Tribunal: TJDFT
Processo: 0715990-18.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0715990-18.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: INGRID QUARESMA DINIZ DE QUEIROZ AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 46171955) com pedido de efeito suspensivo interposto por INGRID QUARESMA DINIZ DE QUEIROZ em face de DISTRITO FEDERAL ante decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0706651-72.2023.8.07.0020, indeferiu a tutela de urgência visando a reintegração da Autora no concurso público para o Quadro de Pessoal do Distrito Federal para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, para o cargo de cirurgião dentista como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do certame. Confira-se (ID 46172559): Diante dos esclarecimentos sobre a documentação solicitada, recebo a emenda de ID 156357703 e documentos anexados. A autora ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para prosseguimento no certame dentre às vagas reservadas aos candidatos negros e pardos, assegurando-se a participação nas demais etapas. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que foi aprovada no concurso público para o cargo de cirurgião dentista e convocada para a etapa de heteroidentificação étnico-racial, porém após a realização do procedimento a comissão avaliadora concluiu pelo indeferimento de sua autodeclaração, baseando-se exclusivamente em critérios fenotípicos. Assevera que a comissão não fundamentou a decisão impugnada e em caso de dúvidas acerca do fenótipo do candidato deve prevalecer a autodeclaração do candidato. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41. O edital normativo do certame (ID 155086101) prevê que o procedimento de heteroidentificação étnicoracial será realizado por comissão composta por cinco integrantes e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento, conforme previsto nas disposições do item 4.2.12 e seguintes do edital. A autora não foi considerada cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora, mas conforme alegado por ela não foi disponibilizado o parecer da comissão, o que dificulta a análise dos pedidos e evidencia que a questão deve ser submetida ao contraditório. Por sua vez, o documento de ID 156357731 demonstra que o recurso foi indeferido sob a justificativa que “candidato não possui traços fenotípicos que identifique como pessoa negra”. Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena de substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIV CIVIL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. COTA RACIAL. LEI No 12.990/2014. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. LEGALIDADE. INDEFERIMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA PELO JUDICIÁRIO. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. FALSIDADE DA DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICADA MÁ-FÉ. REALOCAÇÃO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Atendida a dignidade da pessoa humana e estritamente observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com o exercício do contraditório e da ampla defesa, o enquadramento ou não de candidato que se autodeclara pardo motivado pela ausência de elementos fenótipos que assim o identifiquem não pode ser objeto de ingerência do judiciário, por se tratar unicamente de mérito administrativo, escapando ao controle de legalidade. 2. A penalidade de eliminação do concurso público prevista no parágrafo único do artigo 2o da Lei no 12.990/14, em caso de constatação de falsidade na autodeclaração de preto/pardo, tem como objetivo coibir atos fraudulentos de candidatos que buscam se beneficiar da política de cotas raciais indevidamente. 3. Não constatado o objetivo espúrio de fraudar o concurso público ao se autodeclarar negro/pardo, não se justifica a eliminação do certame, devendo o candidato figurar na lista de ampla concorrência, caso a nota obtida lhe permita. 4. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1398826, 07061231520218070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA. Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação. Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual, ciente do conteúdo do presente processo e desta decisão e, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos contados desta data, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, consoantes teor dos artigos 5o e 9o da referida Lei. A Agravante alega em suas razões recursais que: (i) está inscrita no certame público destinado ao provimento de vagas e formação de cadastro reserva do Quadro de Pessoal do Distrito Federal para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal para o cargo de cirurgião dentista; (ii) conforme se extrai dos documentos comprobatórios em anexo, foi aprovada em todas as etapas, pelo que foi convocada a se apresentar a Comissão de Heteroidentificação do certame para fins de confirmação de sua declaração de heteroidentificação; (iii) a Comissão era formada por cinco pessoas que formaram seu juízo de valor em uma única folha assinalando apenas um “x”, levando em consideração mudanças fenotípicas como pessoas que alisaram o cabelo, ou realizaram cirurgia no nariz, entre outros exemplos; (iv) formulou recurso administrativo com finalidade de decisão, restando o mesmo infrutífero, também sem demonstração de fundamentação; (v) os critérios utilizados para afastar a autodeclaração da autora como negra não possuem previsão no edital ou no manual do candidato, sendo patentemente ilegais; (vi) restou verificada a ilegalidade perpetrada pela Comissão de Heteroidenficação ao não fundamentar sua decisão bem como por ir em confronto direto com o disposto ao § 2o, do art. 3o, da Portaria n. 04 de 6/04/2018, do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão bem como com a jurisprudência pátria; (vii) a Comissão de Heteroidentificação não observou com eficiência os critérios fenotípicos e características negróides que a Agravante possui, deixando de levar em consideração sua clara ascendência africana, conforme se depreende das fotos em anexo, havendo afronta aos critérios de análise propostos e pré-estabelecidos no edital do concurso, visto que a avaliação realizada pela Comissão de Heteroidentificação não foi eficaz ao ponto de reconhecer as características físicas do candidato, como seus lábios grossos e nariz largo, por exemplo; (viii) a convocação dos aprovados já se iniciou estando a Autora à mercê de perda sua garantia de emprego e renda. Ademais, há que se destacar que a Administração Pública prejudicou a sua permanência no concurso, visto que sua pontuação é insuficiente para ingressar nas vagas de ampla concorrência, as quais será destinada caso permaneça reprovada pela Comissão de Heteroidentificação; (ix) caso o pedido aqui deduzido seja concedido somente ao final do processo, acarretará, como de fato já acarretou, prejuízo à Agravante, que está atualmente excluída do concurso público, de modo que o certame se desenrolará sem a sua participação; (x) toda a máquina pública da Administração terá que ser movida para reintegrar a Agravante ao concurso público depois de transcorridas as demais fases, o que terminará causando um embaraço, tanto de ordem financeira à Administração Pública, quanto de ordem moral ao interferir na ordem de classificação daqueles candidatos aprovados depois do autor e que compareceram à convocação; (xi) as exigências do certame foram devidamente cumpridas pela Autora consoante documentos em anexo. Ademais, conforme disposto em descrição fática não existe PARECER técnico emitido pela Comissão de Heteroidentificação do certame; (xii) verifica-se que notoriamente houve direcionamento na avaliação dos componentes da comissão uma vez que o segundo componente tinha acesso ao voto/análise do primeiro, o terceiro tinha acesso ao voto/análise do primeiro e segundo e assim sucessivamente o que fere de morte o princípio do livre convencimento; (xiii) o edital é a lei do concurso, e como tal, vincula as partes. Assim, não é lícito que a Administração Pública crie e/ou modifique os critérios avaliativos do certame, após mais de três anos da realização do concurso, e os utilize como fundamento para a exclusão de candidato regularmente aprovado; (xiv) o processo de exclusão da Autora se revestiu da necessária higidez jurídica, por clara afronta aos princípios da segurança jurídica, da proteção à confiança legítima e da vinculação ao instrumento convocatório; (xv) em casos correlatos, a jurisprudência dos Tribunais pátrios, materializada nos precedentes colacionados, tem considerado válida a utilização de outro método de heteroidentificação que não só a autodeclaração étnico-racial, desde que previsto no edital do concurso, sob pena de ilegalidade; (xvi) sendo a Autora negra, assim considerado pardo em conformidade com o quesito de cor ou raça utilizado pelo IBGE, passa a ter direito a ocupar vagas decorrentes de cotas raciais; (xvii) há ilegalidade na decisão que a excluiu do certame em razão de supostamente não se enquadrar em critérios fenótipos; (xviii) além da ausência de previsão editalícia, escancara-se, aqui, a fragilidade dos critérios utilizados pelos membros da comissão de heteroidentificação, que não possuíam especialização necessária para realizar o procedimento classificatório; (xix) havendo dúvidas acerca do fenótipo do candidato, há a prevalência da autodeclaração em detrimento do parecer da comissão de heteroidentificação, nos termos do § 2o, do art. 3o, da Portaria n. 04 de 6/04/2018, do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; (xx) o fumus boni juris resta evidenciado através da ilegalidade perpetrada pela Comissão de Heteroidenficação ao não fundamentar sua decisão bem como por ir em confronto direto com o disposto ao § 2o, do art. 3o, da Portaria n. 04 de 06 de abril de 2018, do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão bem como com a jurisprudência pátria; (xxi) a Comissão de Heteroidentificação não observou com eficiência os critérios fenotípicos e características negroides que a