CONDIÇÕES SÃO ESSENCIAIS PARA MANUTENÇÃO E INTEGRIDADE DE VIDA DA PACIENTE” (Ressalvam-se os grifos) Convém acrescentar diante da recente internação da agravante em unidade hospitalar de tratamento intensivo, novo relatório médico foi elaborado aos 28 de junho de 2023, com as seguintes orientações (Id. 48577056): “Paciente acima referida tem 62 anos, é portadora da Doença do Neurônio motor (CID G122), uma doença grave do sistema nervoso que causa fraqueza muscular e atrofia generalizada, de caráter progressivo e com pouca resposta ao tratamento. Está internada na UTI do Hospital Santa Lúcia Norte devido quadro de Tromboembolismo Pulmonar grave, com Hipertensão pulmonar e comprometimento da função ventricular direita. Necessitou de terapia endovascular com Trombectomia mecânica pela equipe da Cirurgia Vascular. Peciente evolui com Choque no primeiro PO (multifatorial), secundário a sangramento de via área (hemoptise), além de Choque séptico. Procalciitonina negativa porém tendo em vista gravidade optado por iniciar antibioticoterapia empírica com Tazocin. Paciente permaneceu intubada e em ventilação mecânica por cerca de 36h. Apresentou melhora do Choque, sendo desmamado drogas vasoativas e procedida extubação. Realiza mudança de decúbito de 3/3/ horas com ajuda de terceiros, em razão da imobilidade. Em respiração espontânea, sem suporte de oxigênio, porém totalmente dependente. Ainda, diante do delicado quadro clínico, utiliza-se de fraldas geriátricas em 10 trocas diárias. Considerando a gravidade do quadro clínico apresentado, devido à doença atual, e para garantir ganhos clínicos efetivados até o momento, solicitam o serviço de Home-Care com cuidados de saúde por 24 horas diárias para a paciente em questão. O paciente necessita de cuidados com equipe multiprofissional, tendo amparo especializado de técnico de enfermagem 12 horas, médico semanal, fisioterapia motora e respiratórias 5x na semana cada, Psicologia 2x na semana; Fonoaudiologia 3x na semana, visita da enfermagem semanal e nutricionista mensal. Necessita ainda dos materiais (medicamentos e insumos) contidos na prescrição médica e os seguintes: - Cadeira de banho reclinável com apoio cervical; - Monitor cardíaco; - Oxímetro de pulso; - Fraldas geriátricas (10 unidades/dia) - Fisioterapia respiratória e motora diária; - Poltrona de assento; - Enfermagem 24h em razão de tetraparesia e dependência para suas atividades; - Fonoaudiologia 3 vezes por semana; - Terapia ocupacional semanal; Na oportunidade, adverte-se sobre a urgência em garantir a desospitalização precoce e evitar infecções hospitalares, agravamento de doenças e por ser oneroso para o plano de saúde. À disposição.” (Ressalvam-se os grifos) No caso em deslinde o fornecimento do respectivo tratamento é recomendável e adequado ao quadro clínico ostentado pela agravante, diante das condições descritas nos laudos médicos acima referidos. O Colendo Superior Tribunal de Justiça recentemente consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborado pela Agência Nacional de Saúde (ANS) tem caráter taxativo, no julgamento do EREsp 1886929-SP. No aludido julgamento consignou-se que a taxatividade do referido rol como regra é necessária para: a) preservar o equilíbrio econômico dos seguros de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico. O acórdão proferido no EREsp 1886929-SP ressalvou que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de modo pontual, desde que seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico ou odontólogo que acompanha o paciente. Há de ser observado, prioritariamente, o rol estabelecido pela ANS. Foram estabelecidos, com efeito, critérios para a determinação do custeio de tratamento não abarcado pelo rol da ANS para as hipóteses em que não houver substituto terapêutico ou forem esgotados os procedimentos descritos pelo aludido rol. Nesses casos pode haver, excepcionalmente, o custeio do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo que acompanha o paciente desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” A esse respeito examine-se a seguinte ementa do aludido julgamento da lavra do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp no1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (Ressalvam-se os grifos) A taxatividade do rol de da ANS é regra, nos termos do precedente vinculativo retromencionado, podendo ser autorizado o custeio de exames, tratamentos, medicamentos e procedimentos diversos em hipóteses excepcionais. Em decorrência desse julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei n° 14.454/2022, sancionada pelo Presidente da República em setembro do mesmo ano, alterando a Lei n° 9.656/1998, que dispõe a respeito dos planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam o custeio de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. Nesse sentido foi incluído o parágrafo 13 no artigo 10 da mencionada lei, que assim dispõe: “§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído pela Lei no 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei no 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)” No caso em exame a nova regra jurídica editada optou por estabelecer requisitos normativos menos