Tribunal: TJDFT
Processo: 0704042-79.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-02-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0704042-79.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LED WAVE PAINEIS ELETRONICOS S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por LED WAVE PAINEIS ELETRONICOS S/A, ora autora/agravante, contra decisão proferida pelo Juízo 1a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos da ação de conhecimento de n. 0719352-08.2022.8.07.0018, proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL, nos seguintes termos: “Trata-se de ação de procedimento comum manejada em 23/12/2022 por Led Wave Painéis Eletrônicos Ltda. em desfavor do Distrito Federal. A autora aponta para a existência de ilegalidade nos expedientes adotados pela Administração Pública Distrital, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, “(...) para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos tributários constituídos em face da autora exigindo ICMS diferencial de alíquotas sobre operações realizadas ao longo de 2022;” (id n.o 145930254, p. 17, Seção III, letra “a”). No mérito, pleiteia a confirmação da medida antecipatória. Documentos acompanham a petição inicial. Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da exordial, os autos vieram conclusos em 19/01/2023. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015.Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, anova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, oDIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz 1 Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Por derradeiro, é importante sublinhar que o Juízo está dando seguimento ao trâmite do writ porque a decisão monocrática proferida pelo Presidente do TJDFT nos autos do procedimento de suspensão de segurança n.o 0706978-14.2022.8.07.0000 (por meio da qual o Chefe da Corte de Justiça Distrital suspendeu os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL- ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse Imposto) teve os seus efeitos suspensos. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. (...)”. Em suas razões recursais, a empresa agravante narra que, na origem, trata-se de ação declaratória com pedido de tutela de urgência, tendo por objeto afastar a incidência de diferencial de alíquota de ICMS ao longo do exercício de 2022, pedido este indeferido, na forma da decisão acima transcrita. Argumenta, em síntese, que devem ser aplicados ao caso os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, da Constituição Federal, pois a Lei Complementar 190/2022 foi promulgada em janeiro de 2022. Pontua que o Supremo Tribunal Federal estendeu a aplicação dos aludidos princípios à revogação de benefício fiscal, pois esta situação acarreta aumento indireto de tributo, de modo que este entendimento também pode ser aplicado ao caso concreto, em que é instituída a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS. Assim, interpõe o presente agravo de instrumento, no qual formula pedido de antecipação da tutela recursal para determinar à ré/agravada que se abstenha de promover a cobrança do ICMS DIFAL. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Em análise, não verifico a presença dos requisitos autorizadores da medida liminar pleiteada. A exigibilidade do recolhimento do ICMS/DIFAL foi tema tratado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direita de Inconstitucionalidade 5.469/DF (Tema 1.093, STF), ficando determinada a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar a matéria. Na ocasião, houve modulação dos efeitos da decisão para que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL fosse postergada para o exercício financeiro de 2022, até a data da edição da necessária Lei Complementar, ressalvadas apenas as ações que já estavam em curso na data do julgamento realizado pela Suprema Corte. A conferir: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)” (grifos nossos) O presente feito – no qual a apelante defende a inexigibilidade do mencionado tributo no exercício financeiro do ano de 2022, ante a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade à Lei Complementar no 190/2022 – foi protocolado em dezembro de 2022, abrangido, portanto, pela modulação de efeitos promovida pelo Supremo Tribunal Federal. A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, estabelecendo normas gerais acerca do ICMS/DIFAL e regulamentando a matéria da forma como ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, a discussão que surge nos autos diz respeito à aplicação da Lei Complementar no 190/2022 já no ano de 2022, o que esvaziaria a decisão do Supremo Tribunal Federal, principalmente no que diz respeito à modulação de efeitos realizada. Sobre o tema, é necessário esclarecer que o ICMS se constitui como imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo como fato gerador a circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do art. 155, II, da Constituição de Federal. Trata-se de modelo de substituição tributária progressiva, hipótese em que a ocorrência do fato gerador e sua dimensão econômica são presumidos, concretizando-se posteriormente. Por esta razão, há antecipação do recolhimento do tributo relativo à obrigação tributária que se constituiria no futuro para o contribuinte. Assim, a base de cálculo provável é presumida, de modo que, não se realizando o fato gerador, é assegurado ao contribuinte a restituição do valor recolhido de forma imediata e preferencial, conforme dispôs o art. 150, § 7o da Constituição Federal. Ocorre que, com as mudanças na sistemática do mercado brasileiro, principalmente no tocante às vendas de produtos por meio da internet, parte dos Estados passaram a ter prejuízos, pois as quantias arrecadadas com o ICMS eram destinadas apenas ao Estado em que a compra foi realizada. Por tal motivo, a Emenda Constitucional no 87 de 2015 alterou a sistemática de arrecadação do ICMS nas hipóteses de venda de mercadorias ou prestação de serviço a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados em outras unidades da federação, com o propósito de equilibrar a distribuição da arrecadação entre os entes federativos. Desse modo, a distinção entre consumidor contribuinte e não contribuinte foi extinta do ordenamento jurídico relativo ao tributo, uma vez que o referido imposto passou a ser devido, independentemente de o consumidor final ser contribuinte ou não, devendo ser dividido o valor apurado entre o estado de origem e de destino da mercadoria ou serviço negociados. Note-se que não houve, desde a promulgação da referida Emenda Constitucional, criação de novo tributo, mas apenas alteração na regra sobre a repartição das receitas advindas do recolhimento de ICMS em operações que envolvem mais de um Estado da Federação. Em razão disso, inaugurou-se a presente controvérsia, ante à decisão do Supremo Tribunal Federal, entendendo-se que a Emenda Constitucional no 87/2015 necessitava de Lei Complementar para regular a matéria por ela tratada. Nesse contexto, o ICMS/DIFAL teve a sua exigibilidade suspensa até que fosse editada uma Lei Complementar pelo Congresso Nacional, com vistas a regulamentar o referido imposto. Nessa esteira, o Congresso Nacional publicou a já mencionada Lei Complementar no 190/2022 em 05 de janeiro de 2022, regulamentando a matéria tratada pela Emenda Constitucional no 87/2015. Conforme visto, a discussão ocorrida no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema n. 1093) acabou por se esvaziar, na medida em que a determinação contida no referido julgado foi plenamente cumprida pelo Poder Legislativo. Assim, a exigibilidade do ICMS/DIFAL encontra plena vigência, tendo em vista que o art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu que a norma entraria em vigor no dia de sua publicação, ou seja, 05 de janeiro de 2022. Nessa senda, não há amparo à argumentação lançada pela agravante, no sentido de que deverá ser aplicado o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal à Lei Complementar n. 190/2022, tendo em vista a ausência de criação de tributo ou majoração da alíquota a ele aplicada. Note-se que o art. 150, inciso III, da Constituição Federal determina a vedação aos entes federativos a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “b”) ou antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “c”). Da leitura do referido dispositivo constitucional, depreende-se que o Princípio da Anterioridade, anual ou nonagesimal, é aplicado às leis que instituam ou majorem algum tributo, o que não foi realizado pela Lei Complementar no 190/2022. A necessidade de observância do referido Princípio é verificada ante à proibição de surpresa ao contribuinte, que deverá tomar conhecimento antecipado do evento compulsório da tributação, uma vez que a instituição de novo tributo ou a majoração daquele já existente são fatos que podem causar relevante impacto na esfera econômica do respectivo responsável tributário. Tal surpresa não ocorreu com a regulamentação do ICMS/DIFAL realizada pela Lei Complementar n. 190/2022. A cobrança do referido tributo já era praticada desde o ano de 2015, conforme as cláusulas previstas no Convênio ICMS 93/2015. A alteração ocorrida a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal refere-se à ausência de norma regulamentadora, vício que foi sanado com a edição da Lei Complementar no 190/2022. Nesse sentido, entendo que a plena exigibilidade do ICMS/DIFAL é verificada pela própria decisão do Supremo Tribunal Federal, na medida em que, na modulação de efeitos realizada, permitiu a cobrança do tributo aos casos tratados em ações que não estavam em curso na data do julgamento realizado, adiando a inexigibilidade apenas para o ano de 2022, conforme se observou no presente caso. Ou seja, a cobrança do ICMS/DIFAL não é fato novo desconhecido do contribuinte. Pelo contrário, as alterações legislativas aqui discutidas apenas tratam de questões adjacentes ao recolhimento do imposto, mas não há qualquer majoração ou instituição de tributo, o que, por si só, veda a aplicação do princípio da anterioridade por ausência de previsão constitucional em sentido diverso. A arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes foi permitida desde a promulgação da Emenda Constitucional no 87/2015, em conjunto com a Lei Complementar no 87/1996 até a data de 31/12/2021, o que evidencia e ausência de surpresa ao contribuinte. Nessa senda, observa-se que a edição da Lei Complementar n. 190/2022, em cumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, apenas alterou a Lei Complementar n. 87/1996, regulamentado a cobrança do referido imposto, contudo não instituiu ou aumentou alíquota tributária. Por outro lado, não se olvida da previsão contida no art. 3o da Lei Complementar n. 190/2022, na qual ficou determinada a observância do art. 150, III, “c” da Constituição Federal. Contudo, percebe-se que o referido dispositivo legal invadiu matéria constitucional, uma vez que não se pode adotar, em Lei Complementar, medidas que só podem ser tratadas pela Constituição. O art. 150, inciso III, do Texto Constitucional estabeleceu a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade, seja ele anual ou nonagesimal, apenas quando houver a criação de tributo ou majoração de alíquota tributária, com a finalidade de proteger o contribuinte de cobrança que não estava prevista. Contudo, tal previsão não se enquadra no caso do ICMS/DIFAL, tendo em vista que a sua cobrança já era praticada desde 2015 até a data de 31/12/2021. Assim, a criação de nova hipótese dependeria de norma de natureza constitucional, o que não ocorreu. Desse modo, observa-se que, no caso debatido, a Lei Complementar 190/2022 deve ser aplicada a partir da sua publicação, ou seja, 05/01/2022, considerando que não há ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no art. 150, III, da Constituição Federal. Esse é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça. Vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO. DEFERIDO. ILEGITIMIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. ICMS. DIFAL. STF. TEMA 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. INCIDÊNCIA. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVO TRIBUTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. 1. A Presidência deste TJDFT, ao julgar a Suspensão de Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, sobrestou todas as decisões que afastaram a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022. Por esse motivo, não é possível qualquer provimento jurisdicional sem efeito suspensivo em desfavor do Distrito Federal. 2. O pedido de não incidência/restituição de valores somente pode ser analisado como consequência da concessão da segurança. A matéria confunde-se com o mérito da ação e não envolve discussão sobre legitimidade. Precedente. 3. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 4. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar (STF, Plenário, ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021). 5. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. 6. Os efeitos do julgamento proferido pelo STF incidem a partir de 2022, por corresponder ao exercício financeiro seguinte ao julgamento. As cláusulas, portanto, permaneceram válidas até dezembro de 2021, ressalvadas as ações em curso. 7. A Lei Complementar no 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar no 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 8. Antes da edição Lei Complementar no 190/2022, foi aceita a cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021). 9. Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c"). Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 10. Não é válido o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS no período entre 1o/1/2022 e 4/1/2022, diante da ausência de Lei Complementar regulando a matéria. 11. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (STF, Súmula 271). 12. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso voluntário interposto pelo impetrado e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. (Acórdão 1427489, 07025641620228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2022, publicado no DJE: 13/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo nosso) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. ADI 5469. RE 1287019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. "AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO". INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. AÇÃO AJUIZADA APÓS DO JULGAMENTO DO TEMA No 1093. DECISÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS AO PRESENTE CASO. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI. 1. Recurso tirado de decisão que versa sobre liminar em sede de mandado de segurança. Logo, a controvérsia a ser dirimida está restrita à análise dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano. 2. Mandado de segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. 5. Na hipótese em estudo, o mandado de segurança donde se extrai o presente apelo foi impetrado após do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema no 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de lei complementar, não produz efeitos imediatos ao presente caso. 6. Em relação ao exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável. 7. A conclusão a que se chega, na hipótese dos autos, é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1o/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022. 8. Deu-se parcial provimento ao agravo de instrumento. (Acórdão 1427470, 07399385720218070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2022, publicado no DJE: 13/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo nosso) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DO DIFAL DE ICMS. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO IMEDIATA DE EFEITOS PELA LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. RECURSO DESPROVIDO. 1. A hipótese consiste em examinar a exigibilidade do DIFAL de ICMS após a edição da Lei Complementar no 190/2022. 2. O DIFAL de ICMS decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015 e tem sua exigibilidade condicionada à edição de Lei Complementar federal, a partir do exercício financeiro de 2022, de acordo com a tese de repercussão geral fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso extraordinário no 1.287.019-DF (tema no 1093). 3. O requisito da necessidade de lei foi suprido por meio da edição da Lei Complementar no 190/2022, cujo art. 3o estabeleceu que o aludido diploma legal entrou em vigor na data de sua publicação. A correta interpretação da aludida regra de direito intertemporal deve ser promovida por meio da atividade hermenêutico-jurídica, a ser iniciada a partir da compreensão do sentido textual do preceito normativo, de acordo com a análise expressa da extensão semântica de seus termos. Isso não obstante, para levar adiante a interpretação, é preciso que o jurista observe (vide a esse respeito LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, cap. IV da Parte II), em síntese: 1) o contexto significativo da lei; 2) a intenção reguladora, os fins e ideias normativas do legislador histórico; 3) os critérios teleológicos-objetivos; e 4) os princípios ético-jurídicos de calibração constitucional por meio da interpretação conforme à Constituição. 3.1. A interpretação que melhor ajusta a vigência da Lei Complementar no 190/2022 aos critérios referidos é no sentido da imediata produção de efeitos pela aludida lei. A menção ao princípio da anterioridade nonagesimal deve ser compreendida como mera ressalva no sentido de que a determinação de vigência imediata da mencionada lei presumiu a observância desse preceito. 4. A Lei Complementar no 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa, mas não causa absolutamente nenhuma surpresa ao contribuinte. Por essa razão, não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração de alíquota, uma vez que as respectivas unidades federativas já estavam a exigir o referido tributo muito antes da edição da aludida lei. Em outras palavras, a exigibilidade do tributo foi apenas ratificada com a edição da Lei Complementar em referência. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1426859, 07046562120228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2022, publicado no DJE: 8/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo nosso) “CONSTITUCIONAL, PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. CONDIÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PELO CONGRESSO NACIONAL. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ORDINÁRIA E DA NOVENTENA. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. 2. A cobrança de DIFAL não se trata de criação de imposto novo ou majoração de imposto existente, já que a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar 87, de 13 de dezembro (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas distintas de ICMS. 3. O STF, ao declarar a inconstitucionalidade na ADI 5469, modulou os efeitos 'pró-futuro', de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada 'para trás', assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL haja vista que, a partir de 1o de janeiro de 2022, a cobrança não mais seria possível à revelia de lei complementar regulamentadora. 4. A novíssima LC 190/22 foi publicada em 5/01/2022 e, apesar de constar em seu art. 3o: "Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", são inaplicáveis os princípios da anterioridade ordinária e da noventena. Ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas "b" e "c") e é a própria CF que diz quando são aplicados. 5. Não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. Assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 5/01/2022 porque o artigo 3o da Lei Complementar 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. 6. A Lei Complementar 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, podendo ter a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação. 7. Não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente. 8. Recurso provido. (Acórdão 1423849, 07070518320228070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 17/5/2022, publicado no DJE: 31/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo nosso) Registre-se, ainda, que tal posicionamento está em plena consonância com recente decisão proferida pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes em 17/05/2022, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, onde foi debatido o tema abordado no presente processo, ou seja, a necessidade de observância do princípio da anterioridade na aplicação da Lei Complementar no 190/2022. Na ocasião, o Excelentíssimo Ministro ressaltou que o referido princípio tem por finalidade a proteção do contribuinte contra as intromissões do Fisco sobre o patrimônio privado, contudo, entendeu que no caso analisado isso não ocorre, pois, o respectivo tributo já existe, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), com alíquota final inalterada. Por estas razões entendeu que a concessão da medida liminar pleiteada seria inviável. Insta consignar trechos da decisão proferida pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066/DF, com a finalidade de reforçar o entendimento aqui adotado. Confira: “(...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos (...) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo (...).” (grifo nosso) Desse modo, entendo que a edição da Lei Complementar n. 190/2022 não deve obedecer à limitação constitucional do poder de tributar, referente à aplicação do Princípio da Anterioridade, seja na abrangência anual ou na nonagesimal, uma vez que a referida legislação não instituiu tributo novo, tampouco majorou alíquota tributária, sendo a regulamentação realizada matéria estranha à previsão constitucional prevista no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal de 1988. Por essas razões, a arrecadação do ICMS/DIFAL encontra-se em plena validade. Logo, a partir de uma interpretação conjunta dos paradigmas aqui definidos, bem como da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema 1.093), conclui-se que a inexigibilidade do referido tributo deve prevalecer apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 (início do exercício financeiro de 2022) até 04/01/2022 (data anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022), como bem consignado na decisão agravada. Destarte, ausente a probabilidade do direito do agravado, necessário o indeferimento do pedido liminar pleiteado. Posto isso, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos os termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 16 de fevereiro de 2023 17:52:19. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0704042-79.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LED WAVE PAINEIS ELETRONICOS S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por LED WAVE PAINEIS ELETRONICOS S/A, ora autora/agravante, contra decisão proferida pelo Juízo 1a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos da ação de conhecimento de n. 0719352-08.2022.8.07.0018, proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL, nos seguintes termos: “Trata-se de ação de procedimento comum manejada em 23/12/2022 por Led Wave Painéis Eletrônicos Ltda. em desfavor do Distrito Federal. A autora aponta para a existência de ilegalidade nos expedientes adotados pela Administração Pública Distrital, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, “(...) para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos tributários constituídos em face da autora exigindo ICMS diferencial de alíquotas sobre operações realizadas ao longo de 2022;” (id n.o 145930254, p. 17, Seção III, letra “a”). No mérito, pleiteia a confirmação da medida antecipatória. Documentos acompanham a petição inicial. Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da exordial, os autos vieram conclusos em 19/01/2023. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015.Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, anova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, oDIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz 1 Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Por derradeiro, é importante sublinhar que o Juízo está dando seguimento ao trâmite do writ porque a decisão monocrática proferida pelo Presidente do TJDFT nos autos do procedimento de suspensão de segurança n.o 0706978-14.2022.8.07.0000 (por meio da qual o Chefe da Corte de Justiça Distrital suspendeu os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL- ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse Imposto) teve os seus efeitos suspensos. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. (...)”. Em suas razões recursais, a empresa agravante narra que, na origem, trata-se de ação declaratória com pedido de tutela de urgência, tendo por objeto afastar a incidência de diferencial de alíquota de ICMS ao longo do exercício de 2022, pedido este indeferido, na forma da decisão acima transcrita. Argumenta, em síntese, que devem ser aplicados ao caso os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, da Constituição Federal, pois a Lei Complementar 190/2022 foi promulgada em janeiro de 2022. Pontua que o Supremo Tribunal Federal estendeu a aplicação dos aludidos princípios à revogação de benefício fiscal, pois esta situação acarreta aumento indireto de tributo, de modo que este entendimento também pode ser aplicado ao caso concreto, em que é instituída a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS. Assim, interpõe o presente agravo de instrumento, no qual formula pedido de antecipação da tutela recursal para determinar à ré/agravada que se abstenha de promover a cobrança do ICMS DIFAL. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Em análise, não verifico a presença dos requisitos autorizadores da medida liminar pleiteada. A exigibilidade do recolhimento do ICMS/DIFAL foi tema tratado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direita de Inconstitucionalidade 5.469/DF (Tema 1.093, STF), ficando determinada a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar a matéria. Na ocasião, houve modulação dos efeitos da decisão para que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL fosse postergada para o exercício financeiro de 2022, até a data da edição da necessária Lei Complementar, ressalvadas apenas as ações que já estavam em curso na data do julgamento realizado pela Suprema Corte. A conferir: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)” (grifos nossos) O presente feito – no qual a apelante defende a inexigibilidade do mencionado tributo no exercício financeiro do ano de 2022, ante a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade à Lei Complementar no 190/2022 – foi protocolado em dezembro de 2022, abrangido, portanto, pela modulação de efeitos promovida pelo Supremo Tribunal Federal. A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, estabelecendo normas gerais acerca do ICMS/DIFAL e regulamentando a matéria da forma como ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, a discussão que surge nos autos diz respeito à aplicação da Lei Complementar no 190/2022 já no ano de 2022, o que esvaziaria a decisão do Supremo Tribunal Federal, principalmente no que diz respeito à modulação de efeitos realizada. Sobre o tema, é necessário esclarecer que o ICMS se constitui como imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo como fato gerador a circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do art. 155, II, da Constituição de Federal. Trata-se de modelo de substituição tributária progressiva, hipótese em que a ocorrência do fato gerador e sua dimensão econômica são presumidos, concretizando-se posteriormente. Por esta razão, há antecipação do recolhimento do tributo relativo à obrigação tributária que se constituiria no futuro para o contribuinte. Assim, a base de cálculo provável é presumida, de modo que, não se realizando o fato gerador, é assegurado ao contribuinte a restituição do valor recolhido de forma imediata e preferencial, conforme dispôs o art. 150, § 7o da Constituição Federal. Ocorre que, com as mudanças na sistemática do mercado brasileiro, principalmente no tocante às vendas de produtos por meio da internet, parte dos Estados passaram a ter prejuízos, pois as quantias arrecadadas com o ICMS eram destinadas apenas ao Estado em que a compra foi realizada. Por tal motivo, a Emenda Constitucional no 87 de 2015 alterou a sistemática de arrecadação do ICMS nas hipóteses de venda de mercadorias ou prestação de serviço a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados em outras unidades da federação, com o propósito de equilibrar a distribuição da arrecadação entre os entes federativos. Desse modo, a distinção entre consumidor contribuinte e não contribuinte foi extinta do ordenamento jurídico relativo ao tributo, uma vez que o referido imposto passou a ser devido, independentemente de o consumidor final ser contribuinte ou não, devendo ser dividido o valor apurado entre o estado de origem e de destino da mercadoria ou serviço negociados. Note-se que não houve, desde a promulgação da referida Emenda Constitucional, criação de novo tributo, mas apenas alteração na regra sobre a repartição das receitas advindas do recolhimento de ICMS em operações que envolvem mais de um Estado da Federação. Em razão disso, inaugurou-se a presente controvérsia, ante à decisão do Supremo Tribunal Federal, entendendo-se que a Emenda Constitucional no 87/2015 necessitava de Lei Complementar para regular a matéria por ela tratada. Nesse contexto, o ICMS/DIFAL teve a sua exigibilidade suspensa até que fosse editada uma Lei Complementar pelo Congresso Nacional, com vistas a regulamentar o referido imposto. Nessa esteira, o Congresso Nacional publicou a já mencionada Lei Complementar no 190/2022 em 05 de janeiro de 2022, regulamentando a matéria tratada pela Emenda Constitucional no 87/2015. Conforme visto, a discussão ocorrida no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema n. 1093) acabou por se esvaziar, na medida em que a determinação contida no referido julgado foi plenamente cumprida pelo Poder Legislativo. Assim, a exigibilidade do ICMS/DIFAL encontra plena vigência, tendo em vista que o art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu que a norma entraria em vigor no dia de sua publicação, ou seja, 05 de janeiro de 2022. Nessa senda, não há amparo à argumentação lançada pela agravante, no sentido de que deverá ser aplicado o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal à Lei Complementar n. 190/2022, tendo em vista a ausência de criação de tributo ou majoração da alíquota a ele aplicada. Note-se que o art. 150, inciso III, da Constituição Federal determina a vedação aos entes federativos a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “b”) ou antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “c”). Da leitura do referido dispositivo constitucional, depreende-se que o Princípio da Anterioridade, anual ou nonagesimal, é aplicado às leis que instituam ou majorem algum tributo, o que não foi realizado pela Lei Complementar no 190/2022. A necessidade de observância do referido Princípio é verificada ante à proibição de surpresa ao contribuinte, que deverá tomar conhecimento antecipado do evento compulsório da tributação, uma vez que a instituição de novo tributo ou a majoração daquele já existente são fatos que podem causar relevante impacto na esfera econômica do respectivo responsável tributário. Tal surpresa não ocorreu com a regulamentação do ICMS/DIFAL realizada pela Lei Complementar n. 190/2022. A cobrança do referido tributo já era praticada desde o ano de 2015, conforme as cláusulas previstas no Convênio ICMS 93/2015. A alteração ocorrida a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal refere-se à ausência de norma regulamentadora, vício que foi sanado com a edição da Lei Complementar no 190/2022. Nesse sentido, entendo que a plena exigibilidade do ICMS/DIFAL é verificada pela própria decisão do Supremo Tribunal Federal, na medida em que, na modulação de efeitos realizada, permitiu a cobrança do tributo aos casos tratados em ações que não estavam em curso na data do julgamento realizado, adiando a inexigibilidade apenas para o ano de 2022, conforme se observou no presente caso. Ou seja, a cobrança do ICMS/DIFAL não é fato novo desconhecido do contribuinte. Pelo contrário, as alterações legislativas aqui discutidas apenas tratam de questões adjacentes ao recolhimento do imposto, mas não há qualquer majoração ou instituição de tributo, o que, por si só, veda a aplicação do princípio da anterioridade por ausência de previsão constitucional em sentido diverso. A arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes foi permitida desde a promulgação da Emenda Constitucional no 87/2015, em conjunto com a Lei Complementar no 87/1996 até a data de 31/12/2021, o que evidencia e ausência de surpresa ao contribuinte. Nessa senda, observa-se que a edição da Lei Complementar n. 190/2022, em cumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, apenas alterou a Lei Complementar n. 87/1996, regulamentado a cobrança do referido imposto, contudo não instituiu ou aumentou alíquota tributária. Por outro lado, não se olvida da previsão contida no art. 3o da Lei Complementar n. 190/2022, na qual ficou determinada a observância do art. 150, III, “c” da Constituição Federal. Contudo, percebe-se que o referido dispositivo legal invadiu matéria constitucional, uma vez que não se pode adotar, em Lei Complementar, medidas que só podem ser tratadas pela Constituição. O art. 150, inciso III, do Texto Constitucional estabeleceu a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade, seja ele anual ou nonagesimal, apenas quando houver a criação de tributo ou majoração de alíquota tributária, com a finalidade de proteger o contribuinte de cobrança que não estava prevista. Contudo, tal previsão não se enquadra no caso do ICMS/DIFAL, tendo em vista que a sua cobrança já era praticada desde 2015 até a data de 31/12/2021. Assim, a criação de nova hipótese dependeria de norma de natureza constitucional, o que não ocorreu. Desse modo, observa-se que, no caso debatido, a Lei Complementar 190/2022 deve ser aplicada a partir da sua publicação, ou seja, 05/01/2022, considerando que não há ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no art. 150, III, da Constituição Federal. Esse é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça. Vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO. DEFERIDO. ILEGITIMIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. ICMS. DIFAL. STF. TEMA 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. INCIDÊNCIA. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVO TRIBUTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. 1. A Presidência deste TJDFT, ao julgar a Suspensão de Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, sobrestou todas as decisões que afastaram a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022. Por esse motivo, não é possível qualquer provimento jurisdicional sem efeito suspensivo em desfavor do Distrito Federal. 2. O pedido de não incidência/restituição de valores somente pode ser analisado como consequência da concessão da segurança. A matéria confunde-se com o mérito da ação e não envolve discussão sobre legitimidade. Precedente. 3. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 4. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar (STF, Plenário, ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021). 5. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. 6. Os efeitos do julgamento proferido pelo STF incidem a partir de 2022, por corresponder ao exercício financeiro seguinte ao julgamento. As cláusulas, portanto, permaneceram válidas até dezembro de 2021, ressalvadas as ações em curso. 7. A Lei Complementar no 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar no 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 8. Antes da edição Lei Complementar no 190/2022, foi aceita a cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021). 9. Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c"). Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 10. Não é válido o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS no período entre 1o/1/2022 e 4/1/2022, diante da ausência de Lei Complementar regulando a matéria. 11. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (STF, Súmula 271). 12. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso voluntário interposto pelo impetrado e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. (Acórdão 1427489, 07025641620228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2022, publicado no DJE: 13/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo nosso) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. ADI 5469. RE 1287019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. "AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO". INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. AÇÃO AJUIZADA APÓS DO JULGAMENTO DO TEMA No 1093. DECISÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS AO PRESENTE CASO. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI. 1. Recurso tirado de decisão que versa sobre liminar em sede de mandado de segurança. Logo, a controvérsia a ser dirimida está restrita à análise dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano. 2. Mandado de segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. 5. Na hipótese em estudo, o mandado de segurança donde se extrai o presente apelo foi impetrado após do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema no 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de lei complementar, não produz efeitos imediatos ao presente caso. 6. Em relação ao exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável. 7. A conclusão a que se chega, na hipótese dos autos, é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1o/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022. 8. Deu-se parcial provimento ao agravo de instrumento. (Acórdão 1427470, 07399385720218070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2022, publicado no DJE: 13/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo nosso) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DO DIFAL DE ICMS. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO IMEDIATA DE EFEITOS PELA LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. RECURSO DESPROVIDO. 1. A hipótese consiste em examinar a exigibilidade do DIFAL de ICMS após a edição da Lei Complementar no 190/2022. 2. O DIFAL de ICMS decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015 e tem sua exigibilidade condicionada à edição de Lei Complementar federal, a partir do exercício financeiro de 2022, de acordo com a tese de repercussão geral fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso extraordinário no 1.287.019-DF (tema no 1093). 3. O requisito da necessidade de lei foi suprido por meio da edição da Lei Complementar no 190/2022, cujo art. 3o estabeleceu que o aludido diploma legal entrou em vigor na data de sua publicação. A correta interpretação da aludida regra de direito intertemporal deve ser promovida por meio da atividade hermenêutico-jurídica, a ser iniciada a partir da compreensão do sentido textual do preceito normativo, de acordo com a análise expressa da extensão semântica de seus termos. Isso não obstante, para levar adiante a interpretação, é preciso que o jurista observe (vide a esse respeito LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, cap. IV da Parte II), em síntese: 1) o contexto significativo da lei; 2) a intenção reguladora, os fins e ideias normativas do legislador histórico; 3) os critérios teleológicos-objetivos; e 4) os princípios ético-jurídicos de calibração constitucional por meio da interpretação conforme à Constituição. 3.1. A interpretação que melhor ajusta a vigência da Lei Complementar no 190/2022 aos critérios referidos é no sentido da imediata produção de efeitos pela aludida lei. A menção ao princípio da anterioridade nonagesimal deve ser compreendida como mera ressalva no sentido de que a determinação de vigência imediata da mencionada lei presumiu a observância desse preceito. 4. A Lei Complementar no 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa, mas não causa absolutamente nenhuma surpresa ao contribuinte. Por essa razão, não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração de alíquota, uma vez que as respectivas unidades federativas já estavam a exigir o referido tributo muito antes da edição da aludida lei. Em outras palavras, a exigibilidade do tributo foi apenas ratificada com a edição da Lei Complementar em referência. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1426859, 07046562120228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2022, publicado no DJE: 8/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo nosso) “CONSTITUCIONAL, PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. CONDIÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PELO CONGRESSO NACIONAL. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ORDINÁRIA E DA NOVENTENA. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. 2. A cobrança de DIFAL não se trata de criação de imposto novo ou majoração de imposto existente, já que a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar 87, de 13 de dezembro (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas distintas de ICMS. 3. O STF, ao declarar a inconstitucionalidade na ADI 5469, modulou os efeitos 'pró-futuro', de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada 'para trás', assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL haja vista que, a partir de 1o de janeiro de 2022, a cobrança não mais seria possível à revelia de lei complementar regulamentadora. 4. A novíssima LC 190/22 foi publicada em 5/01/2022 e, apesar de constar em seu art. 3o: "Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", são inaplicáveis os princípios da anterioridade ordinária e da noventena. Ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas "b" e "c") e é a própria CF que diz quando são aplicados. 5. Não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. Assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 5/01/2022 porque o artigo 3o da Lei Complementar 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. 6. A Lei Complementar 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, podendo ter a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação. 7. Não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente. 8. Recurso provido. (Acórdão 1423849, 07070518320228070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 17/5/2022, publicado no DJE: 31/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo nosso) Registre-se, ainda, que tal posicionamento está em plena consonância com recente decisão proferida pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes em 17/05/2022, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, onde foi debatido o tema abordado no presente processo, ou seja, a necessidade de observância do princípio da anterioridade na aplicação da Lei Complementar no 190/2022. Na ocasião, o Excelentíssimo Ministro ressaltou que o referido princípio tem por finalidade a proteção do contribuinte contra as intromissões do Fisco sobre o patrimônio privado, contudo, entendeu que no caso analisado isso não ocorre, pois, o respectivo tributo já existe, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), com alíquota final inalterada. Por estas razões entendeu que a concessão da medida liminar pleiteada seria inviável. Insta consignar trechos da decisão proferida pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066/DF, com a finalidade de reforçar o entendimento aqui adotado. Confira: “(...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos (...) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo (...).” (grifo nosso) Desse modo, entendo que a edição da Lei Complementar n. 190/2022 não deve obedecer à limitação constitucional do poder de tributar, referente à aplicação do Princípio da Anterioridade, seja na abrangência anual ou na nonagesimal, uma vez que a referida legislação não instituiu tributo novo, tampouco majorou alíquota tributária, sendo a regulamentação realizada matéria estranha à previsão constitucional prevista no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal de 1988. Por essas razões, a arrecadação do ICMS/DIFAL encontra-se em plena validade. Logo, a partir de uma interpretação conjunta dos paradigmas aqui definidos, bem como da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema 1.093), conclui-se que a inexigibilidade do referido tributo deve prevalecer apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 (início do exercício financeiro de 2022) até 04/01/2022 (data anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022), como bem consignado na decisão agravada. Destarte, ausente a probabilidade do direito do agravado, necessário o indeferimento do pedido liminar pleiteado. Posto isso, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos os termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 16 de fevereiro de 2023 17:52:19. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora