Tribunal: TJDFT
Processo: 0723643-71.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0723643-71.2023.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: PAULO ARLINDO POLCHEIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão exarada pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública n. 0703687-83.2021.8.07.0018, promovido por PAULO ARLINDO POLCHEIRA em desfavor do agravante. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 156467167 do processo originário), o d. Magistrado de primeiro grau rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença ofertado pelo agravante e homologou o valor de R$ 283.361,76 (duzentos e oitenta e três mil, trezentos e sessenta e um reais e setenta e seis centavos), sendo a importância de R$ 257.601,60 (duzentos e cinquenta e sete reais e seiscentos e um reais e sessenta centavos) relativa às diferenças remuneratórias decorrentes de dívidas de exercícios anteriores e a importância de R$ 25.760,16 (vinte e cinco mil setecentos e sessenta reais e dezesseis centavos), correspondente aos honorários de sucumbência, conforme planilha juntada no ID 146924187 do processo originário. No agravo de instrumento interposto, o agravante sustenta a necessidade de aplicação da Taxa SELIC a título de correção monetária e juros de mora a partir da edição da Emenda Constitucional n. 113/2021 (09/12/2021), sendo indevida a sua aplicação cumulativa com outros índices, sob pena de bis in idem. Com estes argumentos, o agravante postula a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar a tramitação do cumprimento de sentença, até o julgamento do agravo de instrumento. Em provimento definitivo, requer a reforma do r. decisum hostilizado, para que seja determinada a incidência da taxa SELIC a partir de 09/12/21, a fim de que o montante apurado até 08/12/21, com aplicação de correção monetária e juros, seja somado àquele calculado a partir de 09/12/21, evitando a incidência de correção monetária sobre correção monetária e de juros sobre juros. Sem preparo, em virtude de isenção legal. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos legais, admito o processamento do agravo de instrumento. De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do agravo de instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Ao discorrer a respeito das tutelas de urgência passíveis de concessão em agravo de instrumento, Daniel Amorim Assumpção Neves[1] destaca que em se tratando de decisão com conteúdo negativo, é inútil a atribuição de efeito suspensivo ao respectivo recurso: (...) o efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, ser uma decisão que concede, acolhe, defere alguma espécie de tutela. Nesse caso, a decisão positiva gera efeitos práticos, sendo permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento. Tratando-se de efeito suspensivo ope judieis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 995, parágrafo único, do Novo CPC: probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante, e o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito. Tratando-se de decisão de conteúdo negativo - ou seja, que indefere, rejeita, não concede a tutela pretendida, o pedido de efeito suspensivo será inútil, simplesmente porque não existem efeitos a serem suspensos, considerando que essa espécie de decisão simplesmente mantém o status quo ante". Com a concessão da tutela de urgência nesse caso, o agravante pretende obter liminarmente do relator exatamente aquilo que lhe foi negado no primeiro grau de jurisdição. Em virtude de uma omissão legislativa contida na previsão original do agravo de instrumento, parte da doutrina passou a chamar esse pedido de tutela de urgência de "efeito ativo", nomenclatura logo acolhida pela jurisprudência.1 (grifo nosso). No caso em análise, o agravo de instrumento tem por objeto decisão pela qual foi rejeitada a impugnação do agravante. Portanto, trata-se de ato judicial com conteúdo decisório negativo, a evidenciar a inutilidade de atribuição de efeito suspensivo. No entanto, é preciso salientar que, a despeito de postular a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, o agravante pretende, na verdade, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, para o fim de sobrestar a tramitação do cumprimento de sentença, até o julgamento do agravo de instrumento, pretensão que passo a examinar por força do princípio da fungibilidade das tutelas de urgência. Para fins de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, contenta-se a lei processual com a probabilidade do direito e do provimento do recurso e o perigo de dano grave ou de difícil reparação, impondo risco ao resultado útil do processo, consoante a dicção extraída do artigo 300, caput, c/c artigo 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil. Em suma, o deferimento da antecipação da tutela recursal exige a presença concomitante da plausibilidade do direito postulado e do risco de ineficácia da tutela jurisdicional vindicada no recurso. A controvérsia recursal a ser dirimida cinge-se em aferir se há aplicação da taxa IPCA-e no período em que se deveria aplicar a taxa SELIC, ou seja, a partir de 12/2021, nos termos da Emenda Constitucional 113/2021. O processo originário trata de cumprimento da sentença de ID 99554870 na origem, pela qual o DISTRITO FEDERAL foi condenado ao pagamento da quantia de R$ 115.748,54 (cento e quinze mil, setecentos e quarenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos), a título de acerto remuneratório decorrente de dívidas de exercícios anteriores, reconhecidas administrativamente como devidas. No título judicial, foi determinada a correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data de vencimento de cada parcela, sendo acrescidos, ainda, de juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação. A sentença teve seu trânsito em julgado certificado na data de 29/09/2021(ID 10404136 dos autos de origem), sendo apresentado pelo agravado o pedido de cumprimento de sentença, nos termos do julgado, além dos cálculos no valor de R$R$ 257.601,60 (duzentos e cinquenta e sete mil, seiscentos e um reais e sessenta centavos) relativos ao crédito principal devido e R$ 25.760,16 (vinte e cinco mil, setecentos e sessenta reais e dezesseis centavos) a título de honorários advocatícios de sucumbência (ID 146924184 dos autos de origem); Entretanto, o agravante apresentou impugnação aos cálculos no ID 151861930 do processo originário, sustentando que deve ser determinada a incidência da taxa SELIC a partir de 09/12/21, a fim de que o montante apurado até 08/12/21, com aplicação de correção monetária e juros, seja somado àquele calculado a partir de 09/12/21, evitando a incidência de correção monetária sobre correção monetária e de juros sobre juros. Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947/SE e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5348 a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (TR), em razão de impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5o, XXII, da CF), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Na oportunidade, o IPCA-E foi considerado como o índice de correção monetária mais adequado para recompor a perda do poder de compra, quando consideradas as dívidas judiciais da Fazenda Pública. O colendo Superior Tribunal de Justiça, em 02/02/2018, ao examinar o Recurso Especial n. 1.495.146/MG (Tema 905), sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E". Todavia, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 133, em 09/12/2021, foi estabelecido novo regime para pagamento de precatórios, bem como novo regramento para atualização monetária e incidência de juros de mora sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, nos seguintes termos: Art. 3o Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. A aplicação da regra estabelecida pela Emenda Constitucional n. 113/2021, a partir de sua edição, não ofende a coisa julgada, uma vez que a incidência de juros de mora e de correção monetária envolve prestação de trato sucessivo, ficando sujeita às alterações normativas supervenientes à constituição do título executivo. Nesse sentido, trago à colação julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não há violação de coisa julgada. Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos. Nesse sentido: AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022) – grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DEFINIDO NO TÍTULO. TESE DEFINIDA NO TEMA 810/STF. RE 870.947/SE. SUBSTITUIÇÃO DA TR PELO IPCA-E. CABÍVEL. ASPECTO CRONOLÓGICO. TÍTULO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À RESPECTIVA DECISÃO DO STF. EXEGESE DO §14 DO ART. 535 DO CPC. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO No 519 DO STJ AO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TAXA SELIC. EMENDA CONSTITUCIONAL No 113/2021. 1. Controvérsia instalada no sentido de se definir a possibilidade, em fase de cumprimento de sentença, de alterar os critérios estabelecidos na sentença transitada em julgado determinando a incidência de juros de mora calculados pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança a fim de adequá-lo ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 2. No julgamento do RE 730.462, do qual originou o Tema 733 da repercussão geral, o STF assentou que a eficácia executiva da declaração de inconstitucionalidade tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial. 3. Há duas formas de desconstituir sentença de mérito transitada em julgado fundada em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF. Se o trânsito em julgado da sentença exequenda ocorrer em momento posterior à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, é cabível a simples impugnação no bojo do próprio cumprimento de sentença. Se o trânsito em julgado da sentença exequenda for anterior à manifestação da Suprema Corte, somente será possível a desconstituição da coisa julgada mediante ajuizamento de ação específica, ação rescisória, proposta no devido prazo decadencial previsto em lei. 4. Os títulos executivos judiciais formados com o trânsito em julgado da sentença em momento posterior ao dia 20/11/2017, data da publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947/SE (Tema 810) serão tidos por inexigíveis caso contrariem no referido leading case. 5. No caso em análise, o trânsito em julgado ocorreu posteriormente ao julgamento do RE 870.947 (Tema 810/STF) que declarou a inconstitucionalidade da aplicação da TR para condenações impostas à Fazenda Pública. Devida, pois, a substituição da TR pelo IPCA-e. 6. A dívida objeto do presente cumprimento de sentença deverá ser corrigida pela Taxa Selic, a partir de 09/12/21, nos termos do art. 3o da EC no 113/2021, com exclusão dos juros moratórios, vedada a cumulação com qualquer outro índice. 7. Incabível a condenação do agravado em honorários advocatícios, com fulcro no Enunciado no 519 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, "na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios". 8. Deu-se provimento ao agravo de instrumento para manter a aplicação do IPCA-e até 08/12/2021 e determinar que, a partir de 09/12/21, seja aplicada a SELIC para correção monetária. (Acórdão 1650698, 07297619720228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2022, publicado no PJe: 18/1/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. Na hipótese dos autos, o executado, na impugnação ao cumprimento de sentença (ID 151861930 na origem), aduziu que o autor não aplicou a taxa SELIC aos cálculos a partir de dezembro/21, efetuando-os apenas com o índice IPCA-e em todo período, ou seja, desde 10/06/2021 até fevereiro/2022. Afirma que o correto seria aplicar a SELIC a partir da vigência da EC 113/21 e somente sobre o valor corrigido pelo IPCA-e até dezembro de 2021, conforme foi feito pelo agravante nos cálculos juntados à impugnação (ID 151861931) Em réplica, o exequente esclarece que apresentou o cumprimento de sentença exatamente de acordo com a coisa julgada transitada em julgado sob o ID 99554870 (autos de origem), portanto não haveria que se falar em excesso na execução (ID 155156628 dos autos de origem). O d. Magistrado de primeiro grau consignou que os exequentes empregaram corretamente os índices de correção monetária, porquanto aplicou o IPCA-e desde 10/06/2021 até fevereiro/2022, nos termos definidos do julgado, porquanto o título judicial exequendo transitou em julgado em 29/09/2021 (ID 104604136 dos autos de origem), data anterior a publicação da EC 113/2021 (08/12/2021). Contudo, constata-se estar configurada a probabilidade do direito do agravante, porquanto, os cálculos apresentados foram efetivados nos termos da decisão que teve seu trânsito em julgado (ID 155156628 dos autos de referência), ou seja, utilizando para atualização monetária o IPCA-e (ID 146924187 dos autos de origem), sendo que a não incidência da taxa SELIC a partir de dezembro/21 acarretará excesso de execução. Por certo, o cálculo do débito deve ser realizado da seguinte forma: 1) o valor inicial do débito deve ser corrigido pelo IPCA-e até novembro de 2021; 2) os juros de mora (incidentes sobre as aplicações da poupança) devem ser calculados sobre o valor inicial; 3) O montante decorrente do cálculo previsto no item 1, a partir de dezembro de 2021, deve ser corrigido pela taxa SELIC, nos termos da Emenda Constitucional no 113/2021, pois a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. 4) O valor final do débito será composto pelo montante corrigido pela SELIC (item 3) acrescido dos juros de mora (item 2). Esse, aliás, é o entendimento manifestado por esta egrégia 8a Turma Cível, consoante os arestos colacionados a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DA SENTENÇA COLETIVA No 00032159/97. IMPUGNAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DO STF. TEMA 905 DO STJ. TAXA SELIC. DEZEMBRO DE 2021. VALOR HISTÓRICO DA DÍVIDA. SOMA DE JUROS E PRINCIPAL CORRIGIDO. BASE DE CÁLCULO DA TAXA SELIC. VEDAÇÃO. JUROS COMPOSTOS. BIS IN IDEM. 1. O art. 1o-F da Lei no 9.494/1997, com redação dada pela Lei no 11.960/2009, foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE no 870.947/SE e da ADI no 5348, na parte em que estabelece a aplicação dos índices da caderneta de poupança como fator de correção monetária nas condenações da Fazenda Pública (Tema 810). 2. Segundo entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp no 1.495.146/MG (Tema 905), nas condenações judiciais de natureza administrativa da Fazenda Pública (crédito de servidor público), a partir de julho de 2001, incidem juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal; a partir de janeiro de 2001, IPCA-E; de agosto de 2001 a junho de 2009, juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E; e a partir de julho de 2009, juros de mora, de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-e. 3. A taxa SELIC não pode incidir sobre valores históricos da dívida que, somados, compreendam juros e correção monetária. A correção pela taxa SELIC só pode incidir sobre o valor histórico do principal, decotados os juros. Se incidisse sobre a soma do principal como juros haveria bis in idem, com juros compostos ou juros sobre juros porque a taxa SELIC cumula, intrinsecamente, juros e correção monetária. 4. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1673604, 07352138820228070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 7/3/2023, publicado no DJE: 17/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. TR. TRÂNSITO EM JULGADO APÓS RECURSO ESPECIAL 870.947/SE. SELIC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 870.947/SE, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de afastar das condenações impostas em desfavor da Fazenda Pública a incidência de atualização monetária segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, previsto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, por não capturar a variação real de preços da economia, mantendo o índice tão somente em relação à fixação dos juros moratórios. 2. O entendimento firmado no RE 870.947/SE foi seguido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.348/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, resultando na declaração de inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, alterado pela Lei 11.960/2009, na parte em que se estabelece a aplicação dos índices da caderneta de poupança como critério de atualização monetária nas condenações da Fazenda Pública, consoante Acórdão publicado no DJe de 28/11/2019. 2.1 Diante da ausência de modulação dos efeitos, o IPCA-E passou a ser o índice adotado para atualização de todas as condenações contra a Fazenda Pública, com exceção daquelas já atingidas pela coisa julgada. 3. Diante da situação apresentada, considerando que a atualização monetária consubstancia matéria de ordem pública e que o trânsito em julgado da Ação Coletiva foi posterior ao aludido entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve-se utilizar o IPCA-E como índice de correção monetária da condenação. 4. No Tema de Repercussão Geral 1170, utilizando como caso paradigma o RE 1.317.982, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral, porém não determinou a suspensão de processos pendentes. 5. No Recurso Repetitivo 905, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a constitucionalidade/legalidade da aplicação de índices de correção monetária e atualização da mora deve ser aferida no caso concreto. 5.1 Não se aplica a TR para liquidar o valor devido na fase de execução, pois o Acórdão da ADI 5.348/DF foi publicado em data anterior ao do título judicial coletivo. 6. A tese fixada por meio do julgamento do Tema de Repercussão Geral 733 não alcança o título executivo coletivo proferido após o julgamento do RE 870.947. 7. A SELIC não pode incidir sobre valor corrigido e acrescido de juros de mora, sob pena de capitalização dos juros de mora, o que é vedado, nos termos do Tema Repetitivo 905. 8. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1630273, 07267688120228070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 18/10/2022, publicado no DJE: 28/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso Assim, nesta via de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, vislumbro a probabilidade do direito do recorrente necessária à antecipação dos efeitos da tutela recursal. De igual modo, encontra-se caracterizada a possibilidade de risco de lesão grave ou de difícil reparação, decorrente do prosseguimento do cumprimento de sentença com base em parâmetros equivocados a título de correção monetária e de juros de mora. Pelas razões expostas, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL, para sobrestar a tramitação do cumprimento de sentença até o julgamento do agravo de instrumento. Intime-se os agravados para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Oficie-se ao Juízo de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, comunicando o inteiro teor da decisão exarada. Dispensadas as informações, porquanto a consulta aos autos do processo originário se mostra suficiente para o julgamento do agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. Cumpridas as diligências, retornem os autos conclusos. Brasília/DF, 20 de junho de 2023 às 19:01:55. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0723643-71.2023.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: PAULO ARLINDO POLCHEIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão exarada pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública n. 0703687-83.2021.8.07.0018, promovido por PAULO ARLINDO POLCHEIRA em desfavor do agravante. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 156467167 do processo originário), o d. Magistrado de primeiro grau rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença ofertado pelo agravante e homologou o valor de R$ 283.361,76 (duzentos e oitenta e três mil, trezentos e sessenta e um reais e setenta e seis centavos), sendo a importância de R$ 257.601,60 (duzentos e cinquenta e sete reais e seiscentos e um reais e sessenta centavos) relativa às diferenças remuneratórias decorrentes de dívidas de exercícios anteriores e a importância de R$ 25.760,16 (vinte e cinco mil setecentos e sessenta reais e dezesseis centavos), correspondente aos honorários de sucumbência, conforme planilha juntada no ID 146924187 do processo originário. No agravo de instrumento interposto, o agravante sustenta a necessidade de aplicação da Taxa SELIC a título de correção monetária e juros de mora a partir da edição da Emenda Constitucional n. 113/2021 (09/12/2021), sendo indevida a sua aplicação cumulativa com outros índices, sob pena de bis in idem. Com estes argumentos, o agravante postula a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar a tramitação do cumprimento de sentença, até o julgamento do agravo de instrumento. Em provimento definitivo, requer a reforma do r. decisum hostilizado, para que seja determinada a incidência da taxa SELIC a partir de 09/12/21, a fim de que o montante apurado até 08/12/21, com aplicação de correção monetária e juros, seja somado àquele calculado a partir de 09/12/21, evitando a incidência de correção monetária sobre correção monetária e de juros sobre juros. Sem preparo, em virtude de isenção legal. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos legais, admito o processamento do agravo de instrumento. De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do agravo de instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Ao discorrer a respeito das tutelas de urgência passíveis de concessão em agravo de instrumento, Daniel Amorim Assumpção Neves[1] destaca que em se tratando de decisão com conteúdo negativo, é inútil a atribuição de efeito suspensivo ao respectivo recurso: (...) o efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, ser uma decisão que concede, acolhe, defere alguma espécie de tutela. Nesse caso, a decisão positiva gera efeitos práticos, sendo permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento. Tratando-se de efeito suspensivo ope judieis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 995, parágrafo único, do Novo CPC: probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante, e o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito. Tratando-se de decisão de conteúdo negativo - ou seja, que indefere, rejeita, não concede a tutela pretendida, o pedido de efeito suspensivo será inútil, simplesmente porque não existem efeitos a serem suspensos, considerando que essa espécie de decisão simplesmente mantém o status quo ante". Com a concessão da tutela de urgência nesse caso, o agravante pretende obter liminarmente do relator exatamente aquilo que lhe foi negado no primeiro grau de jurisdição. Em virtude de uma omissão legislativa contida na previsão original do agravo de instrumento, parte da doutrina passou a chamar esse pedido de tutela de urgência de "efeito ativo", nomenclatura logo acolhida pela jurisprudência.1 (grifo nosso). No caso em análise, o agravo de instrumento tem por objeto decisão pela qual foi rejeitada a impugnação do agravante. Portanto, trata-se de ato judicial com conteúdo decisório negativo, a evidenciar a inutilidade de atribuição de efeito suspensivo. No entanto, é preciso salientar que, a despeito de postular a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, o agravante pretende, na verdade, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, para o fim de sobrestar a tramitação do cumprimento de sentença, até o julgamento do agravo de instrumento, pretensão que passo a examinar por força do princípio da fungibilidade das tutelas de urgência. Para fins de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, contenta-se a lei processual com a probabilidade do direito e do provimento do recurso e o perigo de dano grave ou de difícil reparação, impondo risco ao resultado útil do processo, consoante a dicção extraída do artigo 300, caput, c/c artigo 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil. Em suma, o deferimento da antecipação da tutela recursal exige a presença concomitante da plausibilidade do direito postulado e do risco de ineficácia da tutela jurisdicional vindicada no recurso. A controvérsia recursal a ser dirimida cinge-se em aferir se há aplicação da taxa IPCA-e no período em que se deveria aplicar a taxa SELIC, ou seja, a partir de 12/2021, nos termos da Emenda Constitucional 113/2021. O processo originário trata de cumprimento da sentença de ID 99554870 na origem, pela qual o DISTRITO FEDERAL foi condenado ao pagamento da quantia de R$ 115.748,54 (cento e quinze mil, setecentos e quarenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos), a título de acerto remuneratório decorrente de dívidas de exercícios anteriores, reconhecidas administrativamente como devidas. No título judicial, foi determinada a correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data de vencimento de cada parcela, sendo acrescidos, ainda, de juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação. A sentença teve seu trânsito em julgado certificado na data de 29/09/2021(ID 10404136 dos autos de origem), sendo apresentado pelo agravado o pedido de cumprimento de sentença, nos termos do julgado, além dos cálculos no valor de R$R$ 257.601,60 (duzentos e cinquenta e sete mil, seiscentos e um reais e sessenta centavos) relativos ao crédito principal devido e R$ 25.760,16 (vinte e cinco mil, setecentos e sessenta reais e dezesseis centavos) a título de honorários advocatícios de sucumbência (ID 146924184 dos autos de origem); Entretanto, o agravante apresentou impugnação aos cálculos no ID 151861930 do processo originário, sustentando que deve ser determinada a incidência da taxa SELIC a partir de 09/12/21, a fim de que o montante apurado até 08/12/21, com aplicação de correção monetária e juros, seja somado àquele calculado a partir de 09/12/21, evitando a incidência de correção monetária sobre correção monetária e de juros sobre juros. Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947/SE e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5348 a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (TR), em razão de impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5o, XXII, da CF), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Na oportunidade, o IPCA-E foi considerado como o índice de correção monetária mais adequado para recompor a perda do poder de compra, quando consideradas as dívidas judiciais da Fazenda Pública. O colendo Superior Tribunal de Justiça, em 02/02/2018, ao examinar o Recurso Especial n. 1.495.146/MG (Tema 905), sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E". Todavia, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 133, em 09/12/2021, foi estabelecido novo regime para pagamento de precatórios, bem como novo regramento para atualização monetária e incidência de juros de mora sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, nos seguintes termos: Art. 3o Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. A aplicação da regra estabelecida pela Emenda Constitucional n. 113/2021, a partir de sua edição, não ofende a coisa julgada, uma vez que a incidência de juros de mora e de correção monetária envolve prestação de trato sucessivo, ficando sujeita às alterações normativas supervenientes à constituição do título executivo. Nesse sentido, trago à colação julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não há violação de coisa julgada. Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos. Nesse sentido: AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022) – grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DEFINIDO NO TÍTULO. TESE DEFINIDA NO TEMA 810/STF. RE 870.947/SE. SUBSTITUIÇÃO DA TR PELO IPCA-E. CABÍVEL. ASPECTO CRONOLÓGICO. TÍTULO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À RESPECTIVA DECISÃO DO STF. EXEGESE DO §14 DO ART. 535 DO CPC. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO No 519 DO STJ AO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TAXA SELIC. EMENDA CONSTITUCIONAL No 113/2021. 1. Controvérsia instalada no sentido de se definir a possibilidade, em fase de cumprimento de sentença, de alterar os critérios estabelecidos na sentença transitada em julgado determinando a incidência de juros de mora calculados pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança a fim de adequá-lo ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 2. No julgamento do RE 730.462, do qual originou o Tema 733 da repercussão geral, o STF assentou que a eficácia executiva da declaração de inconstitucionalidade tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial. 3. Há duas formas de desconstituir sentença de mérito transitada em julgado fundada em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF. Se o trânsito em julgado da sentença exequenda ocorrer em momento posterior à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, é cabível a simples impugnação no bojo do próprio cumprimento de sentença. Se o trânsito em julgado da sentença exequenda for anterior à manifestação da Suprema Corte, somente será possível a desconstituição da coisa julgada mediante ajuizamento de ação específica, ação rescisória, proposta no devido prazo decadencial previsto em lei. 4. Os títulos executivos judiciais formados com o trânsito em julgado da sentença em momento posterior ao dia 20/11/2017, data da publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947/SE (Tema 810) serão tidos por inexigíveis caso contrariem no referido leading case. 5. No caso em análise, o trânsito em julgado ocorreu posteriormente ao julgamento do RE 870.947 (Tema 810/STF) que declarou a inconstitucionalidade da aplicação da TR para condenações impostas à Fazenda Pública. Devida, pois, a substituição da TR pelo IPCA-e. 6. A dívida objeto do presente cumprimento de sentença deverá ser corrigida pela Taxa Selic, a partir de 09/12/21, nos termos do art. 3o da EC no 113/2021, com exclusão dos juros moratórios, vedada a cumulação com qualquer outro índice. 7. Incabível a condenação do agravado em honorários advocatícios, com fulcro no Enunciado no 519 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, "na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios". 8. Deu-se provimento ao agravo de instrumento para manter a aplicação do IPCA-e até 08/12/2021 e determinar que, a partir de 09/12/21, seja aplicada a SELIC para correção monetária. (Acórdão 1650698, 07297619720228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2022, publicado no PJe: 18/1/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. Na hipótese dos autos, o executado, na impugnação ao cumprimento de sentença (ID 151861930 na origem), aduziu que o autor não aplicou a taxa SELIC aos cálculos a partir de dezembro/21, efetuando-os apenas com o índice IPCA-e em todo período, ou seja, desde 10/06/2021 até fevereiro/2022. Afirma que o correto seria aplicar a SELIC a partir da vigência da EC 113/21 e somente sobre o valor corrigido pelo IPCA-e até dezembro de 2021, conforme foi feito pelo agravante nos cálculos juntados à impugnação (ID 151861931) Em réplica, o exequente esclarece que apresentou o cumprimento de sentença exatamente de acordo com a coisa julgada transitada em julgado sob o ID 99554870 (autos de origem), portanto não haveria que se falar em excesso na execução (ID 155156628 dos autos de origem). O d. Magistrado de primeiro grau consignou que os exequentes empregaram corretamente os índices de correção monetária, porquanto aplicou o IPCA-e desde 10/06/2021 até fevereiro/2022, nos termos definidos do julgado, porquanto o título judicial exequendo transitou em julgado em 29/09/2021 (ID 104604136 dos autos de origem), data anterior a publicação da EC 113/2021 (08/12/2021). Contudo, constata-se estar configurada a probabilidade do direito do agravante, porquanto, os cálculos apresentados foram efetivados nos termos da decisão que teve seu trânsito em julgado (ID 155156628 dos autos de referência), ou seja, utilizando para atualização monetária o IPCA-e (ID 146924187 dos autos de origem), sendo que a não incidência da taxa SELIC a partir de dezembro/21 acarretará excesso de execução. Por certo, o cálculo do débito deve ser realizado da seguinte forma: 1) o valor inicial do débito deve ser corrigido pelo IPCA-e até novembro de 2021; 2) os juros de mora (incidentes sobre as aplicações da poupança) devem ser calculados sobre o valor inicial; 3) O montante decorrente do cálculo previsto no item 1, a partir de dezembro de 2021, deve ser corrigido pela taxa SELIC, nos termos da Emenda Constitucional no 113/2021, pois a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. 4) O valor final do débito será composto pelo montante corrigido pela SELIC (item 3) acrescido dos juros de mora (item 2). Esse, aliás, é o entendimento manifestado por esta egrégia 8a Turma Cível, consoante os arestos colacionados a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DA SENTENÇA COLETIVA No 00032159/97. IMPUGNAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DO STF. TEMA 905 DO STJ. TAXA SELIC. DEZEMBRO DE 2021. VALOR HISTÓRICO DA DÍVIDA. SOMA DE JUROS E PRINCIPAL CORRIGIDO. BASE DE CÁLCULO DA TAXA SELIC. VEDAÇÃO. JUROS COMPOSTOS. BIS IN IDEM. 1. O art. 1o-F da Lei no 9.494/1997, com redação dada pela Lei no 11.960/2009, foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE no 870.947/SE e da ADI no 5348, na parte em que estabelece a aplicação dos índices da caderneta de poupança como fator de correção monetária nas condenações da Fazenda Pública (Tema 810). 2. Segundo entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp no 1.495.146/MG (Tema 905), nas condenações judiciais de natureza administrativa da Fazenda Pública (crédito de servidor público), a partir de julho de 2001, incidem juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal; a partir de janeiro de 2001, IPCA-E; de agosto de 2001 a junho de 2009, juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E; e a partir de julho de 2009, juros de mora, de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-e. 3. A taxa SELIC não pode incidir sobre valores históricos da dívida que, somados, compreendam juros e correção monetária. A correção pela taxa SELIC só pode incidir sobre o valor histórico do principal, decotados os juros. Se incidisse sobre a soma do principal como juros haveria bis in idem, com juros compostos ou juros sobre juros porque a taxa SELIC cumula, intrinsecamente, juros e correção monetária. 4. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1673604, 07352138820228070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 7/3/2023, publicado no DJE: 17/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. TR. TRÂNSITO EM JULGADO APÓS RECURSO ESPECIAL 870.947/SE. SELIC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 870.947/SE, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de afastar das condenações impostas em desfavor da Fazenda Pública a incidência de atualização monetária segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, previsto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, por não capturar a variação real de preços da economia, mantendo o índice tão somente em relação à fixação dos juros moratórios. 2. O entendimento firmado no RE 870.947/SE foi seguido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.348/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, resultando na declaração de inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, alterado pela Lei 11.960/2009, na parte em que se estabelece a aplicação dos índices da caderneta de poupança como critério de atualização monetária nas condenações da Fazenda Pública, consoante Acórdão publicado no DJe de 28/11/2019. 2.1 Diante da ausência de modulação dos efeitos, o IPCA-E passou a ser o índice adotado para atualização de todas as condenações contra a Fazenda Pública, com exceção daquelas já atingidas pela coisa julgada. 3. Diante da situação apresentada, considerando que a atualização monetária consubstancia matéria de ordem pública e que o trânsito em julgado da Ação Coletiva foi posterior ao aludido entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve-se utilizar o IPCA-E como índice de correção monetária da condenação. 4. No Tema de Repercussão Geral 1170, utilizando como caso paradigma o RE 1.317.982, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral, porém não determinou a suspensão de processos pendentes. 5. No Recurso Repetitivo 905, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a constitucionalidade/legalidade da aplicação de índices de correção monetária e atualização da mora deve ser aferida no caso concreto. 5.1 Não se aplica a TR para liquidar o valor devido na fase de execução, pois o Acórdão da ADI 5.348/DF foi publicado em data anterior ao do título judicial coletivo. 6. A tese fixada por meio do julgamento do Tema de Repercussão Geral 733 não alcança o título executivo coletivo proferido após o julgamento do RE 870.947. 7. A SELIC não pode incidir sobre valor corrigido e acrescido de juros de mora, sob pena de capitalização dos juros de mora, o que é vedado, nos termos do Tema Repetitivo 905. 8. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1630273, 07267688120228070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 18/10/2022, publicado no DJE: 28/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso Assim, nesta via de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, vislumbro a probabilidade do direito do recorrente necessária à antecipação dos efeitos da tutela recursal. De igual modo, encontra-se caracterizada a possibilidade de risco de lesão grave ou de difícil reparação, decorrente do prosseguimento do cumprimento de sentença com base em parâmetros equivocados a título de correção monetária e de juros de mora. Pelas razões expostas, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL, para sobrestar a tramitação do cumprimento de sentença até o julgamento do agravo de instrumento. Intime-se os agravados para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Oficie-se ao Juízo de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, comunicando o inteiro teor da decisão exarada. Dispensadas as informações, porquanto a consulta aos autos do processo originário se mostra suficiente para o julgamento do agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. Cumpridas as diligências, retornem os autos conclusos. Brasília/DF, 20 de junho de 2023 às 19:01:55. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora