Tribunal: TJDFT
Processo: 0737274-82.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Rômulo Mendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0737274-82.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Anulatória no 0708837-74.2023.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência vindicada pela parte ora agravante. Em suas razões recursais, a parte agravante argumenta que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência, motivo pelo qual a determinação constante na decisão recorrida deve ser reformada. Argumenta que em abril de 2013 foi lavrado o auto de infração impugnado em razão do não recolhimento antecipado do ICMS. Indica que na época da infração estava enquadrada no regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS e que não deveria se submeter ao regime de pagamento antecipado do ICMS, nos termos do art. 64-B da Lei no 1.254/1997. Sustenta, que as exigências contidas no art. 320, § 10, do RICMS não se aplicam a frigoríficos, ramo de sua atuação. Explica que não pretende discutir o enquadramento no regime especial, mas tão somente a legalidade do auto de infração. Afirma não ser abatedouro, motivo pelo qual não se aplicam os requisitos descritos no art. 320-D, do RICMS. Acrescenta que a própria administração tributária reconhece que a empresa não praticava essa atividade. Reforça que, por se submeter ao regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/1997, “deve efetuar a apuração do imposto relativamente a todas as suas operações por este regime e não pode ser cobrado por imposto apurado de maneira diversa em razão apenas das mercadorias envolvidas”. Destaca que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp no 1.149.424/BA, entendeu não ser possível criar regime híbrido de tributação para garantir os benefícios de cada um deles. Faz considerações a respeito do regime especial de tributação disposto no art. 320-D do Decreto no 23.806/2003. Assevera que tanto o art. 320-E do RICMS/DF quanto a Portaria no 225/2006 impõem requisitos para que o contribuinte se submeta ao regime especial do art. 320-D, mas não estabelecem qualquer limite à comercialização de mercadorias. Defende que a sujeição ao regime normal de tributação só poderia ocorrer no dia subsequente ao da exclusão, nunca em autuação esporádica. Recorda a criação de critérios objetivos para elencar os contribuintes regidos pelo sistema especial, de acordo com a Portaria no 225/2006 lastreada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE. Afirma que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598.677), confirmou que a antecipação do ICMS deve possuir previsão em Lei Ordinária, o que não é o caso dos autos, uma vez que a cobrança decorre do disposto no Decreto Distrital no 18.955/97, o que viola, ainda, o disposto no art. 150, § 7°, da Constituição Federal. Tece demais considerações, assim como colaciona julgados em abono à sua tese recursal. Por fim, requer o conhecimento a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar que o Distrito Federal se abstenha de inscrever o nome da ora agravante em dívida ativa, bem como suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 13.885/2013. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão recorrida, com a consequente confirmação dos efeitos da medida liminar vindicada. Preparo recolhido no ID 50980339. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC, recebido o Agravo de Instrumento poderá o Relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando-se ao juiz sua decisão. Diz a norma: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (destaquei) E nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, poderá ser atribuído efeito suspensivo ao recurso em caso de risco de dano grave ou de difícil reparação à parte, desde que evidenciada a probabilidade de provimento da irresignação. Diz a norma: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (destaquei) E finalmente, a tutela de urgência deve ser concedida caso reste demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim estabelece o Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, tais requisitos encontram-se presentes. O agravante interpôs o presente agravo de instrumento em face do seguinte provimento jurisdicional (ID 167670749 dos autos de origem): I. Trata-se de ação anulatória, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar, proposta por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA contra DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, em cuja inicial alega que no período compreendido entre 22.04.2004 a fevereiro de 2.019, esteve submetido ao regime especial de apuração, previsto no artigo 320-D do RICMS/DF. A parte autora questiona o auto de infração n.o 13885/2013, lavrado no ano de 2.013, quando estava submetido ao referido regime especial. A autuação foi motivada no fato de que a autora realizou operação que não estava submetida ao regime especial de apuração. Argumenta que há ilegalidade na autuação, razão pela qual pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Decido. A tutela provisória de urgência, ainda que em caráter liminar, somente poderá ser concedida se houver elementos que evidenciem a probabilidade do alegado direito e risco de ineficácia do provimento final ou urgência. Ao menos neste momento processual, os elementos não são suficientes para desqualificar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, que decorre do poder de polícia do estado, que levou à autuação da parte autora. Ainda que a parte autora estivesse submetida ao regime especial de apuração no período da autuação, teria realizado operação econômica que não se enquadra no regime especial. É simples. As operações comerciais que não se enquadram no regime especial se submetem ao regime geral de apuração, ou seja, recolhimento antecipado de ICMS. A administração tributária, a partir da análise do contexto de fato, considerou que a operação não se enquadraria no regime, pois não teria sido originada da Região Integrada do Entorno, pressuposto para submissão ao regime especial. Não se trata de regime híbrido de tributação, as de operação que não se relaciona ao regime especial. A autora estava enquadrada no regime especial, mas para manter esta condição deve respeitar as premissas fáticas do regime especial. Caso realize operação que não se enquadra no regime especial, deve recolher o ICMS com base no regime geral. Tal situação não tem qualquer relação com o regime híbrido. No caso, durante a instrução processual, deverá a autora provar que a operação realizada, analisada pela autoridade fazendária, se adequa perfeitamente ao regime especial. A questão já foi debatida à exaustão em processo administrativo e os argumentos da autora foram rejeitados, porque não conseguiu desqualificar a presunção de veracidade e legitimidade da autuação fiscal. De acordo com a motivação da autuação, a autora recebe animais de região diversa da RIDE, o que é contrário às regras do regime especial ao qual estava submetida. Neste caso, no âmbito judicial, a autora não apresentou qualquer argumento novo capaz de desqualificar a conclusão do processo administrativo. No processo administrativo, as questões de fato foram analisadas. Portanto, apenas após dilação probatória, com prova relacionada à operação efetivamente realizada, será possível apurar se há ilegalidade na autuação fiscal. Ademais, é essencial neste caso o contraditório efetivo, uma vez que há anos a questão é debatida em sede de processo administrativo e, certamente, as informações em defesa serão relevantes para apurar eventual ilegalidade. Isto posto, INDEFIRO a liminar. Cite-se o réu para contestar, com as advertências legais. Não será designada audiência, porque o caso em questão não admite transação. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade, ou não, de suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 13.885/2013. De início, tem-se a possibilidade de tributação diferenciada, a qual encontra-se prevista no bojo da legislação de regência, fato esse que permitiria que, em situações excepcionais, se pudesse tributar determinada atividade ou serviço de forma diferenciada, considerando as especificidades enumeradas pelo legislador e que devem ser observadas de acordo com o caso concreto. Especificamente no que se refere à sistemática de tributação diferenciada instituída pelo RICMS, temos o seguinte: CAPÍTULO XVI DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminado sem Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período: I- sete décimos por cento, para produtos relacionados no item 11, do Caderno II, do Anexo I; II - um décimo por cento, para frango ou galinha inteiros, refrigerados, congelados ou temperados, classificados no código 0207 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; III - oito décimos por cento, para cortes, pedaços e miudezas de aves frescas, temperadas, refrigeradas ou congeladas, seus enchidos e produtos semelhantes e outras preparações e conservas, classificados nos códigos 0207, 1601 e 1602, da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; IV - um por cento, para os demais produtos. § 1o O regime de apuração de que trata este Capítulo compreende: I - o imposto devido na condição de contribuinte, pelas operações próprias, inclusive o diferencial de alíquota de que trata o art. 48, e na condição de substituto tributário, pelas operações ou prestações antecedentes e concomitantes previstas, respectivamente, no item 2 do Caderno II do Anexo IV e no inciso IV do art. 13; II - os créditos fiscais relativos: a) à aquisição de mercadorias para revenda (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996); b) à aquisição de matéria-prima, material de embalagem e material secundário (art. 32 da Lei no 1.254, de 1996); c) à aquisição de bens de ativo permanente (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996); d) à utilização, no processo industrial, de energia elétrica (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996), excetuando-se o disposto no item 6 do Caderno II do Anexo IV; e) à utilização de serviços de transporte interestadual (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996). § 2o Os valores decorrentes da manutenção do crédito resultante de exportações prevista no art. 35, § 2o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, poderão ser compensados com o imposto devido na forma deste Capítulo ou transferidos a outros contribuintes localizados no Distrito Federal, observadas as formalidades previstas neste Regulamento. § 3o Aplica-se o disposto no caput deste artigo às saídas internas dos produtos relacionados nas alíneas a, c, i e k, do item 11, do Caderno II, do Anexo I deste Decreto, realizadas por indústrias de armazenagem, beneficiamento, rebeneficiamento e empacotamento no percentual estabelecido no inciso IV deste artigo. § 4o Às aquisições de insumos realizadas pelas indústrias de que trata o parágrafo anterior, aplica-se o previsto no inciso IV, do § 10, do Artigo 320. § 5o Ato do Secretário de Fazenda definirá os requisitos e condições necessários ao enquadramento dos contribuintes. Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; II - exclui a aplicação de outros benefícios fiscais relativos ao imposto, à exceção da não-incidência nas exportações prevista no inciso I do art. 5o e da isenção e redução de base de cálculo, previstas no Convênio ICMS 100/97; III - implicará renúncia a qualquer outro regime de apuração do imposto; IV - impõe as obrigações constantes das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso III do parágrafo único do art. 6o da Lei no 3.152, de 6 de maio de 2003; V - dá-se mediante comunicação do contribuinte, apresentada junto à repartição fiscal da sua circunscrição que, no prazo de trinta dias contados do protocolo, após verificação da compatibilidade da atividade econômica do requerente com CNAE-Fiscal relacionado no Ato do Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal a que se refere o caput do artigo 320-D, registrará a nova forma de apuração do imposto no Sistema Integrado de Gestão Tributária da Subsecretaria da Receita, mantendo-se cópia arquivada na repartição fiscal. VI - cessará sua vigência se o contribuinte: a) comprovadamente, por si ou seu preposto, embaraçar a fiscalização, pela negativa não justificada de exibição de elementos ao fisco ou pelo desacato ou oposição de resistência à ação fiscalizadora, caracterizados por relatório circunstanciado da equipe encarregada da fiscalização; b) injustificadamente, deixar de utilizar ou utilizar indevidamente o equipamento emissor de cupom fiscal; c) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho; d) tenha sócios, administradores, gerente ou prepostos condenados por crime contra a ordem tributária; e) adquirir ou mantiver em estoque mercadoria desacobertada de documento fiscal relativo à sua aquisição ou acobertada com documento falso; f) constituir pessoa jurídica por interposta pessoa que não seja o verdadeiro sócio ou o titular; g) prestar ao fisco qualquer informação falsa ou em desacordo com o movimento comercial ou quando, em procedimento fiscal ou medida de fiscalização, for constatada a omissão de receita. § 1o Ultrapassado o prazo de que trata o inciso V sem que a repartição fiscal se pronuncie, o contribuinte poderá iniciar a operação com o regime de apuração previsto neste Capítulo. § 2o A vigência será cessada a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da ciência do contribuinte sobre a ocorrência de qualquer uma das situações previstas nas alíneas do inciso VI deste artigo. § 3o O disposto neste Capítulo aplica-se também aos centros de distribuição dos abatedouros citados no inciso I do caput, desde que as operações sejam realizadas com produtos industrializados nos respectivos abatedouros. § 4o Para o cálculo da igualdade de condições comerciais entre os fornecedores localizados no Distrito Federal e os demais, prevista na alínea “b” do inciso I do caput, serão consideradas a redução de base de cálculo e a isenção, constantes do tratamento tributário previsto no Convênio ICMS 100/97, quando o produto estiver relacionado naquele convênio. Art. 320-F. Na remessa interestadual para industrialização, por conta e ordem do beneficiário do regime de que trata este Capítulo ou de fábrica de rações animais, não se aplica o previsto nos subitens 2.1 e 2.2 do Caderno II do Anexo IV deste Regulamento, relativamente a milho, sorgo e soja adquiridos no Distrito Federal. No caso dos autos, consoante se verifica, o regime tributário em comento afasta os demais regramentos desde que, in casu, se evidencie que o sujeito passivo da exação reúna as condições necessárias para o seu enquadramento na sistemática delineada pelo texto normativo acima colacionado. Em outras palavras, verifica-se que atividade econômica da ora agravante não estava vinculada ao abate de bovinos e, portanto, não se sujeitava à regra do art. 320-E do Decreto no 18.955/1997, mas sim ao regime especial previsto no art. 320-D do mesmo decreto. Nessa perspectiva, à época da lavratura do Auto de Infração (abril de 2013) a empresa autuada encontrava-se no Regime Especial de ICMS, o que afasta a necessidade de recolhimento antecipado do ICMS, evidenciando a probabilidade do direito da agravante. Nesse sentido tem sido a jurisprudência desta Eg. Corte de Justiça: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CONEXÃO ENTRE AÇÕES. MATÉRIA PRECLUSA. PRELIMINAR REJEITADA. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DE ICMS. OPERAÇÕES COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. ARTS. 320-D E 320-E DO DECRETO DISTRITAL N. 18.955/97 (RICMS/DF). ATIVIDADE EM CONTINUAÇÃO AO ABATE. AQUISIÇÃO DE ANIMAIS PARA ABATE E DEMAIS INSUMOS EXCLUSIVAMENTE DE PRODUTORES LOCALIZADOS NA REGIÃO INTEGRADA DE DESENVOLVIMENTO DO DISTRITO FEDERAL E ENTORNO. EXIGÊNCIAS NÃO COMPROVADAS. CASSAÇÃO DO REGIME ESPECIAL USUFRUÍDO INDEVIDAMENTE PELA APELANTE. DECISÃO PROFERIDA PELO PLENO DO TARF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS, NO PERÍODO DE GOZO DO REGIME ESPECIAL. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA JURÍDICA E CONFIANÇA LEGÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. (...) 7. Em observância aos princípios da legítima confiança e da segurança jurídica, considera-se inexigível o recolhimento antecipado do ICMS, ainda que a fiscalização tenha ocorrido em razão do transporte de mercadorias oriundas de município que não integra a RIDE, já que os Autos de Infração questionados foram lavrados no período de novembro de 2013 a agosto de 2014, ou seja, quando a apelante ainda gozava do regime diferenciado. 8. Recurso conhecido e provido. Distribuição dos ônus de sucumbência invertida. (Acórdão 1745704, 07129232520228070018, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/8/2023, publicado no DJE: 30/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. FRIGORÍFICOS E ABATEDOUROS. OPERAÇÃO COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. ABATE E DEMAIS INSUMOS. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DO IMPOSTO. CONDICIONANTES. RIDE. ENTE FEDERADO NÃO INTEGRANTE. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO NO INTERSTÍCIO DO GOZO DO REGIME DIFERENCIADO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Conforme interpretação conjunta dos dispositivos do RICMS, a regra do recolhimento antecipado do ICMS poderá ser afastada, dentre outros requisitos cumulativos, quando as mercadorias dos frigoríficos e abatedouros forem adquiridas pelos contribuintes do DF na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE. 2. Nas hipóteses de reconhecimento, pela Administração Pública, de sujeição ao regime de apuração diferenciada do ICMS no momento em que lavrado o auto de infração, por razões de segurança jurídica, não será exigível o recolhimento antecipado do imposto ainda que os produtos transportados não tenham sido adquiridos em localidades integrantes da RIDE, especialmente quando se considera a incidência da teoria do fato consumado, decorrente da existência de provimento administrativo que autoriza a fruição do regime especial. Precedentes. 3. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1728455, 07078905420228070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/7/2023, publicado no PJe: 5/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em situação idêntica, já me manifestei: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. REGIME ESPECIAL. ART. 320-D DO RICMS/DF. ENQUADRAMENTO. SENTENÇA JUDICIAL. DECLARATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. REQUISITOS. PRESENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Verificado nos autos a atividade econômica da empresa não está vinculada ao abate de bovinos, não há sujeição à regra do art. 320-E do decreto no 18.955/1997, mas sim ao regime especial previsto no art. 320-D do mesmo decreto. 2. O enquadramento da empresa ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS/DF decorre também de sentença judicial que transitou em julgado e engloba o período em que o auto de infração foi lavrado. 3. Caracterizado o perigo de dano, pois a exigência de pagamento da diferença de ICMS poderá inviabilizar economicamente a atividade empresarial. 4. Presentes os requisitos legais, mostra-se devida a suspensão do crédito tributário nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional. 5. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (Acórdão 1702941, 07022040420238070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2023, publicado no PJe: 4/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Note-se, ademais, que a ora agravante trata-se de empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS/DF, de 22/4/2004 a 28/2/2013 2019, nos termos do que dispõe o art. 64-B da Lei no 1.254/96 e conforme documento expedido pelo próprio ente distrital, ID 50980325. Além disso, entendo caracterizado requisito de perigo de dano, pois a exigência de pagamento da diferença de ICMS poderá inviabilizar economicamente a atividade empresarial da agravante. Dessa sorte, o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela merece ser acolhido. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como cabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de antecipação da tutela para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário corporificado no Auto de Infração no 13.885/2013, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, solicitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 6 de setembro de 2023 17:44:15. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Rômulo Mendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0737274-82.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Anulatória no 0708837-74.2023.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência vindicada pela parte ora agravante. Em suas razões recursais, a parte agravante argumenta que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência, motivo pelo qual a determinação constante na decisão recorrida deve ser reformada. Argumenta que em abril de 2013 foi lavrado o auto de infração impugnado em razão do não recolhimento antecipado do ICMS. Indica que na época da infração estava enquadrada no regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS e que não deveria se submeter ao regime de pagamento antecipado do ICMS, nos termos do art. 64-B da Lei no 1.254/1997. Sustenta, que as exigências contidas no art. 320, § 10, do RICMS não se aplicam a frigoríficos, ramo de sua atuação. Explica que não pretende discutir o enquadramento no regime especial, mas tão somente a legalidade do auto de infração. Afirma não ser abatedouro, motivo pelo qual não se aplicam os requisitos descritos no art. 320-D, do RICMS. Acrescenta que a própria administração tributária reconhece que a empresa não praticava essa atividade. Reforça que, por se submeter ao regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/1997, “deve efetuar a apuração do imposto relativamente a todas as suas operações por este regime e não pode ser cobrado por imposto apurado de maneira diversa em razão apenas das mercadorias envolvidas”. Destaca que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp no 1.149.424/BA, entendeu não ser possível criar regime híbrido de tributação para garantir os benefícios de cada um deles. Faz considerações a respeito do regime especial de tributação disposto no art. 320-D do Decreto no 23.806/2003. Assevera que tanto o art. 320-E do RICMS/DF quanto a Portaria no 225/2006 impõem requisitos para que o contribuinte se submeta ao regime especial do art. 320-D, mas não estabelecem qualquer limite à comercialização de mercadorias. Defende que a sujeição ao regime normal de tributação só poderia ocorrer no dia subsequente ao da exclusão, nunca em autuação esporádica. Recorda a criação de critérios objetivos para elencar os contribuintes regidos pelo sistema especial, de acordo com a Portaria no 225/2006 lastreada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE. Afirma que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598.677), confirmou que a antecipação do ICMS deve possuir previsão em Lei Ordinária, o que não é o caso dos autos, uma vez que a cobrança decorre do disposto no Decreto Distrital no 18.955/97, o que viola, ainda, o disposto no art. 150, § 7°, da Constituição Federal. Tece demais considerações, assim como colaciona julgados em abono à sua tese recursal. Por fim, requer o conhecimento a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar que o Distrito Federal se abstenha de inscrever o nome da ora agravante em dívida ativa, bem como suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 13.885/2013. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão recorrida, com a consequente confirmação dos efeitos da medida liminar vindicada. Preparo recolhido no ID 50980339. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC, recebido o Agravo de Instrumento poderá o Relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando-se ao juiz sua decisão. Diz a norma: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (destaquei) E nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, poderá ser atribuído efeito suspensivo ao recurso em caso de risco de dano grave ou de difícil reparação à parte, desde que evidenciada a probabilidade de provimento da irresignação. Diz a norma: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (destaquei) E finalmente, a tutela de urgência deve ser concedida caso reste demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim estabelece o Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, tais requisitos encontram-se presentes. O agravante interpôs o presente agravo de instrumento em face do seguinte provimento jurisdicional (ID 167670749 dos autos de origem): I. Trata-se de ação anulatória, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar, proposta por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA contra DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, em cuja inicial alega que no período compreendido entre 22.04.2004 a fevereiro de 2.019, esteve submetido ao regime especial de apuração, previsto no artigo 320-D do RICMS/DF. A parte autora questiona o auto de infração n.o 13885/2013, lavrado no ano de 2.013, quando estava submetido ao referido regime especial. A autuação foi motivada no fato de que a autora realizou operação que não estava submetida ao regime especial de apuração. Argumenta que há ilegalidade na autuação, razão pela qual pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Decido. A tutela provisória de urgência, ainda que em caráter liminar, somente poderá ser concedida se houver elementos que evidenciem a probabilidade do alegado direito e risco de ineficácia do provimento final ou urgência. Ao menos neste momento processual, os elementos não são suficientes para desqualificar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, que decorre do poder de polícia do estado, que levou à autuação da parte autora. Ainda que a parte autora estivesse submetida ao regime especial de apuração no período da autuação, teria realizado operação econômica que não se enquadra no regime especial. É simples. As operações comerciais que não se enquadram no regime especial se submetem ao regime geral de apuração, ou seja, recolhimento antecipado de ICMS. A administração tributária, a partir da análise do contexto de fato, considerou que a operação não se enquadraria no regime, pois não teria sido originada da Região Integrada do Entorno, pressuposto para submissão ao regime especial. Não se trata de regime híbrido de tributação, as de operação que não se relaciona ao regime especial. A autora estava enquadrada no regime especial, mas para manter esta condição deve respeitar as premissas fáticas do regime especial. Caso realize operação que não se enquadra no regime especial, deve recolher o ICMS com base no regime geral. Tal situação não tem qualquer relação com o regime híbrido. No caso, durante a instrução processual, deverá a autora provar que a operação realizada, analisada pela autoridade fazendária, se adequa perfeitamente ao regime especial. A questão já foi debatida à exaustão em processo administrativo e os argumentos da autora foram rejeitados, porque não conseguiu desqualificar a presunção de veracidade e legitimidade da autuação fiscal. De acordo com a motivação da autuação, a autora recebe animais de região diversa da RIDE, o que é contrário às regras do regime especial ao qual estava submetida. Neste caso, no âmbito judicial, a autora não apresentou qualquer argumento novo capaz de desqualificar a conclusão do processo administrativo. No processo administrativo, as questões de fato foram analisadas. Portanto, apenas após dilação probatória, com prova relacionada à operação efetivamente realizada, será possível apurar se há ilegalidade na autuação fiscal. Ademais, é essencial neste caso o contraditório efetivo, uma vez que há anos a questão é debatida em sede de processo administrativo e, certamente, as informações em defesa serão relevantes para apurar eventual ilegalidade. Isto posto, INDEFIRO a liminar. Cite-se o réu para contestar, com as advertências legais. Não será designada audiência, porque o caso em questão não admite transação. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade, ou não, de suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 13.885/2013. De início, tem-se a possibilidade de tributação diferenciada, a qual encontra-se prevista no bojo da legislação de regência, fato esse que permitiria que, em situações excepcionais, se pudesse tributar determinada atividade ou serviço de forma diferenciada, considerando as especificidades enumeradas pelo legislador e que devem ser observadas de acordo com o caso concreto. Especificamente no que se refere à sistemática de tributação diferenciada instituída pelo RICMS, temos o seguinte: CAPÍTULO XVI DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminado sem Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período: I- sete décimos por cento, para produtos relacionados no item 11, do Caderno II, do Anexo I; II - um décimo por cento, para frango ou galinha inteiros, refrigerados, congelados ou temperados, classificados no código 0207 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; III - oito décimos por cento, para cortes, pedaços e miudezas de aves frescas, temperadas, refrigeradas ou congeladas, seus enchidos e produtos semelhantes e outras preparações e conservas, classificados nos códigos 0207, 1601 e 1602, da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; IV - um por cento, para os demais produtos. § 1o O regime de apuração de que trata este Capítulo compreende: I - o imposto devido na condição de contribuinte, pelas operações próprias, inclusive o diferencial de alíquota de que trata o art. 48, e na condição de substituto tributário, pelas operações ou prestações antecedentes e concomitantes previstas, respectivamente, no item 2 do Caderno II do Anexo IV e no inciso IV do art. 13; II - os créditos fiscais relativos: a) à aquisição de mercadorias para revenda (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996); b) à aquisição de matéria-prima, material de embalagem e material secundário (art. 32 da Lei no 1.254, de 1996); c) à aquisição de bens de ativo permanente (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996); d) à utilização, no processo industrial, de energia elétrica (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996), excetuando-se o disposto no item 6 do Caderno II do Anexo IV; e) à utilização de serviços de transporte interestadual (art. 32 da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996). § 2o Os valores decorrentes da manutenção do crédito resultante de exportações prevista no art. 35, § 2o, da Lei no 1.254, de 08 de novembro de 1996, poderão ser compensados com o imposto devido na forma deste Capítulo ou transferidos a outros contribuintes localizados no Distrito Federal, observadas as formalidades previstas neste Regulamento. § 3o Aplica-se o disposto no caput deste artigo às saídas internas dos produtos relacionados nas alíneas a, c, i e k, do item 11, do Caderno II, do Anexo I deste Decreto, realizadas por indústrias de armazenagem, beneficiamento, rebeneficiamento e empacotamento no percentual estabelecido no inciso IV deste artigo. § 4o Às aquisições de insumos realizadas pelas indústrias de que trata o parágrafo anterior, aplica-se o previsto no inciso IV, do § 10, do Artigo 320. § 5o Ato do Secretário de Fazenda definirá os requisitos e condições necessários ao enquadramento dos contribuintes. Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; II - exclui a aplicação de outros benefícios fiscais relativos ao imposto, à exceção da não-incidência nas exportações prevista no inciso I do art. 5o e da isenção e redução de base de cálculo, previstas no Convênio ICMS 100/97; III - implicará renúncia a qualquer outro regime de apuração do imposto; IV - impõe as obrigações constantes das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso III do parágrafo único do art. 6o da Lei no 3.152, de 6 de maio de 2003; V - dá-se mediante comunicação do contribuinte, apresentada junto à repartição fiscal da sua circunscrição que, no prazo de trinta dias contados do protocolo, após verificação da compatibilidade da atividade econômica do requerente com CNAE-Fiscal relacionado no Ato do Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal a que se refere o caput do artigo 320-D, registrará a nova forma de apuração do imposto no Sistema Integrado de Gestão Tributária da Subsecretaria da Receita, mantendo-se cópia arquivada na repartição fiscal. VI - cessará sua vigência se o contribuinte: a) comprovadamente, por si ou seu preposto, embaraçar a fiscalização, pela negativa não justificada de exibição de elementos ao fisco ou pelo desacato ou oposição de resistência à ação fiscalizadora, caracterizados por relatório circunstanciado da equipe encarregada da fiscalização; b) injustificadamente, deixar de utilizar ou utilizar indevidamente o equipamento emissor de cupom fiscal; c) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho; d) tenha sócios, administradores, gerente ou prepostos condenados por crime contra a ordem tributária; e) adquirir ou mantiver em estoque mercadoria desacobertada de documento fiscal relativo à sua aquisição ou acobertada com documento falso; f) constituir pessoa jurídica por interposta pessoa que não seja o verdadeiro sócio ou o titular; g) prestar ao fisco qualquer informação falsa ou em desacordo com o movimento comercial ou quando, em procedimento fiscal ou medida de fiscalização, for constatada a omissão de receita. § 1o Ultrapassado o prazo de que trata o inciso V sem que a repartição fiscal se pronuncie, o contribuinte poderá iniciar a operação com o regime de apuração previsto neste Capítulo. § 2o A vigência será cessada a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da ciência do contribuinte sobre a ocorrência de qualquer uma das situações previstas nas alíneas do inciso VI deste artigo. § 3o O disposto neste Capítulo aplica-se também aos centros de distribuição dos abatedouros citados no inciso I do caput, desde que as operações sejam realizadas com produtos industrializados nos respectivos abatedouros. § 4o Para o cálculo da igualdade de condições comerciais entre os fornecedores localizados no Distrito Federal e os demais, prevista na alínea “b” do inciso I do caput, serão consideradas a redução de base de cálculo e a isenção, constantes do tratamento tributário previsto no Convênio ICMS 100/97, quando o produto estiver relacionado naquele convênio. Art. 320-F. Na remessa interestadual para industrialização, por conta e ordem do beneficiário do regime de que trata este Capítulo ou de fábrica de rações animais, não se aplica o previsto nos subitens 2.1 e 2.2 do Caderno II do Anexo IV deste Regulamento, relativamente a milho, sorgo e soja adquiridos no Distrito Federal. No caso dos autos, consoante se verifica, o regime tributário em comento afasta os demais regramentos desde que, in casu, se evidencie que o sujeito passivo da exação reúna as condições necessárias para o seu enquadramento na sistemática delineada pelo texto normativo acima colacionado. Em outras palavras, verifica-se que atividade econômica da ora agravante não estava vinculada ao abate de bovinos e, portanto, não se sujeitava à regra do art. 320-E do Decreto no 18.955/1997, mas sim ao regime especial previsto no art. 320-D do mesmo decreto. Nessa perspectiva, à época da lavratura do Auto de Infração (abril de 2013) a empresa autuada encontrava-se no Regime Especial de ICMS, o que afasta a necessidade de recolhimento antecipado do ICMS, evidenciando a probabilidade do direito da agravante. Nesse sentido tem sido a jurisprudência desta Eg. Corte de Justiça: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CONEXÃO ENTRE AÇÕES. MATÉRIA PRECLUSA. PRELIMINAR REJEITADA. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DE ICMS. OPERAÇÕES COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. ARTS. 320-D E 320-E DO DECRETO DISTRITAL N. 18.955/97 (RICMS/DF). ATIVIDADE EM CONTINUAÇÃO AO ABATE. AQUISIÇÃO DE ANIMAIS PARA ABATE E DEMAIS INSUMOS EXCLUSIVAMENTE DE PRODUTORES LOCALIZADOS NA REGIÃO INTEGRADA DE DESENVOLVIMENTO DO DISTRITO FEDERAL E ENTORNO. EXIGÊNCIAS NÃO COMPROVADAS. CASSAÇÃO DO REGIME ESPECIAL USUFRUÍDO INDEVIDAMENTE PELA APELANTE. DECISÃO PROFERIDA PELO PLENO DO TARF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS, NO PERÍODO DE GOZO DO REGIME ESPECIAL. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA JURÍDICA E CONFIANÇA LEGÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. (...) 7. Em observância aos princípios da legítima confiança e da segurança jurídica, considera-se inexigível o recolhimento antecipado do ICMS, ainda que a fiscalização tenha ocorrido em razão do transporte de mercadorias oriundas de município que não integra a RIDE, já que os Autos de Infração questionados foram lavrados no período de novembro de 2013 a agosto de 2014, ou seja, quando a apelante ainda gozava do regime diferenciado. 8. Recurso conhecido e provido. Distribuição dos ônus de sucumbência invertida. (Acórdão 1745704, 07129232520228070018, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/8/2023, publicado no DJE: 30/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. FRIGORÍFICOS E ABATEDOUROS. OPERAÇÃO COM PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. ABATE E DEMAIS INSUMOS. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DO IMPOSTO. CONDICIONANTES. RIDE. ENTE FEDERADO NÃO INTEGRANTE. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO NO INTERSTÍCIO DO GOZO DO REGIME DIFERENCIADO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Conforme interpretação conjunta dos dispositivos do RICMS, a regra do recolhimento antecipado do ICMS poderá ser afastada, dentre outros requisitos cumulativos, quando as mercadorias dos frigoríficos e abatedouros forem adquiridas pelos contribuintes do DF na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE. 2. Nas hipóteses de reconhecimento, pela Administração Pública, de sujeição ao regime de apuração diferenciada do ICMS no momento em que lavrado o auto de infração, por razões de segurança jurídica, não será exigível o recolhimento antecipado do imposto ainda que os produtos transportados não tenham sido adquiridos em localidades integrantes da RIDE, especialmente quando se considera a incidência da teoria do fato consumado, decorrente da existência de provimento administrativo que autoriza a fruição do regime especial. Precedentes. 3. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1728455, 07078905420228070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/7/2023, publicado no PJe: 5/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em situação idêntica, já me manifestei: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. REGIME ESPECIAL. ART. 320-D DO RICMS/DF. ENQUADRAMENTO. SENTENÇA JUDICIAL. DECLARATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. REQUISITOS. PRESENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Verificado nos autos a atividade econômica da empresa não está vinculada ao abate de bovinos, não há sujeição à regra do art. 320-E do decreto no 18.955/1997, mas sim ao regime especial previsto no art. 320-D do mesmo decreto. 2. O enquadramento da empresa ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS/DF decorre também de sentença judicial que transitou em julgado e engloba o período em que o auto de infração foi lavrado. 3. Caracterizado o perigo de dano, pois a exigência de pagamento da diferença de ICMS poderá inviabilizar economicamente a atividade empresarial. 4. Presentes os requisitos legais, mostra-se devida a suspensão do crédito tributário nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional. 5. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (Acórdão 1702941, 07022040420238070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2023, publicado no PJe: 4/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Note-se, ademais, que a ora agravante trata-se de empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS/DF, de 22/4/2004 a 28/2/2013 2019, nos termos do que dispõe o art. 64-B da Lei no 1.254/96 e conforme documento expedido pelo próprio ente distrital, ID 50980325. Além disso, entendo caracterizado requisito de perigo de dano, pois a exigência de pagamento da diferença de ICMS poderá inviabilizar economicamente a atividade empresarial da agravante. Dessa sorte, o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela merece ser acolhido. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como cabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de antecipação da tutela para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário corporificado no Auto de Infração no 13.885/2013, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, solicitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 6 de setembro de 2023 17:44:15. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador