Tribunal: TJDFT
Processo: 0742673-29.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-28

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0742673-29.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: PENTA ENGENHARIA LTDA - EPP AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE TRANSITO DO DISTRITO FEDERAL - DETRAN DECISÃO 1. A impetrante agrava da decisão da 7a Vara da Fazenda Pública (i42274865) que indeferiu tutela de urgência para suspender a execução do contrato 19/22 - Sistema de Registro de Preços 27/2021 – até que venha a ser aditado ou para desobrigá-lo de executar o serviço de aplicação de brita, conforme proposto pela área técnica de fiscalização, arcando a Administração Pública com o gasto não previsto na proposta. Alega erro no edital licitatório, admitido pela própria área técnica do DETRAN-DF, pois o serviço de camada de brita (lastro) em calçada, embora conste do objeto contratual, não tem previsão na composição orçamentária para fins de pagamento, o que o induziu em erro quando ofertou a proposta. Daí a necessidade de aditivo financeiro de R$ 675.763,74, defendendo que a exigência de sua identificação prévia da falha administrativa deve ser atenuada, sob pena de enriquecimento ilícito da autarquia, além do que o valor pretendido estaria de acordo com o previsto na lei de regência. Destaca que não poderia orçar o item (execução de calçada), incluindo a camada de brita, por valor superior ao constante da planilha orçamentária, sob pena de desclassificação. Afirma que, consoante o art. 47, da Lei 8.666/93, nas contratações por preço global, a Administração deve disponibilizar, com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar a proposta de preços com total e completo conhecimento do objeto, o que não teria sido observado no caso. Afirma que a área técnica do Detran-DF - DG/DIREN – concluiu, em 18/10/22, - que a brita não fez parte da composição de preços, contudo, o Jurídico do Órgão manifestou-se contrário ao aditivo financeiro, sem cuidar de todos os pontos constantes do pedido de reconsideração. Sustenta que o mandamus não visa a alteração qualitativa do objeto da licitação, mas, sim, o pagamento de serviço não previsto na planilha orçamentária da composição do item “execução de calçada”. Ressalta que a desobrigação de aplicação da brita constitui pleito subsidiário. Defende que a vinculação ao instrumento convocatório não é absoluta, se os comandos respectivos apresentam vício, como afirma acontecer no presente caso. Insurge-se contra o fundamento da decisão recorrida quanto à ausência de impugnação do edital configurar culpa concorrente e consequentemente afastar a possibilidade de aditamento financeiro, invocando os termos da TC 044.312/2012 do TCU (ac. 1.977/13) para sustentar sua tese. Aponta perigo de dano no prejuízo decorrente da exigência de executar serviço de elevada monta, pelo qual não será remunerada, podendo comprometer o fluxo de caixa da pessoa jurídica e sua atividade empresarial. Requer a tutela de urgência. 2. Por ora, reputo consistentes os fundamentos apresentados na decisão impugnada: “Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, notadamente porque os argumentos contidos na inicial do mandado de segurança não denotam a presença de ‘fundamento relevante’. Com efeito, a impetrante insurge-se contra ato administrativo que rejeitou seu pedido de aditamento do contrato no montante de R$ 675.763,74 (seiscentos e setenta e cinco mil, setecentos e sessenta e três reais e setenta e quatro centavos), que representa 14,09% do valor financeiro do referido contrato. Alega a impetrante que não fez parte dos itens de composição da calçada na planilha orçamentária que fora vinculada à tabela Sinapi a aplicação de uma camada de brita (lastro) antes da concretagem e o preparo do terreno. Todavia, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, bem como a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor é cláusula necessária em todo contrato (artigos 41 e 55, XI, respectivamente, da Lei no 8.666/93). Assim, havendo cláusula expressa no edital exigindo a aplicação da camada de brita antes da concretagem e preparo do terreno, não há que se falar que tal procedimento não está abarcado no objeto contratual. Neste sentido, consta expressamente do edital: 5. DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS (...) 5.4.3 - Execução das calçadas: 5.4.3.1 - A execução da camada superficial da calçada dependerá de testes de qualidade do concreto, e ensaios de compactação. Qualquer indicação de novo serviço, modificação dos materiais destinados à confecção do concreto, ou ainda, alteração do traço, dependerá de autorização prévia da fiscalização; 5.4.3.2 – Compactação: os serviços de compactação, via de regra, deverão ser executados por meios mecânicos; somente para os casos previamente reconhecidos e autorizados pela Fiscalização, será aceita a compactação manual. 5.4.3.3 – Lastro de brita: deverá ser executado lastro de brita com espessura mínima de 3,0 cm antes do lançamento do concreto; Desta forma, irretocável a decisão administrativa impugnada ao afirmar que: Ademais, é de fundamental importância para a escolha da modalidade licitatória adequada, para avaliação da existência de disponibilidade orçamentária e para que os interessados em participar da licitação decidam se estão ou não dispostos a participar. Embora seja de extrema importância, pelas razões citadas acima, a pesquisa de preços é apenas parte do processo de contratação, devendo ser interpretada em conjunto com os demais documentos do certame. O item 5.4.3.3 não deixa qualquer dúvida quanto ao fato de que o lastro de brita faz parte do objeto contratado. Calha salientar que a requerente teve a oportunidade de impugnar o Edital, momento em que poderia ter questionado a pesquisa de preços, mas assim não fez. Ademais, se houve erro na elaboração da planilha orçamentária, também errou a impetrante em não impugnar o edital ou questionar a pesquisa de preços. Por outras palavras, o erro, se houve, não é imputado somente à Administração Pública, como quer a impetrante. Como se sabe, dispõe o art. 65, I, ”b” da Lei no 8.666/93 que é possível alteração quantitativa unilateral do contrato “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”. Isso significa que, independentemente da vontade do contratado, é licito à Administração Pública modificar quantitativo do objeto contratado, pois “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos” (art. 65, § 1o, Lei no 8.666/93). No caso sub judice, a impetrante quer obrigar a Administração Pública a aceitar alteração qualitativa do contrato para incluir elemento que já está incluído no objeto contratual. A impetrante alega, ainda, que a área técnica do Detran/DF reconheceu os seus argumentos. No entanto, há evidente equívoco na argumentação da DIREN, que foi corretamente corrigido pela autoridade superior, até porque permitir a inclusão (ou exclusão, como sugere a DIREN) destes valores logo após a contratação seria inegavelmente interferir na ampla competitividade da licitação, pois as demais empresas que participaram do processo licitatório levaram em consideração a execução do serviço com toda a sua complexidade, incluindo o lastro de brita. Por outras palavras, seria necessário a declaração de nulidade do procedimento licitatório e, por conseguinte, do contrato, para oportunizar aos licitantes vencidos nova chance de apresentarem suas propostas, com todos os prejuízos daí resultantes”. 3. Indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Informe-se ao Juízo a quo. Ao agravado para contrarrazões. Intimem-se. Brasília, 23 de fevereiro de 2023. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0742673-29.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: PENTA ENGENHARIA LTDA - EPP AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE TRANSITO DO DISTRITO FEDERAL - DETRAN DECISÃO 1. A impetrante agrava da decisão da 7a Vara da Fazenda Pública (i42274865) que indeferiu tutela de urgência para suspender a execução do contrato 19/22 - Sistema de Registro de Preços 27/2021 – até que venha a ser aditado ou para desobrigá-lo de executar o serviço de aplicação de brita, conforme proposto pela área técnica de fiscalização, arcando a Administração Pública com o gasto não previsto na proposta. Alega erro no edital licitatório, admitido pela própria área técnica do DETRAN-DF, pois o serviço de camada de brita (lastro) em calçada, embora conste do objeto contratual, não tem previsão na composição orçamentária para fins de pagamento, o que o induziu em erro quando ofertou a proposta. Daí a necessidade de aditivo financeiro de R$ 675.763,74, defendendo que a exigência de sua identificação prévia da falha administrativa deve ser atenuada, sob pena de enriquecimento ilícito da autarquia, além do que o valor pretendido estaria de acordo com o previsto na lei de regência. Destaca que não poderia orçar o item (execução de calçada), incluindo a camada de brita, por valor superior ao constante da planilha orçamentária, sob pena de desclassificação. Afirma que, consoante o art. 47, da Lei 8.666/93, nas contratações por preço global, a Administração deve disponibilizar, com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar a proposta de preços com total e completo conhecimento do objeto, o que não teria sido observado no caso. Afirma que a área técnica do Detran-DF - DG/DIREN – concluiu, em 18/10/22, - que a brita não fez parte da composição de preços, contudo, o Jurídico do Órgão manifestou-se contrário ao aditivo financeiro, sem cuidar de todos os pontos constantes do pedido de reconsideração. Sustenta que o mandamus não visa a alteração qualitativa do objeto da licitação, mas, sim, o pagamento de serviço não previsto na planilha orçamentária da composição do item “execução de calçada”. Ressalta que a desobrigação de aplicação da brita constitui pleito subsidiário. Defende que a vinculação ao instrumento convocatório não é absoluta, se os comandos respectivos apresentam vício, como afirma acontecer no presente caso. Insurge-se contra o fundamento da decisão recorrida quanto à ausência de impugnação do edital configurar culpa concorrente e consequentemente afastar a possibilidade de aditamento financeiro, invocando os termos da TC 044.312/2012 do TCU (ac. 1.977/13) para sustentar sua tese. Aponta perigo de dano no prejuízo decorrente da exigência de executar serviço de elevada monta, pelo qual não será remunerada, podendo comprometer o fluxo de caixa da pessoa jurídica e sua atividade empresarial. Requer a tutela de urgência. 2. Por ora, reputo consistentes os fundamentos apresentados na decisão impugnada: “Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, notadamente porque os argumentos contidos na inicial do mandado de segurança não denotam a presença de ‘fundamento relevante’. Com efeito, a impetrante insurge-se contra ato administrativo que rejeitou seu pedido de aditamento do contrato no montante de R$ 675.763,74 (seiscentos e setenta e cinco mil, setecentos e sessenta e três reais e setenta e quatro centavos), que representa 14,09% do valor financeiro do referido contrato. Alega a impetrante que não fez parte dos itens de composição da calçada na planilha orçamentária que fora vinculada à tabela Sinapi a aplicação de uma camada de brita (lastro) antes da concretagem e o preparo do terreno. Todavia, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, bem como a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor é cláusula necessária em todo contrato (artigos 41 e 55, XI, respectivamente, da Lei no 8.666/93). Assim, havendo cláusula expressa no edital exigindo a aplicação da camada de brita antes da concretagem e preparo do terreno, não há que se falar que tal procedimento não está abarcado no objeto contratual. Neste sentido, consta expressamente do edital: 5. DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS (...) 5.4.3 - Execução das calçadas: 5.4.3.1 - A execução da camada superficial da calçada dependerá de testes de qualidade do concreto, e ensaios de compactação. Qualquer indicação de novo serviço, modificação dos materiais destinados à confecção do concreto, ou ainda, alteração do traço, dependerá de autorização prévia da fiscalização; 5.4.3.2 – Compactação: os serviços de compactação, via de regra, deverão ser executados por meios mecânicos; somente para os casos previamente reconhecidos e autorizados pela Fiscalização, será aceita a compactação manual. 5.4.3.3 – Lastro de brita: deverá ser executado lastro de brita com espessura mínima de 3,0 cm antes do lançamento do concreto; Desta forma, irretocável a decisão administrativa impugnada ao afirmar que: Ademais, é de fundamental importância para a escolha da modalidade licitatória adequada, para avaliação da existência de disponibilidade orçamentária e para que os interessados em participar da licitação decidam se estão ou não dispostos a participar. Embora seja de extrema importância, pelas razões citadas acima, a pesquisa de preços é apenas parte do processo de contratação, devendo ser interpretada em conjunto com os demais documentos do certame. O item 5.4.3.3 não deixa qualquer dúvida quanto ao fato de que o lastro de brita faz parte do objeto contratado. Calha salientar que a requerente teve a oportunidade de impugnar o Edital, momento em que poderia ter questionado a pesquisa de preços, mas assim não fez. Ademais, se houve erro na elaboração da planilha orçamentária, também errou a impetrante em não impugnar o edital ou questionar a pesquisa de preços. Por outras palavras, o erro, se houve, não é imputado somente à Administração Pública, como quer a impetrante. Como se sabe, dispõe o art. 65, I, ”b” da Lei no 8.666/93 que é possível alteração quantitativa unilateral do contrato “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”. Isso significa que, independentemente da vontade do contratado, é licito à Administração Pública modificar quantitativo do objeto contratado, pois “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos” (art. 65, § 1o, Lei no 8.666/93). No caso sub judice, a impetrante quer obrigar a Administração Pública a aceitar alteração qualitativa do contrato para incluir elemento que já está incluído no objeto contratual. A impetrante alega, ainda, que a área técnica do Detran/DF reconheceu os seus argumentos. No entanto, há evidente equívoco na argumentação da DIREN, que foi corretamente corrigido pela autoridade superior, até porque permitir a inclusão (ou exclusão, como sugere a DIREN) destes valores logo após a contratação seria inegavelmente interferir na ampla competitividade da licitação, pois as demais empresas que participaram do processo licitatório levaram em consideração a execução do serviço com toda a sua complexidade, incluindo o lastro de brita. Por outras palavras, seria necessário a declaração de nulidade do procedimento licitatório e, por conseguinte, do contrato, para oportunizar aos licitantes vencidos nova chance de apresentarem suas propostas, com todos os prejuízos daí resultantes”. 3. Indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Informe-se ao Juízo a quo. Ao agravado para contrarrazões. Intimem-se. Brasília, 23 de fevereiro de 2023. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator