Tribunal: TJDFT
Processo: 0708543-90.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0708543-90.2021.8.07.0018 RECORRENTE: HAVAN S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO IPI. RESSALVA EXPRESSA. 1. Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2. De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.o 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6o, inc. IV). 4. Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6. Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2o, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7. Apelação conhecida e desprovida. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022 do Código de Processo Civil, defendendo a existência de prestação jurisdicional deficiente; b) artigos 110 do Código Tributário Nacional e 13 da Lei Complementar 87/1996, sustentando a indevida incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, considerando que as hipóteses de incidência do imposto estatal são apenas as operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e comunicação. c) artigo 165 do Código Tributário Nacional, expondo que, uma vez demonstrada a indevida tributação, aponta o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pelo contribuinte. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Acrescenta à tese recursal defendida a aplicação do Tema 69/STF por analogia. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não deve ser admitido em relação à suposta ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, porquanto inexiste afronta ao mencionado dispositivo legal, “quando o órgão julgador se manifesta de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A aplicação do direito ao caso, ainda que por solução jurídica diversa da pretendida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional” (AgInt no REsp n. 1.952.000/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 2/12/2022). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à salientada negativa de vigência aos artigos 110 do Código Tributário Nacional e 13 da Lei Complementar 87/1996. A respeito, constata-se que o acórdão impugnado se encontra em perfeita sintonia com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, de modo a atrair, na espécie, a incidência do enunciado 83 da Súmula do STJ. Confira-se: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3a Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo (EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 1//6/16, grifou-se). No mesmo sentido está a decisão monocrática proferida no AgInt no AREsp 2247426/SP, também da relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, DJE 14/4/2023. Quanto ao recurso extraordinário, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, não deve ser admitido no tocante ao indicado vilipêndio ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Nesse sentido, registre-se que o cerne da fundamentação do acórdão recorrido reside na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Distrital 1.254/1996). Assim, eventual ofensa ao texto da Constituição Federal só seria cognoscível de forma reflexa, o que não autoriza a inauguração da via extraordinária. A propósito, é reiterado o entendimento jurisprudencial da Corte Suprema: “a suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.” (ARE 1387119 AgR, Rel. Ministra ROSA WEBER (Presidente), DJe de 19/12/2022). Outrossim, acrescenta-se que, nos moldes do enunciado 280 da Súmula do STF, é inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão de norma infraconstitucional local extensível ao caso (na hipótese, frise-se a Lei 1.254/1996) (RE 1071091 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 15/12/2022). Por fim, cumpre destacar a inaplicabilidade ao caso, ainda que por analogia, do entendimento firmado pela Corte Suprema quando da análise do supramencionado Tema 69, pois, segundo destacado pelo acórdão impugnado (ID 38813782), a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0708543-90.2021.8.07.0018 RECORRENTE: HAVAN S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO IPI. RESSALVA EXPRESSA. 1. Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2. De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.o 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6o, inc. IV). 4. Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6. Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2o, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7. Apelação conhecida e desprovida. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022 do Código de Processo Civil, defendendo a existência de prestação jurisdicional deficiente; b) artigos 110 do Código Tributário Nacional e 13 da Lei Complementar 87/1996, sustentando a indevida incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, considerando que as hipóteses de incidência do imposto estatal são apenas as operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e comunicação. c) artigo 165 do Código Tributário Nacional, expondo que, uma vez demonstrada a indevida tributação, aponta o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pelo contribuinte. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Acrescenta à tese recursal defendida a aplicação do Tema 69/STF por analogia. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não deve ser admitido em relação à suposta ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, porquanto inexiste afronta ao mencionado dispositivo legal, “quando o órgão julgador se manifesta de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A aplicação do direito ao caso, ainda que por solução jurídica diversa da pretendida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional” (AgInt no REsp n. 1.952.000/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 2/12/2022). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à salientada negativa de vigência aos artigos 110 do Código Tributário Nacional e 13 da Lei Complementar 87/1996. A respeito, constata-se que o acórdão impugnado se encontra em perfeita sintonia com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, de modo a atrair, na espécie, a incidência do enunciado 83 da Súmula do STJ. Confira-se: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3a Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo (EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 1//6/16, grifou-se). No mesmo sentido está a decisão monocrática proferida no AgInt no AREsp 2247426/SP, também da relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, DJE 14/4/2023. Quanto ao recurso extraordinário, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, não deve ser admitido no tocante ao indicado vilipêndio ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Nesse sentido, registre-se que o cerne da fundamentação do acórdão recorrido reside na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Distrital 1.254/1996). Assim, eventual ofensa ao texto da Constituição Federal só seria cognoscível de forma reflexa, o que não autoriza a inauguração da via extraordinária. A propósito, é reiterado o entendimento jurisprudencial da Corte Suprema: “a suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.” (ARE 1387119 AgR, Rel. Ministra ROSA WEBER (Presidente), DJe de 19/12/2022). Outrossim, acrescenta-se que, nos moldes do enunciado 280 da Súmula do STF, é inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão de norma infraconstitucional local extensível ao caso (na hipótese, frise-se a Lei 1.254/1996) (RE 1071091 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 15/12/2022). Por fim, cumpre destacar a inaplicabilidade ao caso, ainda que por analogia, do entendimento firmado pela Corte Suprema quando da análise do supramencionado Tema 69, pois, segundo destacado pelo acórdão impugnado (ID 38813782), a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005