Tribunal: TJDFT
Processo: 0721316-56.2023.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0721316-56.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: N. A. D. REPRESENTANTE LEGAL: JOSE GILBERTO ALVES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO N. A. D., menor impúbere, nascido no dia 21/5/2020, representado por seu genitor, interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, da r. decisão proferida na ação de obrigação de fazer proposta contra o DISTRITO FEDERAL, que indeferiu tutela provisória de urgência para matriculá-lo em creche da rede pública, próxima à sua residência, in verbis: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por N.A.D., representado por seu genitor J.G.A.D., contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o autor que seu genitor realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e préescola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pelo autor seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título. (Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do autor, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público. CONFIRO FORÇA DE MANDADO À PRESENTE DECISÃO.” (id. 157312920) Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. O autor, nascido em 21/5/2020, ajuizou a ação cominatória originária para que o Distrito Federal fosse compelido a matriculá-lo em creche pública, em período integral, próxima à sua residência. Nos termos do art. 208 da Constituição Federal, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até cinco anos de idade: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)” (grifos nossos) Essa garantia constitucional foi regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei 9.394/96, cuja redação original foi alterada pela Lei 12.796/13, nos seguintes termos: “TÍTULO III Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior.” (grifos nossos) Ainda, dispõe o art. 223 da LODF: “Art. 223. O Distrito Federal deve garantir, na forma da lei, atendimento em: (Artigo com a redação da Emenda à Lei Orgânica no 79, de 2014.) I – creches para crianças de 0 a 3 anos; II – pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos. (...)” O ECA também assegura o direito vindicado, in verbis: “Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...] IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; (Redação dada pela Lei no 13.306, de 2016) [...]” A Administração, na implementação de mecanismos para melhoria do acesso à educação, não atende satisfatoriamente a demanda da população por pleno ingresso no sistema educacional, sobretudo às crianças de baixa renda na educação infantil, em creche e pré-escola. Para tanto, a Administração do Distrito Federal criou lista de espera para convocação na ordem de inscrição no cadastro de solicitação de vagas, sob pena de vulneração ao princípio da isonomia. Em que pese a justeza do critério objetivo estabelecido pela Administração, a lista de espera consolida a omissão reiterada do Poder Público frente ao direito de acesso à educação, aos anseios da população e ao ciente déficit de vagas na rede pública. A persistente inação do Poder Público no curso dos anos não pode inviabilizar indeterminadamente a efetivação do direito fundamental à educação infantil. O dever constitucional do Estado em garantir o acesso a creches e pré-escolas deve prevalecer sobre a justificativa de carência de vagas, do critério de lista de espera ou do princípio da isonomia, para o fim de dar concretude ao direito básico de índole social disposto no art. 208, inc. IV, da CF. Desse modo, a manutenção da r. decisão não contraria os princípios da separação dos poderes, da isonomia e da legalidade, arts. 2o, 5o, caput, e 37, caput, da CF, como alegado pelo apelante-réu. Sobre a controvérsia, o Tribunal Pleno do eg. STF, em 22/9/2022, no julgamento com repercussão geral do RE 1.008.166/SC (Tema 548), acórdão publicado no DJe em 20/4/2023, assentou: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” Ainda acerca da matéria em exame, destaco julgados deste TJDFT: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EMCRECHEPÚBLICA. A matrícula emcrecheda rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo208, inciso IV, da Constituição Federal, e ao artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.” (0705690-26.2021.8.07.0013, Registro do Acórdão Número: 1409580, Data de Julgamento: 16/03/2022, Órgão Julgador: 6a Turma Cível, Relator: ESDRAS NEVES, Publicado no PJe : 07/04/2022) “AGRAVOINTERNO.AGRAVODE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.[...]MATRÍCULACRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. [...]3. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996). 4. A educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências. 5. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso àcrecheque cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. 6. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 6.1. O argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível não podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. 7. A despeito da obrigatoriedade do Estado em garantir o acesso em creches e pré-escolas, o atendimento em período integral não é de observância estrita por ausência de previsão legal. 8.AgravoInterno conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, não provido.Agravode Instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada.” (0730468-02.2021.8.07.0000, Registro do Acórdão Número: 1389166, Data de Julgamento: 24/11/2021, Órgão Julgador: 1a Turma Cível, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Publicado no PJe : 03/12/2021) “AGRAVODE INSTRUMENTO EAGRAVOINTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.MATRÍCULAEMCRECHE. DIREITO À EDUCAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. DEVER DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.AGRAVOINTERNO PREJUDICADO. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7o, XXV), assim como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil, emcrechee pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96 (artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I). Não viola o princípio da isonomia a intervenção Judicial, com escopo de garantir amatrículada menor emcreche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar de prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção, jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, do qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5o, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera buscarem proteção junto ao Poder Judiciário, para só então alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada. A obrigação de efetivar amatrículaemcrechecom funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria umacrecheperto da casa da autora com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.AGRAVOINTERNO PREJUDICADO.” (0708966-75.2019.8.07.0000, Registro do Acórdão Número: 1282898, Data de Julgamento: 10/09/2020, Órgão Julgador: 4a Turma Cível, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Publicado no PJe : 21/09/2020). Em conclusão, pelos fundamentos expostos, está configurada a probabilidade de provimento do recurso. O perigo iminente de dano também está evidenciado, pois, conforme consta da petição inicial da ação originária, o fato de o menor não estar matriculado em creche “prejudica sobremaneira o sustento familiar, porquanto tem de arranjar pessoas para cuidar de seu(sua) filho(a) e, quando não consegue, tem de faltar o serviço” (id. 155503984, pág. 17 autos originários). Isso posto, defiro a antecipação da tutela recursal para compelir o agravado-réu a matricular o agravante-autor, no prazo de 15 dias, em creche da rede pública, próxima à sua residência. Ao agravado-réu para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo a quo. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 31 de maio de 2023 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0721316-56.2023.8.07.0000 AGRAVANTE: N. A. D. REPRESENTANTE LEGAL: JOSE GILBERTO ALVES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO N. A. D., menor impúbere, nascido no dia 21/5/2020, representado por seu genitor, interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, da r. decisão proferida na ação de obrigação de fazer proposta contra o DISTRITO FEDERAL, que indeferiu tutela provisória de urgência para matriculá-lo em creche da rede pública, próxima à sua residência, in verbis: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por N.A.D., representado por seu genitor J.G.A.D., contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o autor que seu genitor realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e préescola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pelo autor seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título. (Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do autor, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público. CONFIRO FORÇA DE MANDADO À PRESENTE DECISÃO.” (id. 157312920) Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. O autor, nascido em 21/5/2020, ajuizou a ação cominatória originária para que o Distrito Federal fosse compelido a matriculá-lo em creche pública, em período integral, próxima à sua residência. Nos termos do art. 208 da Constituição Federal, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até cinco anos de idade: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)” (grifos nossos) Essa garantia constitucional foi regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei 9.394/96, cuja redação original foi alterada pela Lei 12.796/13, nos seguintes termos: “TÍTULO III Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior.” (grifos nossos) Ainda, dispõe o art. 223 da LODF: “Art. 223. O Distrito Federal deve garantir, na forma da lei, atendimento em: (Artigo com a redação da Emenda à Lei Orgânica no 79, de 2014.) I – creches para crianças de 0 a 3 anos; II – pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos. (...)” O ECA também assegura o direito vindicado, in verbis: “Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...] IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; (Redação dada pela Lei no 13.306, de 2016) [...]” A Administração, na implementação de mecanismos para melhoria do acesso à educação, não atende satisfatoriamente a demanda da população por pleno ingresso no sistema educacional, sobretudo às crianças de baixa renda na educação infantil, em creche e pré-escola. Para tanto, a Administração do Distrito Federal criou lista de espera para convocação na ordem de inscrição no cadastro de solicitação de vagas, sob pena de vulneração ao princípio da isonomia. Em que pese a justeza do critério objetivo estabelecido pela Administração, a lista de espera consolida a omissão reiterada do Poder Público frente ao direito de acesso à educação, aos anseios da população e ao ciente déficit de vagas na rede pública. A persistente inação do Poder Público no curso dos anos não pode inviabilizar indeterminadamente a efetivação do direito fundamental à educação infantil. O dever constitucional do Estado em garantir o acesso a creches e pré-escolas deve prevalecer sobre a justificativa de carência de vagas, do critério de lista de espera ou do princípio da isonomia, para o fim de dar concretude ao direito básico de índole social disposto no art. 208, inc. IV, da CF. Desse modo, a manutenção da r. decisão não contraria os princípios da separação dos poderes, da isonomia e da legalidade, arts. 2o, 5o, caput, e 37, caput, da CF, como alegado pelo apelante-réu. Sobre a controvérsia, o Tribunal Pleno do eg. STF, em 22/9/2022, no julgamento com repercussão geral do RE 1.008.166/SC (Tema 548), acórdão publicado no DJe em 20/4/2023, assentou: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” Ainda acerca da matéria em exame, destaco julgados deste TJDFT: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EMCRECHEPÚBLICA. A matrícula emcrecheda rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo208, inciso IV, da Constituição Federal, e ao artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.” (0705690-26.2021.8.07.0013, Registro do Acórdão Número: 1409580, Data de Julgamento: 16/03/2022, Órgão Julgador: 6a Turma Cível, Relator: ESDRAS NEVES, Publicado no PJe : 07/04/2022) “AGRAVOINTERNO.AGRAVODE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.[...]MATRÍCULACRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. [...]3. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996). 4. A educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências. 5. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso àcrecheque cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. 6. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 6.1. O argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível não podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. 7. A despeito da obrigatoriedade do Estado em garantir o acesso em creches e pré-escolas, o atendimento em período integral não é de observância estrita por ausência de previsão legal. 8.AgravoInterno conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, não provido.Agravode Instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada.” (0730468-02.2021.8.07.0000, Registro do Acórdão Número: 1389166, Data de Julgamento: 24/11/2021, Órgão Julgador: 1a Turma Cível, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Publicado no PJe : 03/12/2021) “AGRAVODE INSTRUMENTO EAGRAVOINTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.MATRÍCULAEMCRECHE. DIREITO À EDUCAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. DEVER DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.AGRAVOINTERNO PREJUDICADO. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7o, XXV), assim como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil, emcrechee pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96 (artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I). Não viola o princípio da isonomia a intervenção Judicial, com escopo de garantir amatrículada menor emcreche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar de prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção, jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, do qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5o, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera buscarem proteção junto ao Poder Judiciário, para só então alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada. A obrigação de efetivar amatrículaemcrechecom funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria umacrecheperto da casa da autora com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.AGRAVOINTERNO PREJUDICADO.” (0708966-75.2019.8.07.0000, Registro do Acórdão Número: 1282898, Data de Julgamento: 10/09/2020, Órgão Julgador: 4a Turma Cível, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Publicado no PJe : 21/09/2020). Em conclusão, pelos fundamentos expostos, está configurada a probabilidade de provimento do recurso. O perigo iminente de dano também está evidenciado, pois, conforme consta da petição inicial da ação originária, o fato de o menor não estar matriculado em creche “prejudica sobremaneira o sustento familiar, porquanto tem de arranjar pessoas para cuidar de seu(sua) filho(a) e, quando não consegue, tem de faltar o serviço” (id. 155503984, pág. 17 autos originários). Isso posto, defiro a antecipação da tutela recursal para compelir o agravado-réu a matricular o agravante-autor, no prazo de 15 dias, em creche da rede pública, próxima à sua residência. Ao agravado-réu para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo a quo. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 31 de maio de 2023 VERA ANDRIGHI Desembargadora