Tribunal: TJDFT
Processo: 0700854-44.2023.8.07.9000
Órgão julgador: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB2TR2 Gabinete do Juiz de Direito Edilson Enedino das Chagas Número do processo: 0700854-44.2023.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PARAISO COMERCIO VAREJISTA DE COSMETICOS LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por PARAISO COMERCIO DE COSMÉTICOS LTDA, com pedido de tutela antecipada recursal, em face de decisão proferida nos autos do processo n° 0703618-80.2023.8.07.0018, em trâmite no 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), inclusive das vendas já realizadas no curso do ano-calendário de 2022 da Lei Complementar n.o 190/2022, afastando qualquer cobrança deste período (ano de 2022), bem como o direito de não recolher o ICMS DIFAL para o Distrito Federal, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos. O agravante narra que é empresa atuante na venda para não contribuintes e, em função da expansão das vendas interestaduais feitas diretamente ao consumidor final, é obrigada recolher o ICMS – DIFAL. No entanto, alega que há inúmeras irregularidades referente à cobrança. Afirma que, como a Lei complementar 190/22 foi publicada em 2022, somente poderia ser exigido pelos Estados a partir do dia 01/01/2023, e desde que anteriormente à essa data este Estado tenha efetivamente editado as normas validadoras da cobrança da exação e cumprido as exigências da LC 190/22, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício, previsto no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. Sustenta que a cobrança do DIFAL no Distrito Federal nas operações em questão, seria indevida, uma vez que a Lei Estadual foi publicada antes da Lei Complementar no 190/2022, contrariando os critérios fixados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (“STF”), bem como afirma que é ilegal a cobrança até que o Portal Nacional do DIFAL seja instituído, conforme Convênio ICMS no 235/2021 do CONFAZ. Ademais, aduziu que a cobrança é inconstitucional pelas Unidades da Federação em razão da falta de um critério válido para a solução de possíveis conflitos de competência, nas operações em que o destino final da mercadoria ocorre em unidade federativa diferente daquela onde está domiciliado o adquirente da mercadoria, diante da inconstitucionalidade do critério da “remessa física” veiculado pela LC 190/2022, que introduziu o §7o no artigo 11 da LC 87/1996, de acordo com o Tema da repercussão geral 520 do STF. Menciona que é indevida majoração da base de cálculo, em razão da instituição de base dupla (cálculo por dentro) para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais. Ao final, afirma, em síntese, que está demonstrada a presença dos requisitos para concessão da tutela recursal. Expõe que o perigo de dano está evidenciado, pois se não houver seu deferimento a Agravante terá que pagar o DIFAL e, caso a medida seja favorável a tese, a Agravante terá que ajuizar ação de repetição de indébito, e se não o recolher estará sujeito a atos de constrição por parte do agravado, bem como está demonstrada a probabilidade do direito, tendo em vista que, além do resumo feito acima, ficou demonstrado que a agravante têm o direito público subjetivo constitucional que nas operações feitas diretamente ao consumidor final, não contribuinte do imposto, não recolherem a DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. Pugna pelo provimento do pedido para que seja concedida a tutela recursal para que seja assegura à Agravante o direito de não recolher o ICMS - DIFAL para o Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal (já ocorridas ou que venham a ocorrer), afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, e, no mérito, a confirmação do pedido. É o relatório. Decido: As custas foram recolhidas, o recurso é cabível, tempestivo e cumpriu todos os requisitos de admissibilidade. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - LIMINAR Em se tratando de antecipação da tutela, disciplina o art. 300 do Código de Processo Civil que, presentes os requisitos da probabilidade do direito e perigo de dano, é lícito ao juiz conceder a tutela antecipada. Para tanto, é necessário que o magistrado identifique na ação elementos fáticos (alegações verossímeis e/ou provas) que permitam, em sede de cognição sumária, estabelecer um convencimento acerca da probabilidade de existência do direito. Igualmente, deve estar caracterizada a urgência, consubstanciada na constatação de que a demora para a concessão da tutela definitiva poderá expor o direito a ser tutelado, ou o resultado útil do processo, a grave prejuízo, o que justificaria o deferimento da medida excepcional. Outrossim, o Código de Processo Civil, em seu § 3°, do artigo 300, dispõe que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso ora em análise, não se verifica a presença do preenchimento de todos os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada recursal pleiteada pela Agravante, pois é vedada tal providência quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 300, § 3o, do CPC). A agravante pretende o não recolhimento do ICMS – DIFAL para o Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal (já ocorridas ou que venham a ocorrer), afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos. Inicialmente, deixo de analisar a fumaça do bom direito e perigo de dano, pois o pedido pleiteado afronta o § 3°, do artigo 300, do CPC, sendo acertada a decisão de primeiro grau, diante da ausência de um dos requisitos necessários para o deferimento de tutela de urgência recursal. Nesse sentido, o perigo de irreversibilidade, também conhecido como periculum in mora inverso, consiste no risco de que os efeitos da decisão que concede a tutela sejam definitivos, impossibilitando que as partes retornem ao status quo ante, na hipótese de a demanda ser julgada improcedente e/ou a medida ser revogada, como bem conceitua Humberto Theodoro Júnior: Ocorre o periculum in mora inverso, quando o deferimento da medida de urgência, ao afastar o perigo de dano irreparável enfrentado pelo requerente, acaba por impor ao requerido que suporte risco igual ou maior, como consequência imediata da própria providência emergencial decretada. (THEODORO JUNIOR, 2020, p. 626) Com efeito, verifica-se que há risco de dano reverso na presente hipótese (art. 300, § 3°, do CPC), porque foi pedido o não recolhimento do ICMS – DIFAL e que seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, ao invés de ser pedido a suspensão da exigibilidade das cobranças até o resultado final do processo originário. Assim, inviável o deferimento de tutela recursal, sob pena de irreversibilidade da decisão, pois se a tutela de urgência for deferida para determinar o não recolhimento do ICMS - DIFAL e o processo originário for julgado improcedente o agravado não poderá futuramente cobrar os valores devidos. Por tais fundamentos mantenho a decisão da origem. ANTE O EXPOSTO, INDEFIRO o pedido de tutela antecipada recursal para manter incólume a r. decisão recorrida. Dispenso as informações do juízo processante. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões no prazo legal. Brasília/DF, 30 de maio de 2023 18:42:10. Juiz EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB2TR2 Gabinete do Juiz de Direito Edilson Enedino das Chagas Número do processo: 0700854-44.2023.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PARAISO COMERCIO VAREJISTA DE COSMETICOS LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por PARAISO COMERCIO DE COSMÉTICOS LTDA, com pedido de tutela antecipada recursal, em face de decisão proferida nos autos do processo n° 0703618-80.2023.8.07.0018, em trâmite no 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), inclusive das vendas já realizadas no curso do ano-calendário de 2022 da Lei Complementar n.o 190/2022, afastando qualquer cobrança deste período (ano de 2022), bem como o direito de não recolher o ICMS DIFAL para o Distrito Federal, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos. O agravante narra que é empresa atuante na venda para não contribuintes e, em função da expansão das vendas interestaduais feitas diretamente ao consumidor final, é obrigada recolher o ICMS – DIFAL. No entanto, alega que há inúmeras irregularidades referente à cobrança. Afirma que, como a Lei complementar 190/22 foi publicada em 2022, somente poderia ser exigido pelos Estados a partir do dia 01/01/2023, e desde que anteriormente à essa data este Estado tenha efetivamente editado as normas validadoras da cobrança da exação e cumprido as exigências da LC 190/22, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício, previsto no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. Sustenta que a cobrança do DIFAL no Distrito Federal nas operações em questão, seria indevida, uma vez que a Lei Estadual foi publicada antes da Lei Complementar no 190/2022, contrariando os critérios fixados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (“STF”), bem como afirma que é ilegal a cobrança até que o Portal Nacional do DIFAL seja instituído, conforme Convênio ICMS no 235/2021 do CONFAZ. Ademais, aduziu que a cobrança é inconstitucional pelas Unidades da Federação em razão da falta de um critério válido para a solução de possíveis conflitos de competência, nas operações em que o destino final da mercadoria ocorre em unidade federativa diferente daquela onde está domiciliado o adquirente da mercadoria, diante da inconstitucionalidade do critério da “remessa física” veiculado pela LC 190/2022, que introduziu o §7o no artigo 11 da LC 87/1996, de acordo com o Tema da repercussão geral 520 do STF. Menciona que é indevida majoração da base de cálculo, em razão da instituição de base dupla (cálculo por dentro) para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais. Ao final, afirma, em síntese, que está demonstrada a presença dos requisitos para concessão da tutela recursal. Expõe que o perigo de dano está evidenciado, pois se não houver seu deferimento a Agravante terá que pagar o DIFAL e, caso a medida seja favorável a tese, a Agravante terá que ajuizar ação de repetição de indébito, e se não o recolher estará sujeito a atos de constrição por parte do agravado, bem como está demonstrada a probabilidade do direito, tendo em vista que, além do resumo feito acima, ficou demonstrado que a agravante têm o direito público subjetivo constitucional que nas operações feitas diretamente ao consumidor final, não contribuinte do imposto, não recolherem a DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. Pugna pelo provimento do pedido para que seja concedida a tutela recursal para que seja assegura à Agravante o direito de não recolher o ICMS - DIFAL para o Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal (já ocorridas ou que venham a ocorrer), afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, e, no mérito, a confirmação do pedido. É o relatório. Decido: As custas foram recolhidas, o recurso é cabível, tempestivo e cumpriu todos os requisitos de admissibilidade. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - LIMINAR Em se tratando de antecipação da tutela, disciplina o art. 300 do Código de Processo Civil que, presentes os requisitos da probabilidade do direito e perigo de dano, é lícito ao juiz conceder a tutela antecipada. Para tanto, é necessário que o magistrado identifique na ação elementos fáticos (alegações verossímeis e/ou provas) que permitam, em sede de cognição sumária, estabelecer um convencimento acerca da probabilidade de existência do direito. Igualmente, deve estar caracterizada a urgência, consubstanciada na constatação de que a demora para a concessão da tutela definitiva poderá expor o direito a ser tutelado, ou o resultado útil do processo, a grave prejuízo, o que justificaria o deferimento da medida excepcional. Outrossim, o Código de Processo Civil, em seu § 3°, do artigo 300, dispõe que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso ora em análise, não se verifica a presença do preenchimento de todos os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada recursal pleiteada pela Agravante, pois é vedada tal providência quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 300, § 3o, do CPC). A agravante pretende o não recolhimento do ICMS – DIFAL para o Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal (já ocorridas ou que venham a ocorrer), afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos. Inicialmente, deixo de analisar a fumaça do bom direito e perigo de dano, pois o pedido pleiteado afronta o § 3°, do artigo 300, do CPC, sendo acertada a decisão de primeiro grau, diante da ausência de um dos requisitos necessários para o deferimento de tutela de urgência recursal. Nesse sentido, o perigo de irreversibilidade, também conhecido como periculum in mora inverso, consiste no risco de que os efeitos da decisão que concede a tutela sejam definitivos, impossibilitando que as partes retornem ao status quo ante, na hipótese de a demanda ser julgada improcedente e/ou a medida ser revogada, como bem conceitua Humberto Theodoro Júnior: Ocorre o periculum in mora inverso, quando o deferimento da medida de urgência, ao afastar o perigo de dano irreparável enfrentado pelo requerente, acaba por impor ao requerido que suporte risco igual ou maior, como consequência imediata da própria providência emergencial decretada. (THEODORO JUNIOR, 2020, p. 626) Com efeito, verifica-se que há risco de dano reverso na presente hipótese (art. 300, § 3°, do CPC), porque foi pedido o não recolhimento do ICMS – DIFAL e que seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, ao invés de ser pedido a suspensão da exigibilidade das cobranças até o resultado final do processo originário. Assim, inviável o deferimento de tutela recursal, sob pena de irreversibilidade da decisão, pois se a tutela de urgência for deferida para determinar o não recolhimento do ICMS - DIFAL e o processo originário for julgado improcedente o agravado não poderá futuramente cobrar os valores devidos. Por tais fundamentos mantenho a decisão da origem. ANTE O EXPOSTO, INDEFIRO o pedido de tutela antecipada recursal para manter incólume a r. decisão recorrida. Dispenso as informações do juízo processante. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões no prazo legal. Brasília/DF, 30 de maio de 2023 18:42:10. Juiz EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS Relator