Tribunal: TJDFT
Processo: 0701993-45.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701993-45.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: J R G DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS HOSPITALARES LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. MÉRITO. APLICABILIDADE AO CASO DA TESE FIXADA NO RE No 1.287.019/DF. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. NECESSIDADE DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR EDITADA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO DURANTE ESSE MESMO EXERCÍCIO. LEI COMPLEMENTAR QUE AUTORIZOU A COBRANÇA DO DIFAL/ICMS. MAJORAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). ADICIONAL DE DOIS POR CENTO (2%) SOBRE O ICMS. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA, DURANTE O ANO DE 2022, NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, SUJEITAS AO DIFAL/ICMS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO COM VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, A TÍTULO DE DIFAL/ICMS, NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Não se há de falar em não conhecimento do mandado de segurança pela falta de indicação do ato coator, se a impetrante, na petição inicial do mandado de segurança preventivo, apontou a ameaça concreta de suas operações comerciais virem a ser tributadas pelo ICMS/DIFAL e do risco de virem a ser sancionadas em caso de não recolhimento da exação. 2. Se a impetrante, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional no 87, aponta ato concreto que virá a ser praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de economia do Distrito Federal, toda vez que realizarem alguma operação interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese. 3. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e da ADI no 5.469/DF, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. A Lei Complementar no 190, que regulamenta a Emenda Constitucional no 87, só veio a ser publicada em 05/01/2022. Em verdade, tal lei não instituiu o DIFAL/ICMS. Trata-se de lei que, obedecendo ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, e art. 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “c”, d” e “i”, da CF, estabeleceu normas gerais sobre os elementos indispensáveis à instituição do DIFAL/ICMS. Todavia, ainda que não tenha, propriamente, instituído o tributo, foi o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que autorizou a exigência do DIFAL/ICMS. 5. O excelso STF interpreta o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CR, de forma garantista e extensiva, compreendendo que toda alteração legislativa que implique majoração da carga tributária deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 6. Tendo em vista que é o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que fundamenta a cobrança do DIFAL/ICMS, não resta dúvida de que se trata modificação legislativa que implica majoração da carga tributária, razão pela qual os seus efeitos só podem ser produzidos no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, ou seja, em 2023. 7. A pretensão veiculada no mandado de segurança é tão somente para que seja declarado o direito à compensação. 8. Remessa oficial e apelação do Distrito Federal não providas. Apelação da impetrante provida. No especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, expondo que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, defendendo que o direito à restituição e compensação deve ser condicionado à comprovação da assunção do encargo financeiro ou, no caso de transferência, à autorização concedida pelo contribuinte de fato. No recurso extraordinário, após defender a existência repercussão geral da matéria tratada nos autos, alega que o acórdão impugnado encerrou violação aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, §2o, inciso VII, todos da Carta Magna, sustentando a exigibilidade do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Aduz ser indevida a incidência do princípio da anterioridade tributária. Aponta que a Lei Complementar 190/2022 apenas regulamenta a matéria e não representa a criação de novo tributo. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 489, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há ofensa aos referidos dispositivos legais, “quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese” (AgInt nos EDcl no AREsp 1526848/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/6/2023). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à salientada inobservância ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Isso porque a tese recursal alegada não foi objeto de decisão por parte do órgão julgador, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. Cumpre acrescentar que, seguindo remansosa jurisprudência da Corte Superior, não há contradição ao se afastar a alegada violação do art. 1.022 do CPC e, ao mesmo tempo, não conhecer do recurso por ausência de prequestionamento, porquanto é perfeitamente possível o julgado encontrar-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a questão à luz dos preceitos jurídicos desejados pela parte (AgInt no AgInt no AREsp 965092/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 22/10/2021, e AgInt no REsp 1955367/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 11/5/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL), decorrente de operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (RE 1426271 – Tema 1.266), cuja matéria é a mesma debatida nestes autos. Assim, tem-se que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701993-45.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: J R G DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS HOSPITALARES LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. MÉRITO. APLICABILIDADE AO CASO DA TESE FIXADA NO RE No 1.287.019/DF. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. NECESSIDADE DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR EDITADA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO DURANTE ESSE MESMO EXERCÍCIO. LEI COMPLEMENTAR QUE AUTORIZOU A COBRANÇA DO DIFAL/ICMS. MAJORAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). ADICIONAL DE DOIS POR CENTO (2%) SOBRE O ICMS. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA, DURANTE O ANO DE 2022, NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, SUJEITAS AO DIFAL/ICMS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO COM VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, A TÍTULO DE DIFAL/ICMS, NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Não se há de falar em não conhecimento do mandado de segurança pela falta de indicação do ato coator, se a impetrante, na petição inicial do mandado de segurança preventivo, apontou a ameaça concreta de suas operações comerciais virem a ser tributadas pelo ICMS/DIFAL e do risco de virem a ser sancionadas em caso de não recolhimento da exação. 2. Se a impetrante, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional no 87, aponta ato concreto que virá a ser praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de economia do Distrito Federal, toda vez que realizarem alguma operação interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese. 3. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e da ADI no 5.469/DF, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. A Lei Complementar no 190, que regulamenta a Emenda Constitucional no 87, só veio a ser publicada em 05/01/2022. Em verdade, tal lei não instituiu o DIFAL/ICMS. Trata-se de lei que, obedecendo ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, e art. 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “c”, d” e “i”, da CF, estabeleceu normas gerais sobre os elementos indispensáveis à instituição do DIFAL/ICMS. Todavia, ainda que não tenha, propriamente, instituído o tributo, foi o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que autorizou a exigência do DIFAL/ICMS. 5. O excelso STF interpreta o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CR, de forma garantista e extensiva, compreendendo que toda alteração legislativa que implique majoração da carga tributária deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 6. Tendo em vista que é o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que fundamenta a cobrança do DIFAL/ICMS, não resta dúvida de que se trata modificação legislativa que implica majoração da carga tributária, razão pela qual os seus efeitos só podem ser produzidos no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, ou seja, em 2023. 7. A pretensão veiculada no mandado de segurança é tão somente para que seja declarado o direito à compensação. 8. Remessa oficial e apelação do Distrito Federal não providas. Apelação da impetrante provida. No especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, expondo que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, defendendo que o direito à restituição e compensação deve ser condicionado à comprovação da assunção do encargo financeiro ou, no caso de transferência, à autorização concedida pelo contribuinte de fato. No recurso extraordinário, após defender a existência repercussão geral da matéria tratada nos autos, alega que o acórdão impugnado encerrou violação aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, §2o, inciso VII, todos da Carta Magna, sustentando a exigibilidade do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Aduz ser indevida a incidência do princípio da anterioridade tributária. Aponta que a Lei Complementar 190/2022 apenas regulamenta a matéria e não representa a criação de novo tributo. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 489, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há ofensa aos referidos dispositivos legais, “quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese” (AgInt nos EDcl no AREsp 1526848/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/6/2023). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à salientada inobservância ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Isso porque a tese recursal alegada não foi objeto de decisão por parte do órgão julgador, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. Cumpre acrescentar que, seguindo remansosa jurisprudência da Corte Superior, não há contradição ao se afastar a alegada violação do art. 1.022 do CPC e, ao mesmo tempo, não conhecer do recurso por ausência de prequestionamento, porquanto é perfeitamente possível o julgado encontrar-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a questão à luz dos preceitos jurídicos desejados pela parte (AgInt no AgInt no AREsp 965092/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 22/10/2021, e AgInt no REsp 1955367/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 11/5/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL), decorrente de operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (RE 1426271 – Tema 1.266), cuja matéria é a mesma debatida nestes autos. Assim, tem-se que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010