Tribunal: TJDFT
Processo: 0710812-88.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB2TR2 Gabinete do Juiz de Direito Arnaldo Corrêa Silva Número do processo: 0710812-88.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: THALITA FERREIRA ARAUJO AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL (IPREV/DF), DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto contra decisão proferida nos autos n. 0712929- 04.2023.8.07.0016, em trâmite no 1o Juizado Especial da Fazenda Pública, que indeferiu a medida de urgência requerida, consistente na concessão de licença maternidade de 180 dias pelo Distrito Federal. Em seu recurso, a parte autora/agravante alegou que possui um filho em decorrência da relação homoafetiva e será a mãe responsável por amamentar o bebê. Arguiu que o direito à licença maternidade está previsto na Constituição Federal (art. 7o, XVIII) e no art. 149-A do Estatuto os Servidores Civis do Distrito Federal e o fato de não existir lei que regule a matéria nas uniões homoafetivas não afasta o juiz de decidir a causa. Ponderou que não se pode distinguir a licença maternidade de mães gestantes, não gestantes e adotantes, sob pena de se violar os direitos fundamentais, como o direito à igualdade, à proteção da família, à dignidade da pessoa humana, proteção integral da criança, dentre inúmeros outros previstos no nosso ordenamento jurídico pátrio. Ressaltou que, ainda que a legislação não tenha previsão específica sobre a licença maternidade de casais homoafetivos, a interpretação dada nos últimos anos pelo STF tem ampliado a esfera de proteção para alcançar essa forma familiar, de modo a permitir proteção à maternidade homoafetiva. Afirmou que a omissão da lei, talvez justificável à época em que foi promulgada, não pode justificar a negativa da concessão da licença maternidade da mãe não gestante. Narrou que, à título de exemplo, no RE n. 778899 julgado pelo STF, que gerou o tema 782 da Repercussão Geral, se fixou tese no sentido de que “os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”. Isso posto, defendeu estar demonstrada a probabilidade do direito. Quanto ao perigo de dano, alegou a criança já nasceu e é prematura, sendo de extrema importância a amamentação e outros cuidados, além da criação de vínculo afetivo. Ao final, requereu a concessão da tutela de urgência para que se determine ao Distrito Federal a obrigação de fazer em favor da parte recorrente, consistente na implantação do benefício licença-maternidade pelos 180 dias, imediatamente, sem prejuízo do salário da agravante. No mérito, fez o mesmo pedido. Os autos foram ao Ministério Público que oficiou no sentido de conhecer e dar provimento ao presente agravo de instrumento (ID n. 45774335). Vieram os autos conclusos. Conforme dispõe a Lei n. 12.153/2009, art. 4o, é cabível o agravo de instrumento contra decisões que deferir ou não quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação. Logo, o recuso é cabível e deve ser processado. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Para tanto, é necessário que o magistrado identifique na ação elementos fáticos (alegações verossímeis e/ou provas) que permitam, em sede de cognição sumária, estabelecer um convencimento acerca da probabilidade de existência do direito. Igualmente, deve estar caracterizada a urgência, consubstanciada na constatação de que a demora para a concessão da tutela definitiva poderá expor o direito a ser tutelado, ou o resultado útil do processo, a grave prejuízo, o que justificaria o deferimento da medida excepcional. No caso, presente ambos os requisitos, devendo ser concedida a antecipação da tutela. Ao julgar a ADI no 4.277, em conjunto com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no 132, o STF reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Como observou o Ministério Público: “(...) Ao reconhecer a diversidade do termo “entidade familiar”, o STF facilitou a conversão das uniões estáveis homoafetivas em casamento, sendo que desse entendimento tem a consequência jurídica de que as famílias homoafetivas estão respaldadas por todos os princípios e garantias constitucionais de proteção ao núcleo familiar. Quer isto dizer que os casais homoafetivos fazem jus aos benefícios sociais e previdenciários assegurados a todos os cidadãos”. No caso, a autora e sua companheira realizaram a fertilização in vitro, e a autora fez procedimento de indução à lactação, sendo portanto responsável pela amamentação. A licença-maternidade tem como principal objetivo prover as necessidades e os cuidados básicos para a sobrevivência e o desenvolvimento saudável do neonato, como o sustento físico por meio da amamentação e o amparo emocional. Por ter como principal enfoque o neonato, é certo que a licença-maternidade não está ligada exclusivamente à gestação, razão pela qual a jurisprudência a estendeu à mãe adotante independentemente de parto ou idade da criança. Portanto, à concessão da licença maternidade à mãe não gestante e que irá amamentar o recém-nascido tem fundamento no princípio da igualdade e no melhor interesse da criança. A licença-maternidade é, sobretudo, um direito do recém-nascido, que possui direito à amamentação, entre outros cuidados primários básicos, além do início da formação do vínculo sócio - afetivo. Portanto, presente a probabilidade do direito. Quanto ao perigo da demora, este também está comprovado, pois o bebê já nasceu e poderá ficar privado do aleitamento, alimento essencial para o melhor desenvolvimento do neonato. Em face do exposto, conheço do agravo e concedo a antecipação da tutela, determinando que o Distrito Federal conceda a licença maternidade de 180 dias à agravante. Intime-se o Distrito Federal para apresentar contrarrazões. Após, dê-se vista dos autos ao Ministério Público. Por fim, façam-se os autos conclusos para julgamento. Brasília/DF, 19 de abril de 2023 16:56:44. Juiz ARNALDO CORRÊA SILVA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB2TR2 Gabinete do Juiz de Direito Arnaldo Corrêa Silva Número do processo: 0710812-88.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: THALITA FERREIRA ARAUJO AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL (IPREV/DF), DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto contra decisão proferida nos autos n. 0712929- 04.2023.8.07.0016, em trâmite no 1o Juizado Especial da Fazenda Pública, que indeferiu a medida de urgência requerida, consistente na concessão de licença maternidade de 180 dias pelo Distrito Federal. Em seu recurso, a parte autora/agravante alegou que possui um filho em decorrência da relação homoafetiva e será a mãe responsável por amamentar o bebê. Arguiu que o direito à licença maternidade está previsto na Constituição Federal (art. 7o, XVIII) e no art. 149-A do Estatuto os Servidores Civis do Distrito Federal e o fato de não existir lei que regule a matéria nas uniões homoafetivas não afasta o juiz de decidir a causa. Ponderou que não se pode distinguir a licença maternidade de mães gestantes, não gestantes e adotantes, sob pena de se violar os direitos fundamentais, como o direito à igualdade, à proteção da família, à dignidade da pessoa humana, proteção integral da criança, dentre inúmeros outros previstos no nosso ordenamento jurídico pátrio. Ressaltou que, ainda que a legislação não tenha previsão específica sobre a licença maternidade de casais homoafetivos, a interpretação dada nos últimos anos pelo STF tem ampliado a esfera de proteção para alcançar essa forma familiar, de modo a permitir proteção à maternidade homoafetiva. Afirmou que a omissão da lei, talvez justificável à época em que foi promulgada, não pode justificar a negativa da concessão da licença maternidade da mãe não gestante. Narrou que, à título de exemplo, no RE n. 778899 julgado pelo STF, que gerou o tema 782 da Repercussão Geral, se fixou tese no sentido de que “os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”. Isso posto, defendeu estar demonstrada a probabilidade do direito. Quanto ao perigo de dano, alegou a criança já nasceu e é prematura, sendo de extrema importância a amamentação e outros cuidados, além da criação de vínculo afetivo. Ao final, requereu a concessão da tutela de urgência para que se determine ao Distrito Federal a obrigação de fazer em favor da parte recorrente, consistente na implantação do benefício licença-maternidade pelos 180 dias, imediatamente, sem prejuízo do salário da agravante. No mérito, fez o mesmo pedido. Os autos foram ao Ministério Público que oficiou no sentido de conhecer e dar provimento ao presente agravo de instrumento (ID n. 45774335). Vieram os autos conclusos. Conforme dispõe a Lei n. 12.153/2009, art. 4o, é cabível o agravo de instrumento contra decisões que deferir ou não quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação. Logo, o recuso é cabível e deve ser processado. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Para tanto, é necessário que o magistrado identifique na ação elementos fáticos (alegações verossímeis e/ou provas) que permitam, em sede de cognição sumária, estabelecer um convencimento acerca da probabilidade de existência do direito. Igualmente, deve estar caracterizada a urgência, consubstanciada na constatação de que a demora para a concessão da tutela definitiva poderá expor o direito a ser tutelado, ou o resultado útil do processo, a grave prejuízo, o que justificaria o deferimento da medida excepcional. No caso, presente ambos os requisitos, devendo ser concedida a antecipação da tutela. Ao julgar a ADI no 4.277, em conjunto com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no 132, o STF reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Como observou o Ministério Público: “(...) Ao reconhecer a diversidade do termo “entidade familiar”, o STF facilitou a conversão das uniões estáveis homoafetivas em casamento, sendo que desse entendimento tem a consequência jurídica de que as famílias homoafetivas estão respaldadas por todos os princípios e garantias constitucionais de proteção ao núcleo familiar. Quer isto dizer que os casais homoafetivos fazem jus aos benefícios sociais e previdenciários assegurados a todos os cidadãos”. No caso, a autora e sua companheira realizaram a fertilização in vitro, e a autora fez procedimento de indução à lactação, sendo portanto responsável pela amamentação. A licença-maternidade tem como principal objetivo prover as necessidades e os cuidados básicos para a sobrevivência e o desenvolvimento saudável do neonato, como o sustento físico por meio da amamentação e o amparo emocional. Por ter como principal enfoque o neonato, é certo que a licença-maternidade não está ligada exclusivamente à gestação, razão pela qual a jurisprudência a estendeu à mãe adotante independentemente de parto ou idade da criança. Portanto, à concessão da licença maternidade à mãe não gestante e que irá amamentar o recém-nascido tem fundamento no princípio da igualdade e no melhor interesse da criança. A licença-maternidade é, sobretudo, um direito do recém-nascido, que possui direito à amamentação, entre outros cuidados primários básicos, além do início da formação do vínculo sócio - afetivo. Portanto, presente a probabilidade do direito. Quanto ao perigo da demora, este também está comprovado, pois o bebê já nasceu e poderá ficar privado do aleitamento, alimento essencial para o melhor desenvolvimento do neonato. Em face do exposto, conheço do agravo e concedo a antecipação da tutela, determinando que o Distrito Federal conceda a licença maternidade de 180 dias à agravante. Intime-se o Distrito Federal para apresentar contrarrazões. Após, dê-se vista dos autos ao Ministério Público. Por fim, façam-se os autos conclusos para julgamento. Brasília/DF, 19 de abril de 2023 16:56:44. Juiz ARNALDO CORRÊA SILVA Relator