Tribunal: TJDFT
Processo: 0744825-16.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0744825-16.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: EMPORIO VO OLIVIA LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por EMPÓRIO VÓ OLÍVIA LTDA-ME contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL pelo qual cobrado o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário final não é contribuinte do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Alega a impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), porquanto o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja. Afirma que o STF julgou inconstitucional a exigência do DIFAL com base na Emenda Constitucional no 87/2015, em razão da ausência de Lei Complementar regulamentadora, modulando os efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento – 1/1/2022. Sustenta que, no âmbito do Distrito Federal, a regulamentação do DIFAL foi efetivada pela Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5/1/2022, e, razão dos Princípios Constitucionais da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, só pode ser exigido a partir de 1o de janeiro de 2023. Por fim, sustenta estarem satisfeitos os requisitos para concessão da liminar e requer: “a) Inaudita altera pars em initio litis, a concessão da liminar, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do Ano-Calendário de 2022 e/ou até que seja editada nova lei estadual (e válida, devendo ser posterior a LC no 190/2022) regulamentando tal obrigação no âmbito do Distrito Federal, com base nos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal); b) determinar a intimação da Ilustre Autoridade Impetrada, para que, preste as informações que entender de direito, no prazo legal; c) seja intimado o Ministério Público para, querendo, oferecer seu parecer; d) seja, ao final, PROVIDO e CONCEDIDA A SEGURANÇA confirmando a liminar (e mantidos os seus efeitos), nos termos do item “a”; e) a condenação da Impetrada aos consectários legais.” Deu à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Prepara recolhido (IDs 53194718 e 53194718). É o relatório. Decido. Satisfeitos os pressupostos, admito o Mandado de Segurança. Mandado de segurança é o remédio constitucional (art. 5o, incisos LXIX e LXX) previsto para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Nos termos da Lei 12.016/2009, que disciplina o procedimento especial do Mandado de Segurança, a liminar poderá ser concedida quando a demonstrada, mediante prova pré-constituída, a violação do direito líquido e certo do impetrante e estiverem satisfeitos os requisitos (artigo 7o, inciso III) do relevante fundamento (fumus boni juris) e do risco de ineficácia da medida (periculum in mora). No caso dos autos, a controvérsia apresentada cinge-se na aferição da possibilidade de exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário final não é contribuinte do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Pois bem. O diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 87/2015: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, no Convênio ICMS 93/2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Já no Distrito Federal, o art. 20 da Lei Distrital 1.254/96, com a redação da Lei Distrital 5.546/2015, estabeleceu que é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Nada obstante, ao julgar o paradigma para o Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 -DF), o Supremo Tribunal Federal considerou que o convênio interestadual não pode suprir a falta de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo ou alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015. Na oportunidade, firmou tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. O referido julgamento para o Tema 1.093 da RG foi concluído no dia 24/02/2021 e, na mesma oportunidade, houve a modulação de efeitos da decisão, ficando ressalvadas dessa modulação as ações judiciais em curso. Na mesma data o Supremo Tribunal Federal julgou a ADIN 5.469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, quando modulou os efeitos da decisão, com ressalvas para as ações judiciais em curso. Quanto à modulação dos efeitos do julgamento do RE 1.287.019/DF e ADIN 5.469, a questão restou definida de forma clara e incontroversa pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente na Rcl 51.287 AgR, estabelecendo as balizas para aplicação do julgado, não deixando margem para interpretações ou discussão: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (Rcl 51.287 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074, DIVULG 19-04-2022, PUBLIC 20-04-2022) É dizer, a inconstitucionalidade declarada pela Suprema Corte teve seus efeitos modulados para o exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, isto é, a decisão produziu efeitos a partir do ano de 2022, ressalvadas da modulação apenas as ações judiciais em curso, de maneira que para as ações posteriores ao julgamento do dia 24/02/2021, a ressalva dada na modulação não aproveita ao consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal, a fim de afastar a exigência do tributo. Nesse quadro, com respaldo na Lei Distrital 1.254/96, com a redação dada pela Lei Distrital 5.546/2015, salvo para quem tinha ação em curso, permaneceu hígida, até 31/12/2021, a cobrança do ICMS correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. Conforme consignado pelo Min. Dias Toffolli, redator para o acórdão ao julgamento do RE 1.287.019, a lei distrital em referência é válida, produzindo seus efeitos quando editada lei complementar: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (Sublinhado) Depois, a exigência passou a ter embasamento também na Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022 que, alterando a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Ao alterar a Lei Kandir para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, o art. 3o da Lei Complementar 190 de 2022, estabeleceu: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. No julgamento da ADI 7.066, 7.070 e 7.078, a primeira ajuizada pela ABIMAQ, o Supremo Tribunal Federal apreciou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III, c), tendo prevalecido o voto do Ministro Edson Fachin, pois acompanhado, até o momento, por quatro ministros (Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber), em divergência ao voto do Ministro Relator (Alexandre de Moraes) e, em parte, aos votos dos demais ministros votantes (Dias Toffoli e Gilmar Mendes), estes reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC 190 /22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação. Portanto, embora não finalizado o julgamento agendado para 12/04/2023, consoante informa a página oficial daquela Corte, há maioria formada de cinco votos, em face de três outros já proferidos e outros três faltantes, pois quatro estão na mesma direção do voto do Ministro Edson Fachin, que julgou procedente a ADI 7.066 para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da Lei Complementar 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Nesse passo, até por força do art. 927, inc. I do CPC, prevendo que os juízes e os tribunais devem observar as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, não há que se cogitar de aplicação retroativa da norma, tampouco de violação ao princípio da anterioridade (de exercício e nonagesimal), previsto no art. 150, inc. III, alínea “b” e “c” da Constituição Federal. Registro que a questão constitucional teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023, conforme a seguinte ementa: Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida. (RE 1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) De acordo com o voto condutor, o escopo é evitar um desnecessário empenho da máquina judiciária na prolação de inúmeras decisões idênticas sobre o mesmo tema, além de salvaguardar os princípios constitucionais da atividade jurisdicional. O princípio da anterioridade inserto na Carta veda a cobrança de tributo pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, evitando a surpresa do contribuinte quanto à nova cobrança ou valor maior. Em resumo, considerando o citado julgamento do Supremo Tribunal Federal relativamente à Lei Complementar 190/2022, em vista da aplicação da anterioridade do exercício e nonagesimal, o diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL pode ser cobrado a partir de 1o de janeiro de 2023. Ante o exposto, defiro a liminar requerida para reconhecer à impetrante o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal. Intime-se. Notifique-se e dê-se ciência nos termos do artigo 7o, incisos I e II da Lei Federal 12.016/2009, requisitando informações no prazo legal. À d. Procuradoria de Justiça para manifestação (art. 12 da Lei 12.016/2009). Após, conclusos. Brasília, 14 de novembro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0744825-16.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: EMPORIO VO OLIVIA LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por EMPÓRIO VÓ OLÍVIA LTDA-ME contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL pelo qual cobrado o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário final não é contribuinte do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Alega a impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), porquanto o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja. Afirma que o STF julgou inconstitucional a exigência do DIFAL com base na Emenda Constitucional no 87/2015, em razão da ausência de Lei Complementar regulamentadora, modulando os efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento – 1/1/2022. Sustenta que, no âmbito do Distrito Federal, a regulamentação do DIFAL foi efetivada pela Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5/1/2022, e, razão dos Princípios Constitucionais da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, só pode ser exigido a partir de 1o de janeiro de 2023. Por fim, sustenta estarem satisfeitos os requisitos para concessão da liminar e requer: “a) Inaudita altera pars em initio litis, a concessão da liminar, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do Ano-Calendário de 2022 e/ou até que seja editada nova lei estadual (e válida, devendo ser posterior a LC no 190/2022) regulamentando tal obrigação no âmbito do Distrito Federal, com base nos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal); b) determinar a intimação da Ilustre Autoridade Impetrada, para que, preste as informações que entender de direito, no prazo legal; c) seja intimado o Ministério Público para, querendo, oferecer seu parecer; d) seja, ao final, PROVIDO e CONCEDIDA A SEGURANÇA confirmando a liminar (e mantidos os seus efeitos), nos termos do item “a”; e) a condenação da Impetrada aos consectários legais.” Deu à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Prepara recolhido (IDs 53194718 e 53194718). É o relatório. Decido. Satisfeitos os pressupostos, admito o Mandado de Segurança. Mandado de segurança é o remédio constitucional (art. 5o, incisos LXIX e LXX) previsto para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Nos termos da Lei 12.016/2009, que disciplina o procedimento especial do Mandado de Segurança, a liminar poderá ser concedida quando a demonstrada, mediante prova pré-constituída, a violação do direito líquido e certo do impetrante e estiverem satisfeitos os requisitos (artigo 7o, inciso III) do relevante fundamento (fumus boni juris) e do risco de ineficácia da medida (periculum in mora). No caso dos autos, a controvérsia apresentada cinge-se na aferição da possibilidade de exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário final não é contribuinte do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Pois bem. O diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 87/2015: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, no Convênio ICMS 93/2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Já no Distrito Federal, o art. 20 da Lei Distrital 1.254/96, com a redação da Lei Distrital 5.546/2015, estabeleceu que é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Nada obstante, ao julgar o paradigma para o Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 -DF), o Supremo Tribunal Federal considerou que o convênio interestadual não pode suprir a falta de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo ou alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015. Na oportunidade, firmou tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. O referido julgamento para o Tema 1.093 da RG foi concluído no dia 24/02/2021 e, na mesma oportunidade, houve a modulação de efeitos da decisão, ficando ressalvadas dessa modulação as ações judiciais em curso. Na mesma data o Supremo Tribunal Federal julgou a ADIN 5.469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, quando modulou os efeitos da decisão, com ressalvas para as ações judiciais em curso. Quanto à modulação dos efeitos do julgamento do RE 1.287.019/DF e ADIN 5.469, a questão restou definida de forma clara e incontroversa pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente na Rcl 51.287 AgR, estabelecendo as balizas para aplicação do julgado, não deixando margem para interpretações ou discussão: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (Rcl 51.287 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074, DIVULG 19-04-2022, PUBLIC 20-04-2022) É dizer, a inconstitucionalidade declarada pela Suprema Corte teve seus efeitos modulados para o exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, isto é, a decisão produziu efeitos a partir do ano de 2022, ressalvadas da modulação apenas as ações judiciais em curso, de maneira que para as ações posteriores ao julgamento do dia 24/02/2021, a ressalva dada na modulação não aproveita ao consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal, a fim de afastar a exigência do tributo. Nesse quadro, com respaldo na Lei Distrital 1.254/96, com a redação dada pela Lei Distrital 5.546/2015, salvo para quem tinha ação em curso, permaneceu hígida, até 31/12/2021, a cobrança do ICMS correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. Conforme consignado pelo Min. Dias Toffolli, redator para o acórdão ao julgamento do RE 1.287.019, a lei distrital em referência é válida, produzindo seus efeitos quando editada lei complementar: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (Sublinhado) Depois, a exigência passou a ter embasamento também na Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022 que, alterando a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Ao alterar a Lei Kandir para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, o art. 3o da Lei Complementar 190 de 2022, estabeleceu: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. No julgamento da ADI 7.066, 7.070 e 7.078, a primeira ajuizada pela ABIMAQ, o Supremo Tribunal Federal apreciou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III, c), tendo prevalecido o voto do Ministro Edson Fachin, pois acompanhado, até o momento, por quatro ministros (Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber), em divergência ao voto do Ministro Relator (Alexandre de Moraes) e, em parte, aos votos dos demais ministros votantes (Dias Toffoli e Gilmar Mendes), estes reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC 190 /22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação. Portanto, embora não finalizado o julgamento agendado para 12/04/2023, consoante informa a página oficial daquela Corte, há maioria formada de cinco votos, em face de três outros já proferidos e outros três faltantes, pois quatro estão na mesma direção do voto do Ministro Edson Fachin, que julgou procedente a ADI 7.066 para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da Lei Complementar 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Nesse passo, até por força do art. 927, inc. I do CPC, prevendo que os juízes e os tribunais devem observar as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, não há que se cogitar de aplicação retroativa da norma, tampouco de violação ao princípio da anterioridade (de exercício e nonagesimal), previsto no art. 150, inc. III, alínea “b” e “c” da Constituição Federal. Registro que a questão constitucional teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023, conforme a seguinte ementa: Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida. (RE 1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) De acordo com o voto condutor, o escopo é evitar um desnecessário empenho da máquina judiciária na prolação de inúmeras decisões idênticas sobre o mesmo tema, além de salvaguardar os princípios constitucionais da atividade jurisdicional. O princípio da anterioridade inserto na Carta veda a cobrança de tributo pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, evitando a surpresa do contribuinte quanto à nova cobrança ou valor maior. Em resumo, considerando o citado julgamento do Supremo Tribunal Federal relativamente à Lei Complementar 190/2022, em vista da aplicação da anterioridade do exercício e nonagesimal, o diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL pode ser cobrado a partir de 1o de janeiro de 2023. Ante o exposto, defiro a liminar requerida para reconhecer à impetrante o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal. Intime-se. Notifique-se e dê-se ciência nos termos do artigo 7o, incisos I e II da Lei Federal 12.016/2009, requisitando informações no prazo legal. À d. Procuradoria de Justiça para manifestação (art. 12 da Lei 12.016/2009). Após, conclusos. Brasília, 14 de novembro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora