Tribunal: TJDFT
Processo: 0709034-97.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0709034-97.2021.8.07.0018 RECORRENTE: TIM S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Inicialmente, destaca-se que a parte recorrente TIM S/A interpôs em face do acórdão de ID 45823750 os recursos especiais e extraordinário. Não obstante, considerando que já foi realizado o juízo de admissibilidade do recurso especial por esta Presidência, conforme decisão de ID 50161345, passo à análise do remanescente recurso extraordinário de ID 48198880: I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139/SC. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADI 7123. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR E DECRETO PELO DISTRITO FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento em torno do alcance do artigo 155, parágrafo 2o, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, fixando a seguinte tese (Tema n. 745): Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. Com vistas a minimizar o impacto financeiro sobre o orçamento dos Estados, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da Decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do tributo majorado somente passasse a vigorar a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 5/2/2021. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7123, declarou a inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei no 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996, bem como da alínea b e da expressão “para serviço de comunicação” constante da alínea f, ambas do referido inciso. 4. A existência de decisão erga omnes específica quanto ao Distrito Federal, além da edição da Lei Complementar 194/2022 e do Decreto 43.521 provocam a perda de interesse jurídico de se resguardar eventual direito a partir do exercício financeiro de 2024. 5. Recurso conhecido e não provido. O recorrente, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta violação aos artigos 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, defendendo o direito ao não recolhimento de ICMS incidente sobre serviços de telecomunicação com alíquota majorada de 28% (vinte e oito por cento), devendo ser aplicada a alíquota de 18% (dezoito por cento), à semelhança do que foi firmado no Tema 745/STF, referente ao Estado de Santa Catarina. Sucessivamente, pugna para que seja reconhecida a perda superveniente do objeto da ação, com a extinção do processo sem julgamento do mérito, em razão da Lei Complementar 194/2022 e do Decreto 43.521/2022 do Distrito Federal que instituiu a alíquota de 18% (dezoito por cento) nas operações e prestações internas relacionadas às prestações de serviço de telecomunicação. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário não deve ser admitido em relação ao apontado malferimento ao artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Com efeito, a turma julgadora, diante da especificidade do caso concreto, concluiu que a pretensão da parte insurgente não deve ser acolhida, haja vista que se encontra fora dos parâmetros estabelecidos na modulação dos efeitos do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 7123/DF, com efeitos erga omnes, à semelhança do julgamento proferido no Recurso Extraordinário 714.139/SC (Tema 745/STF). Confira-se: No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento em torno do alcance do artigo 155, parágrafo 2o, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, fixando a seguinte tese (Tema n. 745): “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Com vistas a minimizar o impacto financeiro sobre o orçamento dos Estados, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da Decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do tributo majorado somente passasse a vigorar a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 5/2/2021. Na espécie, a presente demanda judicial foi ajuizada em 19/11/2021, período não compreendido na exceção, tornando a cobrança das alíquotas de ICMS fixadas na legislação Distrital válidas até o exercício de 2023. A despeito dessa realidade, a recorrente persegue a reforma da Sentença, a fim de assegurar o direito de não se sujeitar, a partir do exercício de 2024, ao recolhimento de alíquotas de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações superiores à alíquota geral e ordinária praticada pelo Distrito Federal, já que as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral não vinculam a administração pública, deixando-a livre para seguir ou não a orientação jurisprudencial em relação aos contribuintes que não possuam ação judicial até 2024 discutindo o tema. No caso do Recurso Extraordinário 714.139/SC, discutia-se a constitucionalidade do artigo 19, I, a da Lei 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota diferenciada de 25% (vinte e cinco por cento) para o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação, havendo declaração de inconstitucionalidade dessa norma específica, em controle difuso. A eficácia vinculante de precedentes submetidos à sistemática da repercussão geral, embora tenha o condão de atingir outros órgãos do Poder Judiciário, não alcança a Administração Pública, quando o respectivo Estado não integrou o processo. Isso quer dizer que, a partir de 2024, inexistindo inovação legislativa distrital readequando a alíquota de ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações ao Princípio da Seletividade, o Distrito Federal estaria livre para seguir ou não o entendimento consolidado no Tema n. 745, impondo a procedência parcial dos pedidos iniciais a fim de resguardar o direito da autora a partir daquele exercício financeiro, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, caso a pretensão deduzida na Inicial não estivesse voltada fundamentalmente para a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS cobrada pelo Ente Distrital. Contudo, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 7123, na qual se questiona a inconstitucionalidade do “item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei no 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996”, tendo esta sido declarada nos seguintes termos: “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. ICMS. Lei do Distrito Federal. Seletividade. Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Necessidade de observância da orientação firmada no julgamento do Tema no 745. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema no 745: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Na mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão. 2. São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevadas do que a incidente sobre as operações em geral. 3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei no 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996, bem como da alínea b e da expressão “para serviço de comunicação” constante da alínea f, ambas do referido inciso. 4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21.” (ADI 7123, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 08-08-2022 PUBLIC 09-08-2022) Assim, ao contrário do defendido pela recorrente, já há decisão erga omnes proferida pelo Supremo Tribunal Federal especificamente acerca da disposição legal do Distrito Federal (ID ID 45823750, grifou-se). Nesse sentido, tem-se que, para a análise da tese recursal, nos moldes pretendidos pela parte insurgente, seria necessário o reexame do acervo probatório dos autos e da legislação local (Lei Distrital 1.254/1996 e Decreto Distrital 18.955/1997), o que não se mostra possível a teor dos enunciados 279 e 280 da Súmula do STF: “Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF, bem como, a análise das normas infraconstitucionais locais pertinentes, o que faz incidir na espécie a Súmula 280/STF” (ARE 1392843 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 30/11/2022). No mesmo sentido está o ARE 1424187 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 28/8/2023. Tampouco merece trânsito o pedido de extinção do processo sem julgamento do mérito, tendo em vista que referida tese recursal, nos moldes apontados pelo recorrente, não foi objeto de exame por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciado 282 da Súmula do STF. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0709034-97.2021.8.07.0018 RECORRENTE: TIM S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Inicialmente, destaca-se que a parte recorrente TIM S/A interpôs em face do acórdão de ID 45823750 os recursos especiais e extraordinário. Não obstante, considerando que já foi realizado o juízo de admissibilidade do recurso especial por esta Presidência, conforme decisão de ID 50161345, passo à análise do remanescente recurso extraordinário de ID 48198880: I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139/SC. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADI 7123. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR E DECRETO PELO DISTRITO FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento em torno do alcance do artigo 155, parágrafo 2o, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, fixando a seguinte tese (Tema n. 745): Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. Com vistas a minimizar o impacto financeiro sobre o orçamento dos Estados, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da Decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do tributo majorado somente passasse a vigorar a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 5/2/2021. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7123, declarou a inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei no 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996, bem como da alínea b e da expressão “para serviço de comunicação” constante da alínea f, ambas do referido inciso. 4. A existência de decisão erga omnes específica quanto ao Distrito Federal, além da edição da Lei Complementar 194/2022 e do Decreto 43.521 provocam a perda de interesse jurídico de se resguardar eventual direito a partir do exercício financeiro de 2024. 5. Recurso conhecido e não provido. O recorrente, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta violação aos artigos 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, defendendo o direito ao não recolhimento de ICMS incidente sobre serviços de telecomunicação com alíquota majorada de 28% (vinte e oito por cento), devendo ser aplicada a alíquota de 18% (dezoito por cento), à semelhança do que foi firmado no Tema 745/STF, referente ao Estado de Santa Catarina. Sucessivamente, pugna para que seja reconhecida a perda superveniente do objeto da ação, com a extinção do processo sem julgamento do mérito, em razão da Lei Complementar 194/2022 e do Decreto 43.521/2022 do Distrito Federal que instituiu a alíquota de 18% (dezoito por cento) nas operações e prestações internas relacionadas às prestações de serviço de telecomunicação. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário não deve ser admitido em relação ao apontado malferimento ao artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Com efeito, a turma julgadora, diante da especificidade do caso concreto, concluiu que a pretensão da parte insurgente não deve ser acolhida, haja vista que se encontra fora dos parâmetros estabelecidos na modulação dos efeitos do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 7123/DF, com efeitos erga omnes, à semelhança do julgamento proferido no Recurso Extraordinário 714.139/SC (Tema 745/STF). Confira-se: No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento em torno do alcance do artigo 155, parágrafo 2o, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, fixando a seguinte tese (Tema n. 745): “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Com vistas a minimizar o impacto financeiro sobre o orçamento dos Estados, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da Decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do tributo majorado somente passasse a vigorar a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 5/2/2021. Na espécie, a presente demanda judicial foi ajuizada em 19/11/2021, período não compreendido na exceção, tornando a cobrança das alíquotas de ICMS fixadas na legislação Distrital válidas até o exercício de 2023. A despeito dessa realidade, a recorrente persegue a reforma da Sentença, a fim de assegurar o direito de não se sujeitar, a partir do exercício de 2024, ao recolhimento de alíquotas de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações superiores à alíquota geral e ordinária praticada pelo Distrito Federal, já que as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral não vinculam a administração pública, deixando-a livre para seguir ou não a orientação jurisprudencial em relação aos contribuintes que não possuam ação judicial até 2024 discutindo o tema. No caso do Recurso Extraordinário 714.139/SC, discutia-se a constitucionalidade do artigo 19, I, a da Lei 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota diferenciada de 25% (vinte e cinco por cento) para o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação, havendo declaração de inconstitucionalidade dessa norma específica, em controle difuso. A eficácia vinculante de precedentes submetidos à sistemática da repercussão geral, embora tenha o condão de atingir outros órgãos do Poder Judiciário, não alcança a Administração Pública, quando o respectivo Estado não integrou o processo. Isso quer dizer que, a partir de 2024, inexistindo inovação legislativa distrital readequando a alíquota de ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações ao Princípio da Seletividade, o Distrito Federal estaria livre para seguir ou não o entendimento consolidado no Tema n. 745, impondo a procedência parcial dos pedidos iniciais a fim de resguardar o direito da autora a partir daquele exercício financeiro, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, caso a pretensão deduzida na Inicial não estivesse voltada fundamentalmente para a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS cobrada pelo Ente Distrital. Contudo, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 7123, na qual se questiona a inconstitucionalidade do “item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei no 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996”, tendo esta sido declarada nos seguintes termos: “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. ICMS. Lei do Distrito Federal. Seletividade. Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Necessidade de observância da orientação firmada no julgamento do Tema no 745. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema no 745: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Na mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão. 2. São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevadas do que a incidente sobre as operações em geral. 3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei no 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996, bem como da alínea b e da expressão “para serviço de comunicação” constante da alínea f, ambas do referido inciso. 4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21.” (ADI 7123, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 08-08-2022 PUBLIC 09-08-2022) Assim, ao contrário do defendido pela recorrente, já há decisão erga omnes proferida pelo Supremo Tribunal Federal especificamente acerca da disposição legal do Distrito Federal (ID ID 45823750, grifou-se). Nesse sentido, tem-se que, para a análise da tese recursal, nos moldes pretendidos pela parte insurgente, seria necessário o reexame do acervo probatório dos autos e da legislação local (Lei Distrital 1.254/1996 e Decreto Distrital 18.955/1997), o que não se mostra possível a teor dos enunciados 279 e 280 da Súmula do STF: “Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF, bem como, a análise das normas infraconstitucionais locais pertinentes, o que faz incidir na espécie a Súmula 280/STF” (ARE 1392843 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 30/11/2022). No mesmo sentido está o ARE 1424187 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 28/8/2023. Tampouco merece trânsito o pedido de extinção do processo sem julgamento do mérito, tendo em vista que referida tese recursal, nos moldes apontados pelo recorrente, não foi objeto de exame por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciado 282 da Súmula do STF. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005