Tribunal: TJDFT
Processo: 0710053-27.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0710053-27.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DENTAL CREMER PRODUTOS ODONTOLOGICOS S.A., LSI S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 44817001) interposto por DENTAL CREMER PRODUTOS ODONTOLOGICOS S.A. contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da Oitava Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas agravantes contra ato coator praticado pelo Subsecretário da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal e pelo Distrito Federal, indeferiu o pedido liminar. Eis o teor do decisório agravado (ID 44820210): Recebo a emenda de ID 148417775 e os documentos a ela juntados. Retifique-se o polo passivo para que conste apenas o Subsecretário da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público. Inconformada, a impetrante interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados com os seguintes fundamentos: A autora interpôs embargos de declaração em face da decisão de ID 148791580, sob a alegação de que há omissão, pois não enfrentou os argumentos trazidos na inicial pela impetrante. DECIDO. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprimir omissão ou para corrigir erro material (artigo 1.022 do Código de Processo Civil). Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Alega a autora que há omissão na decisão, pois não teria enfrentado os argumentos trazidos pela impetrante na inicial. Todavia, inexiste omissão na decisão embargada, posto que todos os argumentos e documentos foram apreciados e analisados. Na verdade, observa-se que há inconformismo da autora com a decisão proferida e que sua pretensão constitui questão de mérito, somente apreciável pela via recursal própria. Em face das considerações alinhadas, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e mantenho íntegra a decisão de ID 148791580. Em suas razões, a agravante se insurge sob o argumento de que a decisão não se pronunciou sobre as alterações introduzidas pela Lei Complementar 190/2022, que acarretaram a instituição e/ou majoração do ICMS, a fim de que seja aplicado o princípio da anterioridade. Afirma que tem direito líquido e certo de não recolher o DIFAL nas operações destinadas a consumidor final estabelecido nesta unidade da federação durante o ano de 2022, em observância à citada LC e ao Tema 1093 de repercussão geral, o qual reconhecer a necessidade de lei complementar para a cobrança DIFAL e declarou inconstitucional o Convênio ICMS n. 93/15. Destaca que o julgamento de repercussão geral teve seus efeitos modulados, de sorte que a cobrança do DIFAL a partir do exercício financeiro seguinte (2022) só seria válida se houvesse sido aprovada lei complementar no ano de 2021, o que não ocorreu, pois a Lei Complementar 190/2022 só foi publicada em 5/1/2022. Alega que a citada LC criou uma nova relação jurídica equivalente à instituição e/ou aumento de tributo, não podendo ser o tributo cobrado no mesmo ano calendário da sua publicação, em consonância com os recentes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça e com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, que já se posicionou pelo respeito ao princípio da anterioridade na hipótese de leis complementares que estabelecem normas gerais relativas ao ICMS. Verbera a invalidade da Lei Distrital 5.546/2015, pois publicada antes da Lei Complementar 190/2022, e, caso se entenda pela sua eficácia, deverá ser atendido o princípio da anterioridade. Quanto ao perigo da demora, explicita que as autoridades coatoras já expeditam comunicado para cobra o DIFAL, com a indicação das notas fiscais emitidas e do suposto valor do tributo devido desde janeiro de 2022, havendo, portanto, risco de autuação e restrições, como a impossibilidade de obter certidões negativas de débitos, a inscrição de seu nome no cadastro de inadimplentes e o protesto de certidões de dívida ativa. Por fim, arrazoa que há insegurança jurídica sobre a questão até o julgamento do mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.s 7.066, 7.070 e 7.078, que discute os efeitos da LC n. 190/22. Pede a concessão da medida liminar para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL no período de janeiro a dezembro de 2022 e que as autoridades coatoras de abstenham de impor qualquer sanção ou medida restrita em decorrência do não recolhimento do DIFAL, além de não obstarem a expedição das certidões de regularidade fiscal em nome das impetrantes. No mérito, pugna pela confirmação das medidas antecipatórias pretendidas. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil (CPC), que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento parcial da medida judicial de urgência almejada. Observe-se que na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade colendo Supremo Tribunal Federa (STF) ressalvou da proposta apenas as ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A ressalva, no que diz respeito à modulação, refere-se às ações em curso, reconhecendo-se a impossibilidade da cobrança de imediato. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 07/12/2022. Toda a celeuma apresentada na origem diz respeito ao argumento central lançado pela impetrante, ora recorrida, no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS pressupõe a edição de lei complementar que, afinal, se concretizou com a LC 190/2022, a qual deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 1.1.2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. Sobre a matéria, o Pretório excelso fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 1.093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Na espécie, o ajuizamento do writ após a fixação da tese pelo STF impede sua aplicabilidade (e a modulação de seus efeitos), ou seja, não se encontra amparado pelo Tema 1.093. Quanto ao disposto no artigo 3o da LC 190/2022 que estabeleceu a vigência desde sua publicação (5.1.2022) e que, sobre a produção de efeitos, deveria observar o disposto na alínea c do inciso III do artigo 150 da CF, há um dado a merecer acurada atenção. Dispõe o normativo constitucional: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A melhor interpretação é no sentido da imediata produção de efeitos da LC 190/2022 e a menção ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea c, da CF) denota que a lei presumiu a observância de tal preceito. Com efeito, a cobrança do DIFAL/ICMS vem ocorrendo desde 2015 e a manutenção de sua exigibilidade ficou condicionada, a partir do precedente do STF, à edição de lei complementar (Tema 1.093/STF). Logo, a LC 190/2022 que altera a LC 87/1996 (Lei Kandir) não causa nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Desse modo, na atual fase processual, não verifico a existência de direito líquido e certo da agravada quanto à suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS no transcurso de todo o ano de 2022, pois a impossibilidade da cobrança do imposto só foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0710053-27.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DENTAL CREMER PRODUTOS ODONTOLOGICOS S.A., LSI S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 44817001) interposto por DENTAL CREMER PRODUTOS ODONTOLOGICOS S.A. contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da Oitava Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas agravantes contra ato coator praticado pelo Subsecretário da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal e pelo Distrito Federal, indeferiu o pedido liminar. Eis o teor do decisório agravado (ID 44820210): Recebo a emenda de ID 148417775 e os documentos a ela juntados. Retifique-se o polo passivo para que conste apenas o Subsecretário da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público. Inconformada, a impetrante interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados com os seguintes fundamentos: A autora interpôs embargos de declaração em face da decisão de ID 148791580, sob a alegação de que há omissão, pois não enfrentou os argumentos trazidos na inicial pela impetrante. DECIDO. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprimir omissão ou para corrigir erro material (artigo 1.022 do Código de Processo Civil). Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Alega a autora que há omissão na decisão, pois não teria enfrentado os argumentos trazidos pela impetrante na inicial. Todavia, inexiste omissão na decisão embargada, posto que todos os argumentos e documentos foram apreciados e analisados. Na verdade, observa-se que há inconformismo da autora com a decisão proferida e que sua pretensão constitui questão de mérito, somente apreciável pela via recursal própria. Em face das considerações alinhadas, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e mantenho íntegra a decisão de ID 148791580. Em suas razões, a agravante se insurge sob o argumento de que a decisão não se pronunciou sobre as alterações introduzidas pela Lei Complementar 190/2022, que acarretaram a instituição e/ou majoração do ICMS, a fim de que seja aplicado o princípio da anterioridade. Afirma que tem direito líquido e certo de não recolher o DIFAL nas operações destinadas a consumidor final estabelecido nesta unidade da federação durante o ano de 2022, em observância à citada LC e ao Tema 1093 de repercussão geral, o qual reconhecer a necessidade de lei complementar para a cobrança DIFAL e declarou inconstitucional o Convênio ICMS n. 93/15. Destaca que o julgamento de repercussão geral teve seus efeitos modulados, de sorte que a cobrança do DIFAL a partir do exercício financeiro seguinte (2022) só seria válida se houvesse sido aprovada lei complementar no ano de 2021, o que não ocorreu, pois a Lei Complementar 190/2022 só foi publicada em 5/1/2022. Alega que a citada LC criou uma nova relação jurídica equivalente à instituição e/ou aumento de tributo, não podendo ser o tributo cobrado no mesmo ano calendário da sua publicação, em consonância com os recentes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça e com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, que já se posicionou pelo respeito ao princípio da anterioridade na hipótese de leis complementares que estabelecem normas gerais relativas ao ICMS. Verbera a invalidade da Lei Distrital 5.546/2015, pois publicada antes da Lei Complementar 190/2022, e, caso se entenda pela sua eficácia, deverá ser atendido o princípio da anterioridade. Quanto ao perigo da demora, explicita que as autoridades coatoras já expeditam comunicado para cobra o DIFAL, com a indicação das notas fiscais emitidas e do suposto valor do tributo devido desde janeiro de 2022, havendo, portanto, risco de autuação e restrições, como a impossibilidade de obter certidões negativas de débitos, a inscrição de seu nome no cadastro de inadimplentes e o protesto de certidões de dívida ativa. Por fim, arrazoa que há insegurança jurídica sobre a questão até o julgamento do mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.s 7.066, 7.070 e 7.078, que discute os efeitos da LC n. 190/22. Pede a concessão da medida liminar para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL no período de janeiro a dezembro de 2022 e que as autoridades coatoras de abstenham de impor qualquer sanção ou medida restrita em decorrência do não recolhimento do DIFAL, além de não obstarem a expedição das certidões de regularidade fiscal em nome das impetrantes. No mérito, pugna pela confirmação das medidas antecipatórias pretendidas. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil (CPC), que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento parcial da medida judicial de urgência almejada. Observe-se que na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade colendo Supremo Tribunal Federa (STF) ressalvou da proposta apenas as ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A ressalva, no que diz respeito à modulação, refere-se às ações em curso, reconhecendo-se a impossibilidade da cobrança de imediato. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 07/12/2022. Toda a celeuma apresentada na origem diz respeito ao argumento central lançado pela impetrante, ora recorrida, no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS pressupõe a edição de lei complementar que, afinal, se concretizou com a LC 190/2022, a qual deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 1.1.2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. Sobre a matéria, o Pretório excelso fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 1.093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Na espécie, o ajuizamento do writ após a fixação da tese pelo STF impede sua aplicabilidade (e a modulação de seus efeitos), ou seja, não se encontra amparado pelo Tema 1.093. Quanto ao disposto no artigo 3o da LC 190/2022 que estabeleceu a vigência desde sua publicação (5.1.2022) e que, sobre a produção de efeitos, deveria observar o disposto na alínea c do inciso III do artigo 150 da CF, há um dado a merecer acurada atenção. Dispõe o normativo constitucional: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A melhor interpretação é no sentido da imediata produção de efeitos da LC 190/2022 e a menção ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea c, da CF) denota que a lei presumiu a observância de tal preceito. Com efeito, a cobrança do DIFAL/ICMS vem ocorrendo desde 2015 e a manutenção de sua exigibilidade ficou condicionada, a partir do precedente do STF, à edição de lei complementar (Tema 1.093/STF). Logo, a LC 190/2022 que altera a LC 87/1996 (Lei Kandir) não causa nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Desse modo, na atual fase processual, não verifico a existência de direito líquido e certo da agravada quanto à suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS no transcurso de todo o ano de 2022, pois a impossibilidade da cobrança do imposto só foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador