Tribunal: TJDFT
Processo: 0701044-55.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701044-55.2021.8.07.0018 RECORRENTE: NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 STF. SÚMULA 269 STF. SÚMULA 271 STF. EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE FALTA DE LEGITIMIDADE. ART. 166 DO CTN. CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. MANDADO DE SEGURANÇA DE NATUREZA PREVENTIVA. DECADÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. RE 1.287.019/DF. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXERCÍCIO FISCAL SEGUINTE AO JULGAMENTO (2022). AÇÕES EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO PELO STF. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. O mandado de segurança é adequado para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei distrital n. 5.546/2015, diante dos efeitos concretos da norma tributária, capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. Não se discute, no caso, as disposições normativas de cunho abstrato, mas sim os atos de exação fiscal. Inaplicável a Súmula 266 do STF. 2. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação, restituição ou creditamento de créditos ainda não atingidos pela prescrição “não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração” (AgRg no REsp 1.365.189/SC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 15.4.2014). Súmulas 269 e 271 do STF inaplicáveis ao caso concreto. A amplitude temporal do direito cujo reconhecimento é pleiteado pelo impetrante é matéria atinente ao mérito do mandamus, e não condição limitadora da impetração. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3. O requisito previsto no art. 166 do CTN, que condiciona o direito de reaver o que foi pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, trata-se de condição para o exercício do direito pleiteado pelo impetrante em caso de concessão da segurança, que não se confunde com a discussão atinente à legitimidade ou com a existência do direito líquido e certo em si. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. 4. Improcede o argumento de decadência do direito por terem o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital n. 5.546/2015 sido editados há mais de 120 dias, pois não se insurge o impetrante contra – e nem poderia – as normas em abstrato, e sim contra os efeitos patrimoniais concretos decorrentes dos atos de exação fiscal fundamentados em normas, cuja atualidade se demonstra pelos pagamentos continuamente realizados. Não se aplica o prazo de decadência previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 em impetração de mandado de segurança de natureza preventiva. Prejudicial de decadência rejeitada. 5. A Emenda Constitucional n. 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS em operação que envolva duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo, como ocorre nas vendas realizadas via internet, pois, anteriormente, somente o Estado de origem (produtor) recolhia o imposto, com base em alíquota interna, e nada cabia à unidade da federação destinatária. 6. De acordo com a nova sistemática, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o ente federativo de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 7. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e, no Distrito Federal, com a edição da Lei no 5.546/2015. A discussão se o Convênio do CONFAZ teria regulamentado matéria de competência reservada a lei complementar foi definitivamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, que fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 8. Por questão de segurança jurídica, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão para o próximo exercício fiscal (2022), ressalvadas as ações em curso. As ações ajuizadas após o julgamento paradigma (24.2.2021) e antes da publicação do acórdão (25.5.2021) não estão ressalvadas da regra da modulação. Adotar a publicação do acórdão como parâmetro interpretativo de “ações judiciais em curso” permitiria a burla à regra de segurança jurídica fixada pelo STF, incentivando a proliferação desenfreada de ações naquele interregno. 9. Há que se rejeitar, de plano, a pretensão de ver reconhecido o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL no quinquênio que antecede a impetração e daqueles que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da demanda. O writ em questão também possui caráter preventivo, persistindo a utilidade em se reconhecer o direito em discussão com efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento pelo STF. 10. Apelação do Distrito Federal conhecida e parcialmente provida para limitar os efeitos da concessão da segurança ao exercício financeiro de 2022. Apelação das Impetrantes prejudicada. Rejeitadas as preliminares de inadequação da via eleita e de ilegitimidade e a prejudicial de decadência. Unânime. No recurso especial a parte recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, incisos IV e VI, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 205, 927, inciso III, 1.035, §11o, e 1.040, todos do Código de Processo Civil, argumentando que deve ser considerada a data da publicação da ata do julgamento como o marco para modulação dos efeitos quando são ressalvadas as ações em curso. Tendo sido a presente ação ajuizada depois da data do julgamento e antes da data da publicação da ata, aponta o cabimento da aplicação do entendimento formado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema no 1.093 da Repercussão Geral. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa ao artigo 5o, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal, repisando os fundamentos expostos na alínea “b” do especial. II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 205, 927, inciso III, 1.035, §11o, e 1.040, todos do Código de Processo Civil. Com efeito, a tese sustentada pelas recorrentes, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Com relação ao recurso extraordinário, quanto ao apontado malferimento ao artigo 5o, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). O decisum recorrido, por seu turno, consignou que: “As ações ajuizadas após o julgamento paradigma (24.2.2021) e antes da publicação do acórdão (25.5.2021) não estão ressalvadas da regra da modulação. Adotar a publicação do acórdão como parâmetro interpretativo de “ações judiciais em curso” permitiria a burla à regra de segurança jurídica fixada pelo STF, incentivando a proliferação desenfreada de ações naquele interregno.” (ementa). Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do CPC. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701044-55.2021.8.07.0018 RECORRENTE: NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 STF. SÚMULA 269 STF. SÚMULA 271 STF. EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE FALTA DE LEGITIMIDADE. ART. 166 DO CTN. CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. MANDADO DE SEGURANÇA DE NATUREZA PREVENTIVA. DECADÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. RE 1.287.019/DF. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXERCÍCIO FISCAL SEGUINTE AO JULGAMENTO (2022). AÇÕES EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO PELO STF. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. O mandado de segurança é adequado para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei distrital n. 5.546/2015, diante dos efeitos concretos da norma tributária, capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. Não se discute, no caso, as disposições normativas de cunho abstrato, mas sim os atos de exação fiscal. Inaplicável a Súmula 266 do STF. 2. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação, restituição ou creditamento de créditos ainda não atingidos pela prescrição “não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração” (AgRg no REsp 1.365.189/SC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 15.4.2014). Súmulas 269 e 271 do STF inaplicáveis ao caso concreto. A amplitude temporal do direito cujo reconhecimento é pleiteado pelo impetrante é matéria atinente ao mérito do mandamus, e não condição limitadora da impetração. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3. O requisito previsto no art. 166 do CTN, que condiciona o direito de reaver o que foi pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, trata-se de condição para o exercício do direito pleiteado pelo impetrante em caso de concessão da segurança, que não se confunde com a discussão atinente à legitimidade ou com a existência do direito líquido e certo em si. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. 4. Improcede o argumento de decadência do direito por terem o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital n. 5.546/2015 sido editados há mais de 120 dias, pois não se insurge o impetrante contra – e nem poderia – as normas em abstrato, e sim contra os efeitos patrimoniais concretos decorrentes dos atos de exação fiscal fundamentados em normas, cuja atualidade se demonstra pelos pagamentos continuamente realizados. Não se aplica o prazo de decadência previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 em impetração de mandado de segurança de natureza preventiva. Prejudicial de decadência rejeitada. 5. A Emenda Constitucional n. 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS em operação que envolva duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo, como ocorre nas vendas realizadas via internet, pois, anteriormente, somente o Estado de origem (produtor) recolhia o imposto, com base em alíquota interna, e nada cabia à unidade da federação destinatária. 6. De acordo com a nova sistemática, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o ente federativo de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 7. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e, no Distrito Federal, com a edição da Lei no 5.546/2015. A discussão se o Convênio do CONFAZ teria regulamentado matéria de competência reservada a lei complementar foi definitivamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, que fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 8. Por questão de segurança jurídica, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão para o próximo exercício fiscal (2022), ressalvadas as ações em curso. As ações ajuizadas após o julgamento paradigma (24.2.2021) e antes da publicação do acórdão (25.5.2021) não estão ressalvadas da regra da modulação. Adotar a publicação do acórdão como parâmetro interpretativo de “ações judiciais em curso” permitiria a burla à regra de segurança jurídica fixada pelo STF, incentivando a proliferação desenfreada de ações naquele interregno. 9. Há que se rejeitar, de plano, a pretensão de ver reconhecido o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL no quinquênio que antecede a impetração e daqueles que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da demanda. O writ em questão também possui caráter preventivo, persistindo a utilidade em se reconhecer o direito em discussão com efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento pelo STF. 10. Apelação do Distrito Federal conhecida e parcialmente provida para limitar os efeitos da concessão da segurança ao exercício financeiro de 2022. Apelação das Impetrantes prejudicada. Rejeitadas as preliminares de inadequação da via eleita e de ilegitimidade e a prejudicial de decadência. Unânime. No recurso especial a parte recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, incisos IV e VI, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 205, 927, inciso III, 1.035, §11o, e 1.040, todos do Código de Processo Civil, argumentando que deve ser considerada a data da publicação da ata do julgamento como o marco para modulação dos efeitos quando são ressalvadas as ações em curso. Tendo sido a presente ação ajuizada depois da data do julgamento e antes da data da publicação da ata, aponta o cabimento da aplicação do entendimento formado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema no 1.093 da Repercussão Geral. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa ao artigo 5o, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal, repisando os fundamentos expostos na alínea “b” do especial. II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 205, 927, inciso III, 1.035, §11o, e 1.040, todos do Código de Processo Civil. Com efeito, a tese sustentada pelas recorrentes, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Com relação ao recurso extraordinário, quanto ao apontado malferimento ao artigo 5o, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). O decisum recorrido, por seu turno, consignou que: “As ações ajuizadas após o julgamento paradigma (24.2.2021) e antes da publicação do acórdão (25.5.2021) não estão ressalvadas da regra da modulação. Adotar a publicação do acórdão como parâmetro interpretativo de “ações judiciais em curso” permitiria a burla à regra de segurança jurídica fixada pelo STF, incentivando a proliferação desenfreada de ações naquele interregno.” (ementa). Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do CPC. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010