Tribunal: TJDFT
Processo: 0701049-77.2021.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0701049-77.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, M D MOVEIS LTDA APELADO: M D MOVEIS LTDA, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Tratam-se de recursos de apelação interposto pelo DISTRITO FEDERAL e Adesivo interposto por M.D. MOVEIS LTDA contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Sr. SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu, em parte, a segurança pretendida, nos seguintes termos (ID. 25873623): “(...) Desta forma, apenas o pedido do impetrante no sentido de afastar a cobrança, pelo impetrado, dos débitos de DIFAL, merece ser acolhido. Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL em relação ao impetrante (se abstenha de exigir DIFAL), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009. Sentença não sujeita à remessa necessária, conforme art. 496, § 4o, II, do CPC. (...)” O apelante DISTRITO FEDERAL, em suas razões recursais (ID. 25873631), preliminarmente, defende a inadequação da via eleita, visto que a impetração de Mandado de Segurança exige apontamento de ato coator, ainda que se trate de impetração preventiva. No entanto, assevera que apesar da Impetrante indicar suposta autoridade coatora, não lhe imputa especificamente ato concreto que resulte na cobrança do DIFAL/ICMS. Nesse contexto, afirma que a suposta cobrança indevida de DIFAL/ICMS não consubstancia ato coator específico e a ausência de indicação precisa do ato coator concreto prejudica, até mesmo, o contraditório e a ampla defesa, devendo, assim, o Mandado de Segurança ser extinto. Argumenta, ainda quanto à inadequação da via eleita, não ser possível o cabimento do Mandado de Segurança contra lei em tese, conforme disciplina a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, pois, de acordo com o art. 1o, da Lei no 12.016/09, o Mandado de Segurança pressupõe violação, ou justo receio de violação, a direito líquido e certo, sendo a impetração genérica, que almeja afastar a cobrança de tributo previsto em lei, circunstância que não se coaduna com a via do Mandado de Segurança. Registra ter operado a decadência ao direito do autor, pois tanto o Convênio ICMS 93/2015 – Confaz, como a Lei Distrital no 5.546/2015, são de 2015 e, nos termos do art. 23, da Lei no 12.016/2009, “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Quanto a legitimidade, argui ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para restituição (art. 166, do CTN). Assevera ser o ICMS um tributo indireto, cujo ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria e, por esta razão, a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166, do CTN, ainda que o STF tenha se pronunciado acerca da necessidade de edição de lei complementar regulando a cobrança do DIFAL/ICMS. No mérito, assevera que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 1.287.019, tema 1.093, em sede de repercussão geral, condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS à edição de lei complementar, em relação as operações envolvendo mercadorias destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Todavia, no mesmo julgamento, assinala ter a Suprema Corte modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nova, do Convênio ICMS no 93/2015, de modo que, a contrario sensu, decidiu ser válida a cobrança do DIFAL/ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022, sendo irrelevante a data da publicação da ata, ou do acórdão de julgamento, eis que a decisão ressalvou, da proposta de modulação, as ações judiciais em curso, sendo esta demanda protocolada em data posterior à conclusão do julgamento do STF. Assevera que tentar fixar o marco na data da publicação da ata ou conclusão do julgamento, deturpa por completo a razão de ser da modulação dos efeitos e qualquer deliberação antes da decisão definitiva do STF seria temerária. Defende, assim, que caso não sejam acatadas as razões para a denegação da segurança, é razoável que se aguarde pelo trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1.093, a fim de garantir a fiel observância da tese fixada, especialmente quanto a modulação dos efeitos. Colaciona jurisprudência em defesa de sua tese e, ao final, requer o provimento de seu recurso, a fim de que seja a sentença anulada ou reformada, julgando improcedentes os pedidos iniciais. Sem preparo, por isenção legal. Em contrarrazões, pugna o recorrido M.D. MOVEIS LTDA pelo desprovimento do recurso (ID. 25873636). Na oportunidade, apresentou recurso adesivo, instante em que defende ser necessária a reforma da sentença recorrida no ponto em que afasta a compensação de valores por considerar que “não há possibilidade desse pedido retroativo, ou seja, a retroatividade antes do ajuizamento da ação contraria a lógica da modulação dos efeitos”. Pontua, nesse sentido, ser prematuro interpretar que não há essa possibilidade de compensação, pois, até o momento, não se teve acesso ao acórdão do julgamento, sendo que a regra, em Mandado de Segurança, é declarar o direito a compensação (Súmula 213, STJ e art. 165, do CTN), além do fato de essa fundamentação modular os efeitos da decisão, contrariando a própria exceção fixada pelo STF. Segue aduzindo que no julgamento pelo STF foi declarado inconstitucional o recolhimento do DIFAL, não havendo razão para negar a compensação dos valores pagos, pois se a regra é compensar sobre o mesmo tributo, inobstante inconstitucionalidade do DIFAL, trata-se de ICMS. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. Preparo realizado (IDs. 25873639 e 25873640). Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL no ID. 25873643, em que pugna, caso se entenda pelo ressarcimento dos valores pagos, pela incidência da prescrição quinquenal para repetição do indébito tributário, não podendo a condenação ser indeterminada, mas ater-se ao prazo prescricional de 5 anos. No mérito, a rejeição do recurso. Manifestação da Procuradoria de Justiça, em que oficiou pela ausência de interesse público ou social a justificar a intervenção ministerial (ID. 26556045). Manifestação do Apelante, M.D. Móveis LTDA., acerca da prejudicial suscitada pelo Apelado Distrito Federal em contrarrazões, em que pontua a observância do prazo prescricional de 05 anos para a cobrança do débito tributário, na forma do art. 168 do CTN, assim como a atualização pela taxa Selic. No mais, ratificou os termos da apelação adesiva (ID. 27077729). Apresentados os recursos na 33a Sessão Ordinária Virtual - 7TCV (período de 08/09 até 15/09), os doutos membros desta egrégia Turma Cível negou provimento ao recurso do DISTRITO FEDERAL e deu provimento ao recurso adesivo da parte autora M.D. MÓVEIS LTDA para conceder o direito de compensação dos valores indevidamente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, em virtude da invalidade da cobrança declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1.287.019/DF), os quais deverão submeter-se à apreciação do Fisco, consoante tese firmada no Resp no 1.365.095/SP, além de observar o quinquênio anterior à data da distribuição desta ação (ID. 29128476). O DISTRITO FEDERAL apresentou Recursos Especial e Extraordinário questionando o acórdão deste órgão julgador. Em decisão proferida em 19/01/2023, a então Presidente do Supremo Tribunal Federal, a eminente Ministra Rosa Weber, determinou o retorno dos autos a origem para fins de aplicação do Tema 1.093 daquela Corte, nos termos do art. 1.030 do CPC (ID. 42798389). Recebidos os autos nesta Corte, a Presidência desta Corte, em decisão do ilustre Desembargador-Presidente Cruz Macedo, determinou o encaminhamento dos autos a este colegiado. Eis o teor da decisão: “Esta Presidência, em decisão de ID 31570165, inadmitiu os recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Corte Superiores. O STJ determinou a devolução dos autos à origem, para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido pelo STF no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) (ID 51471059, p. 34/35). A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021) (g.n.). No voto condutor dos embargos de declaração opostos contra o acórdão representativo da controvérsia, o Ministro Relator esclareceu que: Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI No 5.469/DF, Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Por sua vez, a turma cível deste TJDFT decidiu que (ID 28219101): (...) 6. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 27.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise dos recursos constitucionais à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se.” Oportunizada vista as partes, o DISTRITO FEDERAL apresentou manifestação (ID. 52347644), enquanto a parte autora M.D. MOVEIS LTDA quedou-se inerte, conforme certidão acostada no ID. 52316074. É o relatório. Decido. Como já exposto no pretérito julgamento, na origem, trata-se de Mandado de Segurança onde a Impetrante alega, em síntese, ser pessoa jurídica de direito privado e que, para desenvolver suas atividades, comercializa seus produtos junto a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados da federação, inclusive no Distrito Federal, estando sujeita ao recolhimento do DIFAL - Diferencial de Alíquota de ICMS, instituída pela Emenda Constitucional 87/2015. No entanto, questiona a constitucionalidade da exigência no pagamento do DIFAL, sob o argumento de impossibilidade de a Constituição criar tributos, eis que apenas autoriza sua instituição pelo ente federado, que sobre ele detém a competência. Nesse sentido, segue aduzindo que, para a incidência do DIFAL necessário se faz a existência de Lei Complementar, norma esta inexistente ao caso concreto. Defende que a ausência de recolhimento do DIFAL, diante da interpretação praticada pelo fisco, culminará em penalidades e entraves comerciais insuperáveis. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O aludido acórdão, de relatoria final do eminente Ministro Dias Toffoli, restou assim ementado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021). (destaquei) Para a incidência deste entendimento, contudo, o Pretório Excelso destacou que a modulação não iria atingir aqueles sujeitos que ingressaram com a ação judicial até 24/02/2021. Veja-se o que foi dito pelo eminente Ministro Dias Toffoli nos autos dos Embargos de Declaração no RE 1.287.019/DF: “(...) O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração.” Na situação posta, a impetrante M.D. MOVEIS LTDA ingressou com este Mandado de Segurança em 27/02/2021 e, como ingressou com esta ação após 24/02/2021, não se amolda a modulação fixada, fazendo jus ao não recolhimento da DIFAL somente a partir do início do exercício financeiro de 2022, sendo devidos os valores cobrados até 31/12/2021. Contudo, posteriormente, o legislador federal editou a Lei Complementar no 190/2022, de 04 de janeiro de 2022, que procedeu com modificações na Lei Kandir, passando a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal. Portanto, a condição de eficácia exigida pela norma foi suprida, permitindo-se, assim, a cobrança pelo ente destinatário da alíquota. Ocorre que essa nova legislação está também sob o escrutínio do Supremo Tribunal Federal nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070 – com previsão de conclusão de julgamento em 22/11/2023 –, momento em que aquela Corte Constitucional irá definir se deve ou não incidir o princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal) para fins de cobrança da DIFAL, o que inevitavelmente impactará nas conclusões deste julgamento e deverá ser considerado pelo julgador, na forma do art. 493 do CPC, verbis: Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. Sendo assim, respeitando o direito das partes de obter a solução integral do mérito (art. 4o do CPC), reputo prudente aguardar o pronunciamento da Suprema Corte, a respeito da matéria em discussão, ou seja, se o tributo poderia ter sido cobrado validamente no exercício de 2022, quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022, ou apenas no exercício de 2023. Nesses termos, SUSPENDO o curso deste processo. Aguarde-se a conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade no. 7066, 7078 e 7070. Publique-se. Brasília/DF, 31 de outubro de 2023. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0701049-77.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, M D MOVEIS LTDA APELADO: M D MOVEIS LTDA, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Tratam-se de recursos de apelação interposto pelo DISTRITO FEDERAL e Adesivo interposto por M.D. MOVEIS LTDA contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Sr. SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu, em parte, a segurança pretendida, nos seguintes termos (ID. 25873623): “(...) Desta forma, apenas o pedido do impetrante no sentido de afastar a cobrança, pelo impetrado, dos débitos de DIFAL, merece ser acolhido. Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL em relação ao impetrante (se abstenha de exigir DIFAL), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009. Sentença não sujeita à remessa necessária, conforme art. 496, § 4o, II, do CPC. (...)” O apelante DISTRITO FEDERAL, em suas razões recursais (ID. 25873631), preliminarmente, defende a inadequação da via eleita, visto que a impetração de Mandado de Segurança exige apontamento de ato coator, ainda que se trate de impetração preventiva. No entanto, assevera que apesar da Impetrante indicar suposta autoridade coatora, não lhe imputa especificamente ato concreto que resulte na cobrança do DIFAL/ICMS. Nesse contexto, afirma que a suposta cobrança indevida de DIFAL/ICMS não consubstancia ato coator específico e a ausência de indicação precisa do ato coator concreto prejudica, até mesmo, o contraditório e a ampla defesa, devendo, assim, o Mandado de Segurança ser extinto. Argumenta, ainda quanto à inadequação da via eleita, não ser possível o cabimento do Mandado de Segurança contra lei em tese, conforme disciplina a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, pois, de acordo com o art. 1o, da Lei no 12.016/09, o Mandado de Segurança pressupõe violação, ou justo receio de violação, a direito líquido e certo, sendo a impetração genérica, que almeja afastar a cobrança de tributo previsto em lei, circunstância que não se coaduna com a via do Mandado de Segurança. Registra ter operado a decadência ao direito do autor, pois tanto o Convênio ICMS 93/2015 – Confaz, como a Lei Distrital no 5.546/2015, são de 2015 e, nos termos do art. 23, da Lei no 12.016/2009, “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Quanto a legitimidade, argui ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para restituição (art. 166, do CTN). Assevera ser o ICMS um tributo indireto, cujo ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria e, por esta razão, a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166, do CTN, ainda que o STF tenha se pronunciado acerca da necessidade de edição de lei complementar regulando a cobrança do DIFAL/ICMS. No mérito, assevera que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 1.287.019, tema 1.093, em sede de repercussão geral, condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS à edição de lei complementar, em relação as operações envolvendo mercadorias destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Todavia, no mesmo julgamento, assinala ter a Suprema Corte modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nova, do Convênio ICMS no 93/2015, de modo que, a contrario sensu, decidiu ser válida a cobrança do DIFAL/ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022, sendo irrelevante a data da publicação da ata, ou do acórdão de julgamento, eis que a decisão ressalvou, da proposta de modulação, as ações judiciais em curso, sendo esta demanda protocolada em data posterior à conclusão do julgamento do STF. Assevera que tentar fixar o marco na data da publicação da ata ou conclusão do julgamento, deturpa por completo a razão de ser da modulação dos efeitos e qualquer deliberação antes da decisão definitiva do STF seria temerária. Defende, assim, que caso não sejam acatadas as razões para a denegação da segurança, é razoável que se aguarde pelo trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1.093, a fim de garantir a fiel observância da tese fixada, especialmente quanto a modulação dos efeitos. Colaciona jurisprudência em defesa de sua tese e, ao final, requer o provimento de seu recurso, a fim de que seja a sentença anulada ou reformada, julgando improcedentes os pedidos iniciais. Sem preparo, por isenção legal. Em contrarrazões, pugna o recorrido M.D. MOVEIS LTDA pelo desprovimento do recurso (ID. 25873636). Na oportunidade, apresentou recurso adesivo, instante em que defende ser necessária a reforma da sentença recorrida no ponto em que afasta a compensação de valores por considerar que “não há possibilidade desse pedido retroativo, ou seja, a retroatividade antes do ajuizamento da ação contraria a lógica da modulação dos efeitos”. Pontua, nesse sentido, ser prematuro interpretar que não há essa possibilidade de compensação, pois, até o momento, não se teve acesso ao acórdão do julgamento, sendo que a regra, em Mandado de Segurança, é declarar o direito a compensação (Súmula 213, STJ e art. 165, do CTN), além do fato de essa fundamentação modular os efeitos da decisão, contrariando a própria exceção fixada pelo STF. Segue aduzindo que no julgamento pelo STF foi declarado inconstitucional o recolhimento do DIFAL, não havendo razão para negar a compensação dos valores pagos, pois se a regra é compensar sobre o mesmo tributo, inobstante inconstitucionalidade do DIFAL, trata-se de ICMS. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. Preparo realizado (IDs. 25873639 e 25873640). Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL no ID. 25873643, em que pugna, caso se entenda pelo ressarcimento dos valores pagos, pela incidência da prescrição quinquenal para repetição do indébito tributário, não podendo a condenação ser indeterminada, mas ater-se ao prazo prescricional de 5 anos. No mérito, a rejeição do recurso. Manifestação da Procuradoria de Justiça, em que oficiou pela ausência de interesse público ou social a justificar a intervenção ministerial (ID. 26556045). Manifestação do Apelante, M.D. Móveis LTDA., acerca da prejudicial suscitada pelo Apelado Distrito Federal em contrarrazões, em que pontua a observância do prazo prescricional de 05 anos para a cobrança do débito tributário, na forma do art. 168 do CTN, assim como a atualização pela taxa Selic. No mais, ratificou os termos da apelação adesiva (ID. 27077729). Apresentados os recursos na 33a Sessão Ordinária Virtual - 7TCV (período de 08/09 até 15/09), os doutos membros desta egrégia Turma Cível negou provimento ao recurso do DISTRITO FEDERAL e deu provimento ao recurso adesivo da parte autora M.D. MÓVEIS LTDA para conceder o direito de compensação dos valores indevidamente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, em virtude da invalidade da cobrança declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1.287.019/DF), os quais deverão submeter-se à apreciação do Fisco, consoante tese firmada no Resp no 1.365.095/SP, além de observar o quinquênio anterior à data da distribuição desta ação (ID. 29128476). O DISTRITO FEDERAL apresentou Recursos Especial e Extraordinário questionando o acórdão deste órgão julgador. Em decisão proferida em 19/01/2023, a então Presidente do Supremo Tribunal Federal, a eminente Ministra Rosa Weber, determinou o retorno dos autos a origem para fins de aplicação do Tema 1.093 daquela Corte, nos termos do art. 1.030 do CPC (ID. 42798389). Recebidos os autos nesta Corte, a Presidência desta Corte, em decisão do ilustre Desembargador-Presidente Cruz Macedo, determinou o encaminhamento dos autos a este colegiado. Eis o teor da decisão: “Esta Presidência, em decisão de ID 31570165, inadmitiu os recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Corte Superiores. O STJ determinou a devolução dos autos à origem, para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido pelo STF no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) (ID 51471059, p. 34/35). A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021) (g.n.). No voto condutor dos embargos de declaração opostos contra o acórdão representativo da controvérsia, o Ministro Relator esclareceu que: Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI No 5.469/DF, Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Por sua vez, a turma cível deste TJDFT decidiu que (ID 28219101): (...) 6. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 27.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise dos recursos constitucionais à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se.” Oportunizada vista as partes, o DISTRITO FEDERAL apresentou manifestação (ID. 52347644), enquanto a parte autora M.D. MOVEIS LTDA quedou-se inerte, conforme certidão acostada no ID. 52316074. É o relatório. Decido. Como já exposto no pretérito julgamento, na origem, trata-se de Mandado de Segurança onde a Impetrante alega, em síntese, ser pessoa jurídica de direito privado e que, para desenvolver suas atividades, comercializa seus produtos junto a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados da federação, inclusive no Distrito Federal, estando sujeita ao recolhimento do DIFAL - Diferencial de Alíquota de ICMS, instituída pela Emenda Constitucional 87/2015. No entanto, questiona a constitucionalidade da exigência no pagamento do DIFAL, sob o argumento de impossibilidade de a Constituição criar tributos, eis que apenas autoriza sua instituição pelo ente federado, que sobre ele detém a competência. Nesse sentido, segue aduzindo que, para a incidência do DIFAL necessário se faz a existência de Lei Complementar, norma esta inexistente ao caso concreto. Defende que a ausência de recolhimento do DIFAL, diante da interpretação praticada pelo fisco, culminará em penalidades e entraves comerciais insuperáveis. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O aludido acórdão, de relatoria final do eminente Ministro Dias Toffoli, restou assim ementado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021). (destaquei) Para a incidência deste entendimento, contudo, o Pretório Excelso destacou que a modulação não iria atingir aqueles sujeitos que ingressaram com a ação judicial até 24/02/2021. Veja-se o que foi dito pelo eminente Ministro Dias Toffoli nos autos dos Embargos de Declaração no RE 1.287.019/DF: “(...) O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração.” Na situação posta, a impetrante M.D. MOVEIS LTDA ingressou com este Mandado de Segurança em 27/02/2021 e, como ingressou com esta ação após 24/02/2021, não se amolda a modulação fixada, fazendo jus ao não recolhimento da DIFAL somente a partir do início do exercício financeiro de 2022, sendo devidos os valores cobrados até 31/12/2021. Contudo, posteriormente, o legislador federal editou a Lei Complementar no 190/2022, de 04 de janeiro de 2022, que procedeu com modificações na Lei Kandir, passando a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal. Portanto, a condição de eficácia exigida pela norma foi suprida, permitindo-se, assim, a cobrança pelo ente destinatário da alíquota. Ocorre que essa nova legislação está também sob o escrutínio do Supremo Tribunal Federal nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070 – com previsão de conclusão de julgamento em 22/11/2023 –, momento em que aquela Corte Constitucional irá definir se deve ou não incidir o princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal) para fins de cobrança da DIFAL, o que inevitavelmente impactará nas conclusões deste julgamento e deverá ser considerado pelo julgador, na forma do art. 493 do CPC, verbis: Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. Sendo assim, respeitando o direito das partes de obter a solução integral do mérito (art. 4o do CPC), reputo prudente aguardar o pronunciamento da Suprema Corte, a respeito da matéria em discussão, ou seja, se o tributo poderia ter sido cobrado validamente no exercício de 2022, quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022, ou apenas no exercício de 2023. Nesses termos, SUSPENDO o curso deste processo. Aguarde-se a conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade no. 7066, 7078 e 7070. Publique-se. Brasília/DF, 31 de outubro de 2023. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora