Tribunal: TJDFT
Processo: 0709285-04.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-03-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0709285-04.2023.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA, METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a seguinte decisão proferida na “AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO” ajuizada por METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA e METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA (FILIAL): “1. Cuida-se de ação de rito comum com pedido de tutela de urgência deduzida por METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA e outros em face do DISTRITO FEDERAL, em que postula providência jurisdicional para determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica. Alega, em síntese, que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. É a síntese do necessário. DECIDO. Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do STJ, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final da questão, tendo em vista sua natureza de urgência. Assim, passo à análise da tutela de urgência postulada pela parte autora. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). Na hipótese dos autos, a situação descrita nos autos revela a probabilidade do direito invocado. Com efeito, entendo que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. No mesmo sentido, os seguintes julgados do Colendo TJDFT: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). NÃO INCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. DEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Assim, impõese a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2. Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3. A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). NÃO INCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. DEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Assim, impõese a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2. Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3. A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, o risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a empresa-autora sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se salientar a autora é sociedade empresária e que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, dificultar sobremaneira suas atividades econômicas. À vista do exposto, DEFIRO a tutela provisória de urgência e determino ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), ou ainda Encargos Setoriais, com fundamento no art. 151, V, do CTN. Por consequência, determino seja oficiado à NEOENERGIA para que proceda a imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica da unidade da parte autora, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, os custos das TUST e TUSD na operação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). 2. Após expedição de ofício à NEOENERGIA, CITE-SE o Distrito Federal para oferecimento de resposta, oportunidade em que deverá especificar todas as provas que pretende produzir. Vindo a defesa, ou transcorrido o prazo sem manifestação, intime-se o autor para apresentar réplica, quando igualmente deverá especificar eventuais provas que pretende produzir. 3. Após oferecimento da réplica, determino a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4o, do CPC (Tema no 986). 4. Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para sentença.” O Agravante sustenta (i) que o Supremo Tribunal Federal suspendeu os efeitos das alterações promovidas na Lei Kandir pela Lei Complementar 194/2022; (ii) que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a questão está afetada aos recursos repetitivos; (iii) que a situação perdura há muito tempo e não restou demonstrada impossibilidade de pagamento da exação fiscal e; (iv) que os impactos da decisão agravada importam em periculum in mora in inverso. Requer a concessão de efeito suspensivo e a suspensão do recurso. Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada “mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência”. Isento o preparo. É o relatório. Decido. A suspensão do trâmite determinada pelo Supremo Tribunal Federal e a afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça em princípio não impedem a dedução de pedido de tutela de urgência. As Agravadas, no entanto, não atendem aos requisitos que o artigo 300 do Código de Processo Civil exige para a concessão da tutela de urgência, com a devida venia. Não há, com efeito, “perigo de dano” nem “risco ao resultado útil do processo”. Primeiro, porque a concessão de tutela de urgência antes da citação, por diferir o contraditório, tem sempre caráter excepcional e só deve ser admitido em circunstâncias excepcionais. Consoante adverte Araken de Assis: “Duas situações autorizam o juiz à concessão de liminar sem a audiência do réu (inaudita altera parte): (a) sempre que o réu, tomando prévio conhecimento da medida, encontre-se em posição que lhe permita frustrar a medida de urgência; (b) sempre que a urgência em impedir a lesão revele-se incompatível com o tempo necessário à integração do réu à relação processual. (Processo Civil Brasileiro, Vol. II, Tomo II, 2a ed., RT, 2015, p. 429)” Só se justifica processualmente o deferimento da tutela de urgência initio litis quando a citação representar, em si mesma, perigo à efetividade da tutela jurisdicional pleiteada. Nesse sentido, anotam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: “Em situações de maior urgência, tais tutelas podem ser imprescindíveis ainda que o réu não tenha sido citado ou tido oportunidade para se defender. A concessão de tutela urgente antes da oitiva do réu, para ser justificada, deve admitir que o tempo necessário para o demandado poder apresentar resposta é incompatível com a urgência de tutela do direito. Ou seja, a concessão de tutela urgente antes da ouvida do réu somente é legítima quando não se pode esperar a apresentação da resposta. Caso o juiz possa aguardar a defesa sem correr o risco de deixar o autor desamparado, não há racionalidade em aceitar a concessão da tutela antes da ouvida do demandado. (Curso de Processo Civil, Vol. 1, 3a ed., RT, p. 398)” Devido à sua natureza extraordinária, a concessão da tutela de urgência antes da citação reclama o que a doutrina denomina “urgência agônica”, ou seja, situação de risco que não comporta sequer a angularização da relação processual. Consoante explana Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “Quando se tratar de tutela de urgência, o deferimento da liminar, de plano, sem a ouvida do réu, deve ficar restrito às hipóteses em que se possa constatar, sem dificuldades, a verossimilhança do alegado e a extrema urgência, quando ou não haja tempo hábil para ouvir o réu, ou disso possa resultar perigo para a eficácia da medida. (Direito Processual Civil Esquematizado, 10a ed., Saraiva, p. 398)” Não é o que se observa no caso sub judice, tendo em vista que não há nenhum indicativo de que o possível direito subjetivo das Agravadas corre risco antes da citação ou que o Agravante, tomando conhecimento da demanda, pode comprometer a eficácia da tutela jurisdicional postulada. Segundo, porque a situação contra a qual investe as Recorridas perdura há vários anos, contexto dentro do qual não se pode cogitar da iminência de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. Na precisa abordagem de José Roberto dos Santos Bedaque: “Não basta, evidentemente, argumentar apenas com a demora, ainda que patológica, do processo. Necessário o risco de dano irreparável, causado por algum acontecimento concretamente identificado. (in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. 1, 1a ed., Saraiva, p. 933)” Terceiro, porque a relação jurídica entre as partes é de natureza continuada, de maneira que eventual acolhimento da pretensão deduzida poderá ser facilmente efetivado, inclusive mediante o mecanismo compensatório, se for o caso. Sobre o tema, vale colacionar o ensinamento de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: “Dano de difícil reparação é aquele que provavelmente não será ressarcido, seja porque as condições financeiras do réu autorizam supor que não será compensado ou restabelecido, seja porque, por sua própria natureza, é complexa sua individualização ou quantificação precisa – ex.: dano decorrente de desvio de clientela. (Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 10a ed., 2015, Editora JusPodivm, p. 598)” Isto posto, defiro a suspensão da decisão agravada, com renovadas venias. Intimem-se para resposta. Dê-se ciência ao Juízo de origem, dispensadas as informações. Publique-se. Brasília – DF, 20 de março de 2023. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0709285-04.2023.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA, METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a seguinte decisão proferida na “AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO” ajuizada por METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA e METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA (FILIAL): “1. Cuida-se de ação de rito comum com pedido de tutela de urgência deduzida por METAMORPHOSE INSTITUTO DE BELEZA LTDA e outros em face do DISTRITO FEDERAL, em que postula providência jurisdicional para determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica. Alega, em síntese, que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. É a síntese do necessário. DECIDO. Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do STJ, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final da questão, tendo em vista sua natureza de urgência. Assim, passo à análise da tutela de urgência postulada pela parte autora. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). Na hipótese dos autos, a situação descrita nos autos revela a probabilidade do direito invocado. Com efeito, entendo que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. No mesmo sentido, os seguintes julgados do Colendo TJDFT: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). NÃO INCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. DEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Assim, impõese a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2. Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3. A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). NÃO INCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. DEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Assim, impõese a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2. Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3. A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, o risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a empresa-autora sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se salientar a autora é sociedade empresária e que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, dificultar sobremaneira suas atividades econômicas. À vista do exposto, DEFIRO a tutela provisória de urgência e determino ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), ou ainda Encargos Setoriais, com fundamento no art. 151, V, do CTN. Por consequência, determino seja oficiado à NEOENERGIA para que proceda a imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica da unidade da parte autora, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, os custos das TUST e TUSD na operação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). 2. Após expedição de ofício à NEOENERGIA, CITE-SE o Distrito Federal para oferecimento de resposta, oportunidade em que deverá especificar todas as provas que pretende produzir. Vindo a defesa, ou transcorrido o prazo sem manifestação, intime-se o autor para apresentar réplica, quando igualmente deverá especificar eventuais provas que pretende produzir. 3. Após oferecimento da réplica, determino a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4o, do CPC (Tema no 986). 4. Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para sentença.” O Agravante sustenta (i) que o Supremo Tribunal Federal suspendeu os efeitos das alterações promovidas na Lei Kandir pela Lei Complementar 194/2022; (ii) que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a questão está afetada aos recursos repetitivos; (iii) que a situação perdura há muito tempo e não restou demonstrada impossibilidade de pagamento da exação fiscal e; (iv) que os impactos da decisão agravada importam em periculum in mora in inverso. Requer a concessão de efeito suspensivo e a suspensão do recurso. Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada “mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência”. Isento o preparo. É o relatório. Decido. A suspensão do trâmite determinada pelo Supremo Tribunal Federal e a afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça em princípio não impedem a dedução de pedido de tutela de urgência. As Agravadas, no entanto, não atendem aos requisitos que o artigo 300 do Código de Processo Civil exige para a concessão da tutela de urgência, com a devida venia. Não há, com efeito, “perigo de dano” nem “risco ao resultado útil do processo”. Primeiro, porque a concessão de tutela de urgência antes da citação, por diferir o contraditório, tem sempre caráter excepcional e só deve ser admitido em circunstâncias excepcionais. Consoante adverte Araken de Assis: “Duas situações autorizam o juiz à concessão de liminar sem a audiência do réu (inaudita altera parte): (a) sempre que o réu, tomando prévio conhecimento da medida, encontre-se em posição que lhe permita frustrar a medida de urgência; (b) sempre que a urgência em impedir a lesão revele-se incompatível com o tempo necessário à integração do réu à relação processual. (Processo Civil Brasileiro, Vol. II, Tomo II, 2a ed., RT, 2015, p. 429)” Só se justifica processualmente o deferimento da tutela de urgência initio litis quando a citação representar, em si mesma, perigo à efetividade da tutela jurisdicional pleiteada. Nesse sentido, anotam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: “Em situações de maior urgência, tais tutelas podem ser imprescindíveis ainda que o réu não tenha sido citado ou tido oportunidade para se defender. A concessão de tutela urgente antes da oitiva do réu, para ser justificada, deve admitir que o tempo necessário para o demandado poder apresentar resposta é incompatível com a urgência de tutela do direito. Ou seja, a concessão de tutela urgente antes da ouvida do réu somente é legítima quando não se pode esperar a apresentação da resposta. Caso o juiz possa aguardar a defesa sem correr o risco de deixar o autor desamparado, não há racionalidade em aceitar a concessão da tutela antes da ouvida do demandado. (Curso de Processo Civil, Vol. 1, 3a ed., RT, p. 398)” Devido à sua natureza extraordinária, a concessão da tutela de urgência antes da citação reclama o que a doutrina denomina “urgência agônica”, ou seja, situação de risco que não comporta sequer a angularização da relação processual. Consoante explana Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “Quando se tratar de tutela de urgência, o deferimento da liminar, de plano, sem a ouvida do réu, deve ficar restrito às hipóteses em que se possa constatar, sem dificuldades, a verossimilhança do alegado e a extrema urgência, quando ou não haja tempo hábil para ouvir o réu, ou disso possa resultar perigo para a eficácia da medida. (Direito Processual Civil Esquematizado, 10a ed., Saraiva, p. 398)” Não é o que se observa no caso sub judice, tendo em vista que não há nenhum indicativo de que o possível direito subjetivo das Agravadas corre risco antes da citação ou que o Agravante, tomando conhecimento da demanda, pode comprometer a eficácia da tutela jurisdicional postulada. Segundo, porque a situação contra a qual investe as Recorridas perdura há vários anos, contexto dentro do qual não se pode cogitar da iminência de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. Na precisa abordagem de José Roberto dos Santos Bedaque: “Não basta, evidentemente, argumentar apenas com a demora, ainda que patológica, do processo. Necessário o risco de dano irreparável, causado por algum acontecimento concretamente identificado. (in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. 1, 1a ed., Saraiva, p. 933)” Terceiro, porque a relação jurídica entre as partes é de natureza continuada, de maneira que eventual acolhimento da pretensão deduzida poderá ser facilmente efetivado, inclusive mediante o mecanismo compensatório, se for o caso. Sobre o tema, vale colacionar o ensinamento de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: “Dano de difícil reparação é aquele que provavelmente não será ressarcido, seja porque as condições financeiras do réu autorizam supor que não será compensado ou restabelecido, seja porque, por sua própria natureza, é complexa sua individualização ou quantificação precisa – ex.: dano decorrente de desvio de clientela. (Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 10a ed., 2015, Editora JusPodivm, p. 598)” Isto posto, defiro a suspensão da decisão agravada, com renovadas venias. Intimem-se para resposta. Dê-se ciência ao Juízo de origem, dispensadas as informações. Publique-se. Brasília – DF, 20 de março de 2023. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator