Tribunal: TJDFT
Processo: 0726239-28.2023.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0726239-28.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GLOBAL SERVICOS &amp; COMERCIO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Global Serviços &amp; Comércio Ltda. contra decisão da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança, indeferiu a liminar pleiteada (proc. no 0707544-69.2023.8.07.0018, ID no 163872964, págs. 1-9). 2. A agravante, em suma, justifica a sua pretensão na necessidade de obstar o desconto da remuneração mensal pelos serviços prestados em conta depósito vinculada, prevista na cláusula 4.15 do contrato celebrado com o agravado, para garantir o cumprimento dos compromissos trabalhistas e previdenciários da contratada em relação aos seus empregados. 3. Esclarece que a conta depósito vinculada se destina à provisão dos valores referentes ao pagamento das férias, 1/3 constitucional de férias e 13o salário, assim como dos encargos previdenciários incidentes, além dos valores devidos em caso de pagamento de multa sobre o saldo do FGTS das demissões sem justa causa dos empregados contratados. 4. Defende, contudo, que a previsão contratual é ilegal, pois não encontra respaldo na Lei no 8.666/93, já que se trata de garantia excessiva, conforme já reconhecido pelo Tribunal de Contas da União - TCU, cujo esvaziamento ocorreu por força do julgamento do STF no RE no 760.931/DF e da Súmula no 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST. 5. Pede a antecipação de tutela recursal para que o agravado se abstenha de promover a retenção na fatura mensal de pagamento do contrato no 048105/2022 - SES/DF, pelos serviços prestados, dos recursos destinados ao provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13o (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, depositados em conta depósito vinculada específica. 6. No mérito, pugna pela reforma da decisão, com a confirmação dos efeitos da liminar e que o agravado promova a imediata liberação dos recursos financeiros contidos na conta vinculada no 208039148–2 referentes ao contrato administrativo no 048105/2022 - SES/DF. 7. Preparo (ID no 48533789, págs. 1-2). 8. Cumpre decidir. 9. O Relator pode deferir a antecipação de tutela recursal ou atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 10. A Lei no 8.437/1992 que “dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.”, estabeleceu algumas restrições ao poder geral de cautela do Magistrado frente à Administração Pública, não possibilitando a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda. 11. Opedido de antecipação de tutela recursal confunde-se com o mérito, pois a pretensão da agravante é alcançar prestação jurisdicional que obste a retenção de valores destinados ao provisionamento de reserva para o eventual pagamento de verbas de natureza trabalhista, dos empregados prestadores de serviços da empresa contratada. 12. O mandado de segurança é a garantia processual a ser utilizada para “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5o, LXIX, da CF/88). 13. Considera-se líquido e certo o direito manifesto em sua existência, demonstrado pela parte por meio de prova pré-constituída, uma vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória. Por essa razão, a inicial deve ser instruída com todos os documentos indispensáveis à propositura da demanda, a fim de evidenciar o pretenso direito líquido e certo que se alega a violação. 14. No âmbito do Distrito Federal foi editado o Decreto no 39.978 de 25 de julho de 2019, cujo art. 8o dispõe que nos contratos administrativos da mesma natureza daquele celebrado pela agravante, deve haver a previsão da garantia para o cumprimento das obrigações trabalhistas e dos respectivos acessórios: “Art. 8o Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que: (...) V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante;” [grifado na transcrição] 15. Como consequência, o contrato no 048105/2022 – SES/DF, objeto da controvérsia, em sua cláusula 4.15 apenas atendeu ao comando legal supracitado, em observância, também, aos Decretos no 36164/2014 e à Lei no 4.636/2011, que instituíram mecanismos de controle do patrimônio público distrital no que se refere à provisão de encargos trabalhistas das empresas contratadas para a prestação de serviços. 16. A jurisprudência tem posicionamento sedimentado no sentido de que é defeso ao Poder Judiciário, no exame do ato administrativo, interferir na análise do mérito, incumbência que se restringe à própria Administração Pública, na medida em que a sua atuação está limitada ao controle de legalidade. Precedente da minha Relatoria: Acórdão no 1687010, 07149646220228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 20/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada 17. O que seria o controle da legalidade senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual contrôle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). 18. Os fundamentos fático-jurídicos apresentados pela agravante em suas razões recursais são insuficientes para corroborar a alegação de ameaça de direito ou ilegalidade, pois a necessidade de provisão dos valores destinados aos encargos trabalhistas dos contratados das empresas prestadoras de serviços decorre de expressa previsão legal, válida e vigente. 19. Neste juízo de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo do eventual reexame da matéria, não vislumbro os requisitos legais necessários à concessão da antecipação de tutela recursal pretendida pela agravante. DISPOSITIVO 20. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, arts. 995, parágrafo único e 1.019, inciso I). 21. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, inciso II). 22. Comunique-se à 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, com cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 23. Oportunamente, encaminhem-se ao Ministério Público. 24. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 25. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 3 de julho de 2023. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0726239-28.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GLOBAL SERVICOS &amp; COMERCIO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Global Serviços &amp; Comércio Ltda. contra decisão da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança, indeferiu a liminar pleiteada (proc. no 0707544-69.2023.8.07.0018, ID no 163872964, págs. 1-9). 2. A agravante, em suma, justifica a sua pretensão na necessidade de obstar o desconto da remuneração mensal pelos serviços prestados em conta depósito vinculada, prevista na cláusula 4.15 do contrato celebrado com o agravado, para garantir o cumprimento dos compromissos trabalhistas e previdenciários da contratada em relação aos seus empregados. 3. Esclarece que a conta depósito vinculada se destina à provisão dos valores referentes ao pagamento das férias, 1/3 constitucional de férias e 13o salário, assim como dos encargos previdenciários incidentes, além dos valores devidos em caso de pagamento de multa sobre o saldo do FGTS das demissões sem justa causa dos empregados contratados. 4. Defende, contudo, que a previsão contratual é ilegal, pois não encontra respaldo na Lei no 8.666/93, já que se trata de garantia excessiva, conforme já reconhecido pelo Tribunal de Contas da União - TCU, cujo esvaziamento ocorreu por força do julgamento do STF no RE no 760.931/DF e da Súmula no 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST. 5. Pede a antecipação de tutela recursal para que o agravado se abstenha de promover a retenção na fatura mensal de pagamento do contrato no 048105/2022 - SES/DF, pelos serviços prestados, dos recursos destinados ao provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13o (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, depositados em conta depósito vinculada específica. 6. No mérito, pugna pela reforma da decisão, com a confirmação dos efeitos da liminar e que o agravado promova a imediata liberação dos recursos financeiros contidos na conta vinculada no 208039148–2 referentes ao contrato administrativo no 048105/2022 - SES/DF. 7. Preparo (ID no 48533789, págs. 1-2). 8. Cumpre decidir. 9. O Relator pode deferir a antecipação de tutela recursal ou atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 10. A Lei no 8.437/1992 que “dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.”, estabeleceu algumas restrições ao poder geral de cautela do Magistrado frente à Administração Pública, não possibilitando a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda. 11. Opedido de antecipação de tutela recursal confunde-se com o mérito, pois a pretensão da agravante é alcançar prestação jurisdicional que obste a retenção de valores destinados ao provisionamento de reserva para o eventual pagamento de verbas de natureza trabalhista, dos empregados prestadores de serviços da empresa contratada. 12. O mandado de segurança é a garantia processual a ser utilizada para “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5o, LXIX, da CF/88). 13. Considera-se líquido e certo o direito manifesto em sua existência, demonstrado pela parte por meio de prova pré-constituída, uma vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória. Por essa razão, a inicial deve ser instruída com todos os documentos indispensáveis à propositura da demanda, a fim de evidenciar o pretenso direito líquido e certo que se alega a violação. 14. No âmbito do Distrito Federal foi editado o Decreto no 39.978 de 25 de julho de 2019, cujo art. 8o dispõe que nos contratos administrativos da mesma natureza daquele celebrado pela agravante, deve haver a previsão da garantia para o cumprimento das obrigações trabalhistas e dos respectivos acessórios: “Art. 8o Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que: (...) V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante;” [grifado na transcrição] 15. Como consequência, o contrato no 048105/2022 – SES/DF, objeto da controvérsia, em sua cláusula 4.15 apenas atendeu ao comando legal supracitado, em observância, também, aos Decretos no 36164/2014 e à Lei no 4.636/2011, que instituíram mecanismos de controle do patrimônio público distrital no que se refere à provisão de encargos trabalhistas das empresas contratadas para a prestação de serviços. 16. A jurisprudência tem posicionamento sedimentado no sentido de que é defeso ao Poder Judiciário, no exame do ato administrativo, interferir na análise do mérito, incumbência que se restringe à própria Administração Pública, na medida em que a sua atuação está limitada ao controle de legalidade. Precedente da minha Relatoria: Acórdão no 1687010, 07149646220228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 20/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada 17. O que seria o controle da legalidade senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual contrôle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). 18. Os fundamentos fático-jurídicos apresentados pela agravante em suas razões recursais são insuficientes para corroborar a alegação de ameaça de direito ou ilegalidade, pois a necessidade de provisão dos valores destinados aos encargos trabalhistas dos contratados das empresas prestadoras de serviços decorre de expressa previsão legal, válida e vigente. 19. Neste juízo de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo do eventual reexame da matéria, não vislumbro os requisitos legais necessários à concessão da antecipação de tutela recursal pretendida pela agravante. DISPOSITIVO 20. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, arts. 995, parágrafo único e 1.019, inciso I). 21. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, inciso II). 22. Comunique-se à 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, com cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 23. Oportunamente, encaminhem-se ao Ministério Público. 24. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 25. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 3 de julho de 2023. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO