Tribunal: TJDFT
Processo: 0703832-08.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703832-08.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: COMÉRCIO ONLINE DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: I - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. II - SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. LIMINAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL QUE NÃO OBSTA O EXERCÍCIO DE JUÍZO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA NEM SOBRE O MÉRITO DO RECURSO. MEDIDA LIMINAR ACAUTELATÓRIA A INDICIR SOMENTE SOBRE A EFICÁCIA DO PROVIMENTO JUDICAL DE MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE IMPRETRANTE DO WRIT. INCABÍVEL SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO. III - ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 5.546/20015. DIPLOMA VÁLIDO COM EFICÁCIA POSSÍVEL A PARTIR DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO NO EXERCÍCO FINANCEIRO DE 2022. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE VALORES. TERMO INICIAL. DATA IMPETRAÇÃO MANDAMUS. IV – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Inaplicável ao presente caso a decisão liminar proferida na Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, porque inequivocamente recaem seus reflexos sobre liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças quando favoráveis aos contribuintes, não sobre o trâmite da ação mandamental, esteja em fase de conhecimento ou em fase recursal. 1.1. A suspensão de cumprimento de medidas liminares ou de sentenças determinada pelo Excelentíssimo Presidente deste colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para afastar a restrição de recolhimento do ICMS/DIFAL deferida em mandado de segurança que impetraram diversos contribuintes, atende, por si, à necessidade de prevenir grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal do Distrito Federal. 1.2. Não atende à formulação lógica da tutela acautelatória conferida o sobrestamento de demanda em fase de conhecimento, motivo pelo qual possível se afigura exercer juízo de cognição exauriente tanto sobre o mérito da causa quanto sobre o mérito recursal. 2. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema. 3. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária. 4. Nos termos da Súmula 271 da Corte Suprema a concessão “de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Logo, eventual restituição/compensação de valores supostamente pagos com base na relação jurídica declarada inexistente não pode abranger período que ultrapasse os marcos definidos pela data de impetração do mandamus e pelo efetivo cumprimento da ordem mandamental. 5. Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do CTN, defendendo que não há como declarar o direito à compensação de valores recolhidos a título de um tributo, indistintamente, às empresas indeterminadas perante o Fisco sem a prova de que as operações ocorreram e que houve a assunção do encargo financeiro. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas "b" e "c", 155, inciso II, § 2o, inciso VII, todos da Constituição Federal, asseverando que submeter a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade, significa impedir o regular exercício da competência tributária do Distrito Federal, ferindo o pacto federativo e conferindo interpretação extensiva aos princípios da anterioridade tributária anual e nonagesimal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há ofensa aos referidos dispositivos legais, “quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese” (AgInt nos EDcl no AREsp 1526848/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/6/2023). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à salientada inobservância ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Isso porque a tese recursal alegada pela parte insurgente não foi objeto de decisão por parte do órgão julgador, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. Cumpre acrescentar que, seguindo remansosa jurisprudência da Corte Superior, não há contradição ao se afastar a alegada violação do art. 1.022 do CPC e, ao mesmo tempo, não conhecer do recurso por ausência de prequestionamento, porquanto é perfeitamente possível o julgado encontrar-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a questão à luz dos preceitos jurídicos desejados pela parte (AgInt no AgInt no AREsp 965092/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 22/10/2021, e AgInt no REsp 1955367/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 11/5/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL), decorrente de operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (RE 1426271 – Tema 1.266), cuja matéria é a mesma debatida nestes autos. Assim, tem-se que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703832-08.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: COMÉRCIO ONLINE DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: I - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. II - SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. LIMINAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL QUE NÃO OBSTA O EXERCÍCIO DE JUÍZO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA NEM SOBRE O MÉRITO DO RECURSO. MEDIDA LIMINAR ACAUTELATÓRIA A INDICIR SOMENTE SOBRE A EFICÁCIA DO PROVIMENTO JUDICAL DE MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE IMPRETRANTE DO WRIT. INCABÍVEL SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO. III - ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 5.546/20015. DIPLOMA VÁLIDO COM EFICÁCIA POSSÍVEL A PARTIR DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO NO EXERCÍCO FINANCEIRO DE 2022. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE VALORES. TERMO INICIAL. DATA IMPETRAÇÃO MANDAMUS. IV – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Inaplicável ao presente caso a decisão liminar proferida na Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, porque inequivocamente recaem seus reflexos sobre liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças quando favoráveis aos contribuintes, não sobre o trâmite da ação mandamental, esteja em fase de conhecimento ou em fase recursal. 1.1. A suspensão de cumprimento de medidas liminares ou de sentenças determinada pelo Excelentíssimo Presidente deste colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para afastar a restrição de recolhimento do ICMS/DIFAL deferida em mandado de segurança que impetraram diversos contribuintes, atende, por si, à necessidade de prevenir grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal do Distrito Federal. 1.2. Não atende à formulação lógica da tutela acautelatória conferida o sobrestamento de demanda em fase de conhecimento, motivo pelo qual possível se afigura exercer juízo de cognição exauriente tanto sobre o mérito da causa quanto sobre o mérito recursal. 2. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema. 3. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária. 4. Nos termos da Súmula 271 da Corte Suprema a concessão “de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Logo, eventual restituição/compensação de valores supostamente pagos com base na relação jurídica declarada inexistente não pode abranger período que ultrapasse os marcos definidos pela data de impetração do mandamus e pelo efetivo cumprimento da ordem mandamental. 5. Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do CTN, defendendo que não há como declarar o direito à compensação de valores recolhidos a título de um tributo, indistintamente, às empresas indeterminadas perante o Fisco sem a prova de que as operações ocorreram e que houve a assunção do encargo financeiro. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas "b" e "c", 155, inciso II, § 2o, inciso VII, todos da Constituição Federal, asseverando que submeter a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade, significa impedir o regular exercício da competência tributária do Distrito Federal, ferindo o pacto federativo e conferindo interpretação extensiva aos princípios da anterioridade tributária anual e nonagesimal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há ofensa aos referidos dispositivos legais, “quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese” (AgInt nos EDcl no AREsp 1526848/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/6/2023). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à salientada inobservância ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Isso porque a tese recursal alegada pela parte insurgente não foi objeto de decisão por parte do órgão julgador, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. Cumpre acrescentar que, seguindo remansosa jurisprudência da Corte Superior, não há contradição ao se afastar a alegada violação do art. 1.022 do CPC e, ao mesmo tempo, não conhecer do recurso por ausência de prequestionamento, porquanto é perfeitamente possível o julgado encontrar-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a questão à luz dos preceitos jurídicos desejados pela parte (AgInt no AgInt no AREsp 965092/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 22/10/2021, e AgInt no REsp 1955367/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 11/5/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL), decorrente de operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (RE 1426271 – Tema 1.266), cuja matéria é a mesma debatida nestes autos. Assim, tem-se que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005