Tribunal: TJDFT
Processo: 0704596-14.2023.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-28

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0704596-14.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA, GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA, GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA, GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA, GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 146985838, autos originários) proferida no mandado de segurança preventivo impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, que indeferiu a liminar para que o impetrado se abstenha de praticar qualquer ato que determine o estorno de créditos relativos às entradas no estabelecimento que se relacionam a insumos ou produtos prontos objeto de transferências internas, as quais fogem à definição de fato gerador do ICMS, in verbis: “A impetrante requer a concessão de liminar para impedir a pratica de ato que determine o estorno de créditos relativos às entradas no estabelecimento que se relacionam a insumos ou produtos prontos objeto de transferências internas, as quais fogem à definição de fato gerador. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie não se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Alega a impetrante que exigir o estorno de crédito de ICMS fere o princípio da não cumulatividade e há incompetência legislativa. Trata-se de mandado de segurança preventivo, portanto, para justificar o receio de autuação a impetrante anexou o documento de ID 146911240, que representa autuação a empresa do mesmo grupo econômico. Porém, o exame do referido documento evidencia que na verdade houve aproveitamento indevido de crédito em operação em que não há incidência de ICMS, como é o caso de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Portanto, se houve um aproveitamento indevido de crédito o estorno deve ser feito. O exame das notas fiscais e do mencionado auto de infração não demonstram a tese defendida na inicial de que há ofensa ao princípio da não-cumulatividade. No que tange à competência legislativa não foi possível compreender o argumento da impetrante, pois o artigo 155, § 2o, II ‘c’ da Constituição Federal apenas estabelece que a normatização da compensação deve ser feita por lei complementar, mas não exclui a competência de nenhum ente e como o ICMS é de competência dos Estados e Distrito Federal esse tem a competência para legislar sobre a matéria, devendo apenas observar o instrumento normativo adequado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” A agravante-impetrante afirma que é sociedade empresária constituída na forma de sociedade limitada com sede e filais no DF, cuja principal atividade é a fabricação de produtos de panificação industrial; que “para o desempenho de seus objetivos sociais e de forma a melhorar sua logística, a contribuinte adquire, processa e remete mercadorias em seu estabelecimento matriz para filiais” e que “essas operações de transferência entre estabelecimentos da autora, sem que haja circulação jurídica e sem constituir operação mercantil tributável, não sofrem a incidência de ICMS”, uma vez que não há fato gerador para o imposto. Invoca o julgamento com repercussão geral do eg. STF no Tema 1.099/STF, a Súmula 166/STJ, ADC 49-RN e o julgamento deste TJDFT em seu favor, ainda pendente de recurso sem efeito suspensivo, no proc. no 0702407-77.2021.8.07.0018. Aponta como ato coator objeto do mandado de segurança originário “a exigência de estorno de crédito fiscal relativo à entrada de mercadoria, insumos e bens de capital com incidência de ICMS (conforme exemplificam as notas fiscais de aquisição, Docs. 5 a 8), estes que se relacionam com posterior saída por transferência para filiais, sem caráter mercantil ou mudança de propriedade”. Defende que “a mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não apresenta óbice para a tomada de créditos de ICMS, uma vez que não se configura como hipótese de isenção, imunidade ou não incidência, nos termos dos arts. 155, §2°, II, da Constituição, e do art. 21, inc. I, da Lei Complementar n° 87/96” e que entendimento diverso contraria o princípio da não cumulatividade do ICMS, art. 155, §2°, I, da CF, uma vez que houve incidência do referido imposto na etapa anterior de aquisição de mercadorias, insumos e bens de capital. Alega ainda que “o legislador distrital não possui competência para disciplinar sobre o regime de compensação do imposto, consoante previsão no art. 155, §2°, XII, “c”, da Constituição. Assim, não poderia o legislador distrital disciplinar sobre o estorno de créditos de ICMS”. Pede a antecipação da tutela recursal para “determinar ao Distrito Federal que se abstenha de praticar qualquer ato que determine o estorno de créditos relativos às entradas de mercadorias, insumos e bens de capital com incidência de ICMS, bens esses que se relacionam com posterior saída por transferência entre estabelecimentos do mesmo titular”. Preparo(id. 43472059). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Da análise do Auto de Infração no 6392/2022 (id. 146911240, autos originários), constata-se que o fato apurado foi de aproveitamento indevido de crédito em operação em que não há incidência de ICMS (saída isenta ou não tributada), além de emissão de documento fiscal sem observância das disposições regulamentares, com aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória, cujo valor do crédito tributário apurado foi de R$ 4.149.213,90 (id. 146911240, autos originários). Assim, da atenta leitura do referido Auto de Infração, o qual goza de presunção de legitimidade e de legalidade, não está patente que a motivação da autuação é a alegada pela agravante-impetrante, qual seja, a de se exigir ICMS em hipótese na qual não há fato gerador do imposto (transferência de mercadorias da matriz para a filial), com violação ao princípio da não cumulatividade. Quanto à alegada incompetência legislativa do Distrito Federal, também não há relevância na fundamentação, observado o disposto no art. 155, inc. II, da CF, estando o ICMS disciplinado no âmbito distrital pela Lei 1.254/96 e posteriores alterações legislativas. Em conclusão, os elementos dos autos não configuram a probabilidade do direito. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado-impetrado para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao Juízo a quo. Publique-se. À Procuradora de Justiça. Brasília - DF, 16 de fevereiro de 2023 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0704596-14.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA, GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA, GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA, GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA, GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 146985838, autos originários) proferida no mandado de segurança preventivo impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, que indeferiu a liminar para que o impetrado se abstenha de praticar qualquer ato que determine o estorno de créditos relativos às entradas no estabelecimento que se relacionam a insumos ou produtos prontos objeto de transferências internas, as quais fogem à definição de fato gerador do ICMS, in verbis: “A impetrante requer a concessão de liminar para impedir a pratica de ato que determine o estorno de créditos relativos às entradas no estabelecimento que se relacionam a insumos ou produtos prontos objeto de transferências internas, as quais fogem à definição de fato gerador. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie não se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Alega a impetrante que exigir o estorno de crédito de ICMS fere o princípio da não cumulatividade e há incompetência legislativa. Trata-se de mandado de segurança preventivo, portanto, para justificar o receio de autuação a impetrante anexou o documento de ID 146911240, que representa autuação a empresa do mesmo grupo econômico. Porém, o exame do referido documento evidencia que na verdade houve aproveitamento indevido de crédito em operação em que não há incidência de ICMS, como é o caso de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Portanto, se houve um aproveitamento indevido de crédito o estorno deve ser feito. O exame das notas fiscais e do mencionado auto de infração não demonstram a tese defendida na inicial de que há ofensa ao princípio da não-cumulatividade. No que tange à competência legislativa não foi possível compreender o argumento da impetrante, pois o artigo 155, § 2o, II ‘c’ da Constituição Federal apenas estabelece que a normatização da compensação deve ser feita por lei complementar, mas não exclui a competência de nenhum ente e como o ICMS é de competência dos Estados e Distrito Federal esse tem a competência para legislar sobre a matéria, devendo apenas observar o instrumento normativo adequado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” A agravante-impetrante afirma que é sociedade empresária constituída na forma de sociedade limitada com sede e filais no DF, cuja principal atividade é a fabricação de produtos de panificação industrial; que “para o desempenho de seus objetivos sociais e de forma a melhorar sua logística, a contribuinte adquire, processa e remete mercadorias em seu estabelecimento matriz para filiais” e que “essas operações de transferência entre estabelecimentos da autora, sem que haja circulação jurídica e sem constituir operação mercantil tributável, não sofrem a incidência de ICMS”, uma vez que não há fato gerador para o imposto. Invoca o julgamento com repercussão geral do eg. STF no Tema 1.099/STF, a Súmula 166/STJ, ADC 49-RN e o julgamento deste TJDFT em seu favor, ainda pendente de recurso sem efeito suspensivo, no proc. no 0702407-77.2021.8.07.0018. Aponta como ato coator objeto do mandado de segurança originário “a exigência de estorno de crédito fiscal relativo à entrada de mercadoria, insumos e bens de capital com incidência de ICMS (conforme exemplificam as notas fiscais de aquisição, Docs. 5 a 8), estes que se relacionam com posterior saída por transferência para filiais, sem caráter mercantil ou mudança de propriedade”. Defende que “a mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não apresenta óbice para a tomada de créditos de ICMS, uma vez que não se configura como hipótese de isenção, imunidade ou não incidência, nos termos dos arts. 155, §2°, II, da Constituição, e do art. 21, inc. I, da Lei Complementar n° 87/96” e que entendimento diverso contraria o princípio da não cumulatividade do ICMS, art. 155, §2°, I, da CF, uma vez que houve incidência do referido imposto na etapa anterior de aquisição de mercadorias, insumos e bens de capital. Alega ainda que “o legislador distrital não possui competência para disciplinar sobre o regime de compensação do imposto, consoante previsão no art. 155, §2°, XII, “c”, da Constituição. Assim, não poderia o legislador distrital disciplinar sobre o estorno de créditos de ICMS”. Pede a antecipação da tutela recursal para “determinar ao Distrito Federal que se abstenha de praticar qualquer ato que determine o estorno de créditos relativos às entradas de mercadorias, insumos e bens de capital com incidência de ICMS, bens esses que se relacionam com posterior saída por transferência entre estabelecimentos do mesmo titular”. Preparo(id. 43472059). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Da análise do Auto de Infração no 6392/2022 (id. 146911240, autos originários), constata-se que o fato apurado foi de aproveitamento indevido de crédito em operação em que não há incidência de ICMS (saída isenta ou não tributada), além de emissão de documento fiscal sem observância das disposições regulamentares, com aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória, cujo valor do crédito tributário apurado foi de R$ 4.149.213,90 (id. 146911240, autos originários). Assim, da atenta leitura do referido Auto de Infração, o qual goza de presunção de legitimidade e de legalidade, não está patente que a motivação da autuação é a alegada pela agravante-impetrante, qual seja, a de se exigir ICMS em hipótese na qual não há fato gerador do imposto (transferência de mercadorias da matriz para a filial), com violação ao princípio da não cumulatividade. Quanto à alegada incompetência legislativa do Distrito Federal, também não há relevância na fundamentação, observado o disposto no art. 155, inc. II, da CF, estando o ICMS disciplinado no âmbito distrital pela Lei 1.254/96 e posteriores alterações legislativas. Em conclusão, os elementos dos autos não configuram a probabilidade do direito. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado-impetrado para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao Juízo a quo. Publique-se. À Procuradora de Justiça. Brasília - DF, 16 de fevereiro de 2023 VERA ANDRIGHI Desembargadora