Tribunal: TJDFT
Processo: 0733147-04.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JOSE FIRMO REIS SOUB
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador José Firmo Reis Soub Número do processo: 0733147-04.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. I. A. D. S. REPRESENTANTE LEGAL: HELIANE ALVES DE OLIVEIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude do DF, que, nos autos da ação de obrigação de fazer movida em face do Distrito Federal, indeferiu pedido de tutela de urgência para determinar ao Poder Público que realize a matrícula do autor em creche pública, representado pela genitora, em período integral, nas proximidades do trabalho da genitora do menor. Inicialmente, informa o agravante que ingressou com ação de obrigação de fazer para compelir o Distrito Federal, ora agravado, a efetuar a sua matrícula, em período integral, em creche localizada próxima ao trabalho da genitora, sob pena de multa diária. Esclarece que a pretensão encontra fundamento no art. 7o, inciso XXV e art. 208, inciso IV, da Constituição Federal, cumulado com o art. 54, IV, do ECA. Sustenta que o Poder Constituinte originário firmou que o direito à educação é um fundamental direito social, ressaltando, ainda, o destaque contido em seção própria para dispor especificamente sobre a correspondência entre o direito à educação de todos e o particular dever prestacional do Estado. Pondera que a Lei Orgânica do Distrito Federal, em sintonia com a Constituição Federal, reverberou o dever do Poder Público em assegurar às crianças acesso à educação, direito este previsto, também, no art. 4o da Lei 9.394/96 e no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pontua que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Tema 548, fixou tese de repercussão geral de que “1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso a educação básica”. Colaciona jurisprudência que entende aplicável à hipótese e destaca que o posicionamento do Tribunal já era firme quanto à impossibilidade da Administração Pública se valer de sua ineficiência para criar uma ficta ofensa ao princípio da isonomia e, agora, após o julgamento do Tema 548, não há mais o que se discutir, o acesso a creches é dever imperativo e de cumprimento imediato. Salienta não ser possível invocar a cláusula da reserva do possível, pelo Poder Público, para frustrar e inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na Constituição Federal, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal. Entende que, por se tratar de direito subjetivo o direito à educação, não merecem prosperar os argumentos da decisão recorrida, restando, ainda, evidenciados os requisitos para a concessão da tutela recursal, quais sejam, a probabilidade de direito, assentado em prova inequívoca, a necessidade urgente de proteção ao direito postulado, em razão do fundado receio de inegáveis danos causados ao regular e saudável desenvolvimento da parte agravante, caso fique fora da creche e, por fim, a reversibilidade da medida. Ressalta, tão somente, que a antecipação do direito pleiteada objetiva a busca do resultado útil do processo, vez que esse direito à vaga é potestativo. Requer, em antecipação de tutela, o deferimento da pretensão recursal, fixando-se 05 (cinco) dias para cumprimento da ordem, sob pena de multa diária em valor que entender razoável. No mérito, pugna pela confirmação da liminar, para reformar a decisão recorrida e determinar ao agravado a obrigação de matricular o agravante na rede pública de ensino, em período integral, em creche escolar localizada em Taguatinga próxima ao trabalho da genitora, sob pena de multa diária, ou às custas do GDF em creche particular enquanto não houver vaga, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Sem preparo, uma vez que a parte é beneficiária da justiça gratuita. É a síntese do necessário. DECIDO. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Eis, no que interessa, a fundamentação exarada pelo Juízo de origem para deferir o pedido liminar, verbis: (...) Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. [...] Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pela autora seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. [...] In casu, a matrícula da autora, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Sobre o direito da parte recorrente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 548, concluiu o julgamento com a seguinte decisão, por maioria: Decisão: Após o voto do Ministro Luiz Fux (Relator), que negava provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma, para, confirmando o acórdão lavrado pela Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assentar o dever do Município de Criciúma de efetuar a matrícula da criança em estabelecimento de educação infantil, próximo de sua residência, propondo a fixação da seguinte tese de repercussão geral (tema 548): “A Administração Pública por força de decisão judicial deve matricular criança de zero a cinco anos de idade em creche ou pré-escola públicas desde que haja a comprovação de pedido administrativo prévio não atendido em prazo razoável e de incapacidade financeira do requerente de arcar com o custo correspondente”; do voto-vista do Ministro André Mendonça, que conhecia do recurso extraordinário para, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2.015, promover a devolução dos autos ao Tribunal a quo, para reexame do feito, propondo a seguinte tese: “É dever estatal, constitucionalmente obrigatório, assegurar o acesso universal à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. Esta obrigação deve ser cumprida: a) de forma imediata, para todas as crianças a partir de 04 anos; b) de forma gradual, de acordo com o Plano Nacional de Educação – PNE, garantindo-se a oferta de vagas equivalentes à, no mínimo, 50% da demanda até 2024, para as crianças de até 03 anos; Constatada a não aplicação do percentual mínimo orçamentário em educação, bem como o descumprimento de qualquer outra obrigação constitucional ou legal relacionada à política pública educacional pelo ente, a obrigatoriedade de universalização do atendimento à educação infantil passa a ser imediata”; dos votos dos Ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes, que negavam provimento ao recurso extraordinário; do voto do Ministro Edson Fachin, que também negava provimento ao extraordinário, propondo a seguinte tese: “É direito subjetivo e simultaneamente dever do Estado o atendimento em pré-escolas e creches às crianças de 0 a 5 anos”, no que foi acompanhado pelo Ministro Dias Toffoli, o julgamento foi suspenso. (Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 21.9.2022) - Destaque deste Desembargador. Após, a Suprema Corte, agora por unanimidade, fixou a seguinte tese: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 548 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencido, em parte, o Ministro André Mendonça, que conhecia do recurso extraordinário e dava-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos à origem para que reexaminasse o feito. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica". (Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 22.9.2022.) - Destaque nosso. A Corte, ao determinar que “O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre o acesso à educação básica”, ao meu sentir, não invalidou a Portaria SEDF no 451, de 21 de dezembro de 2016, publicada no DODF 240, de 22/12/2016; isso porque, esse ato administrativo constitui o instrumento apto para que o Poder Executivo Distrital possa cumprir o texto constitucional na parte referente à inserção das crianças de zero a três anos nas creches públicas ou conveniadas, aliando política pública e disponibilidade orçamentária (art. 133 do Ato das Disposições Transitórias incluído pela EC 95), eis que a oferta de vagas ainda é menor do que a demanda, esta sempre crescente. Daí porque, como o agravante, outras crianças aguardam o surgimento de vaga em creche, com observância da ordem cronológica de inscrição no cadastro único e a pontuação da vulnerabilidade social dos inscritos, critérios utilizados pela Secretaria de Estado da Educação. É nesse ponto que se deve reconhecer que a intervenção do Poder Judiciário demandada pelo recorrente, CONFORME AÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA (TEMA 548), conquanto legítima e justa em seus fundamentos, ocasionará, em caso de acolhimento do recurso, inequívoca quebra de igualdade das condições de acesso à escola dos demais inscritos no cadastro único. Como bem salientado pelo Desembargador Eustáquio de Castro: “Não se mostra razoável a concessão da vaga por meio de medida judicial, uma vez que isso implicaria ultrapassar candidatos em melhores posições, e também em espera por uma vaga, sob óbvia violação do Princípio da Isonomia.” (Acórdão 1614249, 07169449820228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Relator Designado: EUSTÁQUIO DE CASTRO 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/9/2022, publicado no PJe: 19/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifei Sobre o impacto financeiro para instalação de unidades que possam atender todos os infantes necessitados, o Professor Sacha Calmon, sobre o Tema 548 decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF, identificou que, sob a égide da “teoria Análise Econômica do Direito as decisões judiciais devem considerar potenciais efeitos sobre os cofres públicos, além de outros efeitos. Reconhecendo, porém que a educação infantil é dever do poder público”, fato este jamais negado por este julgador. (Artigo publicado no Jornal Correio Braziliense, em 16/10/2022, pág. 11) É bom lembrar que os efeitos das decisões judiciais e administrativas constituem ponto nodal do princípio do consequencialismo previsto no art. 20, da LIDB. Óbvio também que o Estado não dispõe, de pronto, de recursos para atender todas as obrigações estabelecidas pela Carta de 1988, tanto que a EC 95 exige a indicação de fonte de custeio para a despesa e emenda apresentadas. No que toca a elaboração de políticas públicas, neste assunto em tela consubstanciada no ato da Secretaria de Estado da Educação já citado, importante ressaltar que: (...) o fato de que a instituição de políticas públicas passa por diversos processos pensados e processados por equipe técnicas multidisciplinares, baseadas em evidências e na avaliação de indicadores e resultados de programas anteriores (...) Esse processo de elaboração de políticas públicas, como Secchi (2013) elucida, também chamado de ciclo de políticas públicas, demanda a atuação de diversos atores institucionais, passando pela etapa de identificação do problema; formação de agenda; formulação de alternativas; tomada de decisão; implementação; avaliação; e sua eventual extinção. Essa forma de pensar a política pública, apesar de se tratar de um assunto caro à sociedade brasileira como é o caso da educação, orienta a tomada de decisão pelo gestor público na repartição dos recursos estatais limitados. (SOUZA, Tayane. Será que agora as crianças vão ter respeitado o seu direito à creche? Disponível em &lt;https://www.conjur.com.br/2022-out-11/tayane-souza-criancas-agora-creche&gt;. Acesso em 15/11/2022) – destaque nosso. Demais disso, a política instituída pelo Poder Executivo Federal no Plano Nacional de Educação – PNE para o decênio 2014-2024, que estabelece, entre outras medidas, a ampliação da oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até 2024, ante a crise econômica recente da pandemia, parece fadada ao descumprimento. Falta expertise e equipe multidisciplinar para este Relator indicar solução diversa daquela já implementada pelo Distrito Federal. Resta, então, adequar os espaços para mais um infante em atendimento ao texto constitucional, através de ordem do Poder Judiciário, o que gera SUPERLOTAÇÃO das unidades e contribui para comprometimento da qualidade dos serviços prestados ao menor (vide Acórdão já mencionado), ação que deve ser por todos condenada. No trabalho denominado “A obrigatoriedade da educação infantil e a escassez de vagas em creches e estabelecimentos similares”, de Luiz Henrique Gomes da Silva e Bernadete de Lourdes Streisky Strang, da Faculdade de Educação da UNICAMP, vê-se análise crítica da SUPERLOTAÇÃO e destaco alguns extratos do texto para reflexão, a saber: Mas se não há vaga, se o espaço físico não comporta mais uma criança, será que eventual decisão judicial de efetivar a matrícula garantirá esse direito ou, em sentido inverso, colocará em risco não só o direito do destinatário da medida judicial como também de todas as outras crianças que lá s encontram? De que adianta a efetivação da matrícula por via judicial, SEM POSSIBILIDADES DE ATENDIMENTO ADEQUADO À FAIXA ETÁRIA? (...) O deferimento de pedidos judiciais, obrigando a matrícula, acentua a situação deficitária de toda estrutura educacional infantil e não assegura o atendimento adequado das crianças. Os professores, por meio de planejamento diário dos conteúdos a serem trabalhados, inclusive quando se utilizam de portfólio individual como forma de avaliação da aprendizagem, necessitam de tempo para olhar a criança, conversar com ela reservadamente, ouvi-la, garantindo assim o atendimento adequado. Por certo, determinar a matrícula na estrita observância da lei, sem atentar para essas questões causais, fere o direito dessas crianças – que, alheias a toda essa discussão, não podem, em hipótese alguma, permanecer desprovidas dos seus direitos garantidos constitucionalmente. (SILVA, Luiz Henrique Gomes; STRANG, Bernadete de Lourdes Streisky. A obrigatoriedade da educação infantil e a escassez de vagas em creches e estabelecimentos similares. Disponível em https://www.scielo.br/j/pp/a/NpjwHbVvNSTpp4LGXQD4y5m/?lang=pt#:~:text=Hist%C3%B3rico-,Resumo,completaram%20quatro%20anos%20de%20idade. Acesso em 15/11/2022) - destaque deste subscritor. Assim, os argumentos apresentados, sopesados e aplicados à luz do princípio do consequencialismo (art. 20 da LIDB), não permitem vislumbrar a presença da necessária probabilidade ao direito vindicado a justificar a antecipação da tutela recursal pleiteada. Portanto, dada a impossibilidade de concomitância entre os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave de difícil ou impossível reparação, o indeferimento do pedido de antecipação da tutela recursal é medida que se impõe. DISPOSITIVO Pelo exposto, INDEFIRO o pleito liminar de suspensão da decisão agravada. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, facultando-lhe, ainda, a juntada de documentos (art. 1.019, II, do CPC). Após, ao Ministério Público para manifestação (art. 178, II, do CPC). Comunique-se ao Juízo de origem. Publique-se. Intime-se. Desembargador José Firmo Reis Soub Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador José Firmo Reis Soub Número do processo: 0733147-04.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. I. A. D. S. REPRESENTANTE LEGAL: HELIANE ALVES DE OLIVEIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude do DF, que, nos autos da ação de obrigação de fazer movida em face do Distrito Federal, indeferiu pedido de tutela de urgência para determinar ao Poder Público que realize a matrícula do autor em creche pública, representado pela genitora, em período integral, nas proximidades do trabalho da genitora do menor. Inicialmente, informa o agravante que ingressou com ação de obrigação de fazer para compelir o Distrito Federal, ora agravado, a efetuar a sua matrícula, em período integral, em creche localizada próxima ao trabalho da genitora, sob pena de multa diária. Esclarece que a pretensão encontra fundamento no art. 7o, inciso XXV e art. 208, inciso IV, da Constituição Federal, cumulado com o art. 54, IV, do ECA. Sustenta que o Poder Constituinte originário firmou que o direito à educação é um fundamental direito social, ressaltando, ainda, o destaque contido em seção própria para dispor especificamente sobre a correspondência entre o direito à educação de todos e o particular dever prestacional do Estado. Pondera que a Lei Orgânica do Distrito Federal, em sintonia com a Constituição Federal, reverberou o dever do Poder Público em assegurar às crianças acesso à educação, direito este previsto, também, no art. 4o da Lei 9.394/96 e no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pontua que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Tema 548, fixou tese de repercussão geral de que “1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso a educação básica”. Colaciona jurisprudência que entende aplicável à hipótese e destaca que o posicionamento do Tribunal já era firme quanto à impossibilidade da Administração Pública se valer de sua ineficiência para criar uma ficta ofensa ao princípio da isonomia e, agora, após o julgamento do Tema 548, não há mais o que se discutir, o acesso a creches é dever imperativo e de cumprimento imediato. Salienta não ser possível invocar a cláusula da reserva do possível, pelo Poder Público, para frustrar e inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na Constituição Federal, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal. Entende que, por se tratar de direito subjetivo o direito à educação, não merecem prosperar os argumentos da decisão recorrida, restando, ainda, evidenciados os requisitos para a concessão da tutela recursal, quais sejam, a probabilidade de direito, assentado em prova inequívoca, a necessidade urgente de proteção ao direito postulado, em razão do fundado receio de inegáveis danos causados ao regular e saudável desenvolvimento da parte agravante, caso fique fora da creche e, por fim, a reversibilidade da medida. Ressalta, tão somente, que a antecipação do direito pleiteada objetiva a busca do resultado útil do processo, vez que esse direito à vaga é potestativo. Requer, em antecipação de tutela, o deferimento da pretensão recursal, fixando-se 05 (cinco) dias para cumprimento da ordem, sob pena de multa diária em valor que entender razoável. No mérito, pugna pela confirmação da liminar, para reformar a decisão recorrida e determinar ao agravado a obrigação de matricular o agravante na rede pública de ensino, em período integral, em creche escolar localizada em Taguatinga próxima ao trabalho da genitora, sob pena de multa diária, ou às custas do GDF em creche particular enquanto não houver vaga, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Sem preparo, uma vez que a parte é beneficiária da justiça gratuita. É a síntese do necessário. DECIDO. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Eis, no que interessa, a fundamentação exarada pelo Juízo de origem para deferir o pedido liminar, verbis: (...) Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. [...] Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pela autora seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. [...] In casu, a matrícula da autora, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Sobre o direito da parte recorrente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 548, concluiu o julgamento com a seguinte decisão, por maioria: Decisão: Após o voto do Ministro Luiz Fux (Relator), que negava provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma, para, confirmando o acórdão lavrado pela Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assentar o dever do Município de Criciúma de efetuar a matrícula da criança em estabelecimento de educação infantil, próximo de sua residência, propondo a fixação da seguinte tese de repercussão geral (tema 548): “A Administração Pública por força de decisão judicial deve matricular criança de zero a cinco anos de idade em creche ou pré-escola públicas desde que haja a comprovação de pedido administrativo prévio não atendido em prazo razoável e de incapacidade financeira do requerente de arcar com o custo correspondente”; do voto-vista do Ministro André Mendonça, que conhecia do recurso extraordinário para, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2.015, promover a devolução dos autos ao Tribunal a quo, para reexame do feito, propondo a seguinte tese: “É dever estatal, constitucionalmente obrigatório, assegurar o acesso universal à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. Esta obrigação deve ser cumprida: a) de forma imediata, para todas as crianças a partir de 04 anos; b) de forma gradual, de acordo com o Plano Nacional de Educação – PNE, garantindo-se a oferta de vagas equivalentes à, no mínimo, 50% da demanda até 2024, para as crianças de até 03 anos; Constatada a não aplicação do percentual mínimo orçamentário em educação, bem como o descumprimento de qualquer outra obrigação constitucional ou legal relacionada à política pública educacional pelo ente, a obrigatoriedade de universalização do atendimento à educação infantil passa a ser imediata”; dos votos dos Ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes, que negavam provimento ao recurso extraordinário; do voto do Ministro Edson Fachin, que também negava provimento ao extraordinário, propondo a seguinte tese: “É direito subjetivo e simultaneamente dever do Estado o atendimento em pré-escolas e creches às crianças de 0 a 5 anos”, no que foi acompanhado pelo Ministro Dias Toffoli, o julgamento foi suspenso. (Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 21.9.2022) - Destaque deste Desembargador. Após, a Suprema Corte, agora por unanimidade, fixou a seguinte tese: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 548 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencido, em parte, o Ministro André Mendonça, que conhecia do recurso extraordinário e dava-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos à origem para que reexaminasse o feito. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica". (Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 22.9.2022.) - Destaque nosso. A Corte, ao determinar que “O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre o acesso à educação básica”, ao meu sentir, não invalidou a Portaria SEDF no 451, de 21 de dezembro de 2016, publicada no DODF 240, de 22/12/2016; isso porque, esse ato administrativo constitui o instrumento apto para que o Poder Executivo Distrital possa cumprir o texto constitucional na parte referente à inserção das crianças de zero a três anos nas creches públicas ou conveniadas, aliando política pública e disponibilidade orçamentária (art. 133 do Ato das Disposições Transitórias incluído pela EC 95), eis que a oferta de vagas ainda é menor do que a demanda, esta sempre crescente. Daí porque, como o agravante, outras crianças aguardam o surgimento de vaga em creche, com observância da ordem cronológica de inscrição no cadastro único e a pontuação da vulnerabilidade social dos inscritos, critérios utilizados pela Secretaria de Estado da Educação. É nesse ponto que se deve reconhecer que a intervenção do Poder Judiciário demandada pelo recorrente, CONFORME AÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA (TEMA 548), conquanto legítima e justa em seus fundamentos, ocasionará, em caso de acolhimento do recurso, inequívoca quebra de igualdade das condições de acesso à escola dos demais inscritos no cadastro único. Como bem salientado pelo Desembargador Eustáquio de Castro: “Não se mostra razoável a concessão da vaga por meio de medida judicial, uma vez que isso implicaria ultrapassar candidatos em melhores posições, e também em espera por uma vaga, sob óbvia violação do Princípio da Isonomia.” (Acórdão 1614249, 07169449820228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Relator Designado: EUSTÁQUIO DE CASTRO 8a Turma Cível, data de julgamento: 6/9/2022, publicado no PJe: 19/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifei Sobre o impacto financeiro para instalação de unidades que possam atender todos os infantes necessitados, o Professor Sacha Calmon, sobre o Tema 548 decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF, identificou que, sob a égide da “teoria Análise Econômica do Direito as decisões judiciais devem considerar potenciais efeitos sobre os cofres públicos, além de outros efeitos. Reconhecendo, porém que a educação infantil é dever do poder público”, fato este jamais negado por este julgador. (Artigo publicado no Jornal Correio Braziliense, em 16/10/2022, pág. 11) É bom lembrar que os efeitos das decisões judiciais e administrativas constituem ponto nodal do princípio do consequencialismo previsto no art. 20, da LIDB. Óbvio também que o Estado não dispõe, de pronto, de recursos para atender todas as obrigações estabelecidas pela Carta de 1988, tanto que a EC 95 exige a indicação de fonte de custeio para a despesa e emenda apresentadas. No que toca a elaboração de políticas públicas, neste assunto em tela consubstanciada no ato da Secretaria de Estado da Educação já citado, importante ressaltar que: (...) o fato de que a instituição de políticas públicas passa por diversos processos pensados e processados por equipe técnicas multidisciplinares, baseadas em evidências e na avaliação de indicadores e resultados de programas anteriores (...) Esse processo de elaboração de políticas públicas, como Secchi (2013) elucida, também chamado de ciclo de políticas públicas, demanda a atuação de diversos atores institucionais, passando pela etapa de identificação do problema; formação de agenda; formulação de alternativas; tomada de decisão; implementação; avaliação; e sua eventual extinção. Essa forma de pensar a política pública, apesar de se tratar de um assunto caro à sociedade brasileira como é o caso da educação, orienta a tomada de decisão pelo gestor público na repartição dos recursos estatais limitados. (SOUZA, Tayane. Será que agora as crianças vão ter respeitado o seu direito à creche? Disponível em &lt;https://www.conjur.com.br/2022-out-11/tayane-souza-criancas-agora-creche&gt;. Acesso em 15/11/2022) – destaque nosso. Demais disso, a política instituída pelo Poder Executivo Federal no Plano Nacional de Educação – PNE para o decênio 2014-2024, que estabelece, entre outras medidas, a ampliação da oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até 2024, ante a crise econômica recente da pandemia, parece fadada ao descumprimento. Falta expertise e equipe multidisciplinar para este Relator indicar solução diversa daquela já implementada pelo Distrito Federal. Resta, então, adequar os espaços para mais um infante em atendimento ao texto constitucional, através de ordem do Poder Judiciário, o que gera SUPERLOTAÇÃO das unidades e contribui para comprometimento da qualidade dos serviços prestados ao menor (vide Acórdão já mencionado), ação que deve ser por todos condenada. No trabalho denominado “A obrigatoriedade da educação infantil e a escassez de vagas em creches e estabelecimentos similares”, de Luiz Henrique Gomes da Silva e Bernadete de Lourdes Streisky Strang, da Faculdade de Educação da UNICAMP, vê-se análise crítica da SUPERLOTAÇÃO e destaco alguns extratos do texto para reflexão, a saber: Mas se não há vaga, se o espaço físico não comporta mais uma criança, será que eventual decisão judicial de efetivar a matrícula garantirá esse direito ou, em sentido inverso, colocará em risco não só o direito do destinatário da medida judicial como também de todas as outras crianças que lá s encontram? De que adianta a efetivação da matrícula por via judicial, SEM POSSIBILIDADES DE ATENDIMENTO ADEQUADO À FAIXA ETÁRIA? (...) O deferimento de pedidos judiciais, obrigando a matrícula, acentua a situação deficitária de toda estrutura educacional infantil e não assegura o atendimento adequado das crianças. Os professores, por meio de planejamento diário dos conteúdos a serem trabalhados, inclusive quando se utilizam de portfólio individual como forma de avaliação da aprendizagem, necessitam de tempo para olhar a criança, conversar com ela reservadamente, ouvi-la, garantindo assim o atendimento adequado. Por certo, determinar a matrícula na estrita observância da lei, sem atentar para essas questões causais, fere o direito dessas crianças – que, alheias a toda essa discussão, não podem, em hipótese alguma, permanecer desprovidas dos seus direitos garantidos constitucionalmente. (SILVA, Luiz Henrique Gomes; STRANG, Bernadete de Lourdes Streisky. A obrigatoriedade da educação infantil e a escassez de vagas em creches e estabelecimentos similares. Disponível em https://www.scielo.br/j/pp/a/NpjwHbVvNSTpp4LGXQD4y5m/?lang=pt#:~:text=Hist%C3%B3rico-,Resumo,completaram%20quatro%20anos%20de%20idade. Acesso em 15/11/2022) - destaque deste subscritor. Assim, os argumentos apresentados, sopesados e aplicados à luz do princípio do consequencialismo (art. 20 da LIDB), não permitem vislumbrar a presença da necessária probabilidade ao direito vindicado a justificar a antecipação da tutela recursal pleiteada. Portanto, dada a impossibilidade de concomitância entre os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave de difícil ou impossível reparação, o indeferimento do pedido de antecipação da tutela recursal é medida que se impõe. DISPOSITIVO Pelo exposto, INDEFIRO o pleito liminar de suspensão da decisão agravada. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, facultando-lhe, ainda, a juntada de documentos (art. 1.019, II, do CPC). Após, ao Ministério Público para manifestação (art. 178, II, do CPC). Comunique-se ao Juízo de origem. Publique-se. Intime-se. Desembargador José Firmo Reis Soub Relator