Agravante possui, deixando de levar em consideração sua clara ascendência africana, conforme se depreende das fotos em anexo; (xxii) houve afronta aos critérios de análise propostos e pré-estabelecidos no edital do concurso, visto que a avaliação realizada pela Comissão de Heteroidentificação não foi eficaz ao ponto de reconhecer as características físicas do candidato, como seus lábios grossos e nariz largo, por exemplo; (xxiii) o periculum in mora é facilmente observado, na medida em que a convocação dos aprovados já se iniciou estando a autora à mercê de perda sua garantia de emprego e renda. Ademais, há que se destacar que a Administração Pública prejudicou a permanência do autor no concurso, visto que sua pontuação é insuficiente para ingressar nas vagas de ampla concorrência, às quais será destinado caso permaneça reprovado pela Comissão de Heteroidentificação. Requer, “a REVOGAÇÃO DA DECISÃO DE 1o GRAU PARA CONFIRMAR A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a reintegração da agravante no referido concurso público como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do concurso público, sob pena de aplicação de multa diária em face das alegações supracitadas”. No mérito, pede “o conhecimento do presente recurso com efeito suspensivo à decisão interlocutória, como autoriza o art. 1.019, I do CPC/2015, no sentido de suspender a determinar, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a reintegração da agravante no referido concurso público como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do concurso público, sob pena de aplicação de multa diária. Requer o conhecimento e o consequente provimento do presente recurso para reformar a decisão atacada e determinar a reintegração da agravante no referido concurso público como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do concurso público”. É o relatório. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. O agravo é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 1.015 e seguintes do CPC, além de ser tempestivo. O recurso é isento de preparo diante da gratuidade da justiça concedida. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento (ID 46171955) com pedido de efeito suspensivo interposto por INGRID QUARESMA DINIZ DE QUEIROZ em face de DISTRITO FEDERAL ante decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0706651-72.2023.8.07.0020, indeferiu a tutela de urgência visando a reintegração da Autora no concurso público para o Quadro de Pessoal do Distrito Federal para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, para o cargo de cirurgião dentista como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do certame. A tutela de urgência figura como uma das modalidades da tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inc. XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do vigente Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Em uma análise preliminar, a partir (i) das alegações da Agravante, (ii) do rol documental carreado ao processo, (iii) bem do acesso direto os autos na origem e do (iv) conteúdo da decisão agravada, não vislumbro a probabilidade do direito e o perigo de dano necessários a autorizar a atuação jurisdicional em caráter antecipatório, ao menos por agora e até o julgamento do presente agravo. Isso porque, a Agravante, muito embora tenha invocado a tese de ilegalidade no certame perpetrada pela Comissão de Heteroidenficação ao não fundamentar sua decisão, bem como violação do disposto ao § 2o, do art. 3o, da Portaria n. 04 de 6/04/2018, do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e desacordo com a jurisprudência pátria, o direito vindicado é controvertido, já que se relaciona à discussão de fundo e de mérito que somente poderá ser possível por ocasião da apreciação dos elementos de prova trazidos aos autos, além do de contraditório, tanto na origem, como, em via restrita recursal, no âmbito de cognição do agravo. Com isso, entendo que a Agravante não logrou êxito em, de plano e pronto, demonstrar a suposta onerosidade praticada pelo Agravado, que foi elencada pela Agravante como plausibilidade do direito. No que diz respeito ao dano irreparável ou de difícil reparação, melhor sorte não guarda a Agravante, uma vez que as alegações de que de que a convocação dos aprovados já se iniciou estando a Agravante à mercê de perda sua garantia de emprego e renda e que a Administração Pública prejudicou a sua permanência no concurso, visto que sua pontuação é insuficiente para ingressar nas vagas de ampla concorrência, às quais será destinado caso permaneça reprovado pela Comissão de Heteroidentificação não são suficientes a comprovar o dano irreparável ou de difícil reparação. Os argumentos de que a Comissão de Heteroidentificação não observou com eficiência os critérios fenotípicos e características negróides que a Agravante possui, deixando de levar em consideração sua clara ascendência africana, conforme se depreende das fotos em anexo e da afronta aos critérios de análise propostos e pré-estabelecidos no edital do concurso, visto que a avaliação realizada pela Comissão de Heteroidentificação não foi eficaz ao ponto de reconhecer as características físicas do candidato, como seus lábios grossos e nariz largo, por exemplo. candidato, como seus lábios grossos e nariz largo, por exemplo, também não são aptos a justificar a concessão da tutela de urgência. Isso porque, as decisões de bancas examinadoras têm natureza jurídica de atos administrativos e por esta razão são dotadas de presunção de legitimidade, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário à deliberação. Como bem pontuado pelo Juizo Agravado, a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena de substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Ao contrário, entendo que existe dano inverso, na medida em que o Agravado poderá sofrer prejuízo com uma decisão de natureza precária (antecipação da tutela recursal), dano esse que, inclusive, por efeito cascata, poderá atingir, no estado em que o concurso se encontra, toda a coletividade de candidatos, diante das incidentalidade de mudanças. Assim sendo, à míngua de maiores elementos, não vislumbro, nesse momento, necessidade da atuação jurisdicional em sede de concessão da antecipação da tutela recursal. Dessa forma, tendo em vista o cenário trazido aos autos, entendo que, ao menos por agora e à míngua de maiores elementos, a questão da ilegalidade alegada pela Agravante deverá ser examinada (i) na origem; (ii) diante dos próprios limites de cognição do agravo de instrumento para tal análise e, especificamente, no momento de mérito. O que importa considerar, ao menos nesse primeiro momento de apreciação da matéria, é a concessão – ou não – da tutela antecipada, ao que entendo que não, pelos motivos acima apresentados. Assim, tenho que, nessa fase de cognição sumária, não restou demonstrada a hipótese para a concessão de tutela antecipada. Por fim, destaco não ser o momento adequado ao juízo de mérito da matéria, restringindo-se a análise ao pedido de antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil. Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 3 de maio de 2023 10:28:00. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0715990-18.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: INGRID QUARESMA DINIZ DE QUEIROZ AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 46171955) com pedido de efeito suspensivo interposto por INGRID QUARESMA DINIZ DE QUEIROZ em face de DISTRITO FEDERAL ante decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0706651-72.2023.8.07.0020, indeferiu a tutela de urgência visando a reintegração da Autora no concurso público para o Quadro de Pessoal do Distrito Federal para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, para o cargo de cirurgião dentista como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do certame. Confira-se (ID 46172559): Diante dos esclarecimentos sobre a documentação solicitada, recebo a emenda de ID 156357703 e documentos anexados. A autora ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para prosseguimento no certame dentre às vagas reservadas aos candidatos negros e pardos, assegurando-se a participação nas demais etapas. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que foi aprovada no concurso público para o cargo de cirurgião dentista e convocada para a etapa de heteroidentificação étnico-racial, porém após a realização do procedimento a comissão avaliadora concluiu pelo indeferimento de sua autodeclaração, baseando-se exclusivamente em critérios fenotípicos. Assevera que a comissão não fundamentou a decisão impugnada e em caso de dúvidas acerca do fenótipo do candidato deve prevalecer a autodeclaração do candidato. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Conforme cediço é vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação de banca examinadora e correção de provas, ressalvado o controle de legalidade do procedimento administrativo. O procedimento de heteroidentificação é legítimo para aferir se o candidato se enquadra nos critérios legais para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41. O edital normativo do certame (ID 155086101) prevê que o procedimento de heteroidentificação étnicoracial será realizado por comissão composta por cinco integrantes e utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do referido procedimento, conforme previsto nas disposições do item 4.2.12 e seguintes do edital. A autora não foi considerada cotista em seu procedimento de verificação pela banca avaliadora, mas conforme alegado por ela não foi disponibilizado o parecer da comissão, o que dificulta a análise dos pedidos e evidencia que a questão deve ser submetida ao contraditório. Por sua vez, o documento de ID 156357731 demonstra que o recurso foi indeferido sob a justificativa que “candidato não possui traços fenotípicos que identifique como pessoa negra”. Ressalta-se que a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena de substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido, manifestou-se este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIV CIVIL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. COTA RACIAL. LEI No 12.990/2014. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. LEGALIDADE. INDEFERIMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA PELO JUDICIÁRIO. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. FALSIDADE DA DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICADA MÁ-FÉ. REALOCAÇÃO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Atendida a dignidade da pessoa humana e estritamente observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com o exercício do contraditório e da ampla defesa, o enquadramento ou não de candidato que se autodeclara pardo motivado pela ausência de elementos fenótipos que assim o identifiquem não pode ser objeto de ingerência do judiciário, por se tratar unicamente de mérito administrativo, escapando ao controle de legalidade. 2. A penalidade de eliminação do concurso público prevista no parágrafo único do artigo 2o da Lei no 12.990/14, em caso de constatação de falsidade na autodeclaração de preto/pardo, tem como objetivo coibir atos fraudulentos de candidatos que buscam se beneficiar da política de cotas raciais indevidamente. 3. Não constatado o objetivo espúrio de fraudar o concurso público ao se autodeclarar negro/pardo, não se justifica a eliminação do certame, devendo o candidato figurar na lista de ampla concorrência, caso a nota obtida lhe permita. 4. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1398826, 07061231520218070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não restou demonstrada a plausibilidade no direito invocado, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA. Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação. Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual, ciente do conteúdo do presente processo e desta decisão e, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos contados desta data, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, consoantes teor dos artigos 5o e 9o da referida Lei. A Agravante alega em suas razões recursais que: (i) está inscrita no certame público destinado ao provimento de vagas e formação de cadastro reserva do Quadro de Pessoal do Distrito Federal para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal para o cargo de cirurgião dentista; (ii) conforme se extrai dos documentos comprobatórios em anexo, foi aprovada em todas as etapas, pelo que foi convocada a se apresentar a Comissão de Heteroidentificação do certame para fins de confirmação de sua declaração de heteroidentificação; (iii) a Comissão era formada por cinco pessoas que formaram seu juízo de valor em uma única folha assinalando apenas um “x”, levando em consideração mudanças fenotípicas como pessoas que alisaram o cabelo, ou realizaram cirurgia no nariz, entre outros exemplos; (iv) formulou recurso administrativo com finalidade de decisão, restando o mesmo infrutífero, também sem demonstração de fundamentação; (v) os critérios utilizados para afastar a autodeclaração da autora como negra não possuem previsão no edital ou no manual do candidato, sendo patentemente ilegais; (vi) restou verificada a ilegalidade perpetrada pela Comissão de Heteroidenficação ao não fundamentar sua decisão bem como por ir em confronto direto com o disposto ao § 2o, do art. 3o, da Portaria n. 04 de 6/04/2018, do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão bem como com a jurisprudência pátria; (vii) a Comissão de Heteroidentificação não observou com eficiência os critérios fenotípicos e características negróides que a Agravante possui, deixando de levar em consideração sua clara ascendência africana, conforme se depreende das fotos em anexo, havendo afronta aos critérios de análise propostos e pré-estabelecidos no edital do concurso, visto que a avaliação realizada pela Comissão de Heteroidentificação não foi eficaz ao ponto de reconhecer as características físicas do candidato, como seus lábios grossos e nariz largo, por exemplo; (viii) a convocação dos aprovados já se iniciou estando a Autora à mercê de perda sua garantia de emprego e renda. Ademais, há que se destacar que a Administração Pública prejudicou a sua permanência no concurso, visto que sua pontuação é insuficiente para ingressar nas vagas de ampla concorrência, as quais será destinada caso permaneça reprovada pela Comissão de Heteroidentificação; (ix) caso o pedido aqui deduzido seja concedido somente ao final do processo, acarretará, como de fato já acarretou, prejuízo à Agravante, que está atualmente excluída do concurso público, de modo que o certame se desenrolará sem a sua participação; (x) toda a máquina pública da Administração terá que ser movida para reintegrar a Agravante ao concurso público depois de transcorridas as demais fases, o que terminará causando um embaraço, tanto de ordem financeira à Administração Pública, quanto de ordem moral ao interferir na ordem de classificação daqueles candidatos aprovados depois do autor e que compareceram à convocação; (xi) as exigências do certame foram devidamente cumpridas pela Autora consoante documentos em anexo. Ademais, conforme disposto em descrição fática não existe PARECER técnico emitido pela Comissão de Heteroidentificação do certame; (xii) verifica-se que notoriamente houve direcionamento na avaliação dos componentes da comissão uma vez que o segundo componente tinha acesso ao voto/análise do primeiro, o terceiro tinha acesso ao voto/análise do primeiro e segundo e assim sucessivamente o que fere de morte o princípio do livre convencimento; (xiii) o edital é a lei do concurso, e como tal, vincula as partes. Assim, não é lícito que a Administração Pública crie e/ou modifique os critérios avaliativos do certame, após mais de três anos da realização do concurso, e os utilize como fundamento para a exclusão de candidato regularmente aprovado; (xiv) o processo de exclusão da Autora se revestiu da necessária higidez jurídica, por clara afronta aos princípios da segurança jurídica, da proteção à confiança legítima e da vinculação ao instrumento convocatório; (xv) em casos correlatos, a jurisprudência dos Tribunais pátrios, materializada nos precedentes colacionados, tem considerado válida a utilização de outro método de heteroidentificação que não só a autodeclaração étnico-racial, desde que previsto no edital do concurso, sob pena de ilegalidade; (xvi) sendo a Autora negra, assim considerado pardo em conformidade com o quesito de cor ou raça utilizado pelo IBGE, passa a ter direito a ocupar vagas decorrentes de cotas raciais; (xvii) há ilegalidade na decisão que a excluiu do certame em razão de supostamente não se enquadrar em critérios fenótipos; (xviii) além da ausência de previsão editalícia, escancara-se, aqui, a fragilidade dos critérios utilizados pelos membros da comissão de heteroidentificação, que não possuíam especialização necessária para realizar o procedimento classificatório; (xix) havendo dúvidas acerca do fenótipo do candidato, há a prevalência da autodeclaração em detrimento do parecer da comissão de heteroidentificação, nos termos do § 2o, do art. 3o, da Portaria n. 04 de 6/04/2018, do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; (xx) o fumus boni juris resta evidenciado através da ilegalidade perpetrada pela Comissão de Heteroidenficação ao não fundamentar sua decisão bem como por ir em confronto direto com o disposto ao § 2o, do art. 3o, da Portaria n. 04 de 06 de abril de 2018, do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão bem como com a jurisprudência pátria; (xxi) a Comissão de Heteroidentificação não observou com eficiência os critérios fenotípicos e características negroides que a Agravante possui, deixando de levar em consideração sua clara ascendência africana, conforme se depreende das fotos em anexo; (xxii) houve afronta aos critérios de análise propostos e pré-estabelecidos no edital do concurso, visto que a avaliação realizada pela Comissão de Heteroidentificação não foi eficaz ao ponto de reconhecer as características físicas do candidato, como seus lábios grossos e nariz largo, por exemplo; (xxiii) o periculum in mora é facilmente observado, na medida em que a convocação dos aprovados já se iniciou estando a autora à mercê de perda sua garantia de emprego e renda. Ademais, há que se destacar que a Administração Pública prejudicou a permanência do autor no concurso, visto que sua pontuação é insuficiente para ingressar nas vagas de ampla concorrência, às quais será destinado caso permaneça reprovado pela Comissão de Heteroidentificação. Requer, “a REVOGAÇÃO DA DECISÃO DE 1o GRAU PARA CONFIRMAR A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a reintegração da agravante no referido concurso público como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do concurso público, sob pena de aplicação de multa diária em face das alegações supracitadas”. No mérito, pede “o conhecimento do presente recurso com efeito suspensivo à decisão interlocutória, como autoriza o art. 1.019, I do CPC/2015, no sentido de suspender a determinar, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a reintegração da agravante no referido concurso público como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do concurso público, sob pena de aplicação de multa diária. Requer o conhecimento e o consequente provimento do presente recurso para reformar a decisão atacada e determinar a reintegração da agravante no referido concurso público como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do concurso público”. É o relatório. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. O agravo é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 1.015 e seguintes do CPC, além de ser tempestivo. O recurso é isento de preparo diante da gratuidade da justiça concedida. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento (ID 46171955) com pedido de efeito suspensivo interposto por INGRID QUARESMA DINIZ DE QUEIROZ em face de DISTRITO FEDERAL ante decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0706651-72.2023.8.07.0020, indeferiu a tutela de urgência visando a reintegração da Autora no concurso público para o Quadro de Pessoal do Distrito Federal para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, para o cargo de cirurgião dentista como PPP, devendo realizar todas as demais etapas do certame. A tutela de urgência figura como uma das modalidades da tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inc. XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do vigente Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Em uma análise preliminar, a partir (i) das alegações da Agravante, (ii) do rol documental carreado ao processo, (iii) bem do acesso direto os autos na origem e do (iv) conteúdo da decisão agravada, não vislumbro a probabilidade do direito e o perigo de dano necessários a autorizar a atuação jurisdicional em caráter antecipatório, ao menos por agora e até o julgamento do presente agravo. Isso porque, a Agravante, muito embora tenha invocado a tese de ilegalidade no certame perpetrada pela Comissão de Heteroidenficação ao não fundamentar sua decisão, bem como violação do disposto ao § 2o, do art. 3o, da Portaria n. 04 de 6/04/2018, do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e desacordo com a jurisprudência pátria, o direito vindicado é controvertido, já que se relaciona à discussão de fundo e de mérito que somente poderá ser possível por ocasião da apreciação dos elementos de prova trazidos aos autos, além do de contraditório, tanto na origem, como, em via restrita recursal, no âmbito de cognição do agravo. Com isso, entendo que a Agravante não logrou êxito em, de plano e pronto, demonstrar a suposta onerosidade praticada pelo Agravado, que foi elencada pela Agravante como plausibilidade do direito. No que diz respeito ao dano irreparável ou de difícil reparação, melhor sorte não guarda a Agravante, uma vez que as alegações de que de que a convocação dos aprovados já se iniciou estando a Agravante à mercê de perda sua garantia de emprego e renda e que a Administração Pública prejudicou a sua permanência no concurso, visto que sua pontuação é insuficiente para ingressar nas vagas de ampla concorrência, às quais será destinado caso permaneça reprovado pela Comissão de Heteroidentificação não são suficientes a comprovar o dano irreparável ou de difícil reparação. Os argumentos de que a Comissão de Heteroidentificação não observou com eficiência os critérios fenotípicos e características negróides que a Agravante possui, deixando de levar em consideração sua clara ascendência africana, conforme se depreende das fotos em anexo e da afronta aos critérios de análise propostos e pré-estabelecidos no edital do concurso, visto que a avaliação realizada pela Comissão de Heteroidentificação não foi eficaz ao ponto de reconhecer as características físicas do candidato, como seus lábios grossos e nariz largo, por exemplo. candidato, como seus lábios grossos e nariz largo, por exemplo, também não são aptos a justificar a concessão da tutela de urgência. Isso porque, as decisões de bancas examinadoras têm natureza jurídica de atos administrativos e por esta razão são dotadas de presunção de legitimidade, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário à deliberação. Como bem pontuado pelo Juizo Agravado, a atuação do Poder Judiciário em concurso público é limitada, portanto, vedada a análise quanto as características fenotípicas do candidato, sob pena de substituir-se a banca examinadora e adentrar no mérito administrativo. Ao contrário, entendo que existe dano inverso, na medida em que o Agravado poderá sofrer prejuízo com uma decisão de natureza precária (antecipação da tutela recursal), dano esse que, inclusive, por efeito cascata, poderá atingir, no estado em que o concurso se encontra, toda a coletividade de candidatos, diante das incidentalidade de mudanças. Assim sendo, à míngua de maiores elementos, não vislumbro, nesse momento, necessidade da atuação jurisdicional em sede de concessão da antecipação da tutela recursal. Dessa forma, tendo em vista o cenário trazido aos autos, entendo que, ao menos por agora e à míngua de maiores elementos, a questão da ilegalidade alegada pela Agravante deverá ser examinada (i) na origem; (ii) diante dos próprios limites de cognição do agravo de instrumento para tal análise e, especificamente, no momento de mérito. O que importa considerar, ao menos nesse primeiro momento de apreciação da matéria, é a concessão – ou não – da tutela antecipada, ao que entendo que não, pelos motivos acima apresentados. Assim, tenho que, nessa fase de cognição sumária, não restou demonstrada a hipótese para a concessão de tutela antecipada. Por fim, destaco não ser o momento adequado ao juízo de mérito da matéria, restringindo-se a análise ao pedido de antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil. Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 3 de maio de 2023 10:28:00. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador