Tribunal: TJDFT
Processo: 0729723-51.2023.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-31

Ementa:
Agravo de instrumento interposto por WM Paisagismo, Urbanismo e Comércio EIRELI ME contra decisão que indeferiu o pedido liminar, em mandado de segurança, para determinar “que a autoridade coatora proceda com as diligências junto à impetrante a respeito de seus atestados de capacidade técnica apresentados no Pregão Eletrônico no. 039/2023 da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil”. A decisão impugnada ficou consignada nos seguintes termos: Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por AWM PAISAGISMO, URBANISMO E COMÉRCIO EIRELI1 em face de ato praticado pela PREGOEIRA ALINE ALVES DE OLIVEIRA, autoridade coatora vinculada à COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL - NOVACAP no qual requer, em sede de liminar, que seja determinado à autoridade coatora que proceda com as diligências junto à impetrante a respeito de seus atestados de capacidade técnica apresentados no Pregão Eletrônico n. 039/2023. Para tanto, alega que foi desclassificado do referido pregão eletrônico com o argumento de que não teria comprovada a sua qualificação técnica para atender ao contrato, sem ter sido dada a si oportunidade para realização de diligência para esclarecer os atestados apresentados. Narra que no Despacho no 115860666 houve manifestação no sentido de que as falhas apontadas seriam passiveis de serem sanadas, sendo sugerido que fosse oportunizado às partes a apresentação de documentação complementar. Sustenta que a autoridade coatora desclassificou a si com base apenas na análise técnica dos atestados, o que afronta os termos do edital prejudicando a competitividade do certame. Destaca que a ilegalidade apontada no Edital se refere à exigência de comprovação de capacidade. É o breve relatório. Decido. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Na hipótese dos autos, o autor busca intervenção jurisdicional para que seja determinado à autoridade coatora que proceda com as diligências junto à impetrante a respeito de seus atestados de capacidade técnica apresentados no Pregão Eletrônico n. 039/2023.Pois bem. A intervenção do Poder Judiciário, com relação à impugnação de regras editalícias, deve limitar-se a analisar eventuais ilegalidades, não podendo, sob pena de ferir o princípio constitucional da separação dos Poderes, interferir quanto à discricionariedade do órgão público na gestão de seus interesses. Desta forma, a autora não logrou êxito em demonstrar, nesse primeiro momento, qualquer ilegalidade ocorrida no curso do processo licitatório, tendo em vista que documento juntado em ID 164250135 - Pág. 1, consta a determinação da apresentação de novos atestados de capacidade técnica e data de 23/06/2023., sendo que documento de ID 164250136 - Pág. 3, datado de 28/06/2023 consta a desclassificação com a seguinte observação – fornecedor desclassificado “Conforme análise técnica dos atestados, anexo ao sistema e no site da NOVACAP”, ou seja, a desclassificação se deu 5 dias depois de ter sido dada a oportunidade para apresentação de novos atestados. Por essa razão, entendo não comprovada a legitimidade da pretensão do Impetrante, visto que não há apontamento de ilegalidades no procedimento atacado, considerando as disposições editalícias e a própria legislação de regência referentes à realização de licitações públicas. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar. A parte agravante sustenta, em síntese: [...] a probabilidade do direito da Agravante resta nítida quando se entende a ênfase dada pelo edital e pela jurisprudência sobre o tema das diligências para comprovar/esclarecer os atestados de capacidade técnica das licitantes, tudo com o intuito de aproveitar os processos administrativos, primar pela eficiência e evitar exclusões de propostas vantajosas que tenham vícios ou omissões sanáveis. [...] ainda que o edital e o regulamento da NOVACAP tratem a diligência como uma mera possibilidade, a jurisprudência mais atual do Tribunal de Contas da União tem entendido que se trata de uma obrigação, dado que a correção de vícios sanáveis em propostas vantajosas para a Administração Pública é o que melhor protege o erário [...] em 28/06/2023, contrariando as orientações dos departamentos técnicos, a Ilma. Pregoeira desclassificou a recorrente com base apenas na análise técnica dos atestados, sem oportunizar a realização de diligências para sanar possíveis falhas, conforme chat da licitação [...] por consequência, a autoridade coatora prejudicou sensivelmente a competitividade do certame e poderá gerar diversos prejuízos à NOVACAP. Postula, liminarmente, a antecipação da tutela recursal para que “determine-se à autoridade coatora que proceda com as diligências junto à agravante a respeito de seus atestados de capacidade técnica apresentados no Pregão Eletrônico n. 039/2023 da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil”. Preparo recursal recolhido (id 49276740). É o breve relato. Recurso admissível (Código de Processo Civil, art. 1.017). O cerne da controvérsia reside na obrigatoriedade (ou não) de a administração realizar diligências complementares destinadas a esclarecer ou a confirmar a veracidade de informações prestadas pelo licitante. A presente fase processual é norteada por uma limitada cognição (sumária, superficial e não exauriente). Nesse norte, hei por bem seguir o mesmo entendimento jurídico da decisão agravada e indeferir a liminar vindicada. É que a probabilidade do direito não se apresenta satisfatoriamente demonstrada (despiciendo o juízo de valor a respeito do perigo da demora). Tanto a previsão editalícia (Item IX. Acervo Técnico, alínea “a”) quanto o Regulamento de Licitações e Contratos da NOVACAP (artigo 76, IX c/c 78, V) facultam, mediante uma análise discricionária de conveniência e oportunidade, a realização de diligências complementares. Impende observar que a discricionariedade é a margem de liberdade que a lei confere ao administrador para integrar a vontade da lei nos casos concretos conforme parâmetros/critérios de conveniência e oportunidade. Nesse passo, os atos discricionários da administração podem sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar. Por outro lado, conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho: O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Vale dizer: não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador[1]. Na mesma linha de raciocínio, colaciono julgado do egrégio TJDFT: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PMDF. ATO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DA ILEGALIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. ADVERTÊNCIA. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. VERIFICADA. CORREÇÃO DA FALHA NA PRESTAÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ao Poder Judiciário cabe apenas apreciar a legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, sem, contudo, adentrar o juízo da oportunidade e conveniência, a fim de que seja preservada a autonomia administrativa de órgãos públicos e mantido inviolável o Princípio da Separação dos Poderes. [...] (TJDFT, 1a Turma Cível, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Acórdão 1709548, DJE: 13/6/2023 – Destaque nosso). Entrementes, a realização ou não de diligências complementares destinadas a esclarecer ou a confirmar a veracidade de informações prestadas pelo licitante afigura-se uma faculdade da administração (mérito administrativo), insusceptível de controle judicial. Assim, ao menos nesta fase processual, não se constata ilegalidade capaz de inquinar de nulidade o ato administrativo que desclassificou a agravada do Pregão Eletrônico no. 039/2022. Diante do exposto, reputo ausente a probabilidade do direito, sem prejuízo de melhor análise após o estabelecimento do contraditório. Indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo. Comunique-se ao Juízo originário, dispensadas as respectivas informações. Intime-se a parte agravada para oferecimento de contrarrazões (Código de Processo Civil, art. 1.019, inciso II). Conclusos, após. [1] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 36. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022.

Inteiro teor:
Agravo de instrumento interposto por WM Paisagismo, Urbanismo e Comércio EIRELI ME contra decisão que indeferiu o pedido liminar, em mandado de segurança, para determinar “que a autoridade coatora proceda com as diligências junto à impetrante a respeito de seus atestados de capacidade técnica apresentados no Pregão Eletrônico no. 039/2023 da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil”. A decisão impugnada ficou consignada nos seguintes termos: Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por AWM PAISAGISMO, URBANISMO E COMÉRCIO EIRELI1 em face de ato praticado pela PREGOEIRA ALINE ALVES DE OLIVEIRA, autoridade coatora vinculada à COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL - NOVACAP no qual requer, em sede de liminar, que seja determinado à autoridade coatora que proceda com as diligências junto à impetrante a respeito de seus atestados de capacidade técnica apresentados no Pregão Eletrônico n. 039/2023. Para tanto, alega que foi desclassificado do referido pregão eletrônico com o argumento de que não teria comprovada a sua qualificação técnica para atender ao contrato, sem ter sido dada a si oportunidade para realização de diligência para esclarecer os atestados apresentados. Narra que no Despacho no 115860666 houve manifestação no sentido de que as falhas apontadas seriam passiveis de serem sanadas, sendo sugerido que fosse oportunizado às partes a apresentação de documentação complementar. Sustenta que a autoridade coatora desclassificou a si com base apenas na análise técnica dos atestados, o que afronta os termos do edital prejudicando a competitividade do certame. Destaca que a ilegalidade apontada no Edital se refere à exigência de comprovação de capacidade. É o breve relatório. Decido. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Na hipótese dos autos, o autor busca intervenção jurisdicional para que seja determinado à autoridade coatora que proceda com as diligências junto à impetrante a respeito de seus atestados de capacidade técnica apresentados no Pregão Eletrônico n. 039/2023.Pois bem. A intervenção do Poder Judiciário, com relação à impugnação de regras editalícias, deve limitar-se a analisar eventuais ilegalidades, não podendo, sob pena de ferir o princípio constitucional da separação dos Poderes, interferir quanto à discricionariedade do órgão público na gestão de seus interesses. Desta forma, a autora não logrou êxito em demonstrar, nesse primeiro momento, qualquer ilegalidade ocorrida no curso do processo licitatório, tendo em vista que documento juntado em ID 164250135 - Pág. 1, consta a determinação da apresentação de novos atestados de capacidade técnica e data de 23/06/2023., sendo que documento de ID 164250136 - Pág. 3, datado de 28/06/2023 consta a desclassificação com a seguinte observação – fornecedor desclassificado “Conforme análise técnica dos atestados, anexo ao sistema e no site da NOVACAP”, ou seja, a desclassificação se deu 5 dias depois de ter sido dada a oportunidade para apresentação de novos atestados. Por essa razão, entendo não comprovada a legitimidade da pretensão do Impetrante, visto que não há apontamento de ilegalidades no procedimento atacado, considerando as disposições editalícias e a própria legislação de regência referentes à realização de licitações públicas. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar. A parte agravante sustenta, em síntese: [...] a probabilidade do direito da Agravante resta nítida quando se entende a ênfase dada pelo edital e pela jurisprudência sobre o tema das diligências para comprovar/esclarecer os atestados de capacidade técnica das licitantes, tudo com o intuito de aproveitar os processos administrativos, primar pela eficiência e evitar exclusões de propostas vantajosas que tenham vícios ou omissões sanáveis. [...] ainda que o edital e o regulamento da NOVACAP tratem a diligência como uma mera possibilidade, a jurisprudência mais atual do Tribunal de Contas da União tem entendido que se trata de uma obrigação, dado que a correção de vícios sanáveis em propostas vantajosas para a Administração Pública é o que melhor protege o erário [...] em 28/06/2023, contrariando as orientações dos departamentos técnicos, a Ilma. Pregoeira desclassificou a recorrente com base apenas na análise técnica dos atestados, sem oportunizar a realização de diligências para sanar possíveis falhas, conforme chat da licitação [...] por consequência, a autoridade coatora prejudicou sensivelmente a competitividade do certame e poderá gerar diversos prejuízos à NOVACAP. Postula, liminarmente, a antecipação da tutela recursal para que “determine-se à autoridade coatora que proceda com as diligências junto à agravante a respeito de seus atestados de capacidade técnica apresentados no Pregão Eletrônico n. 039/2023 da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil”. Preparo recursal recolhido (id 49276740). É o breve relato. Recurso admissível (Código de Processo Civil, art. 1.017). O cerne da controvérsia reside na obrigatoriedade (ou não) de a administração realizar diligências complementares destinadas a esclarecer ou a confirmar a veracidade de informações prestadas pelo licitante. A presente fase processual é norteada por uma limitada cognição (sumária, superficial e não exauriente). Nesse norte, hei por bem seguir o mesmo entendimento jurídico da decisão agravada e indeferir a liminar vindicada. É que a probabilidade do direito não se apresenta satisfatoriamente demonstrada (despiciendo o juízo de valor a respeito do perigo da demora). Tanto a previsão editalícia (Item IX. Acervo Técnico, alínea “a”) quanto o Regulamento de Licitações e Contratos da NOVACAP (artigo 76, IX c/c 78, V) facultam, mediante uma análise discricionária de conveniência e oportunidade, a realização de diligências complementares. Impende observar que a discricionariedade é a margem de liberdade que a lei confere ao administrador para integrar a vontade da lei nos casos concretos conforme parâmetros/critérios de conveniência e oportunidade. Nesse passo, os atos discricionários da administração podem sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar. Por outro lado, conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho: O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Vale dizer: não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador[1]. Na mesma linha de raciocínio, colaciono julgado do egrégio TJDFT: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PMDF. ATO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DA ILEGALIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. ADVERTÊNCIA. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. VERIFICADA. CORREÇÃO DA FALHA NA PRESTAÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ao Poder Judiciário cabe apenas apreciar a legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, sem, contudo, adentrar o juízo da oportunidade e conveniência, a fim de que seja preservada a autonomia administrativa de órgãos públicos e mantido inviolável o Princípio da Separação dos Poderes. [...] (TJDFT, 1a Turma Cível, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Acórdão 1709548, DJE: 13/6/2023 – Destaque nosso). Entrementes, a realização ou não de diligências complementares destinadas a esclarecer ou a confirmar a veracidade de informações prestadas pelo licitante afigura-se uma faculdade da administração (mérito administrativo), insusceptível de controle judicial. Assim, ao menos nesta fase processual, não se constata ilegalidade capaz de inquinar de nulidade o ato administrativo que desclassificou a agravada do Pregão Eletrônico no. 039/2022. Diante do exposto, reputo ausente a probabilidade do direito, sem prejuízo de melhor análise após o estabelecimento do contraditório. Indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo. Comunique-se ao Juízo originário, dispensadas as respectivas informações. Intime-se a parte agravada para oferecimento de contrarrazões (Código de Processo Civil, art. 1.019, inciso II). Conclusos, após. [1] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 36. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022.