rígidos aos que foram adotados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp 1886929-SP. Diante da previsão contida no art. 10, § 13, inc. I, da Lei n° 14.454/2022, fica claro que é esse o caso versado na presente demanda. Torna-se evidente, portanto, que a situação em análise configura hipótese excepcional de custeio de tratamento médico não abarcado pelas diretrizes estipuladas pela ANS. Note-se que foi ressaltada por dois profissionais médicos diferentes, em momentos distintos, a premência do tratamento domiciliar indicado, inclusive com potencial risco de morte. Convém também não olvidar que é atribuição do profissional médico a decisão a respeito dos exames e tratamentos mais adequados ao paciente, respeitando-se as diretrizes e estudos científicos, seja na fase de diagnóstico ou do próprio tratamento, o que garantirá maior reestabelecimento da saúde do paciente. Assim, apresentados laudos médicos circunstanciados que justifiquem a necessidade de submissão da paciente ao tratamento em questão, não pode haver ingerência da operadora de plano de saúde a esse respeito. É evidente, ademais, que o estado de saúde da recorrida é grave e exige cuidados específicos. A propósito, examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “PROCESSO CIVIL. CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA. OFÍCIO ANS. REMESSA NATJUS. PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OLAPARIBE (LYNPARZA). CÂNCER DE MAMA METASTÁTICO. ROL ANS. NEGATIVA FORNECIMENTO. INTERFERÊNCIA INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR INESTIMÁVEL. EQUIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Inexiste nulidade por cerceamento de defesa se os pedidos de produção de provas indeferidos visavam comprovar fato que já estava incontroverso nos autos, não havendo nenhuma utilidade para o deslinde da questão. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que as normas do Código de Defesa do Consumidor são inaplicáveis aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, como é o caso dos autos, devendo a relação entre as partes ser submetida aos termos da Lei n. 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, além da aplicação das normas do Código Civil, notadamente as previstas nos artigos 421 e 422. 3. Conforme entendimento já consagrado nesta e. Corte, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Cabe ao médico, que detém o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, como também das condições específicas e particulares do paciente, escolher a melhor orientação terapêutica. 4. Enquanto encontram-se pendentes de julgamento na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça o EREsp no 1886929/SP e o EREsp no 1886929/SP, adota-se o entendimento consolidado no âmbito da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem caráter exemplificativo, estabelecendo a cobertura básica obrigatoriamente imposta as operadoras de planos de saúde. O que não isenta os planos de saúde de ofertarem a cobertura devida em relação àquela moléstia prevista, mormente diante das peculiaridades constadas no tratamento da beneficiária. 5. Tendo em vista que a beneficiária comprovou sua doença e a necessidade do tratamento médico pleiteado, não cabe ao plano de saúde recusar-se a custear o medicamento sob o argumento de estar o medicamento quimioterápico pleiteado fora das Diretrizes de Utilização (DUT) do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde divulgado pela ANS. 6. O valor da causa afigura-se meramente uma estimativa, não se podendo quantificar, de plano, o valor do tratamento, que inclusive não tem previsão certa de necessidade pela autora, como se verifica na prescrição médica que indica “Número de Ciclos previstos: até progressão”. Partindo-se desse pressuposto, de que o proveito econômico obtido não pode ser valorado (inestimável), em razão da ausência de benefício patrimonial imediato, há que se aplicar o disposto no artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil. 7. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada. Apelo conhecido e parcialmente provido.” (Acórdão n° 1438894, 07055742220228070001, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/7/2022, publicado no DJE: 28/7/2022) (Ressalvam-se os grifos) “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. GEAP. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO. OLAPARIBE (LYNPARZA). TRATAMENTO CÂNCER PRÓSTATA. RECUSA INDEVIDA. ROL ANS. EXEMPLIFICATIVO. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer que concedeu a tutela de urgência para determinar a ré que fornecesse à parte autora, enquanto perdurar a indicação médica (por prazo indeterminado) o medicamento LYMPARZA (OLAPARIBE) 300mg, sob a seguinte posologia: 2 comprimidos de 150mg, duas vezes por dia, nos termos da prescrição médica, em caráter de urgência, sob pena de multa. 1.1. Recurso aviado pela ré na busca pela reforma da decisão proferida a fim de que não seja obrigada ao fornecimento do medicamento. 2. Inicialmente, cabe ressaltar que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao caso, uma vez que as entidades de autogestão não se ajustam ao conceito de fornecedor. 2.1. A esse respeito, vale ressaltar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o referido precedente no enunciado no 608 de sua Súmula ao enunciar que: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” 2.2. Dessa forma, o exame a respeito do eventual descumprimento do contrato não pode ser efetuado sob o prisma do microssistema de proteção ao consumidor. 3. Em que pese os argumentos da recorrente, ainda que o contrato firmado entre as partes preveja a exclusão de cobertura de tratamento experimental e de procedimentos médicos que não constem do rol da ANS, o objeto da cobertura é garantir o tratamento adequado à doença do segurado. 3.1. O direito à saúde é elevado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1°, inciso III, do art. 6o e do art. 196, todos da Constituição Federal. Inspirado nesse princípio e concretizando o emprego dos direitos e garantias fundamentais, no setor do direito privado, editou-se a Lei n.o 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde. 4. No caso, no relatório médico constante dos autos da origem, o Dr. Marcio Almeida Paes (CRM 13091/DF) atesta ser o medicamento LYMPARZA (OLAPARIBE) 300mg indicado para o tratamento da doença que acomete o autor – neoplasia maligna de próstata (adenocarcinoma acinar usual, Gleason 8, 4 + 4) metastático para ossos – pois tem como objetivo o controle da doença, melhora da qualidade de vida e diminuição do risco de sofrimento e morte. 4.1. O inciso I do art. 1o da Lei no 9.956/68 estabelece que implica ao Plano de Saúde prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecidos, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde. 4.2. Não obstante a evidência do estado de saúde do autor, diante do risco apresentado, o atendimento não foi realizado, tal como exigido pelo médico que o acompanha, em virtude da negativa da recorrente em custear a medicação. Saliente-se que o plano de saúde não pode estabelecer o tipo de tratamento a ser seguido, cuja incumbência é conferida ao próprio médico, conforme disposições do art. 12, I, b, II, b e d, art. 35-C, I e art. 35-E, IV, todos da Lei no 9.956/98. 4.3. Ressalte-se que o rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual não se mostra justificada a recusa da requerida ao custeio do tratamento do requerente, conforme se depreende da Resolução no 387 dessa autarquia. 4.4. Portanto, não cabe ao plano de saúde deixar de fornecer o fármaco recomendado, sobretudo porque o medicamento solicitado tem registro na ANVISA. 4.5. Assim está posta a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a respeito do tema: “(...) 1. O contrato firmado entre as partes não exclui o tratamento para a doença que acomete a autora e, de outro lado, prevê não cobertura para hipótese de medicamento importado não nacionalizado, estando os autos a indicar que o fármaco prescrito pelo médico (TAGRISSO 80 mg) não contém essa característica, a permitir, em tese, a cobertura pleiteada na origem. 2. O fato de o medicamento não constar do rol da ANS não afasta a probabilidade do direito invocado na origem, eis que referido rol não é exauriente, pois o órgão estatal apresenta grandes dificuldades em acompanhar de forma mais eficiente a evolução da indústria farmacêutica. 3. Ademais, o medicamento já foi aprovado pela ANVISA e o tratamento para a doença de que padece a primeira agravada está prevista na cobertura do plano de saúde. 4. Quanto ao risco de irreversibilidade da medida, verifico que a segunda autora, filha e titular do plano de saúde é servidora pública da Previdência Social, conforme informação fornecida na ficha de adesão, a indicar que tem possibilidades, ainda que mínimas, de arcar com prováveis custos advindos de um provimento judicial desfavorável. 5. Recurso desprovido”. (07014426120188070000, Relator: Josapha Francisco dos Santos, 5a Turma Cível, DJE: 22/08/2018). 5. Desse modo, tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora escolher o medicamento que entende adequado. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento, conforme recomendação do médico que acompanha o paciente. 5.1. Assim, verifica-se a necessidade, nesse momento processual, de manutenção da decisão, porquanto o autor, ora agravado, deve ter atendido seu direito à vida e à saúde. 6. Agravo de instrumento improvido.” (Acórdão n° 14327693, 0707694-41.2022.8.07.0000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 4/7/2022) (Ressalvam-se os grifos) Por essas razões as alegações articuladas pela recorrente são verossímeis. O requisito referente ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também está preenchido na hipótese, até mesmo diante da urgência em relação ao tratamento domiciliar expressamente indicada no último laudo médico acostado aos presentes autos (Id. 48577056). Feitas essas considerações, defiro o requerimento de antecipação da tutela recursal para determinar às agravadas que providenciem, imediatamente, todos os insumos necessários à consecução integral do tratamento indicado no relatório médico referido no Id. 48577056. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Às agravadas para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 4 de julho de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator