Tribunal: TJDFT
Processo: 0716718-59.2023.8.07.0000
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0716718-59.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: E. T. D. S., WALISSON PEREIRA DOS SANTOS, GABRIELE TEIXEIRA DO NASCIMENTO DECISÃO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF que nos autos da Ação de Conhecimento (processo no 0716731-38.2022.8.08.0018) ajuizado em desfavor do Distrito Federal, distribuiu de maneira diversa o ônus da prova (art. 373, § 1o do NCPC) e determinou ao Distrito Federal a produção de prova documental necessária para elucidar a omissão relevante do quadro fático sobre o qual ora se debruça o feito. Em suas razões recursais argumenta que não se pode determinar por si só a inversão do ônus da prova para que o ente distrital elucide a suposta omissão existente nos prontuários médicos. Diz que muito embora o CPC admita a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz no caso concreto, não é possível que tal redistribuição não pode gerar uma situação de desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Aduz que para a inversão do ônus da prova são necessários três requisitos: inadequação da distribuição fixa, posição privilegiada da parte originalmente não onerada e não causação de prova diabólica inversa, isto é, de excessiva dificuldade de provar para a parte contrária, e no caso dos autos não restam evidentes tais requisitos a ensejar a redistribuição já que a parte autora não tem dificuldade na produção da prova documental por conta de já ter sido juntado aos autos os prontuários dos pacientes. Defende inexistir qualquer razoabilidade em atribuir ao Estado o dever de prova quanto à suposta omissão nos registros médicos constantes dos prontuários das pacientes e que para tal desiderato o ente distrital não tem maior facilidade para realização da citada prova documental. Menciona que os médicos da rede pública de saúde do DF não podem atuar como peritos, tendo em vista a impossibilidade de servidores vinculados ao ente público atuarem como peritos em processos em que a Fazenda Pública que os remunera é parte, e que a questão sobre a falha nos registros dos prontuários médicos deverá ser resolvida no bojo da perícia requerida pelos recorridos. Prossegue defendendo que a elucidação de questão referente à omissão nos registros dos prontuários médicos das pacientes cabe aos autores, ora recorridos, já que se trata de fato constitutivo do seu direito, ou seja, eles é quem devem demonstrar que houve falhas nos procedimentos médicos realizados, inclusive no que diz respeito aos registros constantes dos prontuários médicos, uma vez que não estão presentes as circunstâncias legais que autorizariam a inversão do ônus da prova. Tece outras considerações a sua tese defensiva, colacionando julgados que entende lhes favorecer e ao final, pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer a reforma da decisão recorrida. Sem preparo diante da isenção legal conferida ao ente distrital. É o relatório. DECIDO. Prima facie, identifico ser o caso de cabimento de agravo de instrumento, (art. 1.015, XI do CPC), bem assim o preenchimento dos requisitos estampados nos arts. 1.016 e 1.017 do vigente Código de Processo Civil. A possibilidade de deferir efeito ativo ou suspensivo à pretensão recursal é atribuída ao relator pelo art. 1.019, I, do CPC, estando tais provimentos relacionados a presença de elementos que evidenciem a plausibilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo capazes de ensejar o deferimento da tutela em sede recursal. A decisão recorrida assim restou decidida na origem: “(...) Passo à fase de organização e saneamento do processo, nos termos do art. 357 do CPC. Compulsando os autos, observa-se que os autores pretendem a condenação do Réu a pagar indenização por danos morais e materiais, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), sendo R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para a autora ESTHER TEIXEIRA DOS SANTOS, R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a Autora/Genitora, GABRIELE TEIXEIRA DO NASCIMENTO e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para o Autor/Genitor, WALISSON PEREIRA DOS SANTOS, bem como pensionamento mensal e vitalício para a Autora ESTHER TEIXEIRA DOS SANTOS, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos a serem depositados em conta corrente de um dos genitores. O ponto controvertido da demanda consiste em saber se os requisitos para configuração da responsabilidade civil do estado estão preenchidos, a fim de que este seja condenado à obrigação de pagar indenização por dano material e moral aos autores e pensão mensal a E. T. D. S.. Extrai-se dos autos que inexistem questões processuais pendentes de apreciação (art. 337 do CPC). Intimados a especificarem provas a produzir, a parte autora pugnou pela produção de prova pericial, tendo o réu pugnado pela produção de prova testemunhal, sem indicar o respectivo rol, tampouco qual ou quais fatos, justificada e especificamente, pretende provar mediante a prova oral. Instado a se manifestar, o Ministério Público, pelo interesse do incapaz envolvido, postulou pela inversão do ônus da prova documental ao DF, bem como a oitiva dos genitores da menor E. T. D. S.. Pois bem. Tendo em vista que a obrigação de registrar os atendimentos era dos médicos da SES/DF, e que a omissão relevante sobre o atendimento prestado a Gabriele no dia 07.09.2020, entre as 11h50 e 14h24 pode vir a prejudicar a paciente e seus pais, os quais não tinham condições de registrar em prontuário os atendimentos (ou a falta deles) para fins de prova documental, e que o réu, de fato, foi quem procedeu ao atendimento pela rede pública de saúde, conforme atestam os documentos já existentes nos autos, a razoabilidade do pedido de inversão do ônus da prova documental deve ser acatada. Sucede que com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o direito probatório recebeu novos contornos. Como se sabe, regra geral, adota-se a distribuição estática do ônus da prova na medida em que o art. 373, incisos I e II do NCPC, determina que: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Dessa forma, tem-se que a carga probatória é dividida entre as partes de forma prévia e abstrata, com vistas a evitar o non liquet. A regra de produção de provas brasileira se alicerça, com maior intensidade, na natureza dos fatos relatados e na posição das partes em Juízo (autor e réu). Assim, extrai-se do conteúdo do presente caderno processual que a prova documental se mostra inviável ou mesmo impossível de ser produzida pelos autores, ao passo que inexiste óbice para que o réu traga aos autos a elucidação documental do ponto controverso da demanda, haja vista que é quem possui a atribuição de elaborar, manter e arquivar os documentos do prontuário médico. (...) No mais, é certo que com o início da vigência do NCPC, a legislação processual contemplou a dinamização dos ônus probatórios (art. 373, § 1o) de forma a incorporar uma prática que já se tornava usual em todas as Cortes do país. De toda sorte, atualmente, é remansoso o entendimento de que a atuação processual deve se fundamentar no princípio da igualdade. Nesse enfoque, é possível asseverar que o princípio ou direito à igualdade possui diversas aplicabilidades, dentre as quais podemos citar o art. 3o, incs. III e IV; art. 5o, caput e inc. I, da C, da CF. Nesse ponto, o intento é distinguir discriminação e diferenciação. Em verdade, o que o texto constitucional nos propõe se coaduna com o clássico conceito de igualdade material formulado por Aristóteles consubstanciado em ”tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”. Nesse particular o art. 139, inc. I do NCPC orienta, in verbis, que: “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento”; Em obediência a esse valor fundante da nossa Constituição, o novo Código de Processo Civil buscou garantir a existência da igualdade substancial. Assim, o magistrado, ao fazer uso dos poderes instrutórios a ele conferidos (art. 370 do NCPC), deve pautar a condução processual com o preceito constitucional em comento. (...) Com efeito, uma correta aplicação da norma, deve ser a maior das preocupações do julgador. Dessa forma, a interpretação da norma deve ser aquela que melhor se adapta a realidade cultural e aos princípios que norteiam toda a condução processual. Como é de singela percepção, incumbe ao juiz externar, em sua motivação, as razões pelas quais a regra geral do art. 373 do NCPC não pode ser aplicada em determinada situação, demonstrando, inclusive, que os direitos fundamentais a prova e a igualdade estão sendo suprimidos. (...) Na prática, a teoria da distribuição dinâmica consubstancia-se na ideia de que “a parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações especificas sobre os fatos ou maior facilidade na sua democratização" (CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo, RT, 2006, p. 341) será tocada pelo ônus de produção da prova. Nesse particular, o confira-se entendimento do Egrégio TJDFT: ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO POR INSTRUMENTO. LIMINAR. INDEFERIMENTO. AGRAVO INTERNO PENDENTE DE ANÁLISE. PREJUDICIALIDADE. JULGAMENTO DO RECURSO POR INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. REPARAÇÃO DE DANOS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VIABILIDADE. ARTIGO 373, § 1o, CPC. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo por instrumento interposto contra decisão que, em ação de conhecimento visando a reparação de danos proposta contra o Estado determinou a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 373, § 1o do CPC. 2. Conquanto exista agravo interno pen dente de apreciação, e, a despeito da previsão do artigo 1.021, caput e § 2o, do CPC, o julgamento do agravo por instrumento, cujo o iter procedimental já foi totalmente obedecido, isto é, quando o feito se encontra maduro, em condições de julgamento do mérito, como ocorre no caso concreto, revela-se de maior utilidade, constituindo notória economia e celeridade processual (CF, 5o, LXXVIII; artigos 4o e 6o, do CPC), especialmente quando a análise do recurso por instrumento é muito mais ampla do que a do agravo interno. 2.1. Deste modo, julga-se prejudicado o agravo interno. 3. O artigo 373 do CPC, disciplina que, a rigor, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (incisos I e II, respectivamente). 3.1. Não obstante, é possível que o ônus da prova seja distribuído de modo diverso, em casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, considerando a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (artigo 373, § 1o). 4. No caso concreto, considerando que o Distrito Federal dispõe de toda a documentação sobre o atendimento da autora, o que demonstra ser muito mais fácil para o requerido produzir os elementos de convicção necessários à elucidação dos fatos, a inversão do ônus da prova é perfeitamente admissível. 4.1. Tal diligência, também, não impossibilita seu direito de defesa, na medida em que poderá valer-se de meios probatórios idôneos para esclarecer os acontecimentos, especialmente acerca da regularidade do tratamento médico a que foi submetida a autora, e, por conseguinte, afastar eventual nexo de causalidade entre a conduta e os alegados danos experimentados pela paciente. 5. Precedente da Casa: ?[...] 1. A decisão recorrida determinou a inversão do ônus da prova, em ação de indenização por danos morais, para facultar ao Distrito Federal a produção de prova de que faltaria relação de causalidade entre as ações dos seus prepostos e o resultado, mais especificamente no que se refere à alegada falha na prestação do serviço médico, por ocasião do procedimento de parto assistido na rede pública de saúde. 2. Dentro dessa moldura fática, o Distrito Federal possuiria maior facilidade para a produção das provas necessárias à elucidação dos acontecimentos narrados na petição inicial, até porque é quem dispõe de toda a documentação sobre o atendimento, os métodos e rotinas na realização dos partos nos hospitais públicos, se houve atendimentos posteriores às autoras e porque razão [...]?. (8a Turma Cível, AGI no 2016.00.2.038713-9, rel. Des. Luís Gustavo B. de Oliveira, DJe de 24/4/2017, pp. 475/494). 6. Doutrina: ?Uma situação clássica em que há maior facilidade probatória é nas ações de responsabilidade civil contra médicos em cirurgias e tratamentos médicos. Nessas situações, especialmente quando há necessidade de discussão acerca da culpa na cirurgia ou no tratamento, em geral, o médico terá maiores condições de demonstrar a regularidade ou não de sua atuação profissional?. (Didier Jr. Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. ? Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, v. 2, p. 128) 7. Agravo por instrumento conhecido e improvido. 7.1. Agravo interno julgado prejudicado. (Acórdão no 1039730, 07074031720178070000, Relator: JOÃO EGMONT 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 17/08/2017, Publicado no DJE: 23/08/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. ERRO MÉDICO. PARTO REALIZADO EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. MAIOR FACILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 373, § 1o, do Código de Processo Civil permite a inversão do ônus da prova para atribuí-lo à parte que detenha maior facilidade para a produção do meio probatório. 2. No caso de alegação de erro médico ocorrido em parto realizado na rede hospitalar pública do Distrito Federal, verifica-se que o ente público detém maior facilidade para produção da prova pericial a respeito da ocorrência, ou não, de erro médico no procedimento. 3. Agravo conhecido e não provido. (Acórdão no 1045899. Rel. Des. ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 13/09/2017) Ademais, deve-se destacar que, nos termos do art. 1.047 do CPC “as disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência”. Diante de tais considerações e em face da excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório nos termos delineados no art. 373, caput do CPC, o ônus probatório deve ser revisto a fim de incumbir ao DF a produção de prova necessária para elucidar a omissão documental relevante à elucidação do quadro fático sobre o qual ora se debruça. À vista do exposto, passo a distribuir de maneira diversa o ônus da prova (art. 373, § 1o do NCPC) e determinar ao Distrito Federal a produção de prova documental necessária para elucidar a omissão relevante do quadro fático sobre o qual ora se debruça. A par disso, DEFIRO a produção da prova pericial requerida pelos autores, por se tratar de prova necessária para o deslinde da demanda. Para tanto, nomeio como perito do Juízo o Sr(a). GABRIEL FERNANDES DE CARVALHO SCHMIDT, especialidade MEDICINA LEGAL E PERÍCIA MÉDICA. Intimem-se às partes a indicarem assistentes técnicos e apresentarem quesitos no prazo de 15 (quinze) dias. Vindo os quesitos, promova-se a intimação do expert por e-mail e telefone, para dizer se aceita o encargo que ora lhe é confiado, devendo ser destacado que o(a) AUTOR(A) é beneficiário(a) da justiça gratuita. Assim, no caso, os honorários serão pagos pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos da Portaria Conjunta no 101 de 10 de novembro de 2016. O valor dos honorários ficou fixado no anexo do referido ato normativo no valor de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais). Destaca-se que referida Portaria autoriza, desde que devidamente justificado nos autos, com base em dados concretos da perícia a ser realizada, a majoração do valor acima em até 5 (cinco) vezes, não podendo, todavia, ultrapassar o valor de R$ 1.904,26 (mil novecentos e quatro reais e vinte e seis centavos), por força do art. 7o da Portaria no 53/2011, alterado pela Portaria GPR no 35 de 06 de janeiro de 2023. Caso o Auxiliar do Juízo nomeado não seja intimado ou não aceite o encargo, nomeio, em substituição, SMART PERÍCIAS, cujo email de contato é contato@smartpericias.com.br para produção do laudo pericial, por um médico especialista em neurologia pediátrica, devendo ela, SMART perícias, ser intimada a indicar o nome do perito responsável pela elaboração do laudo, para que ele seja incluído no processo. Aceito o encargo e vindo proposta, intimem-se as partes a se manifestarem ao seu respeito, em 5 (cinco) dias. Havendo discordância, intime-se o perito para que se manifeste no prazo de 5 (cinco) dias e, após, dê-se nova vista às partes. As partes serão intimadas da data e do local designados para o início da produção da prova pericial. O laudo será entregue no prazo de 30 (trinta) dias da data designada para o início da realização da perícia. Os assistentes técnicos deverão oferecer os seus pareceres no prazo comum de 15 (quinze) dias, logo após as partes serem intimadas da apresentação do laudo pericial. Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, com a apresentação de novos quesitos, intime-se o perito para resposta no prazo de 15 (quinze) dias. Intimem-se. INDEFIRO o pedido de produção de prova oral por entender que a prova documental, somada à prova pericial, serão suficientes para o equacionamento da lide. Intimem-se as partes nos termos do art. 357, § 1 o do CPC, para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias. Findo o referido prazo, sem qualquer manifestação, restará estabilizado o presente ato processual. (...)”. (id. 155737185 – processo de origem) Ao partir de uma análise perfunctória do presente recurso, a toda a evidência, a compreensão esposada na r. decisão do Juízo a quo para determinar a inversão do ônus da prova para a parte ré, ora Agravante, decorreu do entendimento de que em face da excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório nos termos delineados no art. 373, caput do CPC, cabe ao ente distrital DF a produção de prova necessária para elucidar a omissão documental relevante à elucidação do quadro fático em que se discute no feito. E nesse ponto, a despeito da insurgência da parte Agravante, certo é restar incontroverso o atendimento médico da primeira Agravada no hospital público distrital - Hospital Regional do Gama, bem como a discussão controvertida quanto a saber se configurada ou não a responsabilidade civil do ente público distrital decorrente de erro médico no parto da primeira Agravada, e consequentemente a obrigação de reparação de danos materiais e morais e pensão mensal. Ao partir do ponto incontroverso, qual seja, do atendimento médico da primeira Agravada realizado no hospital público distrital - Hospital Regional do Gama, a il. Juíza a quo ao promover o saneamento do feito, afastando a distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC, determinou a incumbência ao ente distrital, ora Agravante, quanto a produzir a prova documental necessária para elucidar a omissão documental relevante à elucidação dos fatos apontados nos autos. Em uma análise sumária da questão, em princípio, não se observa qualquer desarrazoabilidade ou desproporcionalidade na decisão agravada ao promover a inversão do ônus probatório, uma vez que, de fato, não se pode desconsiderar que o atendimento médico a uma das partes Agravadas foi prestado por agentes públicos, e o ente distrital Agravante é quem dispõe ou ao menos deveria dispor de toda a documentação sobre o atendimento da paciente, situação que leva a concluir que é a parte ré/recorrente que dispõe de muito maior facilidade para a demonstração do alegado acerto nas condutas médicas adotadas, até porque, frise-se que a inversão desse ônus probatório que ora se discute está delimitado quanto a produção da prova documental, já que a prova pericial também já foi deferida a pedido dos Autores. Em sendo assim, diante das peculiaridades do caso concreto, as quais, a meu sentir revelam a certo modo com maior dificuldade para a parte Autora/Agravada produzi-la, e por consectário lógico em maior facilidade ao requerido/Agravante em produzi-la, tenho por ausente, ao menos em um juízo de cognição superficial e próprio das medidas liminares, o requisito da probabilidade do direito a justificar a concessão da tutela de urgência ou do efeito suspensivo ativo vindicado pela parte recorrente, revelando-se necessária uma análise mais aprofundada a ser realizada oportunamente, em especial após o estabelecimento do contraditório em sede recursal. Diante destes fundamentos, INDEFIRO o pedido liminar, sem prejuízo quanto a análise do mérito recursal, o qual será submetido oportunamente ao crivo do colegiado desta Turma Cível. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte Agravada para, querendo, apresentar contrarrazões. Brasília/DF, 5 de maio de 2023. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0716718-59.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: E. T. D. S., WALISSON PEREIRA DOS SANTOS, GABRIELE TEIXEIRA DO NASCIMENTO DECISÃO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF que nos autos da Ação de Conhecimento (processo no 0716731-38.2022.8.08.0018) ajuizado em desfavor do Distrito Federal, distribuiu de maneira diversa o ônus da prova (art. 373, § 1o do NCPC) e determinou ao Distrito Federal a produção de prova documental necessária para elucidar a omissão relevante do quadro fático sobre o qual ora se debruça o feito. Em suas razões recursais argumenta que não se pode determinar por si só a inversão do ônus da prova para que o ente distrital elucide a suposta omissão existente nos prontuários médicos. Diz que muito embora o CPC admita a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz no caso concreto, não é possível que tal redistribuição não pode gerar uma situação de desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Aduz que para a inversão do ônus da prova são necessários três requisitos: inadequação da distribuição fixa, posição privilegiada da parte originalmente não onerada e não causação de prova diabólica inversa, isto é, de excessiva dificuldade de provar para a parte contrária, e no caso dos autos não restam evidentes tais requisitos a ensejar a redistribuição já que a parte autora não tem dificuldade na produção da prova documental por conta de já ter sido juntado aos autos os prontuários dos pacientes. Defende inexistir qualquer razoabilidade em atribuir ao Estado o dever de prova quanto à suposta omissão nos registros médicos constantes dos prontuários das pacientes e que para tal desiderato o ente distrital não tem maior facilidade para realização da citada prova documental. Menciona que os médicos da rede pública de saúde do DF não podem atuar como peritos, tendo em vista a impossibilidade de servidores vinculados ao ente público atuarem como peritos em processos em que a Fazenda Pública que os remunera é parte, e que a questão sobre a falha nos registros dos prontuários médicos deverá ser resolvida no bojo da perícia requerida pelos recorridos. Prossegue defendendo que a elucidação de questão referente à omissão nos registros dos prontuários médicos das pacientes cabe aos autores, ora recorridos, já que se trata de fato constitutivo do seu direito, ou seja, eles é quem devem demonstrar que houve falhas nos procedimentos médicos realizados, inclusive no que diz respeito aos registros constantes dos prontuários médicos, uma vez que não estão presentes as circunstâncias legais que autorizariam a inversão do ônus da prova. Tece outras considerações a sua tese defensiva, colacionando julgados que entende lhes favorecer e ao final, pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer a reforma da decisão recorrida. Sem preparo diante da isenção legal conferida ao ente distrital. É o relatório. DECIDO. Prima facie, identifico ser o caso de cabimento de agravo de instrumento, (art. 1.015, XI do CPC), bem assim o preenchimento dos requisitos estampados nos arts. 1.016 e 1.017 do vigente Código de Processo Civil. A possibilidade de deferir efeito ativo ou suspensivo à pretensão recursal é atribuída ao relator pelo art. 1.019, I, do CPC, estando tais provimentos relacionados a presença de elementos que evidenciem a plausibilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo capazes de ensejar o deferimento da tutela em sede recursal. A decisão recorrida assim restou decidida na origem: “(...) Passo à fase de organização e saneamento do processo, nos termos do art. 357 do CPC. Compulsando os autos, observa-se que os autores pretendem a condenação do Réu a pagar indenização por danos morais e materiais, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), sendo R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para a autora ESTHER TEIXEIRA DOS SANTOS, R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a Autora/Genitora, GABRIELE TEIXEIRA DO NASCIMENTO e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para o Autor/Genitor, WALISSON PEREIRA DOS SANTOS, bem como pensionamento mensal e vitalício para a Autora ESTHER TEIXEIRA DOS SANTOS, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos a serem depositados em conta corrente de um dos genitores. O ponto controvertido da demanda consiste em saber se os requisitos para configuração da responsabilidade civil do estado estão preenchidos, a fim de que este seja condenado à obrigação de pagar indenização por dano material e moral aos autores e pensão mensal a E. T. D. S.. Extrai-se dos autos que inexistem questões processuais pendentes de apreciação (art. 337 do CPC). Intimados a especificarem provas a produzir, a parte autora pugnou pela produção de prova pericial, tendo o réu pugnado pela produção de prova testemunhal, sem indicar o respectivo rol, tampouco qual ou quais fatos, justificada e especificamente, pretende provar mediante a prova oral. Instado a se manifestar, o Ministério Público, pelo interesse do incapaz envolvido, postulou pela inversão do ônus da prova documental ao DF, bem como a oitiva dos genitores da menor E. T. D. S.. Pois bem. Tendo em vista que a obrigação de registrar os atendimentos era dos médicos da SES/DF, e que a omissão relevante sobre o atendimento prestado a Gabriele no dia 07.09.2020, entre as 11h50 e 14h24 pode vir a prejudicar a paciente e seus pais, os quais não tinham condições de registrar em prontuário os atendimentos (ou a falta deles) para fins de prova documental, e que o réu, de fato, foi quem procedeu ao atendimento pela rede pública de saúde, conforme atestam os documentos já existentes nos autos, a razoabilidade do pedido de inversão do ônus da prova documental deve ser acatada. Sucede que com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o direito probatório recebeu novos contornos. Como se sabe, regra geral, adota-se a distribuição estática do ônus da prova na medida em que o art. 373, incisos I e II do NCPC, determina que: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Dessa forma, tem-se que a carga probatória é dividida entre as partes de forma prévia e abstrata, com vistas a evitar o non liquet. A regra de produção de provas brasileira se alicerça, com maior intensidade, na natureza dos fatos relatados e na posição das partes em Juízo (autor e réu). Assim, extrai-se do conteúdo do presente caderno processual que a prova documental se mostra inviável ou mesmo impossível de ser produzida pelos autores, ao passo que inexiste óbice para que o réu traga aos autos a elucidação documental do ponto controverso da demanda, haja vista que é quem possui a atribuição de elaborar, manter e arquivar os documentos do prontuário médico. (...) No mais, é certo que com o início da vigência do NCPC, a legislação processual contemplou a dinamização dos ônus probatórios (art. 373, § 1o) de forma a incorporar uma prática que já se tornava usual em todas as Cortes do país. De toda sorte, atualmente, é remansoso o entendimento de que a atuação processual deve se fundamentar no princípio da igualdade. Nesse enfoque, é possível asseverar que o princípio ou direito à igualdade possui diversas aplicabilidades, dentre as quais podemos citar o art. 3o, incs. III e IV; art. 5o, caput e inc. I, da C, da CF. Nesse ponto, o intento é distinguir discriminação e diferenciação. Em verdade, o que o texto constitucional nos propõe se coaduna com o clássico conceito de igualdade material formulado por Aristóteles consubstanciado em ”tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”. Nesse particular o art. 139, inc. I do NCPC orienta, in verbis, que: “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento”; Em obediência a esse valor fundante da nossa Constituição, o novo Código de Processo Civil buscou garantir a existência da igualdade substancial. Assim, o magistrado, ao fazer uso dos poderes instrutórios a ele conferidos (art. 370 do NCPC), deve pautar a condução processual com o preceito constitucional em comento. (...) Com efeito, uma correta aplicação da norma, deve ser a maior das preocupações do julgador. Dessa forma, a interpretação da norma deve ser aquela que melhor se adapta a realidade cultural e aos princípios que norteiam toda a condução processual. Como é de singela percepção, incumbe ao juiz externar, em sua motivação, as razões pelas quais a regra geral do art. 373 do NCPC não pode ser aplicada em determinada situação, demonstrando, inclusive, que os direitos fundamentais a prova e a igualdade estão sendo suprimidos. (...) Na prática, a teoria da distribuição dinâmica consubstancia-se na ideia de que “a parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações especificas sobre os fatos ou maior facilidade na sua democratização" (CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo, RT, 2006, p. 341) será tocada pelo ônus de produção da prova. Nesse particular, o confira-se entendimento do Egrégio TJDFT: ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO POR INSTRUMENTO. LIMINAR. INDEFERIMENTO. AGRAVO INTERNO PENDENTE DE ANÁLISE. PREJUDICIALIDADE. JULGAMENTO DO RECURSO POR INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. REPARAÇÃO DE DANOS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VIABILIDADE. ARTIGO 373, § 1o, CPC. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo por instrumento interposto contra decisão que, em ação de conhecimento visando a reparação de danos proposta contra o Estado determinou a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 373, § 1o do CPC. 2. Conquanto exista agravo interno pen dente de apreciação, e, a despeito da previsão do artigo 1.021, caput e § 2o, do CPC, o julgamento do agravo por instrumento, cujo o iter procedimental já foi totalmente obedecido, isto é, quando o feito se encontra maduro, em condições de julgamento do mérito, como ocorre no caso concreto, revela-se de maior utilidade, constituindo notória economia e celeridade processual (CF, 5o, LXXVIII; artigos 4o e 6o, do CPC), especialmente quando a análise do recurso por instrumento é muito mais ampla do que a do agravo interno. 2.1. Deste modo, julga-se prejudicado o agravo interno. 3. O artigo 373 do CPC, disciplina que, a rigor, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (incisos I e II, respectivamente). 3.1. Não obstante, é possível que o ônus da prova seja distribuído de modo diverso, em casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, considerando a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (artigo 373, § 1o). 4. No caso concreto, considerando que o Distrito Federal dispõe de toda a documentação sobre o atendimento da autora, o que demonstra ser muito mais fácil para o requerido produzir os elementos de convicção necessários à elucidação dos fatos, a inversão do ônus da prova é perfeitamente admissível. 4.1. Tal diligência, também, não impossibilita seu direito de defesa, na medida em que poderá valer-se de meios probatórios idôneos para esclarecer os acontecimentos, especialmente acerca da regularidade do tratamento médico a que foi submetida a autora, e, por conseguinte, afastar eventual nexo de causalidade entre a conduta e os alegados danos experimentados pela paciente. 5. Precedente da Casa: ?[...] 1. A decisão recorrida determinou a inversão do ônus da prova, em ação de indenização por danos morais, para facultar ao Distrito Federal a produção de prova de que faltaria relação de causalidade entre as ações dos seus prepostos e o resultado, mais especificamente no que se refere à alegada falha na prestação do serviço médico, por ocasião do procedimento de parto assistido na rede pública de saúde. 2. Dentro dessa moldura fática, o Distrito Federal possuiria maior facilidade para a produção das provas necessárias à elucidação dos acontecimentos narrados na petição inicial, até porque é quem dispõe de toda a documentação sobre o atendimento, os métodos e rotinas na realização dos partos nos hospitais públicos, se houve atendimentos posteriores às autoras e porque razão [...]?. (8a Turma Cível, AGI no 2016.00.2.038713-9, rel. Des. Luís Gustavo B. de Oliveira, DJe de 24/4/2017, pp. 475/494). 6. Doutrina: ?Uma situação clássica em que há maior facilidade probatória é nas ações de responsabilidade civil contra médicos em cirurgias e tratamentos médicos. Nessas situações, especialmente quando há necessidade de discussão acerca da culpa na cirurgia ou no tratamento, em geral, o médico terá maiores condições de demonstrar a regularidade ou não de sua atuação profissional?. (Didier Jr. Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. ? Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, v. 2, p. 128) 7. Agravo por instrumento conhecido e improvido. 7.1. Agravo interno julgado prejudicado. (Acórdão no 1039730, 07074031720178070000, Relator: JOÃO EGMONT 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 17/08/2017, Publicado no DJE: 23/08/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. ERRO MÉDICO. PARTO REALIZADO EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. MAIOR FACILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 373, § 1o, do Código de Processo Civil permite a inversão do ônus da prova para atribuí-lo à parte que detenha maior facilidade para a produção do meio probatório. 2. No caso de alegação de erro médico ocorrido em parto realizado na rede hospitalar pública do Distrito Federal, verifica-se que o ente público detém maior facilidade para produção da prova pericial a respeito da ocorrência, ou não, de erro médico no procedimento. 3. Agravo conhecido e não provido. (Acórdão no 1045899. Rel. Des. ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 13/09/2017) Ademais, deve-se destacar que, nos termos do art. 1.047 do CPC “as disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência”. Diante de tais considerações e em face da excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório nos termos delineados no art. 373, caput do CPC, o ônus probatório deve ser revisto a fim de incumbir ao DF a produção de prova necessária para elucidar a omissão documental relevante à elucidação do quadro fático sobre o qual ora se debruça. À vista do exposto, passo a distribuir de maneira diversa o ônus da prova (art. 373, § 1o do NCPC) e determinar ao Distrito Federal a produção de prova documental necessária para elucidar a omissão relevante do quadro fático sobre o qual ora se debruça. A par disso, DEFIRO a produção da prova pericial requerida pelos autores, por se tratar de prova necessária para o deslinde da demanda. Para tanto, nomeio como perito do Juízo o Sr(a). GABRIEL FERNANDES DE CARVALHO SCHMIDT, especialidade MEDICINA LEGAL E PERÍCIA MÉDICA. Intimem-se às partes a indicarem assistentes técnicos e apresentarem quesitos no prazo de 15 (quinze) dias. Vindo os quesitos, promova-se a intimação do expert por e-mail e telefone, para dizer se aceita o encargo que ora lhe é confiado, devendo ser destacado que o(a) AUTOR(A) é beneficiário(a) da justiça gratuita. Assim, no caso, os honorários serão pagos pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos da Portaria Conjunta no 101 de 10 de novembro de 2016. O valor dos honorários ficou fixado no anexo do referido ato normativo no valor de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais). Destaca-se que referida Portaria autoriza, desde que devidamente justificado nos autos, com base em dados concretos da perícia a ser realizada, a majoração do valor acima em até 5 (cinco) vezes, não podendo, todavia, ultrapassar o valor de R$ 1.904,26 (mil novecentos e quatro reais e vinte e seis centavos), por força do art. 7o da Portaria no 53/2011, alterado pela Portaria GPR no 35 de 06 de janeiro de 2023. Caso o Auxiliar do Juízo nomeado não seja intimado ou não aceite o encargo, nomeio, em substituição, SMART PERÍCIAS, cujo email de contato é contato@smartpericias.com.br para produção do laudo pericial, por um médico especialista em neurologia pediátrica, devendo ela, SMART perícias, ser intimada a indicar o nome do perito responsável pela elaboração do laudo, para que ele seja incluído no processo. Aceito o encargo e vindo proposta, intimem-se as partes a se manifestarem ao seu respeito, em 5 (cinco) dias. Havendo discordância, intime-se o perito para que se manifeste no prazo de 5 (cinco) dias e, após, dê-se nova vista às partes. As partes serão intimadas da data e do local designados para o início da produção da prova pericial. O laudo será entregue no prazo de 30 (trinta) dias da data designada para o início da realização da perícia. Os assistentes técnicos deverão oferecer os seus pareceres no prazo comum de 15 (quinze) dias, logo após as partes serem intimadas da apresentação do laudo pericial. Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, com a apresentação de novos quesitos, intime-se o perito para resposta no prazo de 15 (quinze) dias. Intimem-se. INDEFIRO o pedido de produção de prova oral por entender que a prova documental, somada à prova pericial, serão suficientes para o equacionamento da lide. Intimem-se as partes nos termos do art. 357, § 1 o do CPC, para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias. Findo o referido prazo, sem qualquer manifestação, restará estabilizado o presente ato processual. (...)”. (id. 155737185 – processo de origem) Ao partir de uma análise perfunctória do presente recurso, a toda a evidência, a compreensão esposada na r. decisão do Juízo a quo para determinar a inversão do ônus da prova para a parte ré, ora Agravante, decorreu do entendimento de que em face da excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório nos termos delineados no art. 373, caput do CPC, cabe ao ente distrital DF a produção de prova necessária para elucidar a omissão documental relevante à elucidação do quadro fático em que se discute no feito. E nesse ponto, a despeito da insurgência da parte Agravante, certo é restar incontroverso o atendimento médico da primeira Agravada no hospital público distrital - Hospital Regional do Gama, bem como a discussão controvertida quanto a saber se configurada ou não a responsabilidade civil do ente público distrital decorrente de erro médico no parto da primeira Agravada, e consequentemente a obrigação de reparação de danos materiais e morais e pensão mensal. Ao partir do ponto incontroverso, qual seja, do atendimento médico da primeira Agravada realizado no hospital público distrital - Hospital Regional do Gama, a il. Juíza a quo ao promover o saneamento do feito, afastando a distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC, determinou a incumbência ao ente distrital, ora Agravante, quanto a produzir a prova documental necessária para elucidar a omissão documental relevante à elucidação dos fatos apontados nos autos. Em uma análise sumária da questão, em princípio, não se observa qualquer desarrazoabilidade ou desproporcionalidade na decisão agravada ao promover a inversão do ônus probatório, uma vez que, de fato, não se pode desconsiderar que o atendimento médico a uma das partes Agravadas foi prestado por agentes públicos, e o ente distrital Agravante é quem dispõe ou ao menos deveria dispor de toda a documentação sobre o atendimento da paciente, situação que leva a concluir que é a parte ré/recorrente que dispõe de muito maior facilidade para a demonstração do alegado acerto nas condutas médicas adotadas, até porque, frise-se que a inversão desse ônus probatório que ora se discute está delimitado quanto a produção da prova documental, já que a prova pericial também já foi deferida a pedido dos Autores. Em sendo assim, diante das peculiaridades do caso concreto, as quais, a meu sentir revelam a certo modo com maior dificuldade para a parte Autora/Agravada produzi-la, e por consectário lógico em maior facilidade ao requerido/Agravante em produzi-la, tenho por ausente, ao menos em um juízo de cognição superficial e próprio das medidas liminares, o requisito da probabilidade do direito a justificar a concessão da tutela de urgência ou do efeito suspensivo ativo vindicado pela parte recorrente, revelando-se necessária uma análise mais aprofundada a ser realizada oportunamente, em especial após o estabelecimento do contraditório em sede recursal. Diante destes fundamentos, INDEFIRO o pedido liminar, sem prejuízo quanto a análise do mérito recursal, o qual será submetido oportunamente ao crivo do colegiado desta Turma Cível. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte Agravada para, querendo, apresentar contrarrazões. Brasília/DF, 5 de maio de 2023. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora