Tribunal: TJDFT
Processo: 0705797-21.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705797-21.2022.8.07.0018 RECORRENTE: CB ÁGUAS CLARAS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUPLA APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AQUISIÇÃO INTERESTADUAIS DE MERCADORIA. OPERAÇÃO REALIZADA POR CONTRIBUINTE. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. TEMA 1.093. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO. RECURSO DO IMPETRANTE IMPROVIDO. Sinopse fática: "A controvérsia dos autos está centrada em apreciar se a sociedade empresária impetrante, ao realiza aquisição interestadual de mercadorias para o exercício de sua atividade econômica (destinadas ao uso e consumo no seu estabelecimento ou para o ativo imobilizado), sendo consumidora final e contribuinte do ICMS – DIFAL, incide o entendimento firmado pela STF no julgamento do RE n. 1.287.019/DF - Tema 1.093 relativo a inexigibilidade do tributo”. 1. Cuida-se de apelação interposta por ambas as partes contra sentença que concedeu a segurança para assegurar ao impetrante o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL nas operações de aquisição interestadual de mercadorias destinadas a uso e consumo próprio e ao ativo imobilizado em que figure como consumidor final contribuinte do imposto, bem como para declarar o direito da parte de compensar o crédito tributário. 1.1. O autor pede a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. 1.2. O Distrito Federal, de sua vez, pede a reforma da sentença e a improcedência do pedido inicial defendendo a regularidade da exigência do pagamento do diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de mercadorias. 2. De fato, a questão relativa à cobrança do crédito tributário relativo ao Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) foi tratada no Tema 1.093/STF, por meio da qual restou apreciada a inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/15, por ausência de Lei Complementar Federal. 2.1. No entanto, o tema apreciado decorreu do fato de que o inciso VII do artigo 155 do §2o da Constituição Federal, alterado pela EC no 87/2015, estabeleceu o modo de calcular das alíquotas concernente a circulação de mercadorias nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços para consumidor ou contribuinte de outro estado da federação. 2.2. Desta feita, a matéria apreciada no referido precedente qualificado está centrada na dupla responsabilidade tributária do vendedor/remetente pelo recolhimento da alíquota interestadual no seu Estado de origem e, caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o vendedor/remetente também será responsável pelo pagamento da diferença entre a alíquota interestadual, recolhida no seu Estado, com aquela prevista no Estado destinatário. 3. No caso dos autos, não há irregularidade na exigência do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Distrito Federal na aquisição interestadual de mercadorias realizada pelo impetrante para o exercício de sua atividade econômica (destinadas ao uso e consumo no seu estabelecimento ou para o ativo imobilizado), notadamente por ser consumidor final e contribuinte do ICMS, inexistindo motivo para afastar a cobrança, não se aplicado ao caso em apreço o entendimento firmado pela STF no julgamento do RE n. 1.287.019/DF - Tema 1.093. 3.1. Precedente: “Não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ativo imobilizado (consumidor final contribuinte) a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, porquanto presentes relevantes distinções fáticas e jurídicas.” (07068689220218070018, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 8/9/2022) . 4. Portanto, na hipótese de o consumidor final e contribuinte do ICMS, ao realizar aquisição interestadual de mercadorias para o exercício de sua atividade econômica, afasta-se a irregularidade pagamento da diferença entre as alíquotas, por ser o responsável regular e ordinário pelo recolhimento do tributo, na forma do art. 155, § 2o, inc. VII e VIII, da CF e no art. 6o, §1o, da LC no 87/96. 5. Recurso do Distrito Federal provido. 5.1. Apelo do impetrante improvido. No especial, a recorrente alega violação aos artigos 3o, 4o, § 2o, inciso I, 6o, § 1o, 12, inciso XV, e 13, inciso IX, alíneas “a” e “b”, todos da Lei Complementar 190/2022, 2o, inciso II, 5o e 21, parágrafo único, inciso XII, todos do Convênio ICMS 66/1988, e 6o, § 1o, da Lei Complementar 87/1996, sustentando a ilegalidade da cobrança do DIFAL antes de 1o/1/2023 e o direito à compensação tributária e/ou à restituição administrativa dos valores de DIFAL de ICMS incidentes sobre as aquisições destinadas ao ativo fixo ou a uso e consumo, abrangendo os últimos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 146, inciso III, alínea “a”, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, e incisos VII, VIII e XII, da Constituição Federal, e 34, § 8o, do ADCT, repisando os argumentos lançados no apelo especial. Formula, no recurso extremo, que as publicações sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado MÁRCIO RAFAEL GAZZINEO, OAB/CE 23.495. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O apelo especial merece prosseguir no que se refere à alegada contrariedade aos artigos 3o, 4o, § 2o, inciso I, 6o, § 1o, 12, inciso XV, e 13, inciso IX, alíneas “a” e “b”, todos da Lei Complementar 190/2022, e 6o, § 1o, da Lei Complementar 87/1996. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Com relação à suposta ofensa aos artigos 146, inciso III, alínea “a”, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, e incisos VII, VIII e XII, da Constituição Federal, e 34, § 8o, do ADCT, o entendimento da turma julgadora está em sintonia com o entendimento do STF, no sentido de que “é inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral [...] tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo” (RE 1425064 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, DJe 17/5/2023). Portanto, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência da Suprema Corte (Pet 9182 AgR, Relator DIAS TOFFOLI, DJe 7/12/2020). Demais disso, ultrapassar os fundamentos do acórdão, no sentido de que se trata de consumidor final contribuinte do tributo, e acolher a tese recursal, demandaria o reexame de provas, vedado na presente sede pelo enunciado 279 do STF. Por fim, determino que as publicações referentes à parte recorrente sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado MÁRCIO RAFAEL GAZZINEO, OAB/CE 23.495. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A016

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705797-21.2022.8.07.0018 RECORRENTE: CB ÁGUAS CLARAS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUPLA APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AQUISIÇÃO INTERESTADUAIS DE MERCADORIA. OPERAÇÃO REALIZADA POR CONTRIBUINTE. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. TEMA 1.093. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO. RECURSO DO IMPETRANTE IMPROVIDO. Sinopse fática: "A controvérsia dos autos está centrada em apreciar se a sociedade empresária impetrante, ao realiza aquisição interestadual de mercadorias para o exercício de sua atividade econômica (destinadas ao uso e consumo no seu estabelecimento ou para o ativo imobilizado), sendo consumidora final e contribuinte do ICMS – DIFAL, incide o entendimento firmado pela STF no julgamento do RE n. 1.287.019/DF - Tema 1.093 relativo a inexigibilidade do tributo”. 1. Cuida-se de apelação interposta por ambas as partes contra sentença que concedeu a segurança para assegurar ao impetrante o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL nas operações de aquisição interestadual de mercadorias destinadas a uso e consumo próprio e ao ativo imobilizado em que figure como consumidor final contribuinte do imposto, bem como para declarar o direito da parte de compensar o crédito tributário. 1.1. O autor pede a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. 1.2. O Distrito Federal, de sua vez, pede a reforma da sentença e a improcedência do pedido inicial defendendo a regularidade da exigência do pagamento do diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de mercadorias. 2. De fato, a questão relativa à cobrança do crédito tributário relativo ao Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) foi tratada no Tema 1.093/STF, por meio da qual restou apreciada a inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/15, por ausência de Lei Complementar Federal. 2.1. No entanto, o tema apreciado decorreu do fato de que o inciso VII do artigo 155 do §2o da Constituição Federal, alterado pela EC no 87/2015, estabeleceu o modo de calcular das alíquotas concernente a circulação de mercadorias nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços para consumidor ou contribuinte de outro estado da federação. 2.2. Desta feita, a matéria apreciada no referido precedente qualificado está centrada na dupla responsabilidade tributária do vendedor/remetente pelo recolhimento da alíquota interestadual no seu Estado de origem e, caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o vendedor/remetente também será responsável pelo pagamento da diferença entre a alíquota interestadual, recolhida no seu Estado, com aquela prevista no Estado destinatário. 3. No caso dos autos, não há irregularidade na exigência do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Distrito Federal na aquisição interestadual de mercadorias realizada pelo impetrante para o exercício de sua atividade econômica (destinadas ao uso e consumo no seu estabelecimento ou para o ativo imobilizado), notadamente por ser consumidor final e contribuinte do ICMS, inexistindo motivo para afastar a cobrança, não se aplicado ao caso em apreço o entendimento firmado pela STF no julgamento do RE n. 1.287.019/DF - Tema 1.093. 3.1. Precedente: “Não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ativo imobilizado (consumidor final contribuinte) a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, porquanto presentes relevantes distinções fáticas e jurídicas.” (07068689220218070018, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, DJE: 8/9/2022) . 4. Portanto, na hipótese de o consumidor final e contribuinte do ICMS, ao realizar aquisição interestadual de mercadorias para o exercício de sua atividade econômica, afasta-se a irregularidade pagamento da diferença entre as alíquotas, por ser o responsável regular e ordinário pelo recolhimento do tributo, na forma do art. 155, § 2o, inc. VII e VIII, da CF e no art. 6o, §1o, da LC no 87/96. 5. Recurso do Distrito Federal provido. 5.1. Apelo do impetrante improvido. No especial, a recorrente alega violação aos artigos 3o, 4o, § 2o, inciso I, 6o, § 1o, 12, inciso XV, e 13, inciso IX, alíneas “a” e “b”, todos da Lei Complementar 190/2022, 2o, inciso II, 5o e 21, parágrafo único, inciso XII, todos do Convênio ICMS 66/1988, e 6o, § 1o, da Lei Complementar 87/1996, sustentando a ilegalidade da cobrança do DIFAL antes de 1o/1/2023 e o direito à compensação tributária e/ou à restituição administrativa dos valores de DIFAL de ICMS incidentes sobre as aquisições destinadas ao ativo fixo ou a uso e consumo, abrangendo os últimos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 146, inciso III, alínea “a”, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, e incisos VII, VIII e XII, da Constituição Federal, e 34, § 8o, do ADCT, repisando os argumentos lançados no apelo especial. Formula, no recurso extremo, que as publicações sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado MÁRCIO RAFAEL GAZZINEO, OAB/CE 23.495. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O apelo especial merece prosseguir no que se refere à alegada contrariedade aos artigos 3o, 4o, § 2o, inciso I, 6o, § 1o, 12, inciso XV, e 13, inciso IX, alíneas “a” e “b”, todos da Lei Complementar 190/2022, e 6o, § 1o, da Lei Complementar 87/1996. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Com relação à suposta ofensa aos artigos 146, inciso III, alínea “a”, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, e incisos VII, VIII e XII, da Constituição Federal, e 34, § 8o, do ADCT, o entendimento da turma julgadora está em sintonia com o entendimento do STF, no sentido de que “é inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral [...] tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo” (RE 1425064 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, DJe 17/5/2023). Portanto, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência da Suprema Corte (Pet 9182 AgR, Relator DIAS TOFFOLI, DJe 7/12/2020). Demais disso, ultrapassar os fundamentos do acórdão, no sentido de que se trata de consumidor final contribuinte do tributo, e acolher a tese recursal, demandaria o reexame de provas, vedado na presente sede pelo enunciado 279 do STF. Por fim, determino que as publicações referentes à parte recorrente sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado MÁRCIO RAFAEL GAZZINEO, OAB/CE 23.495. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A016