Tribunal: TJDFT
Processo: 0721107-87.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0721107-87.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PEDRO VICTOR MARQUES CRUZ AGRAVADO: INSTITUTO QUADRIX D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 47266415) com pedido de tutela antecipada por PEDRO VICTOR MARQUES CRUZ em face do INSTITUTO QUADRIX ante decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência, processo n. 0722349-78.2023.8.07.0001, indeferiu a tutela de urgência visando determinar à banca examinadora sua permanência no certame, nas vagas destinadas a candidatos negros, nos termos a seguir (ID 160283363 na origem): Trata-se de ação de conhecimento com pedido de tutela provisória de urgência, por meio da qual o autor narra que se inscreveu para concurso público para provimento de vaga de Analista Previdenciário – Especialista em Previdenciário junto ao Instituto de Previdência do Distrito Federal – IPREV-DF, certame esse realizado pela ré. Foi aprovado na prova objetiva e discursiva e, como concorreu a vagas de cotas raciais, em terceira fase teve seu exame de heteroidentificação indeferido. Interpôs recurso administrativo, também indeferido sob o seguinte fundamento, in verbis: Indeferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta de três integrantes, e dois suplentes, distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão de heteroidentificação e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão, fornecendo assim parecer desfavorável ao enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preto ou pardo) a comissão recursal de heteroidentificação utilizou o conceito de raça social, que é explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo) como uma categoria construída a partir de um conjunto de características negroides visivelmente identificadas de diferenças fenotípicas, critério relevante e decisivo, como a cor da pele, cabelos encarapinhados ou crespos, formato do nariz com dorso lardo, lábios grandes e carnudos, sobrancelha grossa e outros critérios morfológicos que denotem o indivíduo como negro, considerando os aspectos que, historicamente, na interação social, têm sido propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, alusivos às origens pretensamente “raciais” das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos, por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida das identificações dos(as) candidatos(as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pardos ou pretos). Alega que a decisão de indeferimento é imotivada e que teve seu direito cerceado, porque não pode anexar documentos e fotografias ao recurso. Ainda, que alcançaria a 13a colocação se não houvesse sido indeferida a sua inscrição como cotista, bem assim que a lista final de homologação de resultado está prevista para ser publicada em 30/05/2023. Pede a tutela de urgência para determinar à banca examinadora sua permanência no certame, nas vagas destinadas a candidatos negros. É o relatório. DECIDO Inicialmente, convém ressaltar que a ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte, ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extrai do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a nova regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves preceitua que: [3] “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito” (NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476). Também cumpre frisar que o Poder Judiciário não está autorizado a substituir a Administração Pública e adentrar no mérito de ato administrativo, devendo sua atuação cingir-se ao controle de legalidade do ato, com o escopo de aferir a existência de eventuais vícios na conduta da Administração que possam violar direitos subjetivos dos jurisdicionados. A Lei 12.990/2014 determinou a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. A mesma legislação prevê que a forma inicial para inserção no certame à concorrência especifica das cotas raciais é feita através da autodeclaração no ato da inscrição, levando-se em consideração o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, podendo o candidato ser excluído do certame se constata a falsidade da declaração. Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Todavia, em que pese a argumentação lançada pelo autor, analisando o documento de ID 160184631, infere-se que a Comissão de Heteroidentificação, por maioria, não considerou o autor pessoa negra ou parda. Confira-se: Inapto(a). A Comissão de Heteroidentificação, por sua maioria, não identificou traços fenotípicos suficientes que possa considerá-lo(a) pessoa negra (preto ou pardo). O não enquadramento na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. A Comissão de Heteroidentificação não pretende questionar a identidade do(a) candidato(a), mas apenas cotejá-la com a visão que a sociedade teria de cada candidata ou candidato, sem questionar a convicção de pertencimento étnico-racial. O único critério utilizado foi o fenótipo para aferição da condição declarada, não sendo consideradas características genotípicas como o critério de ancestralidade. Portanto, a análise foi iminentemente fenotípica, conforme determinam as normas atinentes à espécie, o que também se observa nos fundamentos adotados para indeferir o recurso administrativo do autor, transcrito em linhas volvidas. Vale assentar que a comissão recursal se utilizou da filmagem da entrevista e fotografia do procedimento de heteroidentificação. Ante o exposto, por não vislumbrar evidenciada a probabilidade do direito alegado pelo autor, indefiro a tutela de urgência. Tendo em vista a natureza da causa, deixo de designar data para audiência de conciliação. Cite-se a ré, para que apresente defesa por meio de advogado regularmente constituído, no prazo de 15 dias. Defiro a gratuidade de justiça ao autor. O Agravante alega em suas razões recursais que: (i) trata-se de uma ação ordinária de obrigação de fazer cumulado com pedido de tutela antecipada de urgência, onde o Agravante busca tutela jurisdicional contra ato administrativo relacionado à etapa de heteroidentificação, indeferido pela comissão recursal para a vaga de Analista Previdenciário - Especialista em Previdenciário, inscrição: 623.02417674/9; (ii) é notório o direito do Agravante de contestar a decisão administrativa, quando diante de vastas provas juntadas nos autos, fica comprovado que o Agravante tem direito as vagas de cotistas na qual conquistou; (iii) em casos onde ato administrativo fere diretamente o direito do Candidato, o judiciário poderá anular a referida decisão (ato administrativo), devendo o pedido de tutela antecipada, então, ser apreciado, uma vez que a análise judiciária é possível nestes casos conforme comprovado acima; (iv) no ato do recurso administrativo, não é permitido ao recursando anexar documentos em PDF, fotos, cerceando totalmente a defesa deste, situação que visa suprir perante a justiça, por tratar-se de direito de o Agravante estar entre as vagas disponibilizadas para negros e pardos; (v) em que pese a autodeclaração como pardo não ser considerada como verdade absoluta, ela deve ser observada e, em caso de dúvida da Comissão de Heteroidentificação deve prevalecer; (vi) na decisão da comissão de Heteroidentificação, não ficou claro quais traços buscavam para considerar ter o candidato “fenotípicos suficientes”, estando tal decisão totalmente evasiva, prejudicando inclusive, a argumentação do recurso; (vii) conforme fotos colacionadas no próximo tópico, o Requerente possui características e se identifica como pardo, considerando a ascendência, a heteroatribuição de pertença, na qual ocorre a identificação com outras pessoas do mesmo grupo/estereótipo, traços físicos como cor da pele, entre outros; (viii) a decisão de indeferimento deve ser motivada, por se tratar de uma característica inerente aos atos administrativos e, principalmente, por ser uma análise extremamente subjetiva; (ix) somente a decisão de recurso veio com um mínimo de argumentos, prejudicando a própria argumentação do recurso administrativo do Requerente, já que na primeira decisão não teve fundamentação suficiente a ser rebatida, cumulado com o fato de o Requerente não conseguir juntar provas no recurso; (x) o Requerente pleiteou a vaga designada a candidatos autodeclarados pretos/pardos porque é assim que o mesmo se enxerga e se considera. Agiu de boa-fé e segundo o disposto no Estatuto da Igualdade Racial, Lei no 12.288/2010, em seu artigo 1o, parágrafo único, inciso IV; (xi) a Lei de cotas raciais em concursos públicos utiliza os critérios raciais do IBGE para definir a etnia dos candidatos, e de acordo com a gerência do instituto, uma pessoa parda é aquela que: “Remete a uma miscigenação de origem preta ou indígena com qualquer outra cor ou raça. Alguns movimentos negros utilizam preto e pardo para substituir o negro e alguns movimentos indígenas usam indígenas e pardos para pensar a descendência indígena. É uma categoria residual, mas que é a maioria”; (xii) para o IBGE pessoas pardas são todas aquelas que possuem miscigenação racial; (xiii) cabe citar o acórdão proferido pelo TRF1 na Apelação Cível 1011764-87.2017.4.01.3400, onde o Relator, em situação igual do Requerente, mencionou em seu voto que o candidato “Não é branco, nem preto, só podendo ser considerado pardo, porque também amarelo e indígena, não é.”; (xiv) se o Requerente não é branco, amarelo, indígena e preto, de que cor este é? Só podendo ser parda; (xv) com nitidez que o recorrente possui características necessárias à declaração de preenchimento dos requisitos para ocupar vaga reservada aos pretos/pardos. Requer a antecipação da tutela para e seja reintegrado à relação de aprovados, tendo em vista que a homologação do concurso está prevista para o dia 30/05/2023, alegando que (i) precisa entrar na lista de homologação de resultado final do concurso, prevista para o dia 30/05/2023, conforme disposto no edital; (ii) corre o risco de nomeação de candidato pior classificado, do que resulta, além da desconsideração da pontuação obtida pelo Agravante, a perpetração de prejuízos financeiros irrecuperáveis, visto que o reconhecimento da condição racial apenas no desfecho da ação, associada à nomeação de outro candidato, direcionará a um terceiro, sem possibilidade de restituição, pagamentos de verbas salariais que deveriam ser destinadas ao requerente; (iii) concurso público é almejado pelo Agravante a muito tempo, e depende dessa vaga para seguir com o ofício, tendo estabilidade e possibilidade de subsistência; (iv) há também uma condição negativa, que consiste na inexistência de irreversibilidade da medida (§ 3o do art. 300, do CPC) É o relatório. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. O agravo é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 1.015 e seguintes do CPC, além de ser tempestivo. O recurso é isento de preparo diante da gratuidade da justiça concedida. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento (ID 47266415) com pedido de tutela antecipada por PEDRO VICTOR MARQUES CRUZ em face do INSTITUTO QUADRIX ante decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência, processo n. 0722349-78.2023.8.07.0001, indeferiu a tutela de urgência visando determinar à banca examinadora sua permanência no certame, nas vagas destinadas a candidatos negros. A controvérsia recursal consiste na pretensão de reforma da decisão que indeferiu a tutela de urgência visando determinar à banca examinadora sua permanência no certame, nas vagas destinadas a candidatos negros, trazendo como pano de fundo discussão sobre critérios de identificação para vaga em cota. A tutela de urgência figura como uma das modalidades da tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inc. XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do vigente Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Destaco que os requisitos estabelecidos no Art. 300 do CPC devem estar presentes de maneira concomitante para que haja deferimento da medida liminar em sede de tutela de urgência. Nesse sentido, confira-se entendimento deste TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DECISÃO QUE REVOGOU TUTELA DE URGÊNCIA ANTERIORMENTE CONCEDIDA. EQUIVOCADA. PREENCHIMENTO DE REQUISITO DO EDITAL. NÃO COMPROVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. REVOGAÇÃO. MANUTENÇÃO. 1. Considerando que o edital faz previsão expressa acerca da necessidade de comprovação de que os responsáveis técnicos tenham executado obras com características relativas a metros quadrados, equivocada a decisão do magistrado a quo que utilizou como parâmetro metros cúbicos. 2. Para a concessão de tutela antecipada, faz-se necessário o preenchimento, concomitante, dos requisitos expostos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 3. Não restou provado nos autos o preenchimento pela agravante do requisito referente à comprovação de experiência em colocação de piso em granitina 2.700m2, razão pela qual a manutenção da decisão que revogou a tutela antecipada é medida mais adequada, ante a ausência da probabilidade do direito. 4. Recurso conhecido e improvido. (Acórdão n.1093649, 07038060620188070000, Relator: ANA CANTARINO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 03/05/2018, Publicado no DJE: 08/05/2018) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. DEFERIMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ENTREGA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. 1. O art. 300 do Código de Processo Civil permite a concessão de tutela de urgência desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. É cediço que, para a concessão de tutela de urgência antecipada em caráter antecedente, faz-se necessária a presença concomitante dos requisitos genéricos do fumus boni iuris e periculum in mora: o primeiro relativo à plausibilidade, aferida em cognição sumária, da pretensão veiculada no processo (sua probabilidade de êxito) e o segundo consistente no risco de dano irreparável que, em uma análise objetiva, mostre-se concreto e real. 3. Documento trazido pela Agravante que reduz significativamente a probabilidade da existência do direito alegado pela Agravada na petição inicial, que lastreou a decisão agravada. Isso não impede, todavia, que no Feito original, após instrução probatória, entenda-se de modo diverso quando da apreciação do pedido de tutela final. 4. Também não se verifica, em sede de cognição sumária, o alegado periculum in mora, pois o risco de dano apto a lastrear a presente medida, analisado objetivamente, deve se revelar real e concreto, não sendo suficiente, para tal, o mero temor subjetivo da parte. Agravo de Instrumento provido. (Acórdão n.1038254, 07007292320178070000, Relator: ANGELO PASSARELI 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 10/08/2017, Publicado no DJE: 18/08/2017) Em uma análise preliminar, a partir (i) das alegações do Agravante, (ii) do rol documental carreado ao processo, (iii) bem do acesso direto os autos na origem e do (iv) conteúdo da decisão agravada, não vislumbro a probabilidade do direito e o perigo de dano necessários a autorizar a atuação jurisdicional em caráter antecipatório, ao menos por agora e até o julgamento do presente agravo. Isso porque muito embora o Agravante tenha colacionado aos autos imagens e vídeos (ID 160184628 na origem), invocando a ilegalidade no conteúdo do indeferimento do pedido, o direito vindicado é controvertido, já que se relaciona à discussão de fundo e de mérito que somente poderá ser possível por ocasião da apreciação dos elementos de prova trazidos aos autos, além do contraditório, tanto na origem, como, em via restrita recursal, no âmbito de cognição do agravo. Observando os documentos trazidos na peça de agravo e na origem (ID 160184615 na origem), bem como as fotos (ID 47266415 – p. 12-15) e o vídeo trazido pelo Agravante (ID 160184628 na origem), não se vislumbra, de forma imediata, conteúdo indiciário apto a elidir, de plano e pronto, o ato que o Agravante deseja atacar, bem como a decisão agravada. De mais a mais, pela própria natureza da tutela pretendida, trata-se de pedido satisfativo, pois o que pleiteia por agora é substancialmente parte integrante do pedido perseguido no mérito do presente agravo que, como apontado anteriormente, demanda mínima contradita para a apreciação plena. Com isso, entendo que o Agravante não logrou êxito em, de plano e pronto, demonstrar a suposta onerosidade praticada pelo Agravado, que foi elencada pelo Agravante como plausibilidade do direito. No que diz respeito ao dano irreparável ou de difícil reparação, melhor sorte não guarda o Agravante, uma vez que, muito embora tenha mencionado lapso temporal exauriente no dia 30/05/2023, a natureza da ação motivada na origem, caso bem-sucedida, irá impactar todo o rol de classificação, sendo que não haveria a temeridade mencionada como causa fundante de perecimento de direito. O argumento de ausência de motivação do parecer da comissão também não é apto a justificar a concessão da tutela de urgência, tendo em vista que as decisões de bancas examinadoras têm natureza jurídica de atos administrativos e por esta razão são dotadas de presunção de legitimidade, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário à deliberação. Com isso, a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena de substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Ao contrário, entendo que existe dano inverso, na medida em que o Agravado poderá sofrer prejuízo com uma decisão de natureza precária (antecipação da tutela recursal), dano esse que, inclusive, por efeito cascata, poderá atingir, no estado em que o concurso se encontra, toda a coletividade de candidatos, diante das incidentalidade de mudanças. Assim sendo, à míngua de maiores elementos, não vislumbro, nesse momento, necessidade da atuação jurisdicional em sede de concessão da antecipação da tutela recursal. Dessa forma, tendo em vista o cenário trazido aos autos, entendo que, ao menos por agora e à míngua de maiores elementos, a questão da ilegalidade alegada pela Agravante deverá ser examinada (i) na origem; (ii) diante dos próprios limites de cognição do agravo de instrumento para tal análise e, especificamente, no momento de mérito. O que importa considerar, ao menos nesse primeiro momento de apreciação da matéria, é a concessão – ou não – da tutela antecipada, ao que entendo que não, pelos motivos acima apresentados. Assim, tenho que, nessa fase de cognição sumária, não restou demonstrada a hipótese para a concessão de tutela antecipada. Por fim, destaco não ser o momento adequado ao juízo de mérito da matéria, restringindo-se a análise ao pedido de antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil. Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 31 de maio de 2023 16:38:09. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0721107-87.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PEDRO VICTOR MARQUES CRUZ AGRAVADO: INSTITUTO QUADRIX D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 47266415) com pedido de tutela antecipada por PEDRO VICTOR MARQUES CRUZ em face do INSTITUTO QUADRIX ante decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência, processo n. 0722349-78.2023.8.07.0001, indeferiu a tutela de urgência visando determinar à banca examinadora sua permanência no certame, nas vagas destinadas a candidatos negros, nos termos a seguir (ID 160283363 na origem): Trata-se de ação de conhecimento com pedido de tutela provisória de urgência, por meio da qual o autor narra que se inscreveu para concurso público para provimento de vaga de Analista Previdenciário – Especialista em Previdenciário junto ao Instituto de Previdência do Distrito Federal – IPREV-DF, certame esse realizado pela ré. Foi aprovado na prova objetiva e discursiva e, como concorreu a vagas de cotas raciais, em terceira fase teve seu exame de heteroidentificação indeferido. Interpôs recurso administrativo, também indeferido sob o seguinte fundamento, in verbis: Indeferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta de três integrantes, e dois suplentes, distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão de heteroidentificação e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão, fornecendo assim parecer desfavorável ao enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preto ou pardo) a comissão recursal de heteroidentificação utilizou o conceito de raça social, que é explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo) como uma categoria construída a partir de um conjunto de características negroides visivelmente identificadas de diferenças fenotípicas, critério relevante e decisivo, como a cor da pele, cabelos encarapinhados ou crespos, formato do nariz com dorso lardo, lábios grandes e carnudos, sobrancelha grossa e outros critérios morfológicos que denotem o indivíduo como negro, considerando os aspectos que, historicamente, na interação social, têm sido propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, alusivos às origens pretensamente “raciais” das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos, por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida das identificações dos(as) candidatos(as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pardos ou pretos). Alega que a decisão de indeferimento é imotivada e que teve seu direito cerceado, porque não pode anexar documentos e fotografias ao recurso. Ainda, que alcançaria a 13a colocação se não houvesse sido indeferida a sua inscrição como cotista, bem assim que a lista final de homologação de resultado está prevista para ser publicada em 30/05/2023. Pede a tutela de urgência para determinar à banca examinadora sua permanência no certame, nas vagas destinadas a candidatos negros. É o relatório. DECIDO Inicialmente, convém ressaltar que a ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte, ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extrai do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a nova regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves preceitua que: [3] “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito” (NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476). Também cumpre frisar que o Poder Judiciário não está autorizado a substituir a Administração Pública e adentrar no mérito de ato administrativo, devendo sua atuação cingir-se ao controle de legalidade do ato, com o escopo de aferir a existência de eventuais vícios na conduta da Administração que possam violar direitos subjetivos dos jurisdicionados. A Lei 12.990/2014 determinou a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. A mesma legislação prevê que a forma inicial para inserção no certame à concorrência especifica das cotas raciais é feita através da autodeclaração no ato da inscrição, levando-se em consideração o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, podendo o candidato ser excluído do certame se constata a falsidade da declaração. Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Todavia, em que pese a argumentação lançada pelo autor, analisando o documento de ID 160184631, infere-se que a Comissão de Heteroidentificação, por maioria, não considerou o autor pessoa negra ou parda. Confira-se: Inapto(a). A Comissão de Heteroidentificação, por sua maioria, não identificou traços fenotípicos suficientes que possa considerá-lo(a) pessoa negra (preto ou pardo). O não enquadramento na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. A Comissão de Heteroidentificação não pretende questionar a identidade do(a) candidato(a), mas apenas cotejá-la com a visão que a sociedade teria de cada candidata ou candidato, sem questionar a convicção de pertencimento étnico-racial. O único critério utilizado foi o fenótipo para aferição da condição declarada, não sendo consideradas características genotípicas como o critério de ancestralidade. Portanto, a análise foi iminentemente fenotípica, conforme determinam as normas atinentes à espécie, o que também se observa nos fundamentos adotados para indeferir o recurso administrativo do autor, transcrito em linhas volvidas. Vale assentar que a comissão recursal se utilizou da filmagem da entrevista e fotografia do procedimento de heteroidentificação. Ante o exposto, por não vislumbrar evidenciada a probabilidade do direito alegado pelo autor, indefiro a tutela de urgência. Tendo em vista a natureza da causa, deixo de designar data para audiência de conciliação. Cite-se a ré, para que apresente defesa por meio de advogado regularmente constituído, no prazo de 15 dias. Defiro a gratuidade de justiça ao autor. O Agravante alega em suas razões recursais que: (i) trata-se de uma ação ordinária de obrigação de fazer cumulado com pedido de tutela antecipada de urgência, onde o Agravante busca tutela jurisdicional contra ato administrativo relacionado à etapa de heteroidentificação, indeferido pela comissão recursal para a vaga de Analista Previdenciário - Especialista em Previdenciário, inscrição: 623.02417674/9; (ii) é notório o direito do Agravante de contestar a decisão administrativa, quando diante de vastas provas juntadas nos autos, fica comprovado que o Agravante tem direito as vagas de cotistas na qual conquistou; (iii) em casos onde ato administrativo fere diretamente o direito do Candidato, o judiciário poderá anular a referida decisão (ato administrativo), devendo o pedido de tutela antecipada, então, ser apreciado, uma vez que a análise judiciária é possível nestes casos conforme comprovado acima; (iv) no ato do recurso administrativo, não é permitido ao recursando anexar documentos em PDF, fotos, cerceando totalmente a defesa deste, situação que visa suprir perante a justiça, por tratar-se de direito de o Agravante estar entre as vagas disponibilizadas para negros e pardos; (v) em que pese a autodeclaração como pardo não ser considerada como verdade absoluta, ela deve ser observada e, em caso de dúvida da Comissão de Heteroidentificação deve prevalecer; (vi) na decisão da comissão de Heteroidentificação, não ficou claro quais traços buscavam para considerar ter o candidato “fenotípicos suficientes”, estando tal decisão totalmente evasiva, prejudicando inclusive, a argumentação do recurso; (vii) conforme fotos colacionadas no próximo tópico, o Requerente possui características e se identifica como pardo, considerando a ascendência, a heteroatribuição de pertença, na qual ocorre a identificação com outras pessoas do mesmo grupo/estereótipo, traços físicos como cor da pele, entre outros; (viii) a decisão de indeferimento deve ser motivada, por se tratar de uma característica inerente aos atos administrativos e, principalmente, por ser uma análise extremamente subjetiva; (ix) somente a decisão de recurso veio com um mínimo de argumentos, prejudicando a própria argumentação do recurso administrativo do Requerente, já que na primeira decisão não teve fundamentação suficiente a ser rebatida, cumulado com o fato de o Requerente não conseguir juntar provas no recurso; (x) o Requerente pleiteou a vaga designada a candidatos autodeclarados pretos/pardos porque é assim que o mesmo se enxerga e se considera. Agiu de boa-fé e segundo o disposto no Estatuto da Igualdade Racial, Lei no 12.288/2010, em seu artigo 1o, parágrafo único, inciso IV; (xi) a Lei de cotas raciais em concursos públicos utiliza os critérios raciais do IBGE para definir a etnia dos candidatos, e de acordo com a gerência do instituto, uma pessoa parda é aquela que: “Remete a uma miscigenação de origem preta ou indígena com qualquer outra cor ou raça. Alguns movimentos negros utilizam preto e pardo para substituir o negro e alguns movimentos indígenas usam indígenas e pardos para pensar a descendência indígena. É uma categoria residual, mas que é a maioria”; (xii) para o IBGE pessoas pardas são todas aquelas que possuem miscigenação racial; (xiii) cabe citar o acórdão proferido pelo TRF1 na Apelação Cível 1011764-87.2017.4.01.3400, onde o Relator, em situação igual do Requerente, mencionou em seu voto que o candidato “Não é branco, nem preto, só podendo ser considerado pardo, porque também amarelo e indígena, não é.”; (xiv) se o Requerente não é branco, amarelo, indígena e preto, de que cor este é? Só podendo ser parda; (xv) com nitidez que o recorrente possui características necessárias à declaração de preenchimento dos requisitos para ocupar vaga reservada aos pretos/pardos. Requer a antecipação da tutela para e seja reintegrado à relação de aprovados, tendo em vista que a homologação do concurso está prevista para o dia 30/05/2023, alegando que (i) precisa entrar na lista de homologação de resultado final do concurso, prevista para o dia 30/05/2023, conforme disposto no edital; (ii) corre o risco de nomeação de candidato pior classificado, do que resulta, além da desconsideração da pontuação obtida pelo Agravante, a perpetração de prejuízos financeiros irrecuperáveis, visto que o reconhecimento da condição racial apenas no desfecho da ação, associada à nomeação de outro candidato, direcionará a um terceiro, sem possibilidade de restituição, pagamentos de verbas salariais que deveriam ser destinadas ao requerente; (iii) concurso público é almejado pelo Agravante a muito tempo, e depende dessa vaga para seguir com o ofício, tendo estabilidade e possibilidade de subsistência; (iv) há também uma condição negativa, que consiste na inexistência de irreversibilidade da medida (§ 3o do art. 300, do CPC) É o relatório. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. O agravo é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 1.015 e seguintes do CPC, além de ser tempestivo. O recurso é isento de preparo diante da gratuidade da justiça concedida. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento (ID 47266415) com pedido de tutela antecipada por PEDRO VICTOR MARQUES CRUZ em face do INSTITUTO QUADRIX ante decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência, processo n. 0722349-78.2023.8.07.0001, indeferiu a tutela de urgência visando determinar à banca examinadora sua permanência no certame, nas vagas destinadas a candidatos negros. A controvérsia recursal consiste na pretensão de reforma da decisão que indeferiu a tutela de urgência visando determinar à banca examinadora sua permanência no certame, nas vagas destinadas a candidatos negros, trazendo como pano de fundo discussão sobre critérios de identificação para vaga em cota. A tutela de urgência figura como uma das modalidades da tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inc. XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do vigente Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Destaco que os requisitos estabelecidos no Art. 300 do CPC devem estar presentes de maneira concomitante para que haja deferimento da medida liminar em sede de tutela de urgência. Nesse sentido, confira-se entendimento deste TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DECISÃO QUE REVOGOU TUTELA DE URGÊNCIA ANTERIORMENTE CONCEDIDA. EQUIVOCADA. PREENCHIMENTO DE REQUISITO DO EDITAL. NÃO COMPROVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. REVOGAÇÃO. MANUTENÇÃO. 1. Considerando que o edital faz previsão expressa acerca da necessidade de comprovação de que os responsáveis técnicos tenham executado obras com características relativas a metros quadrados, equivocada a decisão do magistrado a quo que utilizou como parâmetro metros cúbicos. 2. Para a concessão de tutela antecipada, faz-se necessário o preenchimento, concomitante, dos requisitos expostos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 3. Não restou provado nos autos o preenchimento pela agravante do requisito referente à comprovação de experiência em colocação de piso em granitina 2.700m2, razão pela qual a manutenção da decisão que revogou a tutela antecipada é medida mais adequada, ante a ausência da probabilidade do direito. 4. Recurso conhecido e improvido. (Acórdão n.1093649, 07038060620188070000, Relator: ANA CANTARINO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 03/05/2018, Publicado no DJE: 08/05/2018) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. DEFERIMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ENTREGA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. 1. O art. 300 do Código de Processo Civil permite a concessão de tutela de urgência desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. É cediço que, para a concessão de tutela de urgência antecipada em caráter antecedente, faz-se necessária a presença concomitante dos requisitos genéricos do fumus boni iuris e periculum in mora: o primeiro relativo à plausibilidade, aferida em cognição sumária, da pretensão veiculada no processo (sua probabilidade de êxito) e o segundo consistente no risco de dano irreparável que, em uma análise objetiva, mostre-se concreto e real. 3. Documento trazido pela Agravante que reduz significativamente a probabilidade da existência do direito alegado pela Agravada na petição inicial, que lastreou a decisão agravada. Isso não impede, todavia, que no Feito original, após instrução probatória, entenda-se de modo diverso quando da apreciação do pedido de tutela final. 4. Também não se verifica, em sede de cognição sumária, o alegado periculum in mora, pois o risco de dano apto a lastrear a presente medida, analisado objetivamente, deve se revelar real e concreto, não sendo suficiente, para tal, o mero temor subjetivo da parte. Agravo de Instrumento provido. (Acórdão n.1038254, 07007292320178070000, Relator: ANGELO PASSARELI 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 10/08/2017, Publicado no DJE: 18/08/2017) Em uma análise preliminar, a partir (i) das alegações do Agravante, (ii) do rol documental carreado ao processo, (iii) bem do acesso direto os autos na origem e do (iv) conteúdo da decisão agravada, não vislumbro a probabilidade do direito e o perigo de dano necessários a autorizar a atuação jurisdicional em caráter antecipatório, ao menos por agora e até o julgamento do presente agravo. Isso porque muito embora o Agravante tenha colacionado aos autos imagens e vídeos (ID 160184628 na origem), invocando a ilegalidade no conteúdo do indeferimento do pedido, o direito vindicado é controvertido, já que se relaciona à discussão de fundo e de mérito que somente poderá ser possível por ocasião da apreciação dos elementos de prova trazidos aos autos, além do contraditório, tanto na origem, como, em via restrita recursal, no âmbito de cognição do agravo. Observando os documentos trazidos na peça de agravo e na origem (ID 160184615 na origem), bem como as fotos (ID 47266415 – p. 12-15) e o vídeo trazido pelo Agravante (ID 160184628 na origem), não se vislumbra, de forma imediata, conteúdo indiciário apto a elidir, de plano e pronto, o ato que o Agravante deseja atacar, bem como a decisão agravada. De mais a mais, pela própria natureza da tutela pretendida, trata-se de pedido satisfativo, pois o que pleiteia por agora é substancialmente parte integrante do pedido perseguido no mérito do presente agravo que, como apontado anteriormente, demanda mínima contradita para a apreciação plena. Com isso, entendo que o Agravante não logrou êxito em, de plano e pronto, demonstrar a suposta onerosidade praticada pelo Agravado, que foi elencada pelo Agravante como plausibilidade do direito. No que diz respeito ao dano irreparável ou de difícil reparação, melhor sorte não guarda o Agravante, uma vez que, muito embora tenha mencionado lapso temporal exauriente no dia 30/05/2023, a natureza da ação motivada na origem, caso bem-sucedida, irá impactar todo o rol de classificação, sendo que não haveria a temeridade mencionada como causa fundante de perecimento de direito. O argumento de ausência de motivação do parecer da comissão também não é apto a justificar a concessão da tutela de urgência, tendo em vista que as decisões de bancas examinadoras têm natureza jurídica de atos administrativos e por esta razão são dotadas de presunção de legitimidade, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário à deliberação. Com isso, a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena de substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Ao contrário, entendo que existe dano inverso, na medida em que o Agravado poderá sofrer prejuízo com uma decisão de natureza precária (antecipação da tutela recursal), dano esse que, inclusive, por efeito cascata, poderá atingir, no estado em que o concurso se encontra, toda a coletividade de candidatos, diante das incidentalidade de mudanças. Assim sendo, à míngua de maiores elementos, não vislumbro, nesse momento, necessidade da atuação jurisdicional em sede de concessão da antecipação da tutela recursal. Dessa forma, tendo em vista o cenário trazido aos autos, entendo que, ao menos por agora e à míngua de maiores elementos, a questão da ilegalidade alegada pela Agravante deverá ser examinada (i) na origem; (ii) diante dos próprios limites de cognição do agravo de instrumento para tal análise e, especificamente, no momento de mérito. O que importa considerar, ao menos nesse primeiro momento de apreciação da matéria, é a concessão – ou não – da tutela antecipada, ao que entendo que não, pelos motivos acima apresentados. Assim, tenho que, nessa fase de cognição sumária, não restou demonstrada a hipótese para a concessão de tutela antecipada. Por fim, destaco não ser o momento adequado ao juízo de mérito da matéria, restringindo-se a análise ao pedido de antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil. Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 31 de maio de 2023 16:38:09. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador