Tribunal: TJDFT
Processo: 0746320-95.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0746320-95.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: V. D. A. Z. REPRESENTANTE LEGAL: LETICIA DE ANDRADE ZAGATTO AGRAVADO: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por V.D.A.Z. em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Cível do Guará que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória no 0709268-23.2023.8.07.0014, julgou prejudicado pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça e indeferiu pedido de concessão de tutela provisória para determinar o custeio de tratamento com órtese craniana para o autor. O agravante sustenta que o tratamento é urgente, devendo ser realizado no primeiro ano de vida, e substitui possíveis neurocirurgias correcionais. Afirma que a negativa do plano de saúde é abusiva e despropositada. Alega que as órteses que visam restauração parcial ou total de parte do corpo humano lesionado devem ser cobertas, nos termos do art. 17, parágrafo único, II da Resolução no 465/2021 da ANS, por não terrem finalidade estética, e que não existe dentro do Rol da ANS outro substituto tão eficaz e seguro. Defende que estão presentes os requisitos necessários para antecipação da tutela recursal. Afirma ser cabível o deferimento do benefício da gratuidade da justiça, pois a análise da hipossuficiência realizada deve recair sobre o agravante, que é menor de idade e não possui renda, e não sobre os seus genitores. Requer o conhecimento do recurso e a concessão de antecipação da tutela recursal para que seja determinado o imediato pagamento total do tratamento prescrito e, no mérito, a reforma da decisão agravada para que seja confirmada a tutela concedida e deferido o benefício da gratuidade de justiça. Preparo devidamente recolhido no ID 52878643 e 52878639. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, recebido o Agravo de Instrumento poderá o Relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando-se ao juiz sua decisão. Diz a norma: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (destaquei) A tutela de urgência deve ser concedida caso reste demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim estabelece o Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da tutela antecipada recursal devem estar presentes três requisitos: (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a reversibilidade do provimento. No caso dos autos, entendo que tais requisitos estão ausentes, conforme será demonstrado a seguir. Transcrevo a decisão agravada (ID 174779917 dos autos principais): VINÍCUS DE ANDRADE ZAGATTO, menor impúbere representada por sua mãe, LETÍCIA DE ANDRADE ZAGATTO, exercitou direito de ação perante este Juízo em face de GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, mediante manejo deste processo de conhecimento, que trafega pelo procedimento contencioso comum, em que deduziu pedido em sede de tutela provisória de urgência, com vistas à obtenção já, liminarmente, "para que o requerido seja compelido a autorizar imediatamente o tratamento do requerente, relativo ao pedido médico formulado, em especial, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), tudo sob pena de multa diária por descumprimento, em valor total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)" (ID: 174395418, item 6, subitem b, p. 17). Em rápida síntese, na causa de pedir a parte autora narra ser beneficiária de plano de saúde operado pela parte ré e, em virtude de moléstia que a acomete ("escafocefalia e plagioceflia posicional - Q67.3"), foi-lhe prescrita terapêutica de órtese craniana, com recusa expressa da ré, fundamentada na ausência de cobertura em virtude do Rol de Diretrizes de Utilização editado pela Agência Nacional de Saúde (ANS), razão pela qual, após tecer arrazoado jurídico sobre o tema, intenta a tutela ora em destaque. Com a inicial vieram os documentos de ID: 174398632 a ID: 174398629 e, após intimação deste Juízo (ID: 174429173; ID: 174498529), a parte autora promoveu as emendas de ID: 174498307 e ID: 174665905 a ID: 174665908, comprovando o pagamento das custas processuais iniciais. Esse foi o bastante relatório. Fundamento e decido a seguir. Em primeiro lugar, ante o recolhimento das custas iniciais, reputo prejudicada a análise da gratuidade de justiça inicialmente solicitada, evidenciando-se ainda a ocorrência de preclusão lógica. Em segundo lugar, destaco que a apreciação da medida urgente pleiteada pela parte autora, liminarmente, presta reverência à técnica da cognição sumária, isto é, “cognição superficial que se realiza em relação ao objeto cognoscível constante de um processo”, traduzindo a ideia de “limitação da profundidade” da análise. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. at. Campinas: Bookseller, 2000. p. 121). A tutela provisória de urgência antecipada ou cautelar somente será concedida quando houver elementos de prova nos autos, que revelem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, cabeça, do CPC/2015). Para isso, o juiz pode exigir caução, real ou fidejussória, providência dispensável na hipótese em que a parte não a puder oferecer por falta de recursos financeiros (art. 300, § 1.o, do CPC/2015), o que se refletirá na necessidade, ou não, da realização de justificação prévia (art. 300, § 2.o, do CPC/2015). Além disso, a tutela provisória de urgência não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3.o, do CPC/2015), tratando-se, por óbvio, de requisito negativo. Por sua vez, a tutela provisória de evidência também depende da plausibilidade (ou verossimilhança) do direito alegado em juízo, mas independe do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, desde que se verifiquem as condições legais previstas no art. 311, do CPC/2015, de modo não cumulativo: ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (inciso I); as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II); se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa (inciso III); e a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inciso IV). Nas hipóteses previstas nos incisos II e III o juiz poderá decidir liminarmente, ou seja, independentemente de audiência da parte contrária (art. 311, do CPC/2015). No caso dos autos, não vislumbro a probabilidade do direito subjetivo material alegado em juízo. Com efeito, o art. 10, inciso VII, da Lei n. 9.656/1998 dispõe, de forma expressa, sobre a exclusão de cobertura de órteses nas hipóteses não vinculadas a algum procedimento cirúrgico, a saber: "É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto (...) fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico" (destaquei). A previsão normativa em referência é corroborada pelo disposto no art. 17, parágrafo único, inciso VII, da Resolução Normativa n. 465/2021 editada pela Agência Nacional de Saúde (ANS): "(...) São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico" (destaquei). Entretanto, exsurge dos autos que a terapêutica indicada ao paciente (ora autor) está atrelada a estabelecimento clínico exclusivo, o qual, por sinal, não se encontra em qualquer rede conveniada (ID: 174398613), traduzindo-se em uma espécie de monopólio, reforçado, ademais, pelo teor do relatório médico confeccionado pela mencionada clínica (ID: 174398612). Por outro lado, também não estou convencido da ocorrência de perigo de dano nem de risco ao resultado útil do processo, porquanto não há nenhuma comprovação precoce no sentido de que eventual direito subjetivo alegado em juízo estivesse sob iminente risco de perecimento, tampouco que houvesse qualquer risco ao resultado útil do processo. Nessa ordem de ideias, a apreciação das questões fático-jurídicas suscitadas na causa de pedir não resiste à cognição sumária adequada ao presente estágio processual. Portanto, a questão jurídica nuclear da lide deduzida em juízo, relativamente à obrigatoriedade de o plano de saúde fornecer ou custear as despesas referentes à órtese craniana não vinculada a ato cirúrgico, somente poderá ser apreciada através da cognição judicial plena e exauriente e mediante o exercício do amplo contraditório. Nesse sentido, confira-se o teor dos seguintes Acórdãos-paradigmas: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM BRANQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE STARBAND. RECURSO TERAPÊUTICO FORNECIDO EXCLUSIVAMENTE PELO MÉDICO. IMPARCIALIDADE. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. MÉTODOS ALTERNATIVOS. EFICÁCIA DO TRATAMENTO. 1. De acordo com a Lei 9.656/1998, as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer próteses, órteses e quaisquer outros acessórios não ligados ao ato cirúrgico realizado pelo beneficiário. 2. Não é dado ao magistrado tecer juízo de valor acerca da adequação dos procedimentos recomendados ao paciente, mas a incerteza quanto à existência de métodos alternativos para tratamento da moléstia, somado ao monopólio exercido pela clínica, autorizam o indeferimento da tutela provisória de urgência por estarem ausentes os requisitos contidos no art. 300, do Código de Processo Civil. 3. A controvérsia demanda a produção de outras provas capazes de demonstrar com imparcialidade não só a gravidade do estado clínico do agravado, mas a eficácia do tratamento prescrito capaz de viabilizar o custeio do procedimento terapêutico. 4. Recurso conhecido e provido. (TJDFT. Acórdão n. 1183773, 07012318820198070000, Relator: Eustáquio de Castro, 8.a Turma Cível, data de julgamento: 4.7.2019, publicado no DJe: 9.7.2019). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. TUTELA DE URGÊNCIA. PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA DE COBERTURA. 1. Havendo previsão expressa de exclusão de cobertura de órtese craniana não ligada a procedimento cirúrgico, não se vislumbra, de pronto, abusividade na conduta do plano de saúde em recusar o tratamento ao paciente. Tal exclusão contratual encontra respaldo na Lei 9656/98, artigo 10, VII. 2. Restando comprovado que a clínica particular que comercializa a órtese é fornecedora exclusiva no Brasil, que não tem convênio com nenhum plano ou seguro de saúde, que fornece a órtese de forma casada com o tratamento integral, sem permissão de intervenção de outros profissionais, bem como que o relatório médico recomendando de forma absoluta o uso da órtese pelo paciente foi confeccionado por profissional da própria clínica, tais fatos acarretam, no mínimo, dúvida de que o tratamento com a órtese craniana fornecida exclusivamente por essa clínica seja a única alternativa possível para a assimetria craniana do autor, e que o plano estaria obrigado a custear o tratamento. 3. É necessário examinar o pedido de cobertura de tratamento pelo plano de saúde com parcimônia, a fim de assegurar a saúde do beneficiário, sem perder de vista o equilíbrio do contrato, sabendo-se, inclusive, que o plano de saúde é resultante da contribuição de milhares de pessoas, e que eventual prejuízo sofrido pelo plano pode refletir negativamente sobre todos os beneficiários. 4. Nesse sentido, observa-se que a questão ainda padece de incerteza, revelando-se mais adequado aguardar o julgamento do mérito da demanda principal. 5.Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJDFT. Acórdão n. 1156603, 07190896920188070000, Relator: Ana Cantarino, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27.2.2019, publicado no DJE: 14.3.2019). AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRIA - AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. INDEFERIMENTO MANTIDO. (TJDFT. Acórdão n. 1328286, 07029348320218070000, Relator: Fernando Habibe, 4.a Turma Cível, data de julgamento: 18.3.2021, publicado no DJe: 12.4.2021). PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE GOLPE. DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENUMERADOS NO ART. 300 DO CPC. 1. O instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do novo Código de Processo Civil, é instrumento que permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados. A sua concessão deve estar baseada na plausibilidade do direito substancial invocado pela parte recorrente, desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência vindicada, deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência. 3. Agravo de Instrumento conhecido, mas não provido. Unânime. (TJDFT. Acórdão n. 1335358, 07484280520208070000, Relator: Fátima Rafael, 3.a Turma Cível, data de julgamento: 20.4.2021, publicado no DJe: 6.5.2021). AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS. 1. Para que se acolha o pedido de tutela antecipada, faz-se mister o preenchimento dos requisitos legais exigidos, de forma inequívoca. Ausente a verossimilhança das alegações, impõe-se o indeferimento do pleito antecipatório. 2. Agravo não provido. Decisão mantida. (TJDFT. Acórdão n. 1024991, 20160020040416AGI, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, 3.a Turma Cível, data de julgamento: 7.6.2017, publicado no DJe: 22.6.2017. pág.: 190/196.) Por todos esses fundamentos, indefiro a gratuidade de justiça e também a tutela provisória de urgência. Cite-se para apresentação de resposta no prazo legal, sob pena de revelia, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados na petição inicial. O respectivo prazo terá início em conformidade com o disposto no art. 231 combinado com o art. 335, inciso III, ambos do CPC/2015. Em relação à designação da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC/2015, em consulta às estatísticas oficiais verifiquei que, entre os meses de janeiro e agosto de 2022, em um universo de 304 audiências levadas a efeito perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e de Cidadania do Guará (CEJUSCGUA), vinculado ao 2.o Núcleo Virtual de Mediação e Conciliação (2NUVIMEC), foram proferidas 27 sentenças de homologação, equivalendo a apenas 8,88%, ou seja, percentual inferior a 10% do total das audiências realizadas naquele período. Por esse motivo e também para atender ao princípio fundamental da razoável duração do processo, inscrito no art. 5.o, inciso LXXVIII, da CR/1988, e densificado na regra do art. 4.o do CPC/2015, de início não será designada a audiência inaugural prevista no art. 334 do CPC/2015, mas sem prejuízo de ulterior designação no curso do processo, eventualmente (art. 3.o, § 3.o, do CPC/2015). Se for necessário, as diligências poderão ser cumpridas nos moldes do disposto no art. 212, § 2.o, do CPC/2015, com observância do disposto no art. 5.o, inciso XI, da CR/1988. A relação jurídica em análise não está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Entretanto, deve ser aplicada a Lei no 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde e as normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Conforme relatório médico (ID 174398612 dos autos principais), o agravante foi diagnosticado com escafocefalia e plagiocefalia posicional severa e passou por 2 meses de reposicionamento sem apresentar melhora satisfatória da condição clínica, sendo indicado com urgência o tratamento com órtese craniana fornecida pela clínica. A Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (...) § 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa no 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. (Destaquei) Portanto, observando a competência da ANS e a previsão expressa da taxatividade, tenho firmado entendimento de que o rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo e deve ser observado. Nesse sentido, em recente julgado a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (Destaquei) Na mesma linha, a Lei no 14.454, de 21 de setembro de 2022, que alterou a Lei no 9.656, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos, prevê: Art. 10. § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. Ademais, o art. 10, VII da Lei no 9.656/1998 expressamente exclui a obrigatoriedade de cobertura do fornecimento de próteses, órteses e acessórios não ligados a ato cirúrgico: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) A norma é reproduzida no art. 17, parágrafo único, VII da RN no 465/2021 da ANS: Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; Como se trata de órtese não ligada a ato cirúrgico, o caso se enquadra nas hipóteses de exclusão de cobertura assistencial lícita. Saliente-se que, apesar das alegações constantes do relatório médico de ID 174398612, oriundo da Clínica Dr. Gerd Schreen (Clínica Heads), inexiste nos autos comprovação de que a prótese fornecida pela referida clínica é a única disponível para o aludido tratamento no país, tampouco de que o autor realmente terá necessidade de se submeter a cirurgia, se não utilizar a órtese, ou mesmo de que essa cirurgia envolve alto índice de morbimortalidade. Ademais, o autor não juntou aos autos relatórios médicos confeccionados por profissionais imparciais, que não exerçam a profissão na única clínica que comercializa, no Brasil, a órtese pretendida. Também não foi realizada perícia médica a fim de apresentar dados concretos sobre o real estado de saúde do autor e sobre a alegada necessidade imperiosa do uso da órtese mencionada na inicial. Assim, legítima se mostra a negativa justificada do tratamento pretendido na inicial. Nesse sentido já me posicionei: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. AFASTADA. PLANO SAÚDE. PLAGIOCEFALIA. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO LEGAL E CONTRATUAL. NEGATIVA LEGÍTIMA. DANO MORAL. AFASTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Por ser o presidente do processo e destinatário da prova, o Magistrado tem o dever - e não mera faculdade - de determinar a realização de provas de acordo com a relevância e a necessidade/utilidade para a instrução da demanda e consequente deslinde da causa, bem como de indeferir diligências consideradas inúteis ou simplesmente protelatórias. 1.1. No caso em análise, a prova pericial apresenta-se desnecessária, uma vez que a prova documental juntada é suficiente para análise da questão, razão pela qual não há que se falar em cerceamento de defesa. Preliminar afastada. 2. No caso dos autos o autor pretende que o plano de saúde forneça órtese para correção de plagiocefalia posicional. 2.1. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Ademais, é expressamente excluída da cobertura do contrato de plano de saúde de que o autor é beneficiário. Precedentes. 3. Estando a negativa do plano de saúde baseada no contrato e legislação de referência, o dano moral pretendido revela-se indevido. 4. Recurso conhecido. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. No mérito, provido. Sentença reformada. (Acórdão 1364439, 07237147520208070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2021, publicado no DJE: 27/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA JUSTIFICADA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. LEI 9.656/98. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. No caso dos autos o autor pretende que a requerida forneça órtese para correção de plagiocefalia posicional. 2. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Ademais, é expressamente excluída da cobertura do contrato de plano de saúde de que o autor é beneficiário. Precedentes. 3. Estando a negativa do plano de saúde baseada no contrato e legislação de referência, o dano moral pretendido revela-se indevido. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (Acórdão 1344969, 07006538820208070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 2/6/2021, publicado no DJE: 17/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADOR DE BRAQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA JUSTIFICADA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. LEI 9.656/98. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A relação jurídica em tela, rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula no 608 do Superior Tribunal de Justiça: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." 2. No caso dos autos, a autora pretende que o réu forneça órtese para correção de Braquicefalia e Plagiocefalia posicional. 3. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Precedentes. 4. Nem toda ordem de abalo psíquico ou perturbação emocional é apta a configurar dano moral, porque este não há de se confundir com os percalços, aborrecimentos e alterações momentâneas ou tênues do normal estado psicológico, sob pena de banalizar-se e desvirtuar-se a concepção e finalidade de tão destacado instituto jurídico. 4.1. No caso específico, sendo legítima a negativa do plano de saúde, não há que se falar em violação ao patrimônio imaterial da autora, capaz de justificar a indenização moral. 5. Honorários majorados. .Art. 85, §11 do CPC. 6. Recursos conhecidos e não providos. Sentença mantida. (Acórdão 1229076, 07026952920198070007, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no DJE: 18/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim tem decidido este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE CIRÚRGICA CLÍNICA COM EXCLUSIVIDADE NO FORNECIMENTO. CONFLITO DE INTERESSES. NEGATIVA DE COBERTURA. EXCLUSÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conforme o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 608, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. Nos termos do art. 10, inciso VI, da Lei 9.656/1998, É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico. 3. A cláusula 6.2 do Contrato de Cobertura de Assistência Médica e Hospitalar, que rege o negócio jurídico celebrado pelas partes, expressamente exclui a cobertura de próteses e órteses em geral. 3.1 O tratamento indicado pelo médico não se encontra vinculado a qualquer procedimento cirúrgico. Na verdade, constitui recurso terapêutico fornecido no Brasil exclusivamente pela clínica da qual é responsável, não havendo possibilidade de aquisição apenas da órtese e posterior acompanhamento por profissional conveniado ao plano. 4. A incerteza quanto à existência de métodos alternativos para tratamento da moléstia, somado ao monopólio exercido pela clínica, bem como à falta de comprovação da gravidade da doença demonstram a inexistência de abusividade do plano de saúde quanto à recusa ao tratamento do paciente. 5. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1766703, 07093959720238070001, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 3/10/2023, publicado no DJE: 17/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA DE COBERTURA. 1. Havendo previsão expressa de exclusão de cobertura de órtese craniana não ligada a procedimento cirúrgico, não se vislumbra, de pronto, abusividade na conduta do plano de saúde em recusar o tratamento ao paciente. Tal exclusão contratual encontra respaldo na Lei 9656/98, artigo 10, VII. 2. Restando comprovado que a clínica particular que comercializa a órtese é fornecedora exclusiva no Brasil, que não tem convênio com nenhum plano ou seguro de saúde, que fornece a órtese de forma casada com o tratamento integral, sem permissão de intervenção de outros profissionais, bem como que o relatório médico recomendando de forma absoluta o uso da órtese pelo paciente foi confeccionado por profissional da própria clínica, tais fatos acarretam, no mínimo, dúvida de que o tratamento com a órtese craniana fornecida exclusivamente por essa clínica seja a única alternativa possível para a assimetria craniana do autor, e que o plano estaria obrigado a custear o tratamento. 3. É necessário examinar o pedido de cobertura de tratamento pelo plano de saúde com parcimônia, a fim de assegurar a saúde do beneficiário, sem perder de vista o equilíbrio do contrato, sabendo-se, inclusive, que o plano de saúde é resultante da contribuição de milhares de pessoas, e que eventual prejuízo sofrido pelo plano pode refletir negativamente sobre todos os beneficiários. 4. Nesse sentido, observa-se que a questão ainda padece de incerteza, revelando-se mais adequado aguardar o julgamento do mérito da demanda principal. 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1723827, 07381134420228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Relator Designado:ANA CANTARINO 5a Turma Cível, data de julgamento: 29/6/2023, publicado no DJE: 12/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ÓRTESE CRANIANA. BRAQUIOCEFALIA POSICIONAL. NEGATIVA DE COBERTURA. ATO CIRÚRGICO IMEDIATO. DESVINCULAÇÃO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL E CONTRATUAL. PRODUTO FORNECIDO POR CLÍNICA EXCLUSIVA. MÉDICO ASSISTENTE. FUNCIONÁRIO. CONFLITO DE INTERESSES. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de hipótese em que houve o indeferimento da tutela antecipada requerida com o objetivo de obrigar a parte agravada ao custeio do tratamento indicado pelo médico assistente (correção de assimetria craniana posicional com fornecimento de órtese craniana sob medida), em favor da parte agravante. 2. No caso em apreço, não se pode afirmar, de plano, que esse é o único tratamento disponível para a enfermidade, especialmente se inexiste laudo de especialista em braquiocefalia nesse sentido. 3. Registre-se que a Lei no 9.656/98, ao instituir o plano-referência de assistência à saúde em seu art. 10, inciso VII, expressamente exclui o fornecimento de próteses e órteses não ligadas a ato cirúrgico. 4. A despeito da natureza meramente exemplificativa do Rol da ANS e do fato de que o médico assistente é quem pode prescrever o tratamento mais adequado para o seu paciente, existe um conflito de interesses na demanda quando a solicitação médica advém de funcionário da clínica que detém exclusividade no fornecimento do produto indicado. 5. A exclusividade do fornecedor, o vínculo do médico assistente com a empresa beneficiada pela ordem judicial e a ausência de convênio dessa com qualquer plano de saúde são peculiaridades relevantes da lide que prejudicam, ao menos neste momento processual, a tese da parte recorrente sobre o dever de cobertura do tratamento pelo plano de saúde. 6. Imprescindível a dilação probatória nos autos de origem, para melhor averiguar a real necessidade do tratamento requerido e sua eficácia para o caso da parte Agravada. 7. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1715080, 07061958520238070000, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 13/6/2023, publicado no DJE: 23/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, em sede de cognição sumária, entendo ausentes os requisitos necessários para concessão de antecipação da tutela recursal, ante a ausência do fumus boni iuris, sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal. O pedido de concessão da gratuidade de justiça será analisado no momento da apreciação do mérito recursal, uma vez que não formulado pedido de antecipação da tutela recursal quanto ao ponto. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal Comunique-se o Juízo de origem, dispensadas as informações de estilo. Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões no prazo legal. Após, intime-se o Ministério Público para se manifestar no prazo legal. Brasília, DF, 27 de outubro de 2023 16:54:46. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0746320-95.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: V. D. A. Z. REPRESENTANTE LEGAL: LETICIA DE ANDRADE ZAGATTO AGRAVADO: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por V.D.A.Z. em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Cível do Guará que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória no 0709268-23.2023.8.07.0014, julgou prejudicado pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça e indeferiu pedido de concessão de tutela provisória para determinar o custeio de tratamento com órtese craniana para o autor. O agravante sustenta que o tratamento é urgente, devendo ser realizado no primeiro ano de vida, e substitui possíveis neurocirurgias correcionais. Afirma que a negativa do plano de saúde é abusiva e despropositada. Alega que as órteses que visam restauração parcial ou total de parte do corpo humano lesionado devem ser cobertas, nos termos do art. 17, parágrafo único, II da Resolução no 465/2021 da ANS, por não terrem finalidade estética, e que não existe dentro do Rol da ANS outro substituto tão eficaz e seguro. Defende que estão presentes os requisitos necessários para antecipação da tutela recursal. Afirma ser cabível o deferimento do benefício da gratuidade da justiça, pois a análise da hipossuficiência realizada deve recair sobre o agravante, que é menor de idade e não possui renda, e não sobre os seus genitores. Requer o conhecimento do recurso e a concessão de antecipação da tutela recursal para que seja determinado o imediato pagamento total do tratamento prescrito e, no mérito, a reforma da decisão agravada para que seja confirmada a tutela concedida e deferido o benefício da gratuidade de justiça. Preparo devidamente recolhido no ID 52878643 e 52878639. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, recebido o Agravo de Instrumento poderá o Relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando-se ao juiz sua decisão. Diz a norma: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (destaquei) A tutela de urgência deve ser concedida caso reste demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim estabelece o Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da tutela antecipada recursal devem estar presentes três requisitos: (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a reversibilidade do provimento. No caso dos autos, entendo que tais requisitos estão ausentes, conforme será demonstrado a seguir. Transcrevo a decisão agravada (ID 174779917 dos autos principais): VINÍCUS DE ANDRADE ZAGATTO, menor impúbere representada por sua mãe, LETÍCIA DE ANDRADE ZAGATTO, exercitou direito de ação perante este Juízo em face de GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, mediante manejo deste processo de conhecimento, que trafega pelo procedimento contencioso comum, em que deduziu pedido em sede de tutela provisória de urgência, com vistas à obtenção já, liminarmente, "para que o requerido seja compelido a autorizar imediatamente o tratamento do requerente, relativo ao pedido médico formulado, em especial, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), tudo sob pena de multa diária por descumprimento, em valor total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)" (ID: 174395418, item 6, subitem b, p. 17). Em rápida síntese, na causa de pedir a parte autora narra ser beneficiária de plano de saúde operado pela parte ré e, em virtude de moléstia que a acomete ("escafocefalia e plagioceflia posicional - Q67.3"), foi-lhe prescrita terapêutica de órtese craniana, com recusa expressa da ré, fundamentada na ausência de cobertura em virtude do Rol de Diretrizes de Utilização editado pela Agência Nacional de Saúde (ANS), razão pela qual, após tecer arrazoado jurídico sobre o tema, intenta a tutela ora em destaque. Com a inicial vieram os documentos de ID: 174398632 a ID: 174398629 e, após intimação deste Juízo (ID: 174429173; ID: 174498529), a parte autora promoveu as emendas de ID: 174498307 e ID: 174665905 a ID: 174665908, comprovando o pagamento das custas processuais iniciais. Esse foi o bastante relatório. Fundamento e decido a seguir. Em primeiro lugar, ante o recolhimento das custas iniciais, reputo prejudicada a análise da gratuidade de justiça inicialmente solicitada, evidenciando-se ainda a ocorrência de preclusão lógica. Em segundo lugar, destaco que a apreciação da medida urgente pleiteada pela parte autora, liminarmente, presta reverência à técnica da cognição sumária, isto é, “cognição superficial que se realiza em relação ao objeto cognoscível constante de um processo”, traduzindo a ideia de “limitação da profundidade” da análise. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. at. Campinas: Bookseller, 2000. p. 121). A tutela provisória de urgência antecipada ou cautelar somente será concedida quando houver elementos de prova nos autos, que revelem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, cabeça, do CPC/2015). Para isso, o juiz pode exigir caução, real ou fidejussória, providência dispensável na hipótese em que a parte não a puder oferecer por falta de recursos financeiros (art. 300, § 1.o, do CPC/2015), o que se refletirá na necessidade, ou não, da realização de justificação prévia (art. 300, § 2.o, do CPC/2015). Além disso, a tutela provisória de urgência não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3.o, do CPC/2015), tratando-se, por óbvio, de requisito negativo. Por sua vez, a tutela provisória de evidência também depende da plausibilidade (ou verossimilhança) do direito alegado em juízo, mas independe do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, desde que se verifiquem as condições legais previstas no art. 311, do CPC/2015, de modo não cumulativo: ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (inciso I); as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II); se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa (inciso III); e a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inciso IV). Nas hipóteses previstas nos incisos II e III o juiz poderá decidir liminarmente, ou seja, independentemente de audiência da parte contrária (art. 311, do CPC/2015). No caso dos autos, não vislumbro a probabilidade do direito subjetivo material alegado em juízo. Com efeito, o art. 10, inciso VII, da Lei n. 9.656/1998 dispõe, de forma expressa, sobre a exclusão de cobertura de órteses nas hipóteses não vinculadas a algum procedimento cirúrgico, a saber: "É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto (...) fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico" (destaquei). A previsão normativa em referência é corroborada pelo disposto no art. 17, parágrafo único, inciso VII, da Resolução Normativa n. 465/2021 editada pela Agência Nacional de Saúde (ANS): "(...) São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico" (destaquei). Entretanto, exsurge dos autos que a terapêutica indicada ao paciente (ora autor) está atrelada a estabelecimento clínico exclusivo, o qual, por sinal, não se encontra em qualquer rede conveniada (ID: 174398613), traduzindo-se em uma espécie de monopólio, reforçado, ademais, pelo teor do relatório médico confeccionado pela mencionada clínica (ID: 174398612). Por outro lado, também não estou convencido da ocorrência de perigo de dano nem de risco ao resultado útil do processo, porquanto não há nenhuma comprovação precoce no sentido de que eventual direito subjetivo alegado em juízo estivesse sob iminente risco de perecimento, tampouco que houvesse qualquer risco ao resultado útil do processo. Nessa ordem de ideias, a apreciação das questões fático-jurídicas suscitadas na causa de pedir não resiste à cognição sumária adequada ao presente estágio processual. Portanto, a questão jurídica nuclear da lide deduzida em juízo, relativamente à obrigatoriedade de o plano de saúde fornecer ou custear as despesas referentes à órtese craniana não vinculada a ato cirúrgico, somente poderá ser apreciada através da cognição judicial plena e exauriente e mediante o exercício do amplo contraditório. Nesse sentido, confira-se o teor dos seguintes Acórdãos-paradigmas: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM BRANQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE STARBAND. RECURSO TERAPÊUTICO FORNECIDO EXCLUSIVAMENTE PELO MÉDICO. IMPARCIALIDADE. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. MÉTODOS ALTERNATIVOS. EFICÁCIA DO TRATAMENTO. 1. De acordo com a Lei 9.656/1998, as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer próteses, órteses e quaisquer outros acessórios não ligados ao ato cirúrgico realizado pelo beneficiário. 2. Não é dado ao magistrado tecer juízo de valor acerca da adequação dos procedimentos recomendados ao paciente, mas a incerteza quanto à existência de métodos alternativos para tratamento da moléstia, somado ao monopólio exercido pela clínica, autorizam o indeferimento da tutela provisória de urgência por estarem ausentes os requisitos contidos no art. 300, do Código de Processo Civil. 3. A controvérsia demanda a produção de outras provas capazes de demonstrar com imparcialidade não só a gravidade do estado clínico do agravado, mas a eficácia do tratamento prescrito capaz de viabilizar o custeio do procedimento terapêutico. 4. Recurso conhecido e provido. (TJDFT. Acórdão n. 1183773, 07012318820198070000, Relator: Eustáquio de Castro, 8.a Turma Cível, data de julgamento: 4.7.2019, publicado no DJe: 9.7.2019). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. TUTELA DE URGÊNCIA. PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA DE COBERTURA. 1. Havendo previsão expressa de exclusão de cobertura de órtese craniana não ligada a procedimento cirúrgico, não se vislumbra, de pronto, abusividade na conduta do plano de saúde em recusar o tratamento ao paciente. Tal exclusão contratual encontra respaldo na Lei 9656/98, artigo 10, VII. 2. Restando comprovado que a clínica particular que comercializa a órtese é fornecedora exclusiva no Brasil, que não tem convênio com nenhum plano ou seguro de saúde, que fornece a órtese de forma casada com o tratamento integral, sem permissão de intervenção de outros profissionais, bem como que o relatório médico recomendando de forma absoluta o uso da órtese pelo paciente foi confeccionado por profissional da própria clínica, tais fatos acarretam, no mínimo, dúvida de que o tratamento com a órtese craniana fornecida exclusivamente por essa clínica seja a única alternativa possível para a assimetria craniana do autor, e que o plano estaria obrigado a custear o tratamento. 3. É necessário examinar o pedido de cobertura de tratamento pelo plano de saúde com parcimônia, a fim de assegurar a saúde do beneficiário, sem perder de vista o equilíbrio do contrato, sabendo-se, inclusive, que o plano de saúde é resultante da contribuição de milhares de pessoas, e que eventual prejuízo sofrido pelo plano pode refletir negativamente sobre todos os beneficiários. 4. Nesse sentido, observa-se que a questão ainda padece de incerteza, revelando-se mais adequado aguardar o julgamento do mérito da demanda principal. 5.Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJDFT. Acórdão n. 1156603, 07190896920188070000, Relator: Ana Cantarino, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27.2.2019, publicado no DJE: 14.3.2019). AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRIA - AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. INDEFERIMENTO MANTIDO. (TJDFT. Acórdão n. 1328286, 07029348320218070000, Relator: Fernando Habibe, 4.a Turma Cível, data de julgamento: 18.3.2021, publicado no DJe: 12.4.2021). PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE GOLPE. DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENUMERADOS NO ART. 300 DO CPC. 1. O instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do novo Código de Processo Civil, é instrumento que permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados. A sua concessão deve estar baseada na plausibilidade do direito substancial invocado pela parte recorrente, desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência vindicada, deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência. 3. Agravo de Instrumento conhecido, mas não provido. Unânime. (TJDFT. Acórdão n. 1335358, 07484280520208070000, Relator: Fátima Rafael, 3.a Turma Cível, data de julgamento: 20.4.2021, publicado no DJe: 6.5.2021). AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS. 1. Para que se acolha o pedido de tutela antecipada, faz-se mister o preenchimento dos requisitos legais exigidos, de forma inequívoca. Ausente a verossimilhança das alegações, impõe-se o indeferimento do pleito antecipatório. 2. Agravo não provido. Decisão mantida. (TJDFT. Acórdão n. 1024991, 20160020040416AGI, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, 3.a Turma Cível, data de julgamento: 7.6.2017, publicado no DJe: 22.6.2017. pág.: 190/196.) Por todos esses fundamentos, indefiro a gratuidade de justiça e também a tutela provisória de urgência. Cite-se para apresentação de resposta no prazo legal, sob pena de revelia, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados na petição inicial. O respectivo prazo terá início em conformidade com o disposto no art. 231 combinado com o art. 335, inciso III, ambos do CPC/2015. Em relação à designação da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC/2015, em consulta às estatísticas oficiais verifiquei que, entre os meses de janeiro e agosto de 2022, em um universo de 304 audiências levadas a efeito perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e de Cidadania do Guará (CEJUSCGUA), vinculado ao 2.o Núcleo Virtual de Mediação e Conciliação (2NUVIMEC), foram proferidas 27 sentenças de homologação, equivalendo a apenas 8,88%, ou seja, percentual inferior a 10% do total das audiências realizadas naquele período. Por esse motivo e também para atender ao princípio fundamental da razoável duração do processo, inscrito no art. 5.o, inciso LXXVIII, da CR/1988, e densificado na regra do art. 4.o do CPC/2015, de início não será designada a audiência inaugural prevista no art. 334 do CPC/2015, mas sem prejuízo de ulterior designação no curso do processo, eventualmente (art. 3.o, § 3.o, do CPC/2015). Se for necessário, as diligências poderão ser cumpridas nos moldes do disposto no art. 212, § 2.o, do CPC/2015, com observância do disposto no art. 5.o, inciso XI, da CR/1988. A relação jurídica em análise não está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Entretanto, deve ser aplicada a Lei no 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde e as normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Conforme relatório médico (ID 174398612 dos autos principais), o agravante foi diagnosticado com escafocefalia e plagiocefalia posicional severa e passou por 2 meses de reposicionamento sem apresentar melhora satisfatória da condição clínica, sendo indicado com urgência o tratamento com órtese craniana fornecida pela clínica. A Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (...) § 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa no 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. (Destaquei) Portanto, observando a competência da ANS e a previsão expressa da taxatividade, tenho firmado entendimento de que o rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo e deve ser observado. Nesse sentido, em recente julgado a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (Destaquei) Na mesma linha, a Lei no 14.454, de 21 de setembro de 2022, que alterou a Lei no 9.656, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos, prevê: Art. 10. § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. Ademais, o art. 10, VII da Lei no 9.656/1998 expressamente exclui a obrigatoriedade de cobertura do fornecimento de próteses, órteses e acessórios não ligados a ato cirúrgico: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) A norma é reproduzida no art. 17, parágrafo único, VII da RN no 465/2021 da ANS: Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; Como se trata de órtese não ligada a ato cirúrgico, o caso se enquadra nas hipóteses de exclusão de cobertura assistencial lícita. Saliente-se que, apesar das alegações constantes do relatório médico de ID 174398612, oriundo da Clínica Dr. Gerd Schreen (Clínica Heads), inexiste nos autos comprovação de que a prótese fornecida pela referida clínica é a única disponível para o aludido tratamento no país, tampouco de que o autor realmente terá necessidade de se submeter a cirurgia, se não utilizar a órtese, ou mesmo de que essa cirurgia envolve alto índice de morbimortalidade. Ademais, o autor não juntou aos autos relatórios médicos confeccionados por profissionais imparciais, que não exerçam a profissão na única clínica que comercializa, no Brasil, a órtese pretendida. Também não foi realizada perícia médica a fim de apresentar dados concretos sobre o real estado de saúde do autor e sobre a alegada necessidade imperiosa do uso da órtese mencionada na inicial. Assim, legítima se mostra a negativa justificada do tratamento pretendido na inicial. Nesse sentido já me posicionei: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. AFASTADA. PLANO SAÚDE. PLAGIOCEFALIA. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO LEGAL E CONTRATUAL. NEGATIVA LEGÍTIMA. DANO MORAL. AFASTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Por ser o presidente do processo e destinatário da prova, o Magistrado tem o dever - e não mera faculdade - de determinar a realização de provas de acordo com a relevância e a necessidade/utilidade para a instrução da demanda e consequente deslinde da causa, bem como de indeferir diligências consideradas inúteis ou simplesmente protelatórias. 1.1. No caso em análise, a prova pericial apresenta-se desnecessária, uma vez que a prova documental juntada é suficiente para análise da questão, razão pela qual não há que se falar em cerceamento de defesa. Preliminar afastada. 2. No caso dos autos o autor pretende que o plano de saúde forneça órtese para correção de plagiocefalia posicional. 2.1. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Ademais, é expressamente excluída da cobertura do contrato de plano de saúde de que o autor é beneficiário. Precedentes. 3. Estando a negativa do plano de saúde baseada no contrato e legislação de referência, o dano moral pretendido revela-se indevido. 4. Recurso conhecido. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. No mérito, provido. Sentença reformada. (Acórdão 1364439, 07237147520208070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2021, publicado no DJE: 27/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA JUSTIFICADA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. LEI 9.656/98. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. No caso dos autos o autor pretende que a requerida forneça órtese para correção de plagiocefalia posicional. 2. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Ademais, é expressamente excluída da cobertura do contrato de plano de saúde de que o autor é beneficiário. Precedentes. 3. Estando a negativa do plano de saúde baseada no contrato e legislação de referência, o dano moral pretendido revela-se indevido. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (Acórdão 1344969, 07006538820208070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 2/6/2021, publicado no DJE: 17/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADOR DE BRAQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA JUSTIFICADA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. LEI 9.656/98. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A relação jurídica em tela, rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula no 608 do Superior Tribunal de Justiça: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." 2. No caso dos autos, a autora pretende que o réu forneça órtese para correção de Braquicefalia e Plagiocefalia posicional. 3. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Precedentes. 4. Nem toda ordem de abalo psíquico ou perturbação emocional é apta a configurar dano moral, porque este não há de se confundir com os percalços, aborrecimentos e alterações momentâneas ou tênues do normal estado psicológico, sob pena de banalizar-se e desvirtuar-se a concepção e finalidade de tão destacado instituto jurídico. 4.1. No caso específico, sendo legítima a negativa do plano de saúde, não há que se falar em violação ao patrimônio imaterial da autora, capaz de justificar a indenização moral. 5. Honorários majorados. .Art. 85, §11 do CPC. 6. Recursos conhecidos e não providos. Sentença mantida. (Acórdão 1229076, 07026952920198070007, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no DJE: 18/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim tem decidido este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE CIRÚRGICA CLÍNICA COM EXCLUSIVIDADE NO FORNECIMENTO. CONFLITO DE INTERESSES. NEGATIVA DE COBERTURA. EXCLUSÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conforme o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 608, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. Nos termos do art. 10, inciso VI, da Lei 9.656/1998, É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico. 3. A cláusula 6.2 do Contrato de Cobertura de Assistência Médica e Hospitalar, que rege o negócio jurídico celebrado pelas partes, expressamente exclui a cobertura de próteses e órteses em geral. 3.1 O tratamento indicado pelo médico não se encontra vinculado a qualquer procedimento cirúrgico. Na verdade, constitui recurso terapêutico fornecido no Brasil exclusivamente pela clínica da qual é responsável, não havendo possibilidade de aquisição apenas da órtese e posterior acompanhamento por profissional conveniado ao plano. 4. A incerteza quanto à existência de métodos alternativos para tratamento da moléstia, somado ao monopólio exercido pela clínica, bem como à falta de comprovação da gravidade da doença demonstram a inexistência de abusividade do plano de saúde quanto à recusa ao tratamento do paciente. 5. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1766703, 07093959720238070001, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 3/10/2023, publicado no DJE: 17/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA DE COBERTURA. 1. Havendo previsão expressa de exclusão de cobertura de órtese craniana não ligada a procedimento cirúrgico, não se vislumbra, de pronto, abusividade na conduta do plano de saúde em recusar o tratamento ao paciente. Tal exclusão contratual encontra respaldo na Lei 9656/98, artigo 10, VII. 2. Restando comprovado que a clínica particular que comercializa a órtese é fornecedora exclusiva no Brasil, que não tem convênio com nenhum plano ou seguro de saúde, que fornece a órtese de forma casada com o tratamento integral, sem permissão de intervenção de outros profissionais, bem como que o relatório médico recomendando de forma absoluta o uso da órtese pelo paciente foi confeccionado por profissional da própria clínica, tais fatos acarretam, no mínimo, dúvida de que o tratamento com a órtese craniana fornecida exclusivamente por essa clínica seja a única alternativa possível para a assimetria craniana do autor, e que o plano estaria obrigado a custear o tratamento. 3. É necessário examinar o pedido de cobertura de tratamento pelo plano de saúde com parcimônia, a fim de assegurar a saúde do beneficiário, sem perder de vista o equilíbrio do contrato, sabendo-se, inclusive, que o plano de saúde é resultante da contribuição de milhares de pessoas, e que eventual prejuízo sofrido pelo plano pode refletir negativamente sobre todos os beneficiários. 4. Nesse sentido, observa-se que a questão ainda padece de incerteza, revelando-se mais adequado aguardar o julgamento do mérito da demanda principal. 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1723827, 07381134420228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Relator Designado:ANA CANTARINO 5a Turma Cível, data de julgamento: 29/6/2023, publicado no DJE: 12/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ÓRTESE CRANIANA. BRAQUIOCEFALIA POSICIONAL. NEGATIVA DE COBERTURA. ATO CIRÚRGICO IMEDIATO. DESVINCULAÇÃO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL E CONTRATUAL. PRODUTO FORNECIDO POR CLÍNICA EXCLUSIVA. MÉDICO ASSISTENTE. FUNCIONÁRIO. CONFLITO DE INTERESSES. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de hipótese em que houve o indeferimento da tutela antecipada requerida com o objetivo de obrigar a parte agravada ao custeio do tratamento indicado pelo médico assistente (correção de assimetria craniana posicional com fornecimento de órtese craniana sob medida), em favor da parte agravante. 2. No caso em apreço, não se pode afirmar, de plano, que esse é o único tratamento disponível para a enfermidade, especialmente se inexiste laudo de especialista em braquiocefalia nesse sentido. 3. Registre-se que a Lei no 9.656/98, ao instituir o plano-referência de assistência à saúde em seu art. 10, inciso VII, expressamente exclui o fornecimento de próteses e órteses não ligadas a ato cirúrgico. 4. A despeito da natureza meramente exemplificativa do Rol da ANS e do fato de que o médico assistente é quem pode prescrever o tratamento mais adequado para o seu paciente, existe um conflito de interesses na demanda quando a solicitação médica advém de funcionário da clínica que detém exclusividade no fornecimento do produto indicado. 5. A exclusividade do fornecedor, o vínculo do médico assistente com a empresa beneficiada pela ordem judicial e a ausência de convênio dessa com qualquer plano de saúde são peculiaridades relevantes da lide que prejudicam, ao menos neste momento processual, a tese da parte recorrente sobre o dever de cobertura do tratamento pelo plano de saúde. 6. Imprescindível a dilação probatória nos autos de origem, para melhor averiguar a real necessidade do tratamento requerido e sua eficácia para o caso da parte Agravada. 7. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1715080, 07061958520238070000, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 13/6/2023, publicado no DJE: 23/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, em sede de cognição sumária, entendo ausentes os requisitos necessários para concessão de antecipação da tutela recursal, ante a ausência do fumus boni iuris, sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal. O pedido de concessão da gratuidade de justiça será analisado no momento da apreciação do mérito recursal, uma vez que não formulado pedido de antecipação da tutela recursal quanto ao ponto. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal Comunique-se o Juízo de origem, dispensadas as informações de estilo. Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões no prazo legal. Após, intime-se o Ministério Público para se manifestar no prazo legal. Brasília, DF, 27 de outubro de 2023 16:54:46. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador