Tribunal: TJDFT
Processo: 0732920-14.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0732920-14.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA AGRAVADO: INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, DISTRITO FEDERAL - GDF D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual, em ação de conhecimento ajuizada contra INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO e DISTRITO FEDERAL - GDF (autos n. 0706356-41.2023.8.07.0018), indeferida a tutela de urgência, decisão nos seguintes termos: “Trata-se de pedido incidental de tutela apresentado em ID 167130041 pelo Autor alegando o seguinte fato novo: ‘Dentre os motivos elencados para fundamentar o indeferimento da medida liminar, encontra-se a suposta inexistência de periculum in mora, isso porque, no tempo em que ocorreu o pleito liminar, o concurso em discussão se encontrava-se suspenso. [...] Entretanto, conforme cronograma publicado no DODF de 28 de Julho de 2023, o período para matrícula do curso de formação profissional, etapa indispensável do certame, terá seu início em 23 de agosto de 2023 e se findará em 25 de agosto de 2023, ou seja, O CONCURSO NÃO SE ENCONTRA MAIS SUSPENSO!’. Contraditório em ID 167761275. É a síntese. Decido. INDEFIRO o pedido incidental, visto que a concessão de tutela exige a presença concomitante da verossimilhança das alegações e do perigo da demora. O C. STJ já decidiu: ‘Portanto, em juízo de cognição sumária, tem-se que a requerente não logrou êxito em demonstrar, nos termos acima exigidos, a presença concomitante dos requisitos para a concessão da tutela de urgência ora almejada’. (AgInt no AREsp n. 2.058.606/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 13/12/2022.) Intime-se o Autor para ciência” (ID167846238, origem). Nas suas razões, o agravante alega que “além da demonstração concomitante da plausibilidade do direito, do perigo da demora e da reversibilidade do deferimento da liminar o agravante juntou comprovante de que o fundamento anterior da decisão que negou a primeira liminar não mais subsiste, ou seja, a paralisação do concurso, visto que conforme Seq. 15 do Cronograma de fls. 509 do pdf (id 167131646) a matrícula no curso de formação ocorrerá no período de 23 a 25/08/2023, sendo essa questão a comprovação do Periculum in Mora, o qual foi dito não existir” (ID49947314 – p.2). Sustenta que “As provas e documentos acostados aos autos dão conta de que o autor é identificado como pardo, conforme laudo médico e fotografias. Ou seja, tais provas são mais que suficientes para atestar a compatibilidade do agravante com a sua declaração como pardo, para concorrer como cotista. No caso, o vício nos motivos foi provocado pela própria comissão de concurso quando, sem qualquer critério, resolveu proferir pareceres e conclusões genéricas, capazes de violar o direito subjetivo dos candidatos e a própria dignidade existencial destes” (ID49947314 – p.2/3). Quanto à antecipação da tutela recursal, aduz: “A probabilidade do direito resta caracterizada diante do laudo do exame de Fitzpatrick (id 160831621), realizado pelo Dra. Ana Regina F. Trávolo – Dermatologista (CRM-DF 18526) que cientificamente comprova que o agravante é identificado como pardo, bem como das fotografias juntadas aos autos, com as contrarrazões da banca examinadora que são mais que suficientes para atestar a compatibilidade do agravante com a sua declaração como pardo, para concorrer como cotista. O resultado pretendido nessa Liminar se alcançado somente após o trânsito final da demanda principal, grandes transtornos advirão, como, por exemplo, a perda do prazo para matrícula no curso de formação dentre os cotistas, e da impossibilidade de futura nomeação sem a participação no curso de formação, ademais dos decorrentes de eventual necessidade de revisão da classificação final após a homologação do concurso, razão pela qual presente, também, o periculum in mora” (ID49947314 – p.5). Ao final, requer: “Desde logo requer a concessão da tutela antecipada recursal, nos termos do artigo 527, inciso III. Por todo o exposto, requer o CONHECIMENTO e o PROVIMENTO do presente recurso de agravo de instrumento, para que a decisão seja reformada e concedida a tutela antecipada nos autos da Ação Ordinária em epígrafe para garantir ao agravante o direito de participar das demais etapas do certame” (ID49947314 – p.8). Sem preparo, pois beneficiário da justiça gratuita (decisão de ID160920422). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. O presente recurso tem por objeto decisão interlocutória proferida em ação de conhecimento pela qual indeferido o segundo pedido de tutela de urgência requerido pelo ora agravante. E o agravante intenta, nesta sede, a antecipação da tutela recursal, apontando, em suma, satisfação dos requisitos para a concessão da medida liminar. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores da medida liminar vindicada. Na origem, trata-se de ação de conhecimento ajuizada em face dos agravados pela qual o agravante pleiteou a concessão da tutela de urgência para o fim de ser “determinado o seu prosseguimento no certame público dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação, até o julgamento final do feito” (petição inicial, ID160831302 – p.23). Pela decisão de ID160920422 (origem), indeferida a tutela de urgência, consignado pelo juiz de primeiro grau, diferentemente do alegado pelo agravante nas razões recursais, que não evidenciados os requisitos probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: “O requerente ingressou com ação de conhecimento em face do DISTRITO FEDERAL e o Instituto Americano de Desenvolvimento - IADES pleiteando a concessão da tutela de urgência para que fosse determinado prosseguimento integral no certame dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação até o julgamento final do presente feito. Relatou que se inscreveu com o intuito de concorrer ao cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Controle Ambiental entre os candidatos a vagas reservadas para cotas raciais em concurso público realizado. Asseverou que foi aprovado nas provas objetivas e discursiva, razão pela qual foi convocado para o procedimento de heteroidentificação, no qual não foi aprovado, vindo a perder o direito de concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros. Aduziu que a banca examinadora do concurso não apresentou fundamentação para a sua negativa, razão pela qual manteve contato com a referida banca, sendo enviado, em resposta, a fundamentação. Alegou ainda que interpôs recurso administrativo contra a decisão da banca avaliadora, o qual foi improvido. Sustentou que a decisão da banca examinadora foi ilegal tendo em vista que busca aprovar apenas candidatos pretos, e não pardos, e desacordo com a legislação. Arrolou razões de direito. Requereu a concessão da tutela de urgência para que fosse determinado seu prosseguimento no certame dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação e, ao final, a confirmação da tutela concedida. É o breve relato. Trata-se de pedido de tutela de evidência formulado na petição inicial na qual a parte autora pleiteia para que seja determinado seu prosseguimento no certame dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação. Verifico que pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil. Nesse diapasão, as tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Analisando os presentes autos, verifico que a parte autora pleiteia seu prosseguimento no processo seletivo descrito na petição inicial, sob o fundamento de que é pardo, razão pela qual se enquadra nas vagas destinadas às cotas raciais. Nesse diapasão, em uma análise “pirme facie”, verifico que não se encontram presentes os requisitos necessários à sua concessão, senão vejamos: Sustenta a parte autora que foi aprovada nas provas objetiva e discursiva do concurso para o cargo de auditor fiscal de atividades urbanas – controle ambiental entre os candidatos postulantes a vagas reservadas para cotas raciais em concurso público, no entanto, a banca examinadora o excluiu do certame em razão de não se enquadrar nos requisitos para concorrer às referidas vagas. Pois bem. A controvérsia gira em torno da legalidade do ato que excluiu a parte autora do certame em razão de não se enquadrar como negro. A Constituição Federal preceitua que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;" (artigo 37, inciso I). No caso em análise, pela leitura dos documentos juntados aos autos, não vislumbro a presença de ilegalidade praticada em relação ao indeferimento do pleito da parte autora de sua inclusão no certame como negro, isso a resposta ao recurso de ID n.o 160831616 demonstra a ausência “das características fenotípicas negroides suficientes para aprovação”. Ainda nesse sentido, não se identifica a existência de ilegalidade ou outro fator hábil a nulificar a decisão questionada, isso porque o fato dos laudos apresentados pela parte autora concluírem de forma contrária à banca, em uma cognição sumária, não têm o condão de, por si só, caracterizar a característica pela autora na inicial, razão pela qual faz-se necessária a realização de perícia judicial a fim de comprovar as informações trazidas pelo referido laudo, tanto que a própria parte autora requereu a realização de perícia. De igual modo, vê-se que, ao contrário do alegado pela parte autora, o edital de abertura do certame traz em seu item 3.1.2.1 de forma clara a reserva de vagas destinadas a candidatos negros e negras (ID n.o 160831629, p. 1), não fazendo menção a candidatos pardos. Nesse sentido, em um juízo preliminar, não se mostra presente o “fumus boni iuris” hábil a justificar a concessão da tutela de urgência pleiteada, ante a necessidade da realização da prova técnica para a comprovação dos fatos alegados, a qual foi requerida inclusive pela parte autora. No mesmo sentido também não restou configurada o “periculum in mora”, isso porque, a própria parte autora informou que o concurso em discussão se encontra suspenso. Assim, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência pleiteado na inicial” (ID160920422, origem). Contra referida decisão, o agravante interpôs o agravo de instrumento n. 0724117-42.2023.8.07.0000, de relatoria da Desembargadora Ana Cantarino, a qual, em 22/06/2023, indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal ante a não comprovação da probabilidade do direito alegado pelo agravante. Confira-se o teor da decisão (ID48041237, autos de referência): “Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela de urgência na ação de no 0706356-41.2023.8.07.0018, para que fosse determinado seu prosseguimento no concurso público para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Controle Ambiental, dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com garantia de participação em curso de formação. O agravante destaca, inicialmente, ser urgente o pedido, uma vez que a despeito do certame em tela encontrar-se suspenso, o curso de formação poderá ter início a qualquer momento, conforme constante no item 3 da ementa da decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Aponta que a motivação do ato administrativo que excluiu o concursando da lista de candidatos à vaga nas cotas raciais, na fase de heteroidentificação, é genérica e absolutamente contrária às evidências concretas, à realidade dos fatos e ao edital. Destaca que a comissão examinadora utiliza os mesmos fundamentos para todos os candidatos que considera como não cotista, sem a necessária avaliação individual para que se considere as características e o fenótipo de cada candidato. Alega que sua identificação como pardo pode ser verificada nas fotografias acostadas aos autos, além de constar em laudo médico. Argumenta, por tais fundamentos, estarem presentes os elementos autorizadores da concessão da tutela de urgência pretendida na origem. Acrescenta que a medida pretendida é reversível, não causando prejuízo reverso às agravadas. Ao final requer a antecipação da tutela recursal, com fulcro nos artigos 527, III e 528 do Código de Processo Civil de 1973, para assegurar ao agravante o direito de participar das subsequentes etapas do concurso público de acordo com a ordem de classificação de candidatos cotistas, e, no mérito, a reforma da decisão para que a medida seja concedida em antecipação da tutela na origem, na forma do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015. Preparo dispensado por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Brevemente relatado, passo a decidir. ( ) Na hipótese, o agravante informa que se inscreveu no concurso da Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal para o cargo de Auditor de Atividades Urbanas e Auditor Fiscal de Atividades Urbanas, concorrendo a uma das vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos), prestando autodeclaração, e aduz ser ilegal o ato administrativo da comissão de heteroidentificação, contido no ID 160831616, que o eliminou do concurso público prestado, sob o fundamento de ausência de “características fenotípicas negroides suficientes para aprovação”. Sobre a matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas, no julgamento da ADC 41/DF. Ainda, o Decreto Distrital no 42.951/2022, que regulamenta a Lei Distrital 6.321/2019, prevê no artigo 13 que “os editais de abertura dos concursos Públicos no âmbito do Distrito Federal, estabelecerão o procedimento de criação das Comissões Ordinária e Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial, com a finalidade de aferir a veracidade da autodeclaração dos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos”. Em obediência à legislação, o Edital 01/2022 – ATUB (ID 160831629) estabeleceu no item 8.11.2 e seguintes os critérios para a heteroidentificação, por terceiros, da condição autodeclarada, esclarecendo que, para a avaliação, serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. Destaque-se que, de acordo com o edital do certame, a avaliação, realizada de forma presencial, foi filmada e o teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do artigo 33 da Lei Distrital no 4.990/2012, que regula o acesso a informações no Distrito Federal. Oportuno ressaltar que ato administrativo impugnado tem presunção de legalidade, que somente deve ser afastada mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário. Logo, em análise de cognição sumária e antes de oportunizado o contraditório, não se vislumbra inequívoca ilegalidade a amparar a pretensão do agravante. Nesse sentido confira-se julgamentos desta Corte: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO (COR PARDA). PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. AUSÊNCIA. TEMA 784/STF. APLICABILIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O agravo de instrumento versa sobre a possibilidade de concessão da tutela de urgência em ação anulatória de ato administrativo para determinar a reinserção do agravante em certame público na qualidade de candidato cotista negro até o julgamento final do processo, ficando sua vaga reservada. 2.1 In casu, estão ausentes a probabilidade do direito pretendido, o periculum in mora e qualquer fato novo capaz de modificar o entendimento exposto por ocasião da apreciação do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. (...) 3. Ademais, a decisão da comissão de heteroidentificação que não confirmou a autodeclaração do agravante como negro e o considerou inapto para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros no processo seletivo público em questão possui natureza jurídica de ato administrativo e, por isso, presume-se certa e legítima, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário, o que não se verifica, em cognição sumária, no caso dos autos. Portanto, ausente a demonstração da prática de ilegalidade pela comissão, não se verifica a presença dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência requerida. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1649437, 07236595920228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/12/2022, publicado no DJE: 23/1/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1706000, 07071614820238070000, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2023, publicado no PJe: 2/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal e recebo o recurso com efeito meramente devolutivo” (ID48041237, autos de referência). Em 31/07/2023, o agravante requereu, na origem, nova tutela de urgência, alegando fato novo: retomada do andamento do concurso público até então suspenso: “Dentre os motivos elencados para fundamentar o indeferimento da medida liminar, encontra-se a suposta inexistência de periculum in mora, isso porque, no tempo em que ocorreu o pleito liminar, o concurso em discussão se encontrava-se suspenso. [...] Entretanto, conforme cronograma publicado no DODF de 28 de Julho de 2023, o período para matrícula do curso de formação profissional, etapa indispensável do certame, terá seu inicio em 23 de agosto de 2023 e se findará em 25 de agosto de 2023, ou seja, O CONCURSO NÃO SE ENCONTRA MAIS SUSPENSO!” (ID167130041 – p.5, origem). A segunda tutela de urgência foi indeferida pela decisão ora agravada (ID167846238, origem). Muito bem. Embora possível novo pedido de tutela de urgência no curso do processo, este deve ser formulado com base em fato novo não apreciado pela decisão anterior e suficiente a alterar a moldura fático-jurídica na qual erigida. E o fato novo alegado pelo agravante na origem (retomada do andamento do concurso público) não se presta a desconstituir os fundamentos pelos quais foi indeferida a tutela de urgência, ou seja, os dois requisitos (probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) devem ser concomitantemente satisfeitos. Por oportuno: “( ) 1. O pedido de tutela de urgência está atrelado a presença cumulativa de dois requisitos essenciais, quais sejam: a plausibilidade do direito e o fundado receio de dano grave ou ameaça ao efeito prático do processo principal. 2. O perigo da demora não possui a necessária envergadura para sustentar, por si só, a concessão do efeito suspensivo ao recurso, nem poderia ser, porque deve estar aliado à plausibilidade do direito” (Acórdão 1398972, 07093220220218070000, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada) “( ) 1. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 300, acerca do instituto da tutela de urgência, destacando que sua concessão ocorrerá quando houver demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, requisitos cumulativos. 2. A ausência de requisito essencial (art. 300, CPC), no caso a evidente probabilidade do direito da autora, impede a concessão do pedido de tutela de urgência, não cabendo reparos à decisão recorrida” (Acórdão 1329135, 07505993220208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2021, publicado no DJE: 7/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) Forte em tais argumentos, indefiro a antecipação da tutela recursal. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Intime-se o agravante. Intimem-se os agravados para, querendo, apresentarem contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 15 de agosto de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0732920-14.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA AGRAVADO: INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, DISTRITO FEDERAL - GDF D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual, em ação de conhecimento ajuizada contra INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO e DISTRITO FEDERAL - GDF (autos n. 0706356-41.2023.8.07.0018), indeferida a tutela de urgência, decisão nos seguintes termos: “Trata-se de pedido incidental de tutela apresentado em ID 167130041 pelo Autor alegando o seguinte fato novo: ‘Dentre os motivos elencados para fundamentar o indeferimento da medida liminar, encontra-se a suposta inexistência de periculum in mora, isso porque, no tempo em que ocorreu o pleito liminar, o concurso em discussão se encontrava-se suspenso. [...] Entretanto, conforme cronograma publicado no DODF de 28 de Julho de 2023, o período para matrícula do curso de formação profissional, etapa indispensável do certame, terá seu início em 23 de agosto de 2023 e se findará em 25 de agosto de 2023, ou seja, O CONCURSO NÃO SE ENCONTRA MAIS SUSPENSO!’. Contraditório em ID 167761275. É a síntese. Decido. INDEFIRO o pedido incidental, visto que a concessão de tutela exige a presença concomitante da verossimilhança das alegações e do perigo da demora. O C. STJ já decidiu: ‘Portanto, em juízo de cognição sumária, tem-se que a requerente não logrou êxito em demonstrar, nos termos acima exigidos, a presença concomitante dos requisitos para a concessão da tutela de urgência ora almejada’. (AgInt no AREsp n. 2.058.606/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 13/12/2022.) Intime-se o Autor para ciência” (ID167846238, origem). Nas suas razões, o agravante alega que “além da demonstração concomitante da plausibilidade do direito, do perigo da demora e da reversibilidade do deferimento da liminar o agravante juntou comprovante de que o fundamento anterior da decisão que negou a primeira liminar não mais subsiste, ou seja, a paralisação do concurso, visto que conforme Seq. 15 do Cronograma de fls. 509 do pdf (id 167131646) a matrícula no curso de formação ocorrerá no período de 23 a 25/08/2023, sendo essa questão a comprovação do Periculum in Mora, o qual foi dito não existir” (ID49947314 – p.2). Sustenta que “As provas e documentos acostados aos autos dão conta de que o autor é identificado como pardo, conforme laudo médico e fotografias. Ou seja, tais provas são mais que suficientes para atestar a compatibilidade do agravante com a sua declaração como pardo, para concorrer como cotista. No caso, o vício nos motivos foi provocado pela própria comissão de concurso quando, sem qualquer critério, resolveu proferir pareceres e conclusões genéricas, capazes de violar o direito subjetivo dos candidatos e a própria dignidade existencial destes” (ID49947314 – p.2/3). Quanto à antecipação da tutela recursal, aduz: “A probabilidade do direito resta caracterizada diante do laudo do exame de Fitzpatrick (id 160831621), realizado pelo Dra. Ana Regina F. Trávolo – Dermatologista (CRM-DF 18526) que cientificamente comprova que o agravante é identificado como pardo, bem como das fotografias juntadas aos autos, com as contrarrazões da banca examinadora que são mais que suficientes para atestar a compatibilidade do agravante com a sua declaração como pardo, para concorrer como cotista. O resultado pretendido nessa Liminar se alcançado somente após o trânsito final da demanda principal, grandes transtornos advirão, como, por exemplo, a perda do prazo para matrícula no curso de formação dentre os cotistas, e da impossibilidade de futura nomeação sem a participação no curso de formação, ademais dos decorrentes de eventual necessidade de revisão da classificação final após a homologação do concurso, razão pela qual presente, também, o periculum in mora” (ID49947314 – p.5). Ao final, requer: “Desde logo requer a concessão da tutela antecipada recursal, nos termos do artigo 527, inciso III. Por todo o exposto, requer o CONHECIMENTO e o PROVIMENTO do presente recurso de agravo de instrumento, para que a decisão seja reformada e concedida a tutela antecipada nos autos da Ação Ordinária em epígrafe para garantir ao agravante o direito de participar das demais etapas do certame” (ID49947314 – p.8). Sem preparo, pois beneficiário da justiça gratuita (decisão de ID160920422). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. O presente recurso tem por objeto decisão interlocutória proferida em ação de conhecimento pela qual indeferido o segundo pedido de tutela de urgência requerido pelo ora agravante. E o agravante intenta, nesta sede, a antecipação da tutela recursal, apontando, em suma, satisfação dos requisitos para a concessão da medida liminar. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores da medida liminar vindicada. Na origem, trata-se de ação de conhecimento ajuizada em face dos agravados pela qual o agravante pleiteou a concessão da tutela de urgência para o fim de ser “determinado o seu prosseguimento no certame público dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação, até o julgamento final do feito” (petição inicial, ID160831302 – p.23). Pela decisão de ID160920422 (origem), indeferida a tutela de urgência, consignado pelo juiz de primeiro grau, diferentemente do alegado pelo agravante nas razões recursais, que não evidenciados os requisitos probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: “O requerente ingressou com ação de conhecimento em face do DISTRITO FEDERAL e o Instituto Americano de Desenvolvimento - IADES pleiteando a concessão da tutela de urgência para que fosse determinado prosseguimento integral no certame dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação até o julgamento final do presente feito. Relatou que se inscreveu com o intuito de concorrer ao cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Controle Ambiental entre os candidatos a vagas reservadas para cotas raciais em concurso público realizado. Asseverou que foi aprovado nas provas objetivas e discursiva, razão pela qual foi convocado para o procedimento de heteroidentificação, no qual não foi aprovado, vindo a perder o direito de concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros. Aduziu que a banca examinadora do concurso não apresentou fundamentação para a sua negativa, razão pela qual manteve contato com a referida banca, sendo enviado, em resposta, a fundamentação. Alegou ainda que interpôs recurso administrativo contra a decisão da banca avaliadora, o qual foi improvido. Sustentou que a decisão da banca examinadora foi ilegal tendo em vista que busca aprovar apenas candidatos pretos, e não pardos, e desacordo com a legislação. Arrolou razões de direito. Requereu a concessão da tutela de urgência para que fosse determinado seu prosseguimento no certame dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação e, ao final, a confirmação da tutela concedida. É o breve relato. Trata-se de pedido de tutela de evidência formulado na petição inicial na qual a parte autora pleiteia para que seja determinado seu prosseguimento no certame dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação. Verifico que pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil. Nesse diapasão, as tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Analisando os presentes autos, verifico que a parte autora pleiteia seu prosseguimento no processo seletivo descrito na petição inicial, sob o fundamento de que é pardo, razão pela qual se enquadra nas vagas destinadas às cotas raciais. Nesse diapasão, em uma análise “pirme facie”, verifico que não se encontram presentes os requisitos necessários à sua concessão, senão vejamos: Sustenta a parte autora que foi aprovada nas provas objetiva e discursiva do concurso para o cargo de auditor fiscal de atividades urbanas – controle ambiental entre os candidatos postulantes a vagas reservadas para cotas raciais em concurso público, no entanto, a banca examinadora o excluiu do certame em razão de não se enquadrar nos requisitos para concorrer às referidas vagas. Pois bem. A controvérsia gira em torno da legalidade do ato que excluiu a parte autora do certame em razão de não se enquadrar como negro. A Constituição Federal preceitua que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;" (artigo 37, inciso I). No caso em análise, pela leitura dos documentos juntados aos autos, não vislumbro a presença de ilegalidade praticada em relação ao indeferimento do pleito da parte autora de sua inclusão no certame como negro, isso a resposta ao recurso de ID n.o 160831616 demonstra a ausência “das características fenotípicas negroides suficientes para aprovação”. Ainda nesse sentido, não se identifica a existência de ilegalidade ou outro fator hábil a nulificar a decisão questionada, isso porque o fato dos laudos apresentados pela parte autora concluírem de forma contrária à banca, em uma cognição sumária, não têm o condão de, por si só, caracterizar a característica pela autora na inicial, razão pela qual faz-se necessária a realização de perícia judicial a fim de comprovar as informações trazidas pelo referido laudo, tanto que a própria parte autora requereu a realização de perícia. De igual modo, vê-se que, ao contrário do alegado pela parte autora, o edital de abertura do certame traz em seu item 3.1.2.1 de forma clara a reserva de vagas destinadas a candidatos negros e negras (ID n.o 160831629, p. 1), não fazendo menção a candidatos pardos. Nesse sentido, em um juízo preliminar, não se mostra presente o “fumus boni iuris” hábil a justificar a concessão da tutela de urgência pleiteada, ante a necessidade da realização da prova técnica para a comprovação dos fatos alegados, a qual foi requerida inclusive pela parte autora. No mesmo sentido também não restou configurada o “periculum in mora”, isso porque, a própria parte autora informou que o concurso em discussão se encontra suspenso. Assim, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência pleiteado na inicial” (ID160920422, origem). Contra referida decisão, o agravante interpôs o agravo de instrumento n. 0724117-42.2023.8.07.0000, de relatoria da Desembargadora Ana Cantarino, a qual, em 22/06/2023, indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal ante a não comprovação da probabilidade do direito alegado pelo agravante. Confira-se o teor da decisão (ID48041237, autos de referência): “Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela de urgência na ação de no 0706356-41.2023.8.07.0018, para que fosse determinado seu prosseguimento no concurso público para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Controle Ambiental, dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com garantia de participação em curso de formação. O agravante destaca, inicialmente, ser urgente o pedido, uma vez que a despeito do certame em tela encontrar-se suspenso, o curso de formação poderá ter início a qualquer momento, conforme constante no item 3 da ementa da decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Aponta que a motivação do ato administrativo que excluiu o concursando da lista de candidatos à vaga nas cotas raciais, na fase de heteroidentificação, é genérica e absolutamente contrária às evidências concretas, à realidade dos fatos e ao edital. Destaca que a comissão examinadora utiliza os mesmos fundamentos para todos os candidatos que considera como não cotista, sem a necessária avaliação individual para que se considere as características e o fenótipo de cada candidato. Alega que sua identificação como pardo pode ser verificada nas fotografias acostadas aos autos, além de constar em laudo médico. Argumenta, por tais fundamentos, estarem presentes os elementos autorizadores da concessão da tutela de urgência pretendida na origem. Acrescenta que a medida pretendida é reversível, não causando prejuízo reverso às agravadas. Ao final requer a antecipação da tutela recursal, com fulcro nos artigos 527, III e 528 do Código de Processo Civil de 1973, para assegurar ao agravante o direito de participar das subsequentes etapas do concurso público de acordo com a ordem de classificação de candidatos cotistas, e, no mérito, a reforma da decisão para que a medida seja concedida em antecipação da tutela na origem, na forma do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015. Preparo dispensado por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Brevemente relatado, passo a decidir. ( ) Na hipótese, o agravante informa que se inscreveu no concurso da Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal para o cargo de Auditor de Atividades Urbanas e Auditor Fiscal de Atividades Urbanas, concorrendo a uma das vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos), prestando autodeclaração, e aduz ser ilegal o ato administrativo da comissão de heteroidentificação, contido no ID 160831616, que o eliminou do concurso público prestado, sob o fundamento de ausência de “características fenotípicas negroides suficientes para aprovação”. Sobre a matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas, no julgamento da ADC 41/DF. Ainda, o Decreto Distrital no 42.951/2022, que regulamenta a Lei Distrital 6.321/2019, prevê no artigo 13 que “os editais de abertura dos concursos Públicos no âmbito do Distrito Federal, estabelecerão o procedimento de criação das Comissões Ordinária e Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial, com a finalidade de aferir a veracidade da autodeclaração dos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos”. Em obediência à legislação, o Edital 01/2022 – ATUB (ID 160831629) estabeleceu no item 8.11.2 e seguintes os critérios para a heteroidentificação, por terceiros, da condição autodeclarada, esclarecendo que, para a avaliação, serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. Destaque-se que, de acordo com o edital do certame, a avaliação, realizada de forma presencial, foi filmada e o teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do artigo 33 da Lei Distrital no 4.990/2012, que regula o acesso a informações no Distrito Federal. Oportuno ressaltar que ato administrativo impugnado tem presunção de legalidade, que somente deve ser afastada mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário. Logo, em análise de cognição sumária e antes de oportunizado o contraditório, não se vislumbra inequívoca ilegalidade a amparar a pretensão do agravante. Nesse sentido confira-se julgamentos desta Corte: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO (COR PARDA). PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. AUSÊNCIA. TEMA 784/STF. APLICABILIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O agravo de instrumento versa sobre a possibilidade de concessão da tutela de urgência em ação anulatória de ato administrativo para determinar a reinserção do agravante em certame público na qualidade de candidato cotista negro até o julgamento final do processo, ficando sua vaga reservada. 2.1 In casu, estão ausentes a probabilidade do direito pretendido, o periculum in mora e qualquer fato novo capaz de modificar o entendimento exposto por ocasião da apreciação do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. (...) 3. Ademais, a decisão da comissão de heteroidentificação que não confirmou a autodeclaração do agravante como negro e o considerou inapto para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros no processo seletivo público em questão possui natureza jurídica de ato administrativo e, por isso, presume-se certa e legítima, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário, o que não se verifica, em cognição sumária, no caso dos autos. Portanto, ausente a demonstração da prática de ilegalidade pela comissão, não se verifica a presença dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência requerida. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1649437, 07236595920228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/12/2022, publicado no DJE: 23/1/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1706000, 07071614820238070000, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2023, publicado no PJe: 2/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal e recebo o recurso com efeito meramente devolutivo” (ID48041237, autos de referência). Em 31/07/2023, o agravante requereu, na origem, nova tutela de urgência, alegando fato novo: retomada do andamento do concurso público até então suspenso: “Dentre os motivos elencados para fundamentar o indeferimento da medida liminar, encontra-se a suposta inexistência de periculum in mora, isso porque, no tempo em que ocorreu o pleito liminar, o concurso em discussão se encontrava-se suspenso. [...] Entretanto, conforme cronograma publicado no DODF de 28 de Julho de 2023, o período para matrícula do curso de formação profissional, etapa indispensável do certame, terá seu inicio em 23 de agosto de 2023 e se findará em 25 de agosto de 2023, ou seja, O CONCURSO NÃO SE ENCONTRA MAIS SUSPENSO!” (ID167130041 – p.5, origem). A segunda tutela de urgência foi indeferida pela decisão ora agravada (ID167846238, origem). Muito bem. Embora possível novo pedido de tutela de urgência no curso do processo, este deve ser formulado com base em fato novo não apreciado pela decisão anterior e suficiente a alterar a moldura fático-jurídica na qual erigida. E o fato novo alegado pelo agravante na origem (retomada do andamento do concurso público) não se presta a desconstituir os fundamentos pelos quais foi indeferida a tutela de urgência, ou seja, os dois requisitos (probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) devem ser concomitantemente satisfeitos. Por oportuno: “( ) 1. O pedido de tutela de urgência está atrelado a presença cumulativa de dois requisitos essenciais, quais sejam: a plausibilidade do direito e o fundado receio de dano grave ou ameaça ao efeito prático do processo principal. 2. O perigo da demora não possui a necessária envergadura para sustentar, por si só, a concessão do efeito suspensivo ao recurso, nem poderia ser, porque deve estar aliado à plausibilidade do direito” (Acórdão 1398972, 07093220220218070000, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 23/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada) “( ) 1. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 300, acerca do instituto da tutela de urgência, destacando que sua concessão ocorrerá quando houver demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, requisitos cumulativos. 2. A ausência de requisito essencial (art. 300, CPC), no caso a evidente probabilidade do direito da autora, impede a concessão do pedido de tutela de urgência, não cabendo reparos à decisão recorrida” (Acórdão 1329135, 07505993220208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2021, publicado no DJE: 7/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) Forte em tais argumentos, indefiro a antecipação da tutela recursal. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Intime-se o agravante. Intimem-se os agravados para, querendo, apresentarem contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 15 de agosto de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora