Tribunal: TJDFT
Processo: 0742324-89.2023.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0742324-89.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: R. C. COMERCIO DE ESTIVAS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por R. C. Comércio de Estivas Ltda. (Id. 52016166) em face da r. decisão Id. 170868105, proferida pelo Juiz de Direito da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal, nos autos da Execução Fiscal no 0757355-38.2022.8.07.0016, que rejeitou a exceção de pré-executividade, com os seguintes fundamentos: “Trata-se de execução fiscal proposta pelo DISTRITO FEDERAL em desfavor deRC COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA. A presente ação foi ajuizada em 26/10/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente no ano de 2018 (ID 140907333). Citada no ID 143953158, a Executada se opôs à execução por meio de exceção de pré-executividade (ID 146636403) onde aduz se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL. Inicialmente, a Executadapugna pelo reconhecimento da nulidade das CDA’s que instruem a execução, sob o argumento de que não foi notificada na seara administrativa sobre a existência de débitos relativos a ICMS-DIFAL, em ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa. Em relação ao débito em execução, defende a ilegalidade da cobrança, sob o argumento de que o tributo não seria exigível em razão da inconstitucionalidade da EC no 87/2015, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5469 e do RE 1.287.019 (Tema 1093), que considerou inconstitucional a previsão sem a prévia edição de lei complementar sobre o tema. Argumenta que ao presente caso deve ser aplicada a modulação de efeitos estabelecida no aludido recurso, sob a justificativa que a presente ação já estava em curso em período anterior ao marco temporal estabelecido pelo Excelso STF (24/02/2021). Como consequência da tese acima, a Excipiente sustenta a inexigibilidade daCertidão de Dívida Ativa – CDA, por ter como base justificadora a cobrança por meio de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Por fim, requer a concessão de tutela de urgência, com o fim de impedir constrição de patrimônio da executada, bem como a eventual inserção dos dados da excipiente nos cadastros de proteção ao crédito. Instado a se manifestar, o Distrito Federal alegou no ID 148553703,que a matéria não pode ser discutida por meio de exceção de pré-executividade, em decorrência da necessária dilação probatória. O Excepto alega que as CDA’s que instruem a presente execução são dotadas de validade, pois se referem a fatos geradores ocorridos no ano de 2018. Sustenta que o STF, no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema 1.093), modulou os efeitos da decisão, a fim de considerar válida a cobrança do ICMS-DIFAL em períodos anteriores ao mês de janeiro de 2022, para contribuintes que não ajuizaram ações antes de 24/02/2021. Assim, aduz que os fatos geradores correspondem aos anos de 2018 e que a presente ação de execução foi distribuída aos 26/10/2022, fatos que não se incluiriam na regra de modulação estabelecida, motivo pelo qual é devida a cobrança do tributo. Por fim, pugna pela rejeição da exceção de pré-executividade. É o relatório. DECIDO. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Inicialmente, quanto à alegação de ausência de notificação / citação da sociedade empresária na seara administrativa, observo que a Excipiente não trouxe aos autos qualquer prova ou, até mesmo, cópia do processo administrativo fiscal, a fim de comprovar sua alegação. Outrossim, tem-se que a CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo ao executado provar suas alegações. Assim, só há margem para discutir a eventual nulidade da CDA ou do procedimento de constituição do crédito, nos casos em que não haja necessidade de dilação probatória. Nesse sentido, confiram-se os julgados do STJ: 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09),não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009. Negritado) (Ressalvam-se os grifos) 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que,se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009. Negritado). (Ressalvam-se os grifos) Outro não é o entendimento deste Tribunal de Justiça, in verbis: (...) 2. Cediço que a exceção de pré-executividade consubstancia meio de defesa na execução fiscal para alegação de matérias cognoscíveis de ofício que prescindem de dilação probatória, conforme entendimento perfilhado na Súmula n. 393 do c. Superior Tribunal de Justiça. 3. Se o nome do executado figura na certidão de dívida ativa, incumbe-lhe o ônus de desconstituir a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, apresentando prova inequívoca (art. 3o, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80). (...) 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1288410, 07144252420208070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2020, publicado no DJE: 13/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Ressalvam-se os grifos) Desse modo, a Excipiente não trouxe aos autos nenhuma prova pré-constituída, como o procedimento administrativo para demonstrar a suposta nulidade ou ausência de notificação na esfera extrajudicial. Ressalto que em exceção de pré-executividade o ônus probatório é atribuído à parte Excipiente, ante a exigência de prova pré-constituída para que os temas suscitados sejam analisados. Assim, não tendo a Excipiente apresentado elementos hábeis a infirmar a presunção de certeza e liquidez que milita em favor do título executivo, tem-se por insubsistente, nesse ponto, a argumentação de suposta ausência de notificação administrativa sobre a constituição do crédito fiscal. No caso, só com a ampla produção de provas será possível analisar eventual ausência de notificação administrativa e, consequentemente, suposta nulidade da CDA no caso em análise. Em relação à alegação de inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL, trata-se de matéria de ordem pública já equacionada pelo Supremo Tribunal Federal, portanto pode ser analisada por meio de exceção de pré-executividade. Os presentes autos referem-se a créditos constituídos definitivamente no ano de 2018 (ID no 140907333),na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo, no julgamento decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016). No caso dos autos, a Excipiente não comprovou estar enquadrada como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, além da matéria não ser passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A Excipiente não tinha ação em cursocontra a Fazenda Pública distritaltratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas pelo contribuinte até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. A despeito da alegação da Excipiente, de que a presente ação de execução fiscal teria sido proposta em período anterior ao estabelecido na pela de modulação, há que se esclarecer que o Excelso STF exige que a ação judicial em cursotenha sido proposta pelo contribuinteem face da Fazenda Pública distrital (e não o contrário), fato este que não ocorreu. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar, em sede de exceção de pré-executividade, de questionamentos no intuito de afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois, independente da data de inscrição em dívida ativa ou da data de propositura da ação de execução fiscal,o presente caso envolve créditos constituídos definitivamente no ano de 2018, ou seja, no período permissivo estabelecido em modulação de efeitos pelo Excelso STF. Portanto,questionamentos relativos à ausência de notificação administrativa (sem prova pré-constituída) ou nulidades decorrentes de cobrança, realizada em hipóteses não abarcadas pela regra de modulação estabelecido pelo Excelso STF, são inadmissíveis pela via estreita da exceção de pré-executividade, justamente em razão da necessária dilação probatória. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Excipiente. INTIME-SE a Fazenda Pública a promover as diligências necessárias ao prosseguimento do feito, no prazo de 30 (trinta) dias, já considerada a dobra legal.” Sustenta a Agravante/executada, em síntese, a retroatividade da lei tributária mais favorável para alcançar fatos geradores pretéritos, nos termos do art. 106, II, “a”, do Código Tributário Nacional. Invoca precedentes desta Corte. Foi indeferido o pedido de gratuidade de justiça – Id. 52126144. O preparo foi recolhido – Id. 52424507. É o relato do necessário. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for hipótese de aplicação do art. 932, III e IV, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. A concessão de efeito suspensivo, todavia, exige plausibilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme destacado na r. decisão agravada, o caso em exame se enquadra na hipótese abrangida pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 1.287.019 (Tema 1.093), para manter a validade das cobranças do DIFAL/ICMS até o exercício de 2022, ressalvadas as ações em curso na data do julgamento (24.2.2021). In casu, cuida-se de Execução Fiscal ajuizada pelo ente distrital em 26.10.2022, referente a fatos geradores ocorridos em 2018 (Id. 140907333 na origem), razão pela qual enquadra-se na hipótese acima. Inaplicável a jurisprudência apresentada, pois se refere a cobranças relativas ao exercício de 2022. Por fim, é inaplicável a previsão de retroatividade do art. 106, II, “a”, do CTN, pois restrita às infrações tributárias, in verbis: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Dispenso informações. Intime-se o Agravado para que apresente contrarrazões no prazo legal, nos termos do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil. Publique-se e intimem-se. Brasília, 25 de outubro de 2023. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0742324-89.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: R. C. COMERCIO DE ESTIVAS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por R. C. Comércio de Estivas Ltda. (Id. 52016166) em face da r. decisão Id. 170868105, proferida pelo Juiz de Direito da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal, nos autos da Execução Fiscal no 0757355-38.2022.8.07.0016, que rejeitou a exceção de pré-executividade, com os seguintes fundamentos: “Trata-se de execução fiscal proposta pelo DISTRITO FEDERAL em desfavor deRC COMÉRCIO DE ESTIVAS LTDA. A presente ação foi ajuizada em 26/10/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente no ano de 2018 (ID 140907333). Citada no ID 143953158, a Executada se opôs à execução por meio de exceção de pré-executividade (ID 146636403) onde aduz se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL. Inicialmente, a Executadapugna pelo reconhecimento da nulidade das CDA’s que instruem a execução, sob o argumento de que não foi notificada na seara administrativa sobre a existência de débitos relativos a ICMS-DIFAL, em ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa. Em relação ao débito em execução, defende a ilegalidade da cobrança, sob o argumento de que o tributo não seria exigível em razão da inconstitucionalidade da EC no 87/2015, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5469 e do RE 1.287.019 (Tema 1093), que considerou inconstitucional a previsão sem a prévia edição de lei complementar sobre o tema. Argumenta que ao presente caso deve ser aplicada a modulação de efeitos estabelecida no aludido recurso, sob a justificativa que a presente ação já estava em curso em período anterior ao marco temporal estabelecido pelo Excelso STF (24/02/2021). Como consequência da tese acima, a Excipiente sustenta a inexigibilidade daCertidão de Dívida Ativa – CDA, por ter como base justificadora a cobrança por meio de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Por fim, requer a concessão de tutela de urgência, com o fim de impedir constrição de patrimônio da executada, bem como a eventual inserção dos dados da excipiente nos cadastros de proteção ao crédito. Instado a se manifestar, o Distrito Federal alegou no ID 148553703,que a matéria não pode ser discutida por meio de exceção de pré-executividade, em decorrência da necessária dilação probatória. O Excepto alega que as CDA’s que instruem a presente execução são dotadas de validade, pois se referem a fatos geradores ocorridos no ano de 2018. Sustenta que o STF, no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema 1.093), modulou os efeitos da decisão, a fim de considerar válida a cobrança do ICMS-DIFAL em períodos anteriores ao mês de janeiro de 2022, para contribuintes que não ajuizaram ações antes de 24/02/2021. Assim, aduz que os fatos geradores correspondem aos anos de 2018 e que a presente ação de execução foi distribuída aos 26/10/2022, fatos que não se incluiriam na regra de modulação estabelecida, motivo pelo qual é devida a cobrança do tributo. Por fim, pugna pela rejeição da exceção de pré-executividade. É o relatório. DECIDO. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Inicialmente, quanto à alegação de ausência de notificação / citação da sociedade empresária na seara administrativa, observo que a Excipiente não trouxe aos autos qualquer prova ou, até mesmo, cópia do processo administrativo fiscal, a fim de comprovar sua alegação. Outrossim, tem-se que a CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo ao executado provar suas alegações. Assim, só há margem para discutir a eventual nulidade da CDA ou do procedimento de constituição do crédito, nos casos em que não haja necessidade de dilação probatória. Nesse sentido, confiram-se os julgados do STJ: 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09),não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009. Negritado) (Ressalvam-se os grifos) 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que,se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009. Negritado). (Ressalvam-se os grifos) Outro não é o entendimento deste Tribunal de Justiça, in verbis: (...) 2. Cediço que a exceção de pré-executividade consubstancia meio de defesa na execução fiscal para alegação de matérias cognoscíveis de ofício que prescindem de dilação probatória, conforme entendimento perfilhado na Súmula n. 393 do c. Superior Tribunal de Justiça. 3. Se o nome do executado figura na certidão de dívida ativa, incumbe-lhe o ônus de desconstituir a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, apresentando prova inequívoca (art. 3o, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80). (...) 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1288410, 07144252420208070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2020, publicado no DJE: 13/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Ressalvam-se os grifos) Desse modo, a Excipiente não trouxe aos autos nenhuma prova pré-constituída, como o procedimento administrativo para demonstrar a suposta nulidade ou ausência de notificação na esfera extrajudicial. Ressalto que em exceção de pré-executividade o ônus probatório é atribuído à parte Excipiente, ante a exigência de prova pré-constituída para que os temas suscitados sejam analisados. Assim, não tendo a Excipiente apresentado elementos hábeis a infirmar a presunção de certeza e liquidez que milita em favor do título executivo, tem-se por insubsistente, nesse ponto, a argumentação de suposta ausência de notificação administrativa sobre a constituição do crédito fiscal. No caso, só com a ampla produção de provas será possível analisar eventual ausência de notificação administrativa e, consequentemente, suposta nulidade da CDA no caso em análise. Em relação à alegação de inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL, trata-se de matéria de ordem pública já equacionada pelo Supremo Tribunal Federal, portanto pode ser analisada por meio de exceção de pré-executividade. Os presentes autos referem-se a créditos constituídos definitivamente no ano de 2018 (ID no 140907333),na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo, no julgamento decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016). No caso dos autos, a Excipiente não comprovou estar enquadrada como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, além da matéria não ser passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A Excipiente não tinha ação em cursocontra a Fazenda Pública distritaltratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas pelo contribuinte até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. A despeito da alegação da Excipiente, de que a presente ação de execução fiscal teria sido proposta em período anterior ao estabelecido na pela de modulação, há que se esclarecer que o Excelso STF exige que a ação judicial em cursotenha sido proposta pelo contribuinteem face da Fazenda Pública distrital (e não o contrário), fato este que não ocorreu. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar, em sede de exceção de pré-executividade, de questionamentos no intuito de afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois, independente da data de inscrição em dívida ativa ou da data de propositura da ação de execução fiscal,o presente caso envolve créditos constituídos definitivamente no ano de 2018, ou seja, no período permissivo estabelecido em modulação de efeitos pelo Excelso STF. Portanto,questionamentos relativos à ausência de notificação administrativa (sem prova pré-constituída) ou nulidades decorrentes de cobrança, realizada em hipóteses não abarcadas pela regra de modulação estabelecido pelo Excelso STF, são inadmissíveis pela via estreita da exceção de pré-executividade, justamente em razão da necessária dilação probatória. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Excipiente. INTIME-SE a Fazenda Pública a promover as diligências necessárias ao prosseguimento do feito, no prazo de 30 (trinta) dias, já considerada a dobra legal.” Sustenta a Agravante/executada, em síntese, a retroatividade da lei tributária mais favorável para alcançar fatos geradores pretéritos, nos termos do art. 106, II, “a”, do Código Tributário Nacional. Invoca precedentes desta Corte. Foi indeferido o pedido de gratuidade de justiça – Id. 52126144. O preparo foi recolhido – Id. 52424507. É o relato do necessário. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for hipótese de aplicação do art. 932, III e IV, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. A concessão de efeito suspensivo, todavia, exige plausibilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme destacado na r. decisão agravada, o caso em exame se enquadra na hipótese abrangida pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 1.287.019 (Tema 1.093), para manter a validade das cobranças do DIFAL/ICMS até o exercício de 2022, ressalvadas as ações em curso na data do julgamento (24.2.2021). In casu, cuida-se de Execução Fiscal ajuizada pelo ente distrital em 26.10.2022, referente a fatos geradores ocorridos em 2018 (Id. 140907333 na origem), razão pela qual enquadra-se na hipótese acima. Inaplicável a jurisprudência apresentada, pois se refere a cobranças relativas ao exercício de 2022. Por fim, é inaplicável a previsão de retroatividade do art. 106, II, “a”, do CTN, pois restrita às infrações tributárias, in verbis: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Dispenso informações. Intime-se o Agravado para que apresente contrarrazões no prazo legal, nos termos do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil. Publique-se e intimem-se. Brasília, 25 de outubro de 2023. Desembargadora Fátima Rafael Relatora