Tribunal: TJDFT
Processo: 0711431-95.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-01-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0711431-95.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, RODA BRASIL COMERCIO DE PECAS PARA VEICULOS LTDA REPRESENTANTE LEGAL: DISTRITO FEDERAL APELADO: RODA BRASIL COMERCIO DE PECAS PARA VEICULOS LTDA, DISTRITO FEDERAL REPRESENTANTE LEGAL: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação cível interpostos por RODA BRASIL PNEUS LTDA E FILIAIS (impetrante) e DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA (CBRAT), concedeu a segurança, nos seguintes termos (ID 42693201, p. 11): Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a exigência dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, bem como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, nos termos da fundamentação; e para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01.01.2022, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Embora o Distrito Federal seja isento do recolhimento das custas, deverá ressarcir as eventualmente adiantadas pelo impetrante. Não obstante a concessão da segurança, o Juízo de origem consignou que: “a liminar e a sentença deste processo ficarão suspensas até trânsito em julgado da presente ação”. Os embargos de declaração opostos por RODA BRASIL PNEUS LTDA e filiais (ID 42693208) foram rejeitados (ID 42693210). Em suas razões recursais (ID 42693204), o apelante DISTRITO FEDERAL, em preliminar, aduz o não cabimento do writ, por inadequação da via eleita, ao argumento de que a recorrida não carreou aos autos nenhum documento que demonstre violação ao direito alegado, e nem, menos ainda, eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada. Alega que a real intenção da recorrida é questionar a validade jurídico/constitucional das normas que regem o tema sob enfoque, notadamente, das disposições do Convênio ICMS 236/2021-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, o que constituiria tarefa vedada em sede de mandado de segurança, conforme Súmula 266/STF. Requer a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos art. 485, inciso VI do CPC/2015. No mérito, argumenta que a cobrança do DIFAL/ICMS em 2022 não implica contrariedade aos princípios da anterioridade de exercício e da noventena, previstas no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Afirma que não se pode falar em aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuintes do ICMS. Alega que o DIFAL/ICMS não constitui uma hipótese nova de tributo, pois não foi instituído pela LC 190/2022, ao revés, consiste somente em regra moderna e atual de repartição da receita oriunda de tributo que já existia, isto é, o ICMS. Defende que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ (vigente à época) e a Lei Distrital 5.546/2015 não trouxeram nenhuma inovação no que se refere aos elementos do ICMS, dado que apenas repetiram as disposições pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar 87/96, mesmo antes da edição da LC 190/2022. Acerca do entendimento do STF na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, alega que, enquanto tributo estadual/distrital (art. 155, inciso II da CF), somente lei estadual/distrital poderá dispor sobre a instituição do ICMS (incluído também o DIFAL/ICMS), cabendo ao Congresso Nacional a edição de lei complementar versando tão somente de forma geral sobre o tributo (art. 146, inciso III e art. 155, §2o, inciso XII da CF). Afirma que o STF considerou válida a legislação de regência então vigente, incluída a Lei Distrital 5.546/2015, seguindo posicionamento já apresentado no RE 917.950 e no RE 1.221.330 (Tema 1.094). Discorre sobre alterações no ADCT realizadas pela EC 87/95, bem como acerca de efeitos adversos decorrentes do impedimento à exigência do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Cita violação aos princípios da isonomia (art. 5o, caput, 150, inc. II, da CF) e da livre iniciativa (art. 170 da CF). Alega, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022. Subsidiariamente, defende a reforma da sentença quanto ao índice de correção do indébito tributário, para que ocorra a aplicação do INPC. Cita o art. 161 do CTN, a súmula 523 do STJ, bem como o teor da Lei Complementar no 435/01. Ao final, pede a reforma da sentença. Sem preparo, em razão da isenção legal do Ente Público (art. 1.007, § 1°, do CPC). Intimada (ID 139832602), a recorrida não apresentou contrarrazões ao recurso. Em suas razões recursais (ID 42693220), a apelante RODA BRASIL PNEUS LTDA (e filiais) argumenta que impetrou o mandado de segurança, na origem, para afastar a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual do ICMS – DIFAL, no ano de 2022, tanto do destinatário como do remetente da mercadoria nas operações e prestações destinados ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (B2B e B2C), assegurando à apelante o direito de só recolher o referido tributo a partir do exercício subsequente, ou seja, em 2023, sem que fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos. Narra que a sentença lhe foi favorável ao conceder a segurança almejada, declarando que o ICMS/DIFAL, majorado pela Lei Complementar n.o 190/2022, somente é exigível no exercício de 2023; todavia, o Juízo de origem suspendeu a eficácia da sentença ao seguir orientação geral relativa ao processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Manifesta inconformismo com a sentença que, segundo alega, reconhece um direito e não o aplica, ainda mais com impactos desarrazoáveis sobre o setor de e-commerce, o que indicaria teratologia e violação ao princípio do juiz natural; além de ir contra a posição dominante e já proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos temas 1.093 e 1.094. Tece considerações sobre a constitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, ressaltando o entendimento do STF no RE 1.287.019 (tema 1.093). Defende o direito de não se sujeitar à cobrança do ICMS/DIFAL com flagrante violação aos princípios da noventena e da anterioridade, nos termos da alínea “b” e “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. Argumenta que a sentença foi omissa em relação às vendas para consumo final. Afirma que tanto a apelante como os seus clientes que são contribuintes do imposto estão na mesma situação equivalente de recolher o ICMS-DIFAL tão somente no exercício de 2023, cabendo a extensão indireta dos efeitos da r. sentença, através da reforma pelo Douto Colegiado. Faz menção ao princípio da isonomia. Pede a concessão de efeito suspensivo ativo à apelação, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, do CPC, determinando a aplicação imediata da sentença a quo, ao argumento de estarem presentes os pressupostos autorizadores. Cita a súmula 323/STF. Ao final, pede a reforma da sentença com o fim de (ID 42693220, p. 39/40): “a) confirmar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual do ICMS – DIFAL ICMS, no ano de 2022 tanto do destinatário como do remetente da mercadoria nas operações e prestações destinados ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (B2B e B2C), baseada na legislação estadual não convalidada do Distrito Federal e no Convênio CONFAZ 236/2021, editada anteriormente a Lei Complementar no 190/2022, descumprindo a determinação do Supremo Tribunal Federal e sem a observância dos princípios da anterioridade e nonagesimal, nos termos do artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal, passando a ser exigível somente no exercício seguinte de 2023, possibilitando a remessa das mercadorias sem o recolhimento do DIFAL; b) seja concedida a tutela recursal para que a Apelada seja impedida de tomar medidas administrativas coercitivas que induzam aos associados a efetuar o pagamento indevido, tais como mas sem se limitar bloqueada mercadorias nas fronteiras estaduais por ausência de pagamento, lavratura de autos de infração com aplicação de multas previstos nos regulamentos estaduais, execuções fiscais, protestos, perdas de incentivos fiscais cancelamento de inscrições estaduais, bloqueio de certidões negativas de indébito; c) manifeste-se expressamente sobre a inconstitucionalidade alusiva a apreensão de mercadorias mediante ato coercitivo, com o intuito de recolhimento do tributo ICMS/Difal, em jurisprudência consolidada em Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal e que determine que o Apelada, se abstenha de promover por meio coercitivo a apreensão de mercadorias, com intuito coercitivo de cobrar o Difal;” Preparo comprovado (ID 42693224 e 42693224). Em contrarrazões de ID 42693242, o DISTRITO FEDERAL pede o desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. Em suas razões recursais, a apelante RODA BRASIL PNEUS LTDA (e filiais) pede a concessão de efeito suspensivo ativo à apelação, determinando a aplicação imediata da sentença a quo, ao argumento de estarem presentes os pressupostos autorizadores. Todavia, razão não lhe assiste. Consoante o disposto no art. 1.012 do CPC, as apelações, em regra, possuem duplo efeito, quais sejam, devolutivo e suspensivo. O efeito suspensivo tem como escopo impedir que a sentença produza efeitos até que haja o julgamento posterior do recurso. Contudo, a legislação prevê algumas hipóteses em que se afasta o efeito suspensivo da apelação. Uma delas está prevista no art. 14, § 3o, da Lei n° 12.016/2009, que estabelece que “A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”. No caso concreto, contudo, não obstante a concessão da segurança, o Juízo de origem consignou que: “a liminar e a sentença deste processo ficarão suspensas até trânsito em julgado da presente ação” (ID 42693201, p. 11). Nessa ordem de ideias, é cediço que, de acordo com o disposto no art. 1.012, § 4o, do CPC, afigura-se possível a concessão de efeito suspensivo às apelações que devam ser recebidas apenas no efeito devolutivo, quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Confira-se: “Art. 1.012. (...) § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” Entretanto, no exame dos autos, não vislumbro a presença dos requisitos necessários para o deferimento do pedido da apelante. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, não se mostram presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. À Secretaria, incluam-se o SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e o COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA (CBRAT) (autoridades coatoras) no polo passivo do recurso. Por fim, em se tratando de mandado de segurança, com fulcro no art. 12 da Lei n° 12.016/2009, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Intime-se. Publique-se. Brasília, 19 de janeiro de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0711431-95.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, RODA BRASIL COMERCIO DE PECAS PARA VEICULOS LTDA REPRESENTANTE LEGAL: DISTRITO FEDERAL APELADO: RODA BRASIL COMERCIO DE PECAS PARA VEICULOS LTDA, DISTRITO FEDERAL REPRESENTANTE LEGAL: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação cível interpostos por RODA BRASIL PNEUS LTDA E FILIAIS (impetrante) e DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA (CBRAT), concedeu a segurança, nos seguintes termos (ID 42693201, p. 11): Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a exigência dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, bem como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, nos termos da fundamentação; e para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01.01.2022, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Embora o Distrito Federal seja isento do recolhimento das custas, deverá ressarcir as eventualmente adiantadas pelo impetrante. Não obstante a concessão da segurança, o Juízo de origem consignou que: “a liminar e a sentença deste processo ficarão suspensas até trânsito em julgado da presente ação”. Os embargos de declaração opostos por RODA BRASIL PNEUS LTDA e filiais (ID 42693208) foram rejeitados (ID 42693210). Em suas razões recursais (ID 42693204), o apelante DISTRITO FEDERAL, em preliminar, aduz o não cabimento do writ, por inadequação da via eleita, ao argumento de que a recorrida não carreou aos autos nenhum documento que demonstre violação ao direito alegado, e nem, menos ainda, eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada. Alega que a real intenção da recorrida é questionar a validade jurídico/constitucional das normas que regem o tema sob enfoque, notadamente, das disposições do Convênio ICMS 236/2021-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, o que constituiria tarefa vedada em sede de mandado de segurança, conforme Súmula 266/STF. Requer a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos art. 485, inciso VI do CPC/2015. No mérito, argumenta que a cobrança do DIFAL/ICMS em 2022 não implica contrariedade aos princípios da anterioridade de exercício e da noventena, previstas no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Afirma que não se pode falar em aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuintes do ICMS. Alega que o DIFAL/ICMS não constitui uma hipótese nova de tributo, pois não foi instituído pela LC 190/2022, ao revés, consiste somente em regra moderna e atual de repartição da receita oriunda de tributo que já existia, isto é, o ICMS. Defende que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ (vigente à época) e a Lei Distrital 5.546/2015 não trouxeram nenhuma inovação no que se refere aos elementos do ICMS, dado que apenas repetiram as disposições pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar 87/96, mesmo antes da edição da LC 190/2022. Acerca do entendimento do STF na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, alega que, enquanto tributo estadual/distrital (art. 155, inciso II da CF), somente lei estadual/distrital poderá dispor sobre a instituição do ICMS (incluído também o DIFAL/ICMS), cabendo ao Congresso Nacional a edição de lei complementar versando tão somente de forma geral sobre o tributo (art. 146, inciso III e art. 155, §2o, inciso XII da CF). Afirma que o STF considerou válida a legislação de regência então vigente, incluída a Lei Distrital 5.546/2015, seguindo posicionamento já apresentado no RE 917.950 e no RE 1.221.330 (Tema 1.094). Discorre sobre alterações no ADCT realizadas pela EC 87/95, bem como acerca de efeitos adversos decorrentes do impedimento à exigência do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Cita violação aos princípios da isonomia (art. 5o, caput, 150, inc. II, da CF) e da livre iniciativa (art. 170 da CF). Alega, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022. Subsidiariamente, defende a reforma da sentença quanto ao índice de correção do indébito tributário, para que ocorra a aplicação do INPC. Cita o art. 161 do CTN, a súmula 523 do STJ, bem como o teor da Lei Complementar no 435/01. Ao final, pede a reforma da sentença. Sem preparo, em razão da isenção legal do Ente Público (art. 1.007, § 1°, do CPC). Intimada (ID 139832602), a recorrida não apresentou contrarrazões ao recurso. Em suas razões recursais (ID 42693220), a apelante RODA BRASIL PNEUS LTDA (e filiais) argumenta que impetrou o mandado de segurança, na origem, para afastar a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual do ICMS – DIFAL, no ano de 2022, tanto do destinatário como do remetente da mercadoria nas operações e prestações destinados ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (B2B e B2C), assegurando à apelante o direito de só recolher o referido tributo a partir do exercício subsequente, ou seja, em 2023, sem que fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos. Narra que a sentença lhe foi favorável ao conceder a segurança almejada, declarando que o ICMS/DIFAL, majorado pela Lei Complementar n.o 190/2022, somente é exigível no exercício de 2023; todavia, o Juízo de origem suspendeu a eficácia da sentença ao seguir orientação geral relativa ao processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Manifesta inconformismo com a sentença que, segundo alega, reconhece um direito e não o aplica, ainda mais com impactos desarrazoáveis sobre o setor de e-commerce, o que indicaria teratologia e violação ao princípio do juiz natural; além de ir contra a posição dominante e já proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos temas 1.093 e 1.094. Tece considerações sobre a constitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, ressaltando o entendimento do STF no RE 1.287.019 (tema 1.093). Defende o direito de não se sujeitar à cobrança do ICMS/DIFAL com flagrante violação aos princípios da noventena e da anterioridade, nos termos da alínea “b” e “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. Argumenta que a sentença foi omissa em relação às vendas para consumo final. Afirma que tanto a apelante como os seus clientes que são contribuintes do imposto estão na mesma situação equivalente de recolher o ICMS-DIFAL tão somente no exercício de 2023, cabendo a extensão indireta dos efeitos da r. sentença, através da reforma pelo Douto Colegiado. Faz menção ao princípio da isonomia. Pede a concessão de efeito suspensivo ativo à apelação, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, do CPC, determinando a aplicação imediata da sentença a quo, ao argumento de estarem presentes os pressupostos autorizadores. Cita a súmula 323/STF. Ao final, pede a reforma da sentença com o fim de (ID 42693220, p. 39/40): “a) confirmar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual do ICMS – DIFAL ICMS, no ano de 2022 tanto do destinatário como do remetente da mercadoria nas operações e prestações destinados ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (B2B e B2C), baseada na legislação estadual não convalidada do Distrito Federal e no Convênio CONFAZ 236/2021, editada anteriormente a Lei Complementar no 190/2022, descumprindo a determinação do Supremo Tribunal Federal e sem a observância dos princípios da anterioridade e nonagesimal, nos termos do artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal, passando a ser exigível somente no exercício seguinte de 2023, possibilitando a remessa das mercadorias sem o recolhimento do DIFAL; b) seja concedida a tutela recursal para que a Apelada seja impedida de tomar medidas administrativas coercitivas que induzam aos associados a efetuar o pagamento indevido, tais como mas sem se limitar bloqueada mercadorias nas fronteiras estaduais por ausência de pagamento, lavratura de autos de infração com aplicação de multas previstos nos regulamentos estaduais, execuções fiscais, protestos, perdas de incentivos fiscais cancelamento de inscrições estaduais, bloqueio de certidões negativas de indébito; c) manifeste-se expressamente sobre a inconstitucionalidade alusiva a apreensão de mercadorias mediante ato coercitivo, com o intuito de recolhimento do tributo ICMS/Difal, em jurisprudência consolidada em Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal e que determine que o Apelada, se abstenha de promover por meio coercitivo a apreensão de mercadorias, com intuito coercitivo de cobrar o Difal;” Preparo comprovado (ID 42693224 e 42693224). Em contrarrazões de ID 42693242, o DISTRITO FEDERAL pede o desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. Em suas razões recursais, a apelante RODA BRASIL PNEUS LTDA (e filiais) pede a concessão de efeito suspensivo ativo à apelação, determinando a aplicação imediata da sentença a quo, ao argumento de estarem presentes os pressupostos autorizadores. Todavia, razão não lhe assiste. Consoante o disposto no art. 1.012 do CPC, as apelações, em regra, possuem duplo efeito, quais sejam, devolutivo e suspensivo. O efeito suspensivo tem como escopo impedir que a sentença produza efeitos até que haja o julgamento posterior do recurso. Contudo, a legislação prevê algumas hipóteses em que se afasta o efeito suspensivo da apelação. Uma delas está prevista no art. 14, § 3o, da Lei n° 12.016/2009, que estabelece que “A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”. No caso concreto, contudo, não obstante a concessão da segurança, o Juízo de origem consignou que: “a liminar e a sentença deste processo ficarão suspensas até trânsito em julgado da presente ação” (ID 42693201, p. 11). Nessa ordem de ideias, é cediço que, de acordo com o disposto no art. 1.012, § 4o, do CPC, afigura-se possível a concessão de efeito suspensivo às apelações que devam ser recebidas apenas no efeito devolutivo, quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Confira-se: “Art. 1.012. (...) § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” Entretanto, no exame dos autos, não vislumbro a presença dos requisitos necessários para o deferimento do pedido da apelante. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, não se mostram presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. À Secretaria, incluam-se o SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e o COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA (CBRAT) (autoridades coatoras) no polo passivo do recurso. Por fim, em se tratando de mandado de segurança, com fulcro no art. 12 da Lei n° 12.016/2009, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Intime-se. Publique-se. Brasília, 19 de janeiro de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora