Tribunal: TJDFT
Processo: 0719821-74.2023.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Câmara Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0719821-74.2023.8.07.0000 IMPETRANTE: THADEU COSTA NORMANDO IMPETRADO: INSTITUTO ARES DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL - IADES, SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. THADEU COSTA NORMANDO impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato que imputa ao Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal e ao Presidente do Instituto Americano de Desenvolvimento - IADES que, no concurso público para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Atividades Econômicas e Urbanas – cargo 103, regido pelo Edital n. 1, de 2022 - ATUB, o excluiu da concorrência nas vagas destinadas a candidatos negros. 2. Defende que o ato é ilegal por inobservância dos critérios do edital, e porque o ato administrativo não está fundamentado. 3. Tece considerações sobre a necessidade de observância do edital. 4. Afirma que o parecer oficial da comissão de heteroidentificação nunca foi publicado no ambiente do candidato, o que prejudica o seu direito de defesa recursal; que o resultado apenas foi disponibilizado após muita insistência e por whatsapp. 5. Argumenta que o parecer da banca é ilegal porque não observou os critérios do edital, e porque carece de motivação, o que ofende o art. 50 da Lei 9.784/99. 6. Aduz que o edital não prevê uma escala fenotípica, de forma que não há um quantitativo mínimo para se encaixar na qualidade negro. 7. Alega que “o tom de pele do impetrante definitivamente não é branco, os lábios são grandes e carnudos, os cabelos pretos e crespos, a sobrancelha é grossa e o nariz tem o dorso largo. Logo, o impetrante tem, sim, muitos fenótipos negroides, com base no que ensina Sérgio Merola (...). Fatos incontroversos reconhecidos inclusive pela comissão.” 8. Postula: “[...] ISTO POSTO, requer: a) com fundamento no artigo 7o, III, da Lei 12.016/2009, a concessão de medida liminar inaudita altera pars, para desde já, impor-se a homologação da autodeclaração prestada pelo impetrante, assistindo-lhe ainda o direito à vaga reservada pelo sistema de cotas para pretos e pardos em razão de sua aprovação. [...]” 9. Preparo – id. 46961772/46961773. 10. É o breve relatório. 11. A concessão de liminar em mandado de segurança demanda a demonstração inequívoca dos requisitos previstos no art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09, in verbis: “Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” 12. O Edital Concurso Público no 01/2022 – ATUB, que regulamenta o concurso para provimento de vagas para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas (id. 46961764, pág. 4) estabelece, quanto as vagas destinadas aos candidatos negros que: “8. DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS [...] 8.3. Para concorrer às vagas reservadas aos negros e negras, o candidato deverá, no ato da inscrição, autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça, utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). [...] 8.11.1 Após a divulgação do resultado definitivo das provas objetivas serão convocados os candidatos posicionados até as classificações, disposta no quadro a seguir, da lista reservada aos candidatos que se autodeclararam negros ou negras, para o procedimento de heteroidentificação. [...] 8.11.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.” 13. Ao adotar o critério fenotípico a banca examina as características físicas visíveis da pessoa que, segundo previsão do edital, tem o objetivo de selecionar os candidatos autodeclarados negros e pardos. Não há exame, portanto, do critério de genótipo ou ancestralidade. Nesse sentido, esclarecedor acórdão do eg. STJ: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] conforme sedimentado na jurisprudência desta Corte, a autodeclaração do candidato não se reveste de caráter absoluto, e reclama o controle pela Administração, conforme o art. 5o da Lei Estadual no 14.147/2012 e item 9.8.3 do certame, visando à aferição da veracidade, através de regular procedimento administrativo, no qual assegurados o contraditório e a ampla defesa. (...) ao contrário do que refere a impetrante, não remanesce qualquer incerteza com relação à não homologação de sua inscrição nas vagas reservadas aos negros. No caso, a unanimidade a comissão entendeu que a candidata não atende à condição de pessoa negra". IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. V. Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020. VI. No caso, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada da autora, com base nos critérios fenotípicos. Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. A propósito: STJ, AgInt no RMS 66.917/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF da 5a Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2021; RMS 60.668/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/8/2021. VII. Agravo interno improvido.” (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022. – g.n.) 14. O impetrante foi desclassificado para concorrer nas vagas destinadas a candidatos negros, ao fundamento de que (id. 46961767): “Motivo do indeferimento da Heteroidentificação: Não apresenta característica fenotípica negroide suficiente para aprovação.” 15. A fundamentação do ato administrativo demonstra que existem algumas características fenotípicas negroides, que todavia não foram suficientes para a aprovação. 16. Observa-se que é cabível o questionamento do impetrante sobre sua desclassificação, uma vez que o edital prevê a possibilidade de concorrência nas vagas destinadas aos candidatos negros também para aqueles que se autodeclaram pardos, e uma vez que existem algumas características fenotípicas, importante o esclarecimento quanto ao parâmetro adotado. 17. Portanto, a princípio, há fundamentação relevante para deferir parcialmente a medida liminar, uma vez que há dúvida quanto a heteroidentificação do candidato. 18. Todavia, o pedido liminar apresentado pelo impetrante de homologação de sua autodeclaração não merece ser acolhido em sua integralidade, uma vez que se trata da tutela definitiva final buscada com a presente impetração. Cabível apenas a suspensão do ato administrativo que fundamenta o pedido, conforme expressa definição do inciso III, do art. 7o, da Lei de Mandado de Segurança. 19. Assim, cabível a suspensão da eliminação do impetrante da concorrência nas vagas destinadas aos candidatos negros, mantendo-o na lista na condição de sub-judice. 20. Defiro parcialmente o pedido liminar para suspender a eliminação do impetrante Thadeu Costa Normando da lista classificatória de candidatos negros do Concurso para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas, cargo 103, devendo a autoridade coatora mantê-lo na lista na condição de sub judice. 21. Notifiquem-se as autoridades coatoras, nos termos do art. 7o, inc. I, da Lei 12.016/09, para que prestem informações no prazo de dez dias. 22. Intime-se o Distrito Federal, de acordo com o art. 7o, inc. II, da referida Lei de regência. 23. Após, à Procuradoria de Justiça, conforme o art. 12 da mesma Lei. Brasília - DF, 24 de maio de 2023 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Câmara Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0719821-74.2023.8.07.0000 IMPETRANTE: THADEU COSTA NORMANDO IMPETRADO: INSTITUTO ARES DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL - IADES, SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. THADEU COSTA NORMANDO impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato que imputa ao Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal e ao Presidente do Instituto Americano de Desenvolvimento - IADES que, no concurso público para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Atividades Econômicas e Urbanas – cargo 103, regido pelo Edital n. 1, de 2022 - ATUB, o excluiu da concorrência nas vagas destinadas a candidatos negros. 2. Defende que o ato é ilegal por inobservância dos critérios do edital, e porque o ato administrativo não está fundamentado. 3. Tece considerações sobre a necessidade de observância do edital. 4. Afirma que o parecer oficial da comissão de heteroidentificação nunca foi publicado no ambiente do candidato, o que prejudica o seu direito de defesa recursal; que o resultado apenas foi disponibilizado após muita insistência e por whatsapp. 5. Argumenta que o parecer da banca é ilegal porque não observou os critérios do edital, e porque carece de motivação, o que ofende o art. 50 da Lei 9.784/99. 6. Aduz que o edital não prevê uma escala fenotípica, de forma que não há um quantitativo mínimo para se encaixar na qualidade negro. 7. Alega que “o tom de pele do impetrante definitivamente não é branco, os lábios são grandes e carnudos, os cabelos pretos e crespos, a sobrancelha é grossa e o nariz tem o dorso largo. Logo, o impetrante tem, sim, muitos fenótipos negroides, com base no que ensina Sérgio Merola (...). Fatos incontroversos reconhecidos inclusive pela comissão.” 8. Postula: “[...] ISTO POSTO, requer: a) com fundamento no artigo 7o, III, da Lei 12.016/2009, a concessão de medida liminar inaudita altera pars, para desde já, impor-se a homologação da autodeclaração prestada pelo impetrante, assistindo-lhe ainda o direito à vaga reservada pelo sistema de cotas para pretos e pardos em razão de sua aprovação. [...]” 9. Preparo – id. 46961772/46961773. 10. É o breve relatório. 11. A concessão de liminar em mandado de segurança demanda a demonstração inequívoca dos requisitos previstos no art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09, in verbis: “Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” 12. O Edital Concurso Público no 01/2022 – ATUB, que regulamenta o concurso para provimento de vagas para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas (id. 46961764, pág. 4) estabelece, quanto as vagas destinadas aos candidatos negros que: “8. DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS [...] 8.3. Para concorrer às vagas reservadas aos negros e negras, o candidato deverá, no ato da inscrição, autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça, utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). [...] 8.11.1 Após a divulgação do resultado definitivo das provas objetivas serão convocados os candidatos posicionados até as classificações, disposta no quadro a seguir, da lista reservada aos candidatos que se autodeclararam negros ou negras, para o procedimento de heteroidentificação. [...] 8.11.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.” 13. Ao adotar o critério fenotípico a banca examina as características físicas visíveis da pessoa que, segundo previsão do edital, tem o objetivo de selecionar os candidatos autodeclarados negros e pardos. Não há exame, portanto, do critério de genótipo ou ancestralidade. Nesse sentido, esclarecedor acórdão do eg. STJ: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] conforme sedimentado na jurisprudência desta Corte, a autodeclaração do candidato não se reveste de caráter absoluto, e reclama o controle pela Administração, conforme o art. 5o da Lei Estadual no 14.147/2012 e item 9.8.3 do certame, visando à aferição da veracidade, através de regular procedimento administrativo, no qual assegurados o contraditório e a ampla defesa. (...) ao contrário do que refere a impetrante, não remanesce qualquer incerteza com relação à não homologação de sua inscrição nas vagas reservadas aos negros. No caso, a unanimidade a comissão entendeu que a candidata não atende à condição de pessoa negra". IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. V. Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020. VI. No caso, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada da autora, com base nos critérios fenotípicos. Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. A propósito: STJ, AgInt no RMS 66.917/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF da 5a Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2021; RMS 60.668/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/8/2021. VII. Agravo interno improvido.” (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022. – g.n.) 14. O impetrante foi desclassificado para concorrer nas vagas destinadas a candidatos negros, ao fundamento de que (id. 46961767): “Motivo do indeferimento da Heteroidentificação: Não apresenta característica fenotípica negroide suficiente para aprovação.” 15. A fundamentação do ato administrativo demonstra que existem algumas características fenotípicas negroides, que todavia não foram suficientes para a aprovação. 16. Observa-se que é cabível o questionamento do impetrante sobre sua desclassificação, uma vez que o edital prevê a possibilidade de concorrência nas vagas destinadas aos candidatos negros também para aqueles que se autodeclaram pardos, e uma vez que existem algumas características fenotípicas, importante o esclarecimento quanto ao parâmetro adotado. 17. Portanto, a princípio, há fundamentação relevante para deferir parcialmente a medida liminar, uma vez que há dúvida quanto a heteroidentificação do candidato. 18. Todavia, o pedido liminar apresentado pelo impetrante de homologação de sua autodeclaração não merece ser acolhido em sua integralidade, uma vez que se trata da tutela definitiva final buscada com a presente impetração. Cabível apenas a suspensão do ato administrativo que fundamenta o pedido, conforme expressa definição do inciso III, do art. 7o, da Lei de Mandado de Segurança. 19. Assim, cabível a suspensão da eliminação do impetrante da concorrência nas vagas destinadas aos candidatos negros, mantendo-o na lista na condição de sub-judice. 20. Defiro parcialmente o pedido liminar para suspender a eliminação do impetrante Thadeu Costa Normando da lista classificatória de candidatos negros do Concurso para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas, cargo 103, devendo a autoridade coatora mantê-lo na lista na condição de sub judice. 21. Notifiquem-se as autoridades coatoras, nos termos do art. 7o, inc. I, da Lei 12.016/09, para que prestem informações no prazo de dez dias. 22. Intime-se o Distrito Federal, de acordo com o art. 7o, inc. II, da referida Lei de regência. 23. Após, à Procuradoria de Justiça, conforme o art. 12 da mesma Lei. Brasília - DF, 24 de maio de 2023 VERA ANDRIGHI Desembargadora