Tribunal: TJDFT
Processo: 0720000-08.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0720000-08.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A AGRAVADO: MARIA DE LOURDES DE SOUSA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 46997815) interposto por SAMEDIL - SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível de Águas Claras que, nos autos da ação movida por MARIA DE LOURDES DE SOUSA em desfavor da agravante, deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida, no prazo de 24 horas, forneça e custeie o medicamento Opdivo 40mg/4ml Fa Filtro até a resolução da lide, conforme prescrito no relatório médico, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Eis o teor do r. decisório combatido (ID 156779305 dos autos originários): Concedo o benefício de prioridade na tramitação do processo, segundo inteligência do art. 1.048, I do CPC. Anote-se. Trata-se de pedido de tutela provisória antecipada de urgência visando que a parte ré autorize imediatamente a cobertura do tratamento quimioterápico com o medicamento Opdivo 40mg 4ml Fa Filtro, conforme indicado pelo médico assistente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são relevantes e amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados. Já o provável perigo em face do dano ao possível direito pedido ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do CPC, o pressuposto do perigo de irreversibilidade pode ser excepcionado quando houve "irreversibilidade recíproca", devendo o juiz tutelar o mais relevante. Neste sentido cito o seguinte acórdão transcrito, que se aplica à sistemática do CPC: " ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO. ATROPELAMENTO.IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO."A regra do § 2o do art. 273 do CPC não impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado. Recurso não conhecido. (REspn. 417.005-SP) Recurso especial não conhecido". (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial no 408.828/MT, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, 2005). Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a parte requerida, no prazo de 24 horas, forneça e custeie o medicamento Opdivo 40mg 4ml Fa Filtro até a resolução da lide, conforme descrito no relatório médico (id. 157684123), que deverá instruir o competente mandado, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de 50.000, 00 (cinquenta mil reais). ATRIBUO À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO. [...] Publique-se. Intime-se. (grifos do original) Em suas razões, a recorrente narra que a agravada é beneficiária do plano de saúde comercializado por ela desde 6.4.2021 e que é portadora de neoplasia maligna de corpo do estômago, tendo a agravante negado o custeio do medicamento vindicado por se tratar de tratamento considerado off-label. Aponta que o fármaco Opdivo 40 mg/40ml Fa Filtro (Nivolumabe) é de alto custo, sendo cada dose no valor de R$ 17.342,23 (dezessete mil e trezentos e quarenta e dois reais e vinte e três centavos) e não se encontra previsto na DUT 64, além de a agravada encontrar-se inapta para recebimento do tratamento, conforme consta do relatório médico. Assinala que não é objeto do presente recurso a discussão de validade científica de medicamento já aprovado pela ANVISA, mas sim a obrigação da agravante de fornecer tratamento para o caso específico da agravada, apesar de não estar no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde publicado e regularmente atualizado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Verbera que a medicação almejada não é indicada para o caso da recorrida, pois se destina ao tratamento de outras CIDs, e que a beneficiária se encontra debilitada e dependente, sem condições clínicas para realizar o tratamento. Destaca que o uso off-label de medicamento encontra-se previsto como possível de ser excluído pela RN 465/2021, no parágrafo único do seu art. 17, bem como afirma que não podem ser consideradas as regras estipuladas no âmbito da regulação e os contratos firmados entre a operadora e beneficiários. Defende a taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, com amparo no entendimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EResp 1889704/SP e EResp 1886929/SP e que o art. 10, § 13 da Lei 14.454/2022 estabeleceu critérios objetivando a cobertura de tratamentos não inclusos, desde que haja eficácia comprovada, bem como seja recomendado pela CONITEC, o que não ocorreu no caso. Assevera o perigo de dano ante o evidente prejuízo para a agravante e para todos os beneficiários e empregados da empresa, que provém seus recursos dos trabalhos executados pela operadora. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da r. decisão para indeferir a tutela de urgência pleiteada pela autora. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Diploma Processual, que o Relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. No caso, constato que não se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência vindicada. Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da negativa, por parte da operadora de saúde, de fornecimento de tratamento solicitado pela equipe médica que acompanha o tratamento da beneficiária (medicamento Opdivo 40mg/4ml Fa Filtro). Embora a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.889.704/SP, tenha fixado, em 8.6.2022, a tese quanto à taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, considera-se abusiva a recusa da operadora de saúde em cobrir a terapêutica prescrita pelo profissional habilitado ao beneficiário, a fim de garantir ao paciente a saúde ou a própria vida. Observa-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES. COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA. 1. A Segunda Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.889.704/SP, em 8/6/2022, embora tenha fixado a tese quanto à taxatividade, em regra, do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, negou provimento aos embargos de divergência opostos pela operadora do plano de saúde para manter acórdão da Terceira Turma que concluiu ser abusiva a recusa de cobertura de sessões de terapia especializada prescritas para o tratamento de transtorno do espectro autista (TEA). 2. Superveniência de normas regulamentares de regência e de determinações da ANS que tornaram expressamente obrigatória a cobertura de qualquer método ou técnica indicado pelo médico assistente, em número ilimitado de sessões com fonoaudiólogos, psicólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, para o tratamento/manejo do transtorno do espectro autista (TEA). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.023.983/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ASSISTENTE. CÂNCER. RECUSA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. DESIMPORTÂNCIA. PRECEDENTES. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS CARACTERIZADOS. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA N.o 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. No âmbito do REsp 1.733.013/PR, a eg. Quarta Turma firmou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS (AgInt no REsp n. 1.949.270/SP, relator Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022). 4. No caso, o Tribunal distrital consignou que, diante da recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento requerido, houve agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia experimentada pela beneficiária. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte distrital (quanto a afronta a direito da personalidade do autor e a ocorrência de danos morais indenizáveis) demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula n.o 7 do STJ. 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.987.435/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) Importante mencionar a edição da Lei 14.454/2022, a qual incluiu ao art. 10 da Lei 9.656/1998 (lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde) os §§12 e 13 com a seguinte redação: Art. 10. [...] § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR) Depreende-se que o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar corresponde à referência básica apta a nortear os planos privados de assistência à saúde. No caso de prescrição, pelo profissional médico ou dentista, de tratamento e procedimentos não contemplados na referida listagem, a operadora de plano de saúde deve disponibilizá-lo se houver comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico ou se existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC), ou de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. Assim, o médico responsável pelo acompanhamento clínico, com base em evidências científicas, é quem detém melhores condições de sugerir a terapêutica mais adequada ao caso específico, não comparecendo razoável negar à segurada o acesso à técnica mais apropriada a seu quadro, obrigando-a a aceitar método diverso, pois os planos de saúde podem excluir determinadas doenças do rol de cobertura, mas não restringir os procedimentos e técnicas a serem empregados no tratamento. Destaca-se, ainda, o teor da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça que determina a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, de modo que as cláusulas de adesão devem ser interpretadas à luz dos ditames consumeristas, notadamente quanto aos princípios da boa-fé e equidade. A resolução de controvérsias desta natureza deve perpassar pela compatibilização entre a função social dos contratos, o equilíbrio econômico-financeiro dos ajustes e o direito à saúde, sem se descurar das peculiaridades de cada caso concreto. Na espécie, consta de recente relatório médico, da lavra do médico oncologista, Dr. Augusto Portieri Prata, o seguinte: ESQUEMA TERAPÊUTICO E N. CICLOS PREVISTOS: Protocolo: 682 – ESTOMAGO – Instituto Unity. Medicação: 53 – FOLFIRI (5FU+LEUCO+IRINO)+NIVOLUMAB (Opdivo), Dias intervalo: 24. Ciclos: 12. Ref. Bibliográfica: Oncology. 2020;98(5):289-294 Ciclo Atual: 1. Data Prevista: 29/03/2023 [...] SOLICITO LIBERAÇÃO PARA NOVO TRATAMENTO DESCREVO EM ORDEM CRONOLÓGICA OS TIMELINE DE EVENTOS PARA MELHOR COMPREENSÃO: - CONTEXTO ATUAL: 74 ANOS, ECOG: 1/2, PÓS OPERATÓRIO DE ADENOCARCINOMA GÁSTRICO COM CARCINOMATOSE PERITONELA - DIAGNÓSTICO DE ADENOCARCINOMA GÁSTRICO COM CÉLULAS POUCO COESAS ESTADIO CT3CN+, AO DISGNÓSTICO ECOG:0 - LESÃO GÁSTRICA BORRMANN IV + LINFONODOS PERIGÁSTRICOS PROEMINENTES -MICRONÓDULOS PULMONARES DESCRITOS COMO INESPECÍFICOS, NÃO PASSÍVEIS DE BIÓPSIA - NÓDULO RENAL COM 19 MM SUGESTIVO DE SEGUNDA NEOPLASIA PRIMÁRIA - COMO A NEOPLASIA GÁSTRICA JÁ EXPRESSAVA ACOMETIMENTO LINFONODAL OPTAMOS POR INICIAR O TRATAMENTO PERIOPERATÓRIO COM MFLOT E DEPOIS TENTAR EM UM ÚNICO TEMPO CIRÚRGICO A ABORDAGEM DO ESTÔMAGO E DA LESÃO RENAL SUSPEITA - A PACIENTE RECEBEU MFLOT E TEVE PIORA CLÍNICA COM PIORA DA DISFAGIA E PERDA DE PESO, OPTAMOS POR FAZER AVALIAÇÃO TOMOGRÁFICA ANTES DA CIRURGIA E TEVE CRESCIMENTO TUMORAL COM INVASÃO DA TEG - INTERROMPEMOS A QUIMIOTERAPIA E FOI ENCAMINHADA PARA CIRURGIA; FORA VISTOS IMPLANTES PERITONEAIS DURANTE A LAPAROTOMIA - APÓS RECUPERAÇÃO CIRÚRGICA A PACIENTE VOLTA EM CONSULTA COM ECOG 1/2 - SOLICITO A LIBERAÇÃO PARA TRATAMENTO SIST-EMICO DE 1 LINHA CID 10 C-16 Vê-se que, diante do histórico do quadro de saúde da paciente e da recomendação do tratamento pela literatura especializada, o médico assistente concluiu que a autora necessita de tratamento com o medicamento Opdivo 40 mg/40ml Fa Filtro (Nivolumabe). Aliás, o referido fármaco somente foi indicado após a ineficácia constatada do tratamento quimioterápico que, segundo o profissional, resultou em piora do quadro clínico da paciente. A demora na realização do procedimento poderá importar na total impropriedade da técnica, caso ocorra a evolução da doença. A agravante justifica a negativa da cobertura com o seguinte argumento: “o pedido para o medicamento “Opdivo 40mg4ml Fa Filtro” não foi autorizado, visto que não consta no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS” (ID 157684122 do processo referência). O relatório médico de ID 46997823, elaborado por médico vinculado à operadora de saúde não pode se sobrepor àquele confeccionado pelo médico responsável pelo acompanhamento clínico da beneficiária. Como dito anteriormente, compreendo que o plano de saúde não pode restringir acesso a procedimento, medicamento, método terapêutico com multiprofissionais e assistência técnica com enfermagem, todos eles considerados necessários para tratamento da saúde do paciente, em atenção ao direito à saúde e à vida, bem como aos princípios da boa-fé e da dignidade da pessoa humana. Por oportuno, colha-se julgado desta egrégia Casa de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. DIAGNÓSTICO DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO NA FORMA INDICADA PELO MÉDICO RESPONSÁVEL. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. TRATAMENTO DOMICILIAR. CABIMENTO. EREsp No 1886929/SP E EREsp No 1889704/SP. PRECEDENTE NÃO VINCULANTE. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. APELO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos de Enunciado de Súmula no 608, do STJ, o CDC não é aplicável aos contratos de plano de saúde de autogestão. A questão deve ser solucionada em observância aos princípios da boa-fé, cooperação e função social do contrato, previstos no Código Civil. 2. O fato de ser um tratamento que pode ser feito em ambiente domiciliar não basta para afastar a obrigatoriedade do seu custeio pela seguradora. O contrato de plano de saúde pode conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, todavia, revela-se abusivo o preceito que exclui do custeio o medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do segurado, ainda que administrado em ambiente domiciliar. 3. Mesmo que exista cláusula contratual restritiva, esta não pode se sobrepor ao direito fundamental à saúde do paciente, pois não é a ANS ou o plano de saúde que faz juízo de valor sobre o melhor e mais eficaz tratamento, cabendo tal decisão somente ao médico, profissional de saúde que indica, com base em critérios científicos, o procedimento mais adequado e eficaz para o tratamento da parte autora. 4. Ainda que o entendimento adotado no julgamento dos EREsp no 1886929/SP e EREsp no 1889704/SP, em 08.06.2022, pelo colendo STJ, tenha sido no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar seja, em regra, taxativo, reconheceu-se a possibilidade de coberturas excepcionais fora da lista. Além disso, o entendimento adotado nos acórdãos referidos tem aplicação restrita às partes envolvidas nos processos julgados, não possuindo, por lei, caráter vinculante, por não terem sido julgados pelo rito dos recursos repetitivos e não terem resultado na edição de enunciado de súmula versando sobre matéria infraconstitucional (hipóteses em que as decisões do colendo STJ são de observância obrigatória pelos Tribunais de Segundo Grau e juízes singulares, nos termos do art. 927, incisos III e IV, do CPC). 5. Enquanto a matéria não é uniformizada pela Suprema Corte, deve prevalecer a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça sobre a natureza meramente exemplificativa do rol da ANS, que não impede a cobertura de outros procedimentos. 6. É injustificável a recusa de cobertura contratual de fornecimento da medicação necessária ao tratamento prescrito pelo médico responsável, sob o argumento de que o medicamento solicitado não consta no rol da ANS. 7. Apelo não provido. (grifo nosso) (Acórdão 1661265, 07253466820228070001, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 2/2/2023, publicado no DJE: 24/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse contexto, de um juízo incipiente, não entendo demonstrada a probabilidade do direito em favor da recorrente. Ademais, não vislumbro o pressuposto do perigo da demora nas razões recursais, para a concessão do efeito suspensivo ao recurso, uma vez que, caso se sagre vencedora ao final da demanda, poderá ser ressarcida dos eventuais valores despendidos para o cumprimento da tutela antecipatória, inexistindo prova nos autos de que a agravada não terá condições financeiras de restituir tais gastos. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intimem-se as partes, sendo a agravada para, querendo, apresentar resposta ao agravo de instrumento (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0720000-08.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A AGRAVADO: MARIA DE LOURDES DE SOUSA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 46997815) interposto por SAMEDIL - SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível de Águas Claras que, nos autos da ação movida por MARIA DE LOURDES DE SOUSA em desfavor da agravante, deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida, no prazo de 24 horas, forneça e custeie o medicamento Opdivo 40mg/4ml Fa Filtro até a resolução da lide, conforme prescrito no relatório médico, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Eis o teor do r. decisório combatido (ID 156779305 dos autos originários): Concedo o benefício de prioridade na tramitação do processo, segundo inteligência do art. 1.048, I do CPC. Anote-se. Trata-se de pedido de tutela provisória antecipada de urgência visando que a parte ré autorize imediatamente a cobertura do tratamento quimioterápico com o medicamento Opdivo 40mg 4ml Fa Filtro, conforme indicado pelo médico assistente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são relevantes e amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados. Já o provável perigo em face do dano ao possível direito pedido ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do CPC, o pressuposto do perigo de irreversibilidade pode ser excepcionado quando houve "irreversibilidade recíproca", devendo o juiz tutelar o mais relevante. Neste sentido cito o seguinte acórdão transcrito, que se aplica à sistemática do CPC: " ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO. ATROPELAMENTO.IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO."A regra do § 2o do art. 273 do CPC não impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado. Recurso não conhecido. (REspn. 417.005-SP) Recurso especial não conhecido". (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial no 408.828/MT, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, 2005). Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a parte requerida, no prazo de 24 horas, forneça e custeie o medicamento Opdivo 40mg 4ml Fa Filtro até a resolução da lide, conforme descrito no relatório médico (id. 157684123), que deverá instruir o competente mandado, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de 50.000, 00 (cinquenta mil reais). ATRIBUO À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO. [...] Publique-se. Intime-se. (grifos do original) Em suas razões, a recorrente narra que a agravada é beneficiária do plano de saúde comercializado por ela desde 6.4.2021 e que é portadora de neoplasia maligna de corpo do estômago, tendo a agravante negado o custeio do medicamento vindicado por se tratar de tratamento considerado off-label. Aponta que o fármaco Opdivo 40 mg/40ml Fa Filtro (Nivolumabe) é de alto custo, sendo cada dose no valor de R$ 17.342,23 (dezessete mil e trezentos e quarenta e dois reais e vinte e três centavos) e não se encontra previsto na DUT 64, além de a agravada encontrar-se inapta para recebimento do tratamento, conforme consta do relatório médico. Assinala que não é objeto do presente recurso a discussão de validade científica de medicamento já aprovado pela ANVISA, mas sim a obrigação da agravante de fornecer tratamento para o caso específico da agravada, apesar de não estar no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde publicado e regularmente atualizado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Verbera que a medicação almejada não é indicada para o caso da recorrida, pois se destina ao tratamento de outras CIDs, e que a beneficiária se encontra debilitada e dependente, sem condições clínicas para realizar o tratamento. Destaca que o uso off-label de medicamento encontra-se previsto como possível de ser excluído pela RN 465/2021, no parágrafo único do seu art. 17, bem como afirma que não podem ser consideradas as regras estipuladas no âmbito da regulação e os contratos firmados entre a operadora e beneficiários. Defende a taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, com amparo no entendimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EResp 1889704/SP e EResp 1886929/SP e que o art. 10, § 13 da Lei 14.454/2022 estabeleceu critérios objetivando a cobertura de tratamentos não inclusos, desde que haja eficácia comprovada, bem como seja recomendado pela CONITEC, o que não ocorreu no caso. Assevera o perigo de dano ante o evidente prejuízo para a agravante e para todos os beneficiários e empregados da empresa, que provém seus recursos dos trabalhos executados pela operadora. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da r. decisão para indeferir a tutela de urgência pleiteada pela autora. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Diploma Processual, que o Relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. No caso, constato que não se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência vindicada. Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da negativa, por parte da operadora de saúde, de fornecimento de tratamento solicitado pela equipe médica que acompanha o tratamento da beneficiária (medicamento Opdivo 40mg/4ml Fa Filtro). Embora a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.889.704/SP, tenha fixado, em 8.6.2022, a tese quanto à taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, considera-se abusiva a recusa da operadora de saúde em cobrir a terapêutica prescrita pelo profissional habilitado ao beneficiário, a fim de garantir ao paciente a saúde ou a própria vida. Observa-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES. COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA. 1. A Segunda Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.889.704/SP, em 8/6/2022, embora tenha fixado a tese quanto à taxatividade, em regra, do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, negou provimento aos embargos de divergência opostos pela operadora do plano de saúde para manter acórdão da Terceira Turma que concluiu ser abusiva a recusa de cobertura de sessões de terapia especializada prescritas para o tratamento de transtorno do espectro autista (TEA). 2. Superveniência de normas regulamentares de regência e de determinações da ANS que tornaram expressamente obrigatória a cobertura de qualquer método ou técnica indicado pelo médico assistente, em número ilimitado de sessões com fonoaudiólogos, psicólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, para o tratamento/manejo do transtorno do espectro autista (TEA). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.023.983/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ASSISTENTE. CÂNCER. RECUSA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. DESIMPORTÂNCIA. PRECEDENTES. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS CARACTERIZADOS. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA N.o 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. No âmbito do REsp 1.733.013/PR, a eg. Quarta Turma firmou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS (AgInt no REsp n. 1.949.270/SP, relator Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022). 4. No caso, o Tribunal distrital consignou que, diante da recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento requerido, houve agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia experimentada pela beneficiária. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte distrital (quanto a afronta a direito da personalidade do autor e a ocorrência de danos morais indenizáveis) demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula n.o 7 do STJ. 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.987.435/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) Importante mencionar a edição da Lei 14.454/2022, a qual incluiu ao art. 10 da Lei 9.656/1998 (lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde) os §§12 e 13 com a seguinte redação: Art. 10. [...] § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR) Depreende-se que o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar corresponde à referência básica apta a nortear os planos privados de assistência à saúde. No caso de prescrição, pelo profissional médico ou dentista, de tratamento e procedimentos não contemplados na referida listagem, a operadora de plano de saúde deve disponibilizá-lo se houver comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico ou se existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC), ou de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. Assim, o médico responsável pelo acompanhamento clínico, com base em evidências científicas, é quem detém melhores condições de sugerir a terapêutica mais adequada ao caso específico, não comparecendo razoável negar à segurada o acesso à técnica mais apropriada a seu quadro, obrigando-a a aceitar método diverso, pois os planos de saúde podem excluir determinadas doenças do rol de cobertura, mas não restringir os procedimentos e técnicas a serem empregados no tratamento. Destaca-se, ainda, o teor da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça que determina a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, de modo que as cláusulas de adesão devem ser interpretadas à luz dos ditames consumeristas, notadamente quanto aos princípios da boa-fé e equidade. A resolução de controvérsias desta natureza deve perpassar pela compatibilização entre a função social dos contratos, o equilíbrio econômico-financeiro dos ajustes e o direito à saúde, sem se descurar das peculiaridades de cada caso concreto. Na espécie, consta de recente relatório médico, da lavra do médico oncologista, Dr. Augusto Portieri Prata, o seguinte: ESQUEMA TERAPÊUTICO E N. CICLOS PREVISTOS: Protocolo: 682 – ESTOMAGO – Instituto Unity. Medicação: 53 – FOLFIRI (5FU+LEUCO+IRINO)+NIVOLUMAB (Opdivo), Dias intervalo: 24. Ciclos: 12. Ref. Bibliográfica: Oncology. 2020;98(5):289-294 Ciclo Atual: 1. Data Prevista: 29/03/2023 [...] SOLICITO LIBERAÇÃO PARA NOVO TRATAMENTO DESCREVO EM ORDEM CRONOLÓGICA OS TIMELINE DE EVENTOS PARA MELHOR COMPREENSÃO: - CONTEXTO ATUAL: 74 ANOS, ECOG: 1/2, PÓS OPERATÓRIO DE ADENOCARCINOMA GÁSTRICO COM CARCINOMATOSE PERITONELA - DIAGNÓSTICO DE ADENOCARCINOMA GÁSTRICO COM CÉLULAS POUCO COESAS ESTADIO CT3CN+, AO DISGNÓSTICO ECOG:0 - LESÃO GÁSTRICA BORRMANN IV + LINFONODOS PERIGÁSTRICOS PROEMINENTES -MICRONÓDULOS PULMONARES DESCRITOS COMO INESPECÍFICOS, NÃO PASSÍVEIS DE BIÓPSIA - NÓDULO RENAL COM 19 MM SUGESTIVO DE SEGUNDA NEOPLASIA PRIMÁRIA - COMO A NEOPLASIA GÁSTRICA JÁ EXPRESSAVA ACOMETIMENTO LINFONODAL OPTAMOS POR INICIAR O TRATAMENTO PERIOPERATÓRIO COM MFLOT E DEPOIS TENTAR EM UM ÚNICO TEMPO CIRÚRGICO A ABORDAGEM DO ESTÔMAGO E DA LESÃO RENAL SUSPEITA - A PACIENTE RECEBEU MFLOT E TEVE PIORA CLÍNICA COM PIORA DA DISFAGIA E PERDA DE PESO, OPTAMOS POR FAZER AVALIAÇÃO TOMOGRÁFICA ANTES DA CIRURGIA E TEVE CRESCIMENTO TUMORAL COM INVASÃO DA TEG - INTERROMPEMOS A QUIMIOTERAPIA E FOI ENCAMINHADA PARA CIRURGIA; FORA VISTOS IMPLANTES PERITONEAIS DURANTE A LAPAROTOMIA - APÓS RECUPERAÇÃO CIRÚRGICA A PACIENTE VOLTA EM CONSULTA COM ECOG 1/2 - SOLICITO A LIBERAÇÃO PARA TRATAMENTO SIST-EMICO DE 1 LINHA CID 10 C-16 Vê-se que, diante do histórico do quadro de saúde da paciente e da recomendação do tratamento pela literatura especializada, o médico assistente concluiu que a autora necessita de tratamento com o medicamento Opdivo 40 mg/40ml Fa Filtro (Nivolumabe). Aliás, o referido fármaco somente foi indicado após a ineficácia constatada do tratamento quimioterápico que, segundo o profissional, resultou em piora do quadro clínico da paciente. A demora na realização do procedimento poderá importar na total impropriedade da técnica, caso ocorra a evolução da doença. A agravante justifica a negativa da cobertura com o seguinte argumento: “o pedido para o medicamento “Opdivo 40mg4ml Fa Filtro” não foi autorizado, visto que não consta no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS” (ID 157684122 do processo referência). O relatório médico de ID 46997823, elaborado por médico vinculado à operadora de saúde não pode se sobrepor àquele confeccionado pelo médico responsável pelo acompanhamento clínico da beneficiária. Como dito anteriormente, compreendo que o plano de saúde não pode restringir acesso a procedimento, medicamento, método terapêutico com multiprofissionais e assistência técnica com enfermagem, todos eles considerados necessários para tratamento da saúde do paciente, em atenção ao direito à saúde e à vida, bem como aos princípios da boa-fé e da dignidade da pessoa humana. Por oportuno, colha-se julgado desta egrégia Casa de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. DIAGNÓSTICO DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO NA FORMA INDICADA PELO MÉDICO RESPONSÁVEL. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. TRATAMENTO DOMICILIAR. CABIMENTO. EREsp No 1886929/SP E EREsp No 1889704/SP. PRECEDENTE NÃO VINCULANTE. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. APELO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos de Enunciado de Súmula no 608, do STJ, o CDC não é aplicável aos contratos de plano de saúde de autogestão. A questão deve ser solucionada em observância aos princípios da boa-fé, cooperação e função social do contrato, previstos no Código Civil. 2. O fato de ser um tratamento que pode ser feito em ambiente domiciliar não basta para afastar a obrigatoriedade do seu custeio pela seguradora. O contrato de plano de saúde pode conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, todavia, revela-se abusivo o preceito que exclui do custeio o medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do segurado, ainda que administrado em ambiente domiciliar. 3. Mesmo que exista cláusula contratual restritiva, esta não pode se sobrepor ao direito fundamental à saúde do paciente, pois não é a ANS ou o plano de saúde que faz juízo de valor sobre o melhor e mais eficaz tratamento, cabendo tal decisão somente ao médico, profissional de saúde que indica, com base em critérios científicos, o procedimento mais adequado e eficaz para o tratamento da parte autora. 4. Ainda que o entendimento adotado no julgamento dos EREsp no 1886929/SP e EREsp no 1889704/SP, em 08.06.2022, pelo colendo STJ, tenha sido no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar seja, em regra, taxativo, reconheceu-se a possibilidade de coberturas excepcionais fora da lista. Além disso, o entendimento adotado nos acórdãos referidos tem aplicação restrita às partes envolvidas nos processos julgados, não possuindo, por lei, caráter vinculante, por não terem sido julgados pelo rito dos recursos repetitivos e não terem resultado na edição de enunciado de súmula versando sobre matéria infraconstitucional (hipóteses em que as decisões do colendo STJ são de observância obrigatória pelos Tribunais de Segundo Grau e juízes singulares, nos termos do art. 927, incisos III e IV, do CPC). 5. Enquanto a matéria não é uniformizada pela Suprema Corte, deve prevalecer a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça sobre a natureza meramente exemplificativa do rol da ANS, que não impede a cobertura de outros procedimentos. 6. É injustificável a recusa de cobertura contratual de fornecimento da medicação necessária ao tratamento prescrito pelo médico responsável, sob o argumento de que o medicamento solicitado não consta no rol da ANS. 7. Apelo não provido. (grifo nosso) (Acórdão 1661265, 07253466820228070001, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 2/2/2023, publicado no DJE: 24/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse contexto, de um juízo incipiente, não entendo demonstrada a probabilidade do direito em favor da recorrente. Ademais, não vislumbro o pressuposto do perigo da demora nas razões recursais, para a concessão do efeito suspensivo ao recurso, uma vez que, caso se sagre vencedora ao final da demanda, poderá ser ressarcida dos eventuais valores despendidos para o cumprimento da tutela antecipatória, inexistindo prova nos autos de que a agravada não terá condições financeiras de restituir tais gastos. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intimem-se as partes, sendo a agravada para, querendo, apresentar resposta ao agravo de instrumento (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador