Tribunal: TJDFT
Processo: 0706188-93.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0706188-93.2023.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Gaah Tabacaria Eireli Agravados: Diretor da Vigilância Sanitária do Distrito Federal Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo empresário Gaah Tabacaria Eireli contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0700492-22.2023.8.07.0018, assim redigida: “Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por GAAH TABACARIA EIRELI contra ato praticado pelo DIRETOR DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante informa que, em 2/12/2022, agentes públicos distritais lavraram o auto de infração n. 120577, em razão da permissão do consumo de produtos fumígenos em recinto coletivo fechado e por permitir a comercialização e o consumo de produtos alimentícios e fumígenos e a exposição de trabalhadores nas áreas do estabelecimento e área pública coberta a área do estabelecimento. No momento da vistoria, o local se encontrava totalmente fechado com cobertura de lonas e toldos. Também noticia a lavratura do auto de infração n. 120578, por violação aos seguintes dispositivos legais: Inst. Normativa 30/2022- DIVISA/SUS/SES/GDF; artigo 2o da Lei n. 9.294/1996; artigos 2o e 3o do Decreto n. 2.018/1996 e artigo 9 da Port. Int. Minist. MT/MS n. 2.647/2014; artigo 1o da Lei n. 4.307/2009 c/c artigo 10, incisos XXIX e XXXI, da Lei n. 6.43719/1977, além da apreensão e depósito de 14 (quatorze) unidades de narguilé. Relata a expedição do Termo de Orientação n. 133672, em 3/12/2022, nos termos abaixo: “(...) Ao(s) 03 dia(s) do mês de Dezembro de 2022, às horas, no exercício de Vigilância Sanitária, em ação relacionada ao estabelecimento acima qualificado, face ao que dispõe(m) o(s) artigo(s): da IN 30/22 DIVIS. Foi constatado que: Informo que foi realizada vistoria das instalações ficando constatado que está mantida a apreensão e depósito de 14 aparelhos de narguilé objeto do TDR 120578, emitido em 02.12.2022 e AIN 120577. Devido a (ilegível) constatada a manutenção das irregularidades em questão. Informo ainda que é vedado fracionamento, a manipulação e/ou preparo de produtos fumígenos nos estabelecimentos do DF de acordo com o item 4.3 da referida IN; É vedado o fornecimento de equipamentos e/ou dispositivos a fim de ser utilizados para consumo de produtos fumígenos em qualquer tipo de estabelecimento comercial no DF de acordo com o item 4.4. Não foi apresentada nenhuma decisão judicial processual referente a este (ilegível) fiscal. “ Expõe a prolação de sentença, passada em julgado, pelo 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos n. 0742305-74.2019.8.07.0016, segundo a qual lhe foi assegurado o direito de comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que os consumidores usassem as imediações do estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento) e de não sofrer qualquer ato proibitivo/sancionatório, conforme artigo 2o da Lei 9.294/1996 e artigo 2o, I, do Decreto Federal n. 2.018/1996 (alterado pelo Decreto Federal n. 8.262/2014). Relata o ingresso do cumprimento de sentença naqueles autos para a desconstituição dos autos de infração n. 120577 e n. 120578. Insurge-se contra a Instrução Normativa 30/2022, especialmente os itens 4.3 e 4.4, pois entende pela usurpação do Poder Legislativo e violação ao princípio da legalidade. Assevera que os referidos itens violam o direito à propriedade privada garantido pela Constituição Federal. Argumenta que a autoridade coatora vedou o exercício da atividade comercial de fornecimento de equipamentos e produtos fumígenos para fins de consumo recreativo, mesmo ao ar livre. Alega violação do direito líquido e certo em exercer a atividade comercial, assim como a iminência de sofrer coação ilegal para obstar o mister empresarial. Requer a concessão de liminar para suspender os efeitos do Termo de Orientação n. 133672 e, consequentemente, as vedações previstas nos itens. 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022. No mérito, postula a confirmação da liminar, bem como seja determinada a suspensão dos efeitos do Termo de Orientação n. 133672 e as vedações previstas nos itens 4.3. e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022 e ainda, seja autorizado que a impetrante possa fracionar, manipular ou preparar produtos fumígenos, além de fornecer equipamento ou dispositivo a fim de ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar. Deu à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais). Custas recolhidas (ID 147524495). O r. Juízo Plantonista determinou a análise do pedido liminar pelo juízo natural (ID 147523916). Este Juízo determinou a emenda à inicial, nos termos do artigo 10 do CPC, para corrigir a causa de pedir e pedidos, com o fim de expor qual teria sido o ato ilegal de efeitos concretos praticados pela autoridade coatora, bem como qual é o fundamento legal que lhe confere direito líquido e certo para o impetrante impugnado (ID 147613019). O impetrante aditou a inicial ao ID 147684648. Postula o reconhecimento judicial de que o estabelecimento comercial dele não é recinto coletivo fechado. Alega o direito líquido e certo de exercer o direito à liberdade e da atividade econômica e da propriedade privada. Assenta a ausência de proibição por lei em sentido estrito das condutas previstas nos itens 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022. Sustenta que os atos ilegais da autoridade coatora, por via reflexa, são inconstitucionais. Principalmente o Termo de Orientação n. 133672 e os itens 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022. Menciona o justo receio de sofrer outras penalidades ou coações pelo impetrado, a exemplo de multa, interdição e cassação de licença. Argumenta o caráter orientador do termo de orientação atacado, mas alega a imputação de penalidades da Lei Federal n. 6.437 por eventuais infrações sanitárias. Aduz a vedação do exercício da atividade comercial de fornecimento de equipamentos e produtos fumígenos para fins de consumo recreativo, mesmo ao ar livre. Requer a concessão de liminar para que: a) seja determinada a suspensão dos efeitos do Termo de Orientação n. 133672 e, consequentemente, das vedações previstas nos itens 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022 e; b) seja-lhe permitido o fracionamento, manipulação ou preparo de produtos fumígenos, bem como o fornecimento de equipamento ou dispositivo para ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivos o ato de fumar. DECIDO. Recebo a emenda à inicial. A causa de pedir é a inconstitucionalidade dos itens 4.3 e 4.4 da instrução normativa atacada e o pedido é a nulidade do Termo de Orientação n. 133672 (ato de efeitos concretos). A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. A ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A sociedade empresária autora postula liminar para que: a) sejam suspensos os efeitos do Termo de Orientação n. 133672 e das vedações dos itens 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022 e; b) lhe seja permitido o fracionamento, manipulação ou preparo de produtos fumígenos, bem como o fornecimento de equipamento ou dispositivo para ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivos o ato de fumar. A parte impetrante alega possuir sentença judicial transitada em julgado que lhe garante o direito de comercializar/servir produtos fumígenos e o uso nas imediações do seu estabelecimento comercial dos produtos vendidos (ID 147524497): “ (...) Ante o exposto, confirmo a decisão que deferiu a tutela de urgência e julgo PROCEDENTE o pedido inaugural, para: (i) declarar a nulidade do auto de infração no 12047; (ii) declarar o direito da autora de comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que seus consumidores os usem nas imediações de seu estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento); e (iii) determinar ao réu que se abstenha de praticar qualquer ato proibitivo/sancionatório com os fundamentos previstos no artigo 2o da Lei no 9.294/1996 e artigo 2o, inc. I do Decreto Federal 2018/1996 (alterado pelo Decreto Federal 8262/2014), em relação ao direito declarado no item “ii” deste dispositivo. “ Nesse sentido, o édito judicial declarou ao ora impetrante o direito de “comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que seus consumidores os usem nas imediações de seu estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento”. O “termo de orientação” que se postula a suspensão de efeitos identificou a existência de 14 aparelhos de narguilé que eram cedidos aos consumidores para uso. Além disso, descreveu ter havido o fracionamento, a manipulação e/ou preparo de produtos fumígenos. A Instrução Normativa n. 30 DIVISA/SUS/SES/GDF, de 24/5/2022, estabelece os critérios para o licenciamento da atividade econômica de tabacaria para comercialização de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco e regular o consumo de tais produtos em recintos coletivos, privados ou públicos no Distrito Federal. O artigo 4o dessa norma regulamentar trata sobre as vedações, a saber: 4. DAS VEDAÇÕES: 4.1. É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos, narguilés, ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público, bem como em veículos de transporte coletivo. 4.2. Incluem-se nas vedações previstas no item anterior as repartições públicas, os hospitais e postos de saúde, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo, as salas de teatro e cinema, as marquises e pilotis dos prédios, independente da altura do teto e as áreas de passagem de pedestres e clientes. 4.3. É vedado o fracionamento, a manipulação ou o preparo de produtos fumígenos nos estabelecimentos comerciais do Distrito Federal. 4.4. É vedado o fornecimento, por qualquer tipo de estabelecimento comercial, de equipamento ou dispositivo a fim de ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que contrarie o disposto em qualquer dos itens acima ou que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar. Grifei. O Termo de Orientação n. 133672, ora atacado, teve como fundamento os itens 4.3 e 4.4. da mencionada instrução normativa. De acordo com a norma regulamentar, é vedado o fornecimento de equipamentos e/ou dispositivos para serem utilizados para consumo de produtos fumígenos em qualquer tipo de estabelecimento comercial no DF quando, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar. Além disso, também é vedado o fracionamento, a manipulação e/ou preparo de produtos fumígenos, O ato regulamentar em comento possui amparo legal nos artigos 114; 115, incisos I a IV; 123 e 126 do Código de Saúde do Distrito Federal (Lei distrital n. 5.321/2014): Art. 114. Compete ao Poder Público do Distrito Federal, por meio do Sistema Único de Saúde, realizar ações e serviços de vigilância sanitária dirigidos a estabelecimentos, produtos, serviços, ambientes e processos de trabalho que se relacionem, direta ou indiretamente, com a saúde dos indivíduos e da população em geral. Art. 115. A vigilância sanitária compreende as seguintes ações: I – controle de bens e de produtos de consumo que se relacionem com a saúde, incluídas todas as etapas e processos; II – controle de transporte, armazenamento, comercialização e utilização de produtos de interesse para a saúde; III – controle da prestação de serviços que se relacionem, direta ou indiretamente, com a saúde; IV – controle das condições sanitárias de estabelecimentos, locais e ambientes de trabalho. Art. 123. É condição mínima para funcionamento de estabelecimentos de trabalho e de instituições públicas ou privadas estabelecidas no Distrito Federal possuir estrutura compatível com a atividade desenvolvida, com os processos adotados e as condições do trabalho, nos termos da legislação vigente. Parágrafo único. As demais obrigações aplicáveis aos estabelecimentos de trabalho e instituições públicas ou privadas são definidas no regulamento desta Lei. Art. 126. Compete ao órgão de vigilância sanitária do Sistema Único de Saúde do Distrito Federal elaborar normas para classificação e indicação dos requisitos necessários aos estabelecimentos de produtos alimentícios e congêneres. Grifei. O documento público impugnado é atribuição normativa da DIVISA, que atuou dentro dos parâmetros de razoabilidade e dos limites legais e normativos, os quais gozam da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Cuidam-se de ato regulamentar fundado em lei que impõe justificável limitação ao direito de comercializar produtos fumígenos, com a finalidade de proteger o interesse público concretizado na preservação da saúde pública. A declaração judicial do direito a comercializar produtos fumígenos e permitir que os consumidores os usem nas imediações do estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento) por sentença judicial não conferiu o direito ao autor de fornecer equipamentos ou de fracionar, manipular ou preparar produtos fumígenos. Com efeito, o édito judicial permitiu tão-somente que os clientes do autor pudessem consumir esses produtos nas imediações do estabelecimento comercial (na parte externa, em frente à fachada do estabelecimento). Em juízo de cognição sumária, não há ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora, assim como não há a presença dos elementos autorizadores da concessão da medida liminar. Não houve impedimento ao exercício das atividades empresariais da impetrante. Em verdade, o impetrante pode exercê-la, desde que atenda os regramentos legais e regulamentares. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem as informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei n. 12.016/2009. Dê ciência do processo à pessoa jurídica interessada para, facultativamente, ingressar na relação jurídico-processual, conforme artigo 7o, II, da Lei n. 12.016/2009. Defiro desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada. O Cartório Judicial Único (1a a 4a) deverá, de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para esse ato. Após, ao Ministério Público. INTIMEM-SE.” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 43880112), em breve síntese, que deve ser reconhecido seu direito líquido e certo de comercializar equipamentos e produtos fumígenos para fins de consumo recreativo, o que deve incluir as condutas de fracionar, manipular e preparar os referidos produtos, bem como de fornecer equipamento para o consumo pelos clientes no âmbito de seu recinto comercial. Argumenta que não há vedação legal ao exercício de suas atividades o que teria sido, inclusive, reconhecido pelo Juízo do 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0742305-74.2019.8.07.0016. Sustenta que deve ser reconhecida a ilegalidade dos itens “4.3” e “4.4” da Instrução Normativa no 30/2022, editada pela Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal. Acrescenta que a utilização de equipamento para consumo de produtos fumígenos em seu recinto não é efetivada em local fechado. Assevera que a atuação da Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal impôs restrição não admitida pela legislação regente da matéria, o que teria causado prejuízos econômicos consideráveis ao recorrente. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que: a) seja determinada a imediata suspensão dos efeitos do Termo de Orientação no 133672 e dos itens “4.3” e “4.4” da Instrução Normativa no 30/2022 e b) seja expedida autorização para que a agravante possa “fracionar, manipular ou preparar produtos fumígenos, bem como fornecer equipamento ou dispositivo afim de ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar”. Pugna, por fim, pelo subsequente provimento do recurso, com a confirmação da tutela provisória. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram acostados aos presentes autos (Id. 43880113). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo sua decisão. No caso, a agravante requer o deferimento de tutela antecipada recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese as questões submetidas ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consistem em examinar a possibilidade determinar a imediata suspensão dos efeitos do Termo de Orientação no 133672 e dos itens “4.3” e “4.4” da Instrução Normativa no 30/2022, editada pela Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal, além de autorizar a agravante a “fracionar, manipular ou preparar produtos fumígenos, bem como fornecer equipamento ou dispositivo afim de ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar”. A análise dos autos revela que é necessária a instauração do contraditório para dimensionar apropriadamente a algada legitimidade da pretensão deduzida pelo agravante. Note-se que a verificação da legalidade do Termo de Orientação no 133672, bem como dos itens “4.3” e “4.4” da Instrução Normativa no 30/2022, editada pela Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal, exige instrução prévia para que sejam produzidos os elementos probatórios suficientes que possam subsidiar a referida análise. Convém ressaltar que a despeito do fato de ter o recorrente afirmado que sua atividade comercial atende aos requisitos legais específicos de sua área de atuação, constam nos autos do processo de origem as informações de que o procedimento de vistoria efetivado no dia 19 de março de 2022 identificou o seguinte: “No momento da vistoria identificamos que o estabelecimento estava permitindo e fornecendo para uso, produto fumígeno (Narguilé) para consumo, na área coberta do bar, com mesas e cadeiras, não sendo estabelecimento destinado especificamente à comercialização desses produtos, não anunciando, de forma clara, na entrada, que o estabelecimento é destinado especificamente à comercialização desses produtos, por não dispor de local reservado para a experimentação dotados de condições de isolamento, ventilação ou exaustão do ar que impeçam a contaminação dos demais ambientes e por não dispor de medidas de proteção ao trabalhador em relação a exposição ao fumo, descumprimento a Lei No 9.294/1996 que proibi o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público.” (Id. 149870798 dos autos do processo de origem). A autuação decorrente desses fatos teria sido promovida em razão de permitir, o ora recorrente, “o consumo de produto fumígeno (Narguilé) em recinto coletivo fechado, não sendo área exclusiva para uso de produto fumígeno e permitir a permanência regular de trabalhadores na área de consumo de produtos fumígenos”. Além disso, o procedimento de vistoria efetivado no dia 2 de dezembro de 2022 teria identificado o seguinte: “No dia 02/12/2022, em cumprimento a OPERAÇÃO 5o MANDAMENTO, processo SEI no 00050-00031393/2020-79, na Região Administrativa do Sudoeste, estivemos novamente no estabelecimento e identificamos, mais uma vez, que o estabelecimento estava permitindo e fornecendo para uso, produto fumígeno (Narguilé) para consumo, na área coberta do bar, com mesas e cadeiras, permitindo a comercialização e a distribuição de bebidas e alimentos livremente em todos os ambientes em que havia o consumo de produtos fumígenos, expondo a riscos os trabalhadores do estabelecimento.” (Id. 149870798 dos autos do processo de origem). Em razão desses fatos, “a equipe de auditores que efetuou a ação fiscal no dia 02/12/2022, autuou mais uma vez a empresa, além de apreender os equipamentos de narguilé, colocando todos em sacos, lacrados pela equipe, ficando a empresa como fiel depositária dos equipamentos apreendidos”. Convém destacar, ainda, o seguinte trecho da sentença proferida nos autos do processo no 0742305-74.2019.8.07.0016: “Ante o exposto, confirmo a decisão que deferiu a tutela de urgência e julgo PROCEDENTE o pedido inaugural, para: (i) declarar a nulidade do auto de infração no 12047; (ii) declarar o direito da autora de comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que seus consumidores os usem nas imediações de seu estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento); e (iii) determinar ao réu que se abstenha de praticar qualquer ato proibitivo/sancionatório com os fundamentos previstos no artigo 2o da Lei no 9.294/1996 e artigo 2o, inc. I do Decreto Federal 2018/1996 (alterado pelo Decreto Federal 8262/2014), em relação ao direito declarado no item “ii” deste dispositivo.” Na ocasião, o Juízo sentenciante, ao avaliar o cumprimento dos requisitos legais para o exercício da atividade empresarial desenvolvida pelo recorrente, considerou que “a área reservada ao consumo dos produtos fumígenos é aberta em uma das laterais, conta com paredes, mas não possui teto, toldo ou telhado, permanente ou provisório”. Ocorre que as imagens fotográficas trazidas aos autos do processo de origem (Id. 149870798), posteriormente ao proferimento da sentença aludida, demonstram que o recinto comercial mantido pelo recorrente, aparentemente passou a dispor de “teto, toldo ou telhado, permanente ou provisório”. Diante desse cenário, verifica-se que não há, no caso em exame, elementos probatórios suficientes para o esclarecimento da versão, dos fatos, articulada pela ora recorrente, o que poderá ser esclarecido de modo mais apropriado no transcurso da fase probatória do procedimento. Por esse motivo as alegação articuladas pelo agravante, no presente momento, não se afiguram verossímeis. Fica dispensado o exame do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Diante do exposto, indefiro o requerimento de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do artigo 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 28 de fevereiro de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0706188-93.2023.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Gaah Tabacaria Eireli Agravados: Diretor da Vigilância Sanitária do Distrito Federal Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo empresário Gaah Tabacaria Eireli contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0700492-22.2023.8.07.0018, assim redigida: “Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por GAAH TABACARIA EIRELI contra ato praticado pelo DIRETOR DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante informa que, em 2/12/2022, agentes públicos distritais lavraram o auto de infração n. 120577, em razão da permissão do consumo de produtos fumígenos em recinto coletivo fechado e por permitir a comercialização e o consumo de produtos alimentícios e fumígenos e a exposição de trabalhadores nas áreas do estabelecimento e área pública coberta a área do estabelecimento. No momento da vistoria, o local se encontrava totalmente fechado com cobertura de lonas e toldos. Também noticia a lavratura do auto de infração n. 120578, por violação aos seguintes dispositivos legais: Inst. Normativa 30/2022- DIVISA/SUS/SES/GDF; artigo 2o da Lei n. 9.294/1996; artigos 2o e 3o do Decreto n. 2.018/1996 e artigo 9 da Port. Int. Minist. MT/MS n. 2.647/2014; artigo 1o da Lei n. 4.307/2009 c/c artigo 10, incisos XXIX e XXXI, da Lei n. 6.43719/1977, além da apreensão e depósito de 14 (quatorze) unidades de narguilé. Relata a expedição do Termo de Orientação n. 133672, em 3/12/2022, nos termos abaixo: “(...) Ao(s) 03 dia(s) do mês de Dezembro de 2022, às horas, no exercício de Vigilância Sanitária, em ação relacionada ao estabelecimento acima qualificado, face ao que dispõe(m) o(s) artigo(s): da IN 30/22 DIVIS. Foi constatado que: Informo que foi realizada vistoria das instalações ficando constatado que está mantida a apreensão e depósito de 14 aparelhos de narguilé objeto do TDR 120578, emitido em 02.12.2022 e AIN 120577. Devido a (ilegível) constatada a manutenção das irregularidades em questão. Informo ainda que é vedado fracionamento, a manipulação e/ou preparo de produtos fumígenos nos estabelecimentos do DF de acordo com o item 4.3 da referida IN; É vedado o fornecimento de equipamentos e/ou dispositivos a fim de ser utilizados para consumo de produtos fumígenos em qualquer tipo de estabelecimento comercial no DF de acordo com o item 4.4. Não foi apresentada nenhuma decisão judicial processual referente a este (ilegível) fiscal. “ Expõe a prolação de sentença, passada em julgado, pelo 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos n. 0742305-74.2019.8.07.0016, segundo a qual lhe foi assegurado o direito de comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que os consumidores usassem as imediações do estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento) e de não sofrer qualquer ato proibitivo/sancionatório, conforme artigo 2o da Lei 9.294/1996 e artigo 2o, I, do Decreto Federal n. 2.018/1996 (alterado pelo Decreto Federal n. 8.262/2014). Relata o ingresso do cumprimento de sentença naqueles autos para a desconstituição dos autos de infração n. 120577 e n. 120578. Insurge-se contra a Instrução Normativa 30/2022, especialmente os itens 4.3 e 4.4, pois entende pela usurpação do Poder Legislativo e violação ao princípio da legalidade. Assevera que os referidos itens violam o direito à propriedade privada garantido pela Constituição Federal. Argumenta que a autoridade coatora vedou o exercício da atividade comercial de fornecimento de equipamentos e produtos fumígenos para fins de consumo recreativo, mesmo ao ar livre. Alega violação do direito líquido e certo em exercer a atividade comercial, assim como a iminência de sofrer coação ilegal para obstar o mister empresarial. Requer a concessão de liminar para suspender os efeitos do Termo de Orientação n. 133672 e, consequentemente, as vedações previstas nos itens. 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022. No mérito, postula a confirmação da liminar, bem como seja determinada a suspensão dos efeitos do Termo de Orientação n. 133672 e as vedações previstas nos itens 4.3. e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022 e ainda, seja autorizado que a impetrante possa fracionar, manipular ou preparar produtos fumígenos, além de fornecer equipamento ou dispositivo a fim de ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar. Deu à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais). Custas recolhidas (ID 147524495). O r. Juízo Plantonista determinou a análise do pedido liminar pelo juízo natural (ID 147523916). Este Juízo determinou a emenda à inicial, nos termos do artigo 10 do CPC, para corrigir a causa de pedir e pedidos, com o fim de expor qual teria sido o ato ilegal de efeitos concretos praticados pela autoridade coatora, bem como qual é o fundamento legal que lhe confere direito líquido e certo para o impetrante impugnado (ID 147613019). O impetrante aditou a inicial ao ID 147684648. Postula o reconhecimento judicial de que o estabelecimento comercial dele não é recinto coletivo fechado. Alega o direito líquido e certo de exercer o direito à liberdade e da atividade econômica e da propriedade privada. Assenta a ausência de proibição por lei em sentido estrito das condutas previstas nos itens 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022. Sustenta que os atos ilegais da autoridade coatora, por via reflexa, são inconstitucionais. Principalmente o Termo de Orientação n. 133672 e os itens 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022. Menciona o justo receio de sofrer outras penalidades ou coações pelo impetrado, a exemplo de multa, interdição e cassação de licença. Argumenta o caráter orientador do termo de orientação atacado, mas alega a imputação de penalidades da Lei Federal n. 6.437 por eventuais infrações sanitárias. Aduz a vedação do exercício da atividade comercial de fornecimento de equipamentos e produtos fumígenos para fins de consumo recreativo, mesmo ao ar livre. Requer a concessão de liminar para que: a) seja determinada a suspensão dos efeitos do Termo de Orientação n. 133672 e, consequentemente, das vedações previstas nos itens 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022 e; b) seja-lhe permitido o fracionamento, manipulação ou preparo de produtos fumígenos, bem como o fornecimento de equipamento ou dispositivo para ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivos o ato de fumar. DECIDO. Recebo a emenda à inicial. A causa de pedir é a inconstitucionalidade dos itens 4.3 e 4.4 da instrução normativa atacada e o pedido é a nulidade do Termo de Orientação n. 133672 (ato de efeitos concretos). A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. A ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A sociedade empresária autora postula liminar para que: a) sejam suspensos os efeitos do Termo de Orientação n. 133672 e das vedações dos itens 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa n. 30/2022 e; b) lhe seja permitido o fracionamento, manipulação ou preparo de produtos fumígenos, bem como o fornecimento de equipamento ou dispositivo para ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivos o ato de fumar. A parte impetrante alega possuir sentença judicial transitada em julgado que lhe garante o direito de comercializar/servir produtos fumígenos e o uso nas imediações do seu estabelecimento comercial dos produtos vendidos (ID 147524497): “ (...) Ante o exposto, confirmo a decisão que deferiu a tutela de urgência e julgo PROCEDENTE o pedido inaugural, para: (i) declarar a nulidade do auto de infração no 12047; (ii) declarar o direito da autora de comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que seus consumidores os usem nas imediações de seu estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento); e (iii) determinar ao réu que se abstenha de praticar qualquer ato proibitivo/sancionatório com os fundamentos previstos no artigo 2o da Lei no 9.294/1996 e artigo 2o, inc. I do Decreto Federal 2018/1996 (alterado pelo Decreto Federal 8262/2014), em relação ao direito declarado no item “ii” deste dispositivo. “ Nesse sentido, o édito judicial declarou ao ora impetrante o direito de “comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que seus consumidores os usem nas imediações de seu estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento”. O “termo de orientação” que se postula a suspensão de efeitos identificou a existência de 14 aparelhos de narguilé que eram cedidos aos consumidores para uso. Além disso, descreveu ter havido o fracionamento, a manipulação e/ou preparo de produtos fumígenos. A Instrução Normativa n. 30 DIVISA/SUS/SES/GDF, de 24/5/2022, estabelece os critérios para o licenciamento da atividade econômica de tabacaria para comercialização de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco e regular o consumo de tais produtos em recintos coletivos, privados ou públicos no Distrito Federal. O artigo 4o dessa norma regulamentar trata sobre as vedações, a saber: 4. DAS VEDAÇÕES: 4.1. É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos, narguilés, ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público, bem como em veículos de transporte coletivo. 4.2. Incluem-se nas vedações previstas no item anterior as repartições públicas, os hospitais e postos de saúde, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo, as salas de teatro e cinema, as marquises e pilotis dos prédios, independente da altura do teto e as áreas de passagem de pedestres e clientes. 4.3. É vedado o fracionamento, a manipulação ou o preparo de produtos fumígenos nos estabelecimentos comerciais do Distrito Federal. 4.4. É vedado o fornecimento, por qualquer tipo de estabelecimento comercial, de equipamento ou dispositivo a fim de ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que contrarie o disposto em qualquer dos itens acima ou que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar. Grifei. O Termo de Orientação n. 133672, ora atacado, teve como fundamento os itens 4.3 e 4.4. da mencionada instrução normativa. De acordo com a norma regulamentar, é vedado o fornecimento de equipamentos e/ou dispositivos para serem utilizados para consumo de produtos fumígenos em qualquer tipo de estabelecimento comercial no DF quando, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar. Além disso, também é vedado o fracionamento, a manipulação e/ou preparo de produtos fumígenos, O ato regulamentar em comento possui amparo legal nos artigos 114; 115, incisos I a IV; 123 e 126 do Código de Saúde do Distrito Federal (Lei distrital n. 5.321/2014): Art. 114. Compete ao Poder Público do Distrito Federal, por meio do Sistema Único de Saúde, realizar ações e serviços de vigilância sanitária dirigidos a estabelecimentos, produtos, serviços, ambientes e processos de trabalho que se relacionem, direta ou indiretamente, com a saúde dos indivíduos e da população em geral. Art. 115. A vigilância sanitária compreende as seguintes ações: I – controle de bens e de produtos de consumo que se relacionem com a saúde, incluídas todas as etapas e processos; II – controle de transporte, armazenamento, comercialização e utilização de produtos de interesse para a saúde; III – controle da prestação de serviços que se relacionem, direta ou indiretamente, com a saúde; IV – controle das condições sanitárias de estabelecimentos, locais e ambientes de trabalho. Art. 123. É condição mínima para funcionamento de estabelecimentos de trabalho e de instituições públicas ou privadas estabelecidas no Distrito Federal possuir estrutura compatível com a atividade desenvolvida, com os processos adotados e as condições do trabalho, nos termos da legislação vigente. Parágrafo único. As demais obrigações aplicáveis aos estabelecimentos de trabalho e instituições públicas ou privadas são definidas no regulamento desta Lei. Art. 126. Compete ao órgão de vigilância sanitária do Sistema Único de Saúde do Distrito Federal elaborar normas para classificação e indicação dos requisitos necessários aos estabelecimentos de produtos alimentícios e congêneres. Grifei. O documento público impugnado é atribuição normativa da DIVISA, que atuou dentro dos parâmetros de razoabilidade e dos limites legais e normativos, os quais gozam da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Cuidam-se de ato regulamentar fundado em lei que impõe justificável limitação ao direito de comercializar produtos fumígenos, com a finalidade de proteger o interesse público concretizado na preservação da saúde pública. A declaração judicial do direito a comercializar produtos fumígenos e permitir que os consumidores os usem nas imediações do estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento) por sentença judicial não conferiu o direito ao autor de fornecer equipamentos ou de fracionar, manipular ou preparar produtos fumígenos. Com efeito, o édito judicial permitiu tão-somente que os clientes do autor pudessem consumir esses produtos nas imediações do estabelecimento comercial (na parte externa, em frente à fachada do estabelecimento). Em juízo de cognição sumária, não há ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora, assim como não há a presença dos elementos autorizadores da concessão da medida liminar. Não houve impedimento ao exercício das atividades empresariais da impetrante. Em verdade, o impetrante pode exercê-la, desde que atenda os regramentos legais e regulamentares. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem as informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei n. 12.016/2009. Dê ciência do processo à pessoa jurídica interessada para, facultativamente, ingressar na relação jurídico-processual, conforme artigo 7o, II, da Lei n. 12.016/2009. Defiro desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada. O Cartório Judicial Único (1a a 4a) deverá, de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para esse ato. Após, ao Ministério Público. INTIMEM-SE.” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 43880112), em breve síntese, que deve ser reconhecido seu direito líquido e certo de comercializar equipamentos e produtos fumígenos para fins de consumo recreativo, o que deve incluir as condutas de fracionar, manipular e preparar os referidos produtos, bem como de fornecer equipamento para o consumo pelos clientes no âmbito de seu recinto comercial. Argumenta que não há vedação legal ao exercício de suas atividades o que teria sido, inclusive, reconhecido pelo Juízo do 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0742305-74.2019.8.07.0016. Sustenta que deve ser reconhecida a ilegalidade dos itens “4.3” e “4.4” da Instrução Normativa no 30/2022, editada pela Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal. Acrescenta que a utilização de equipamento para consumo de produtos fumígenos em seu recinto não é efetivada em local fechado. Assevera que a atuação da Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal impôs restrição não admitida pela legislação regente da matéria, o que teria causado prejuízos econômicos consideráveis ao recorrente. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que: a) seja determinada a imediata suspensão dos efeitos do Termo de Orientação no 133672 e dos itens “4.3” e “4.4” da Instrução Normativa no 30/2022 e b) seja expedida autorização para que a agravante possa “fracionar, manipular ou preparar produtos fumígenos, bem como fornecer equipamento ou dispositivo afim de ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar”. Pugna, por fim, pelo subsequente provimento do recurso, com a confirmação da tutela provisória. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram acostados aos presentes autos (Id. 43880113). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo sua decisão. No caso, a agravante requer o deferimento de tutela antecipada recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese as questões submetidas ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consistem em examinar a possibilidade determinar a imediata suspensão dos efeitos do Termo de Orientação no 133672 e dos itens “4.3” e “4.4” da Instrução Normativa no 30/2022, editada pela Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal, além de autorizar a agravante a “fracionar, manipular ou preparar produtos fumígenos, bem como fornecer equipamento ou dispositivo afim de ser utilizado para consumo de produto fumígeno e que possa, por suas dimensões e características, tornar ostensivo o ato de fumar”. A análise dos autos revela que é necessária a instauração do contraditório para dimensionar apropriadamente a algada legitimidade da pretensão deduzida pelo agravante. Note-se que a verificação da legalidade do Termo de Orientação no 133672, bem como dos itens “4.3” e “4.4” da Instrução Normativa no 30/2022, editada pela Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal, exige instrução prévia para que sejam produzidos os elementos probatórios suficientes que possam subsidiar a referida análise. Convém ressaltar que a despeito do fato de ter o recorrente afirmado que sua atividade comercial atende aos requisitos legais específicos de sua área de atuação, constam nos autos do processo de origem as informações de que o procedimento de vistoria efetivado no dia 19 de março de 2022 identificou o seguinte: “No momento da vistoria identificamos que o estabelecimento estava permitindo e fornecendo para uso, produto fumígeno (Narguilé) para consumo, na área coberta do bar, com mesas e cadeiras, não sendo estabelecimento destinado especificamente à comercialização desses produtos, não anunciando, de forma clara, na entrada, que o estabelecimento é destinado especificamente à comercialização desses produtos, por não dispor de local reservado para a experimentação dotados de condições de isolamento, ventilação ou exaustão do ar que impeçam a contaminação dos demais ambientes e por não dispor de medidas de proteção ao trabalhador em relação a exposição ao fumo, descumprimento a Lei No 9.294/1996 que proibi o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público.” (Id. 149870798 dos autos do processo de origem). A autuação decorrente desses fatos teria sido promovida em razão de permitir, o ora recorrente, “o consumo de produto fumígeno (Narguilé) em recinto coletivo fechado, não sendo área exclusiva para uso de produto fumígeno e permitir a permanência regular de trabalhadores na área de consumo de produtos fumígenos”. Além disso, o procedimento de vistoria efetivado no dia 2 de dezembro de 2022 teria identificado o seguinte: “No dia 02/12/2022, em cumprimento a OPERAÇÃO 5o MANDAMENTO, processo SEI no 00050-00031393/2020-79, na Região Administrativa do Sudoeste, estivemos novamente no estabelecimento e identificamos, mais uma vez, que o estabelecimento estava permitindo e fornecendo para uso, produto fumígeno (Narguilé) para consumo, na área coberta do bar, com mesas e cadeiras, permitindo a comercialização e a distribuição de bebidas e alimentos livremente em todos os ambientes em que havia o consumo de produtos fumígenos, expondo a riscos os trabalhadores do estabelecimento.” (Id. 149870798 dos autos do processo de origem). Em razão desses fatos, “a equipe de auditores que efetuou a ação fiscal no dia 02/12/2022, autuou mais uma vez a empresa, além de apreender os equipamentos de narguilé, colocando todos em sacos, lacrados pela equipe, ficando a empresa como fiel depositária dos equipamentos apreendidos”. Convém destacar, ainda, o seguinte trecho da sentença proferida nos autos do processo no 0742305-74.2019.8.07.0016: “Ante o exposto, confirmo a decisão que deferiu a tutela de urgência e julgo PROCEDENTE o pedido inaugural, para: (i) declarar a nulidade do auto de infração no 12047; (ii) declarar o direito da autora de comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que seus consumidores os usem nas imediações de seu estabelecimento comercial (parte externa, em frente à fachada do estabelecimento); e (iii) determinar ao réu que se abstenha de praticar qualquer ato proibitivo/sancionatório com os fundamentos previstos no artigo 2o da Lei no 9.294/1996 e artigo 2o, inc. I do Decreto Federal 2018/1996 (alterado pelo Decreto Federal 8262/2014), em relação ao direito declarado no item “ii” deste dispositivo.” Na ocasião, o Juízo sentenciante, ao avaliar o cumprimento dos requisitos legais para o exercício da atividade empresarial desenvolvida pelo recorrente, considerou que “a área reservada ao consumo dos produtos fumígenos é aberta em uma das laterais, conta com paredes, mas não possui teto, toldo ou telhado, permanente ou provisório”. Ocorre que as imagens fotográficas trazidas aos autos do processo de origem (Id. 149870798), posteriormente ao proferimento da sentença aludida, demonstram que o recinto comercial mantido pelo recorrente, aparentemente passou a dispor de “teto, toldo ou telhado, permanente ou provisório”. Diante desse cenário, verifica-se que não há, no caso em exame, elementos probatórios suficientes para o esclarecimento da versão, dos fatos, articulada pela ora recorrente, o que poderá ser esclarecido de modo mais apropriado no transcurso da fase probatória do procedimento. Por esse motivo as alegação articuladas pelo agravante, no presente momento, não se afiguram verossímeis. Fica dispensado o exame do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Diante do exposto, indefiro o requerimento de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do artigo 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 28 de fevereiro de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator