Tribunal: TJDFT
Processo: 0721717-55.2023.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) 0721717-55.2023.8.07.0000 REQUERENTE: DISTRITO FEDERAL (TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL - TCDF) REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO O TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL postula a concessão de efeito suspensivo à apelação que interpôs da r. sentença proferida na ação civil pública (proc. no 0719066-30.2022.8.07.0018) proposta pelo MPDFT contra o DISTRITO FEDERAL, na qual também foi deferido o seu ingresso como parte, que julgou procedente o pedido e concedeu tutela provisória de urgência, nos seguintes termos: “JULGO PROCEDENTE o pedido para: a) declarar a nulidade das decisões 4792/2021, 165/2022, 3369/2022 e 5152/2022 do TCDF, na parte em que orientam e/ou determinam que a PCDF flexibilize a cláusula de barreira prevista no Edital n. 1–PCDF, de 8/3/2016, do concurso para Perito Criminal; e b) condenar o DISTRITO FEDERAL a se abster de flexibilizar a cláusula de barreira já referida. Em face do exposto anteriormente, DEFIRO a tutela de urgência requerida em ID 154683827 para que o DISTRITO FEDERAL, de imediato, se abstenha de convocar candidatos eliminados no concurso já referido, mediante flexibilização da cláusula de barreira. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7347/1985. A respeito do pedido da OAB/DF para intervir no caso como amicus curiae, intimem-se as partes para que se manifestem a respeito, no prazo de QUINZE DIAS. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao arquivo. P. R. I.” O TCDF esclarece que a ação civil pública originária foi proposta pelo MPDFT para postular a desconstituição das suas Decisões nos. 4.792/21, 165/22, 3.369/22 e 5.152/22, que orientaram a PCDF a flexibilizar a cláusula de barreira prevista nos subitens 20.3 e 20.4 do Edital n. 1-PCDF, de 8/3/2016, relativo ao concurso público para o provimento de cargo de Perito Criminal. Defende que há relevância na sua fundamentação para se conferir o efeito suspensivo, tendo em vista (i) a legitimidade jurídica, de forma geral, da flexibilização da cláusula de barreira; (ii) a possibilidade de não-incidência da referida cláusula no presente litígio e (iii) o exame e a impugnação específica dos fundamentos emanados da r. sentença. Cita julgados do eg. STF para embasar sua tese de validade da flexibilização da cláusula de barreira e assevera que “(i) a utilização da cláusula de barreira constitui uma opção legítima da administração pública e (ii) o Poder Judiciário não deve intervir nesse processo de escolha” (id. 47414459, págs. 7 e 8). Explica que “a flexibilização da cláusula de barreira se limita a vedar, em determinadas hipóteses, a eliminação de candidatos que não tenham sido classificados dentro do número de vagas” e pondera que “embora não esteja garantida a sua nomeação e posse, o fato é que essas pessoas não podem ser excluídas do rol de candidatos classificados”, razão pela qual alega que não há violação aos invocados princípios da isonomia, da segurança jurídica e da eficiência administrativa (id. 47414459, pág. 9). Argumenta que (i) o art. 16-A da Lei Distrital 4.949/12, acrescentada pela Lei Distrital 6.488/20, estabelece a impossibilidade de eliminação de candidatos classificados fora das vagas inicialmente previstas para os concursos públicos realizados no âmbito deste ente distrital; que (ii) “há norma legal expressa - impregnada de presunção de constitucionalidade - estabelecendo a impossibilidade de eliminação dos candidatos que tenham sido classificados, mas estejam fora do quantitativo de vagas previsto para um determinado concurso” (id. 47414459, pág. 11) e que embora “tenha havido o reconhecimento da invalidade jurídico-constitucional do art. 2o da lei distrital n. 6.488/2020 no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE-AgR 1.330.817/DF), essa específica circunstância não afasta completamente a eficácia da norma no que se refere os efeitos por ela produzidos durante a sua vigência e anteriormente à declaração de sua inconstitucionalidade” (id. 47414459, pág. 26). Alega que as decisões impugnadas na ação civil pública foram tomadas nos estritos limites da competência funcional do TCDF; que houve a devida motivação acerca da “necessidade de flexibilização da cláusula de barreira no presente caso”, uma vez que foram “apontadas relevantes razões pelas quais se entendeu que seria melhor afastar a incidência desse regramento editalício, especialmente no que se refere à demanda por novos servidores na área de segurança pública” (id. 47414459, pág. 24) e que a r. sentença revisou o mérito administrativo dessas decisões, o que é inadmissível. Destaca que o perigo iminente de dano reside na continuidade do concurso público sem a participação dos candidatos excluídos pela incidência da cláusula de barreira, ocasionando-lhes graves prejuízos, pois estarão, ao menos até julgamento da apelação, excluídos do certame, sem saber se eventualmente poderão ou não prosseguir no concurso. Postula, ao final, a concessão do efeito suspensivo à apelação, a fim de sobrestar a eficácia da r. sentença, notadamente a tutela de urgência deferida. É o relatório. Decido. Da competência Inicialmente, da consulta à ação civil pública (proc. no 0719066-30.2022.8.07.0018), constata-se que o processo ainda está no Primeiro Grau, aguardando prazo para o MPDFT apresentar contrarrazões à apelação. Assim, o exame do pedido de efeito suspensivo compete ao Tribunal, nos termos do art. 1.012, §3o, inc. I, do CPC. Da legitimidade do TCDF A inclusão do TCDF como parte na ação civil pública foi deferida pela r. sentença, nos seguintes termos: “Intervenção do TCDF Inicialmente, cumpre apreciar a legitimidade do TCDF para intervir na causa. O caso envolve discussão sobre a validade de decisões proferidas pelo TCDF. Observa-se que as decisões da Corte de Contas contrariaram inclusive a orientação da PGDF a respeito do tema. Nessa situação, admite-se a participação do órgão na lide, atribuindo-se-lhe a personalidade judiciária. A personalidade judiciária é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial para atribuir a órgãos sem personalidade jurídica a possibilidade de defesa de seus direitos institucionais em juízo. A personalidade judiciária, inclusive, é objeto da Súmula 525/STJ: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.” No caso, tal solução também deve ser adotada, reconhecendo-se a possibilidade de o TCDF ser parte do processo, visto que atua na defesa de seus atos e, por extensão, das prerrogativas que lhe são outorgadas pela CF e pela LODF. Nesses termos, é de deferir o pedido do TCDF para intervir no caso, bem como para que o procurador designado para a defesa do órgão passe a integrar as publicações.” Portanto, configurada a legitimidade do TCDF para formular o presente pedido de efeito suspensivo à apelação que interpôs nos autos originários. Do efeito suspensivo O art. 1.012 do CPC dispõe, in verbis: “Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença. § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação. § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” (grifos nossos). Assim, para a concessão de efeito suspensivo à apelação interposta da r. sentença que concedeu tutela provisória de urgência, deve ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação, art. 1.012, § 4o, do CPC. A cláusula de barreira em questão refere-se ao item 20.4 do Edital no 1/2016, do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Perito Criminal, terceira classe, da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal (id. 145511637, pág. 22, autos originários), in verbis: “20 DO CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL [...] 20.3 Serão convocados para o curso de formação profissional os candidatos aprovados na primeira etapa e classificados dentro do número de vagas e cadastro de reserva, por área de formação, conforme definido no subitem 3.1.5 deste edital, observada a reserva de vagas para candidatos com deficiência e respeitados os empates na última posição. 20.4 Os demais candidatos, não convocados para esta etapa serão considerados eliminados do concurso público.” No concurso público em análise, foram previstas 20 vagas para provimento e 80 vagas para formação de cadastro reserva, item 1.2 do Edital. O referido certame era composto de duas etapas, item 1.5 do Edital: a) a 1a etapa, contemplando sete fases: i) provas objetivas; ii) prova discursiva, ambas de caráter eliminatório e classificatório; iii) sindicância de vida pregressa e investigação social; iv) exames biométricos e avaliação médica; v) prova de capacidade física; vi) avaliação psicológica; e vii) provas de título; b) a 2a etapa relativa ao Curso de Formação Profissional, de caráter eliminatório e classificatório, realizado na Academia da Polícia Civil do Distrito Federal (APCDF). O resultado final do concurso público foi publicado no DODF no 76, de 23/8/2019 (id. 145511638, pág. 1, autos originários). Portanto, tratava-se de certame encerrado, item 21 do Edital. Acrescente-se que o prazo final de validade do concurso é em julho/2023. Posteriormente, em 2021 e 2022, foram exaradas as decisões do TCDF para flexibilizar a cláusula de barreira, cujos pronunciamentos são impugnados na ação civil pública em análise, in verbis: “DECISÃO No 4792/2021 O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – conhecer da representação (e-DOC EDAFEFA2-c, peça 1), ante o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 230 do RI/TCDF; II – informar à Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF e à representante que esta Corte de Contas, com fundamento no art. 28 do Decreto Federal n.o 9.739/2019 e na Lei n.o 6.166/2018, vem considerando regular a flexibilização da cláusula de barreira, desde que verificadas as disponibilidades financeira e orçamentária, o interesse da instituição e suas reais e prementes necessidades, a exemplo da Decisão n.o 3.758/2021, proferida no Processo n.o 00600-00007023/2021-18; III – autorizar o retorno dos autos à Sefipe/TCDF, para os devidos fins. [...] SALA DAS SESSÕES, 15 de Dezembro de 2021;” “DECISÃO No 165/2022 O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – não conhecer do Ofício n.o 23/2022 – PCDF/DGPC/ASS e anexos (Peças nos 14/53), encaminhados pela PCDF, uma vez que caberia à Corporação a adoção das providências que entendesse pertinentes, se possível fosse, tendo em conta o poder discricionário da Administração, conduzido pelo juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente, notadamente em face de que a Decisão n.o 4.792/2021 não ensejou imposição, mas sim informou à PCDF o entendimento firmado em precedentes do Tribunal; II – reafirmar que a flexibilização das cláusulas de barreira somente pode alcançar os candidatos aprovados que realizaram todas as fases do certame, desde que não esgotado o prazo de validade do concurso; III – autorizar: a) o encaminhamento da Informação n.o 8/2022 – Difipe3 (e-DOC 7371BFF7-e, Peça no 54), do relatório/voto do Relator e desta decisão à PCDF; b) o retorno dos autos à Sefipe/TCDF, para fins de arquivamento. [...] SALA DAS SESSÕES, 09 de Fevereiro de 2022” “DECISÃO No 3369/2022 O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – conhecer do documento intitulado “Reclamação” (e-DOC B04109ABc, peça 4) como representação, por cumprir os requisitos exigidos pelo art. 230, §§ 1o e 2o, do RI/TCDF; II – orientar a Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF de que esta Corte de Contas entende razoável a adoção de atos administrativos que formalizem a convocação de todos os candidatos aprovados em 1a Fase para a realização de um novo curso de formação, devendo ser produzido resultado final específico relativo ao referido curso, resultado esse que não poderá interferir ou se comunicar com o do concurso já homologado (excetuando-se as situações alcançadas por decisões judiciais específicas), observado o interesse público e a disponibilidade orçamentária para tal consolidação, além do disposto no art. 37, inciso IV, da Constituição Federal; III – determinar à Polícia Civil do Distrito Federal - PCDF que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe a este Tribunal as providências adotadas em relação ao novel Curso de Formação do Concurso Público disciplinado pelo Edital n.o 01/2016, tendo em vista as controvérsias já suscitadas no caso concreto; IV – esclarecer ao signatário da representação que a competência final para deliberar sobre concurso público no âmbito administrativo pertence a esta Corte de Contas e não à Procuradoria-Geral do distrito Federal - PGDF. Tal atribuição, não é demais destacar, advém do próprio texto constitucional e, por paralelismo, da Lei Orgânica do Distrito Federal; V – autorizar: a) o envio da Informação n° 110/2022 - DIFIPE3, do relatório/voto do Relator e desta decisão à Câmara Legislativa do Distrito Federal – CLDF, bem como à Polícia Civil do Distrito Federal - PCDF; b) o retorno dos autos à Sefipe/TCDF, para adoção das providências de praxe. [....] SALA DAS SESSÕES, 17 de Agosto de 2022” “DECISÃO No 5152/2022 O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – conhecer da documentação carreada aos autos; II – considerar não cumprida a Decisão n.o 3.369/2022 (eDOC 1D2D0D2B-e, Peça no 13), haja vista o parecer da PGDF e a recomendação do MPDFT não terem o condão de afastar deliberação desta Corte de Contas e por não vincularem a atuação deste TCDF; III – reiterar a Decisão n.o 3.369/2022 (e-DOC 1D2D0D2B-e, Peça no 13), concedendo, desta feita, o prazo de 5 (cinco) dias para a Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF dar cumprimento ao decisum, notificando esta Corte de Contas sobre as medidas alvitradas; IV – autorizar: a) o envio do relatório/voto do Relator e desta decisão à Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF, destinatária da deliberação exarada, e à Câmara Legislativa do Distrito Federal – CLDF, signatária da exordial; b) o retorno dos autos à Sefipe/TCDF, para adoção das providências de praxe. [...] SALA DAS SESSÕES, 07 de Dezembro de 2022.” Por força da cláusula de barreira prevista no item 20.4 do Edital no 1/2016, estariam excluídos do concurso os candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previsto no edital. O eg. STF, no julgamento com repercussão geral do Tema 376, assentou: “É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame. “ Desse modo, a estipulação de cláusula de barreira, expressamente prevista no edital do concurso, goza de presunção de legitimidade e legalidade. Destaque-se que, embora o TCDF discorra longamente na sua petição sobre a possibilidade e legitimidade de flexibilização da cláusula de barreira, não apresenta motivação concreta para autorizar a flexibilização. Aliás, o Parecer Jurídico n.o 284/2022 - PGDF/PGCONS/CHEFIA, exarado pela Procuradoria Geral do DF, em processo administrativo instaurado em razão da presente controvérsia, manifestou-se contrariamente à flexibilização, nos seguintes termos: “III – CONCLUSÃO 28. Diante desse cenário, conclui-se: (i) a menos que seja alterada a Decisão Monocrática/STF proferida no Recurso Extraordinário no 1.330.817 –DF, remanesce o óbice jurídico à flexibilização de cláusulas de barreira constantes de editais de concursos publicados em data anterior à vigência da Lei no 6.488/2020 (17/01/2020). (ii) nesse cenário, não se recomenda a convocação dos candidatos remanescentes do Concurso Público no 01/2016 de Perito Criminal/PCDF (regido por edital publicado em 08/03/2016), que tenham sido excluídos do certame sob a condição de “eliminados sem classificação”, por força da cláusula de barreira estabelecida no item 20.4. (iii) de toda sorte, atentos ao caráter não vinculante do presente opinativo e à possibilidade de a autoridade não acolher a orientação acautelatória ora externada, registra-se, em relação aos propósitos revelados de celebração do ajuste direto, recomendação no sentido que seja adotada, como fundamento, a hipótese de dispensa no art.24, XIII, da Lei no 8.666/93 e instruídos os autos de forma devida. (iv) resulta, porém, prejudicado o exame jurídico-formal para os fins determinados no parágrafo único do art.38 da Lei no 8.666/93, ante a ausência de elementos e informações básicas concernentes ao procedimento de contratação direta.” A Lei Distrital 6.488/20, acima mencionada, acrescentou à Lei 4.949/12, que estabelece normas gerais para realização de concurso público pela administração direta, autárquica e fundacional do DF, o art. 16-A, e possui a seguinte redação: “art. 1o A Lei no 4.949, de 15 de outubro de 2012, é acrescida do art. 16-A com a seguinte redação: Art. 16-A. Os candidatos que não tenham sido classificados entre o quantitativo de vagas disponibilizadas no certame não podem ser considerados eliminados. Art. 2o O disposto nesta Lei aplica-se aos concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação.” Referida lei foi declarada inconstitucional pelo Conselho Especial deste TJDFT, em 22/9/2020, no julgamento da ADI 0711311-77.2020.8.07.0000, in verbis: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL No 6.488/2020 QUE ACRESCENTA DISPOSITIVO À LEI DISTRITAL No 4.949/2012. VAGAS E REGRAS PARA APROVAÇÃO EM CONCURSOS PÚBLICOS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO SENHOR GOVERNADOR PARA A INICIATIVA DE LEIS QUE DISPONHAM SOBRE OS SERVIDORES PÚBLICOS DO DISTRITO FEDERAL, SEU REGIME JURÍDICO E O PROVIMENTO DE CARGOS. VÍCIOS FORMAL E MATERIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Procedência da alegação de inconstitucionalidade formal a contaminar toda a Lei Distrital no 6.488, de 2.534, de 14/01/2020, porque é da iniciativa de deputado distrital, quando, de acordo com o artigo 71, § 1o, inciso II, da Lei Orgânica do Distrito Federal, reclama projeto de lei da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Ao ampliar o universo de vagas nos concursos públicos, tornando classificados ("não eliminados" na letra da lei) os candidatos "que não tenham sido classificados entre o quantitativo de vagas disponibilizadas", a lei impugnada está dispondo sobre o ingresso de servidores públicos do Distrito Federal, sobre o provimento por eles de cargos. Compete privativamente ao Senhor Governador do Distrito Federal a iniciativa de leis que disponham sobre os servidores públicos do Distrito Federal, seu regime jurídico e o provimento de cargos. A sanção pelo Chefe do Poder Executivo não implica convalidação do vício original de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa do processo legislativo, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (ADI 2442/RS) e deste Tribunal de Justiça (ADI 2017002008970-7). A lei impugnada mostra-se, também, materialmente inconstitucional, já que desconsidera princípios que regem a administração pública e o próprio princípio da vinculação ao edital (princípio implícito decorrente diretamente do art. 19, II, da LODF), criando novos critérios de aprovação e classificação e prevendo, inclusive, a sua aplicação imediata ?aos concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação". Julgado procedente o pedido e declarada, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade da Lei Distrital no 6.488, de 14/01/2020.” A Mesa Diretora da Câmara Legislativa do DF e o Governador do Distrito Federal interpuseram recurso extraordinário, e o RE 1.330.817/DF foi provido pelo eg. STF em r. decisão monocrática do em. Relator, Min. Edson Fachin, DJE de 15/2/2022, para reformar o acórdão supracitado. Na referida decisão, o em. Relator assentou que “o art. 2o da Lei Distrital no 6.488/20 somente pode incidir sobre os certames cujo edital não disponha de forma diversa, tendo as regras editalícias prevalência sobre posterior alteração legislativa”. Interposto agravo regimental pelo Governador do Distrito Federal, o eg. STF, em 13/03/2023, julgou o AG.REGnoRE 1.330.817/DF, em acórdão com a seguinte ementa, in verbis: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. REGRAS PROCESSO SELETIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. Após a publicação de edital e durante a realização do certame, a alteração das regras do processo seletivo só pode ser concebida se houver modificação na legislação que disciplina a carreira pública que é objeto do concurso. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” O trânsito em julgado do recurso extraordinário ocorreu recentemente, em 27/5/2023. Nesses termos, evidencia-se que a Lei Distrital 6.488/20 é inaplicável à espécie, pois, além de o Edital no 1/2016-PCDF prever expressamente a cláusula de barreira, quando editada referida norma, o concurso já estava encerrado, com resultado final homologado. Em conclusão, diante (i) da orientação advinda do precedente do eg. STF quanto à constitucionalidade da cláusula de barreira expressamente prevista no edital; (ii) da ausência de qualquer demonstração de violação ao interesse público e aos princípios que regem a Administração na sua estipulação, assim como (iii) da falta de amparo legal, na espécie, para a flexibilização determinada nas r. decisões impugnadas do TCDF, ante a inaplicabilidade da Lei Distrital 6.488/20, não está configurada a probabilidade de provimento do recurso ou a relevância na fundamentação, portanto, ausente o requisito previsto no art. 1.012, § 4o, do CPC. Isso posto, indefiro o pedido de suspensão da eficácia da r. sentença proferida na ação civil pública, proc. no 0719066-30.2022.8.07.0018. Oficie-se ao i. Juízo a quo. Intimem-se. Brasília - DF, 2 de junho de 2023 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) 0721717-55.2023.8.07.0000 REQUERENTE: DISTRITO FEDERAL (TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL - TCDF) REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO O TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL postula a concessão de efeito suspensivo à apelação que interpôs da r. sentença proferida na ação civil pública (proc. no 0719066-30.2022.8.07.0018) proposta pelo MPDFT contra o DISTRITO FEDERAL, na qual também foi deferido o seu ingresso como parte, que julgou procedente o pedido e concedeu tutela provisória de urgência, nos seguintes termos: “JULGO PROCEDENTE o pedido para: a) declarar a nulidade das decisões 4792/2021, 165/2022, 3369/2022 e 5152/2022 do TCDF, na parte em que orientam e/ou determinam que a PCDF flexibilize a cláusula de barreira prevista no Edital n. 1–PCDF, de 8/3/2016, do concurso para Perito Criminal; e b) condenar o DISTRITO FEDERAL a se abster de flexibilizar a cláusula de barreira já referida. Em face do exposto anteriormente, DEFIRO a tutela de urgência requerida em ID 154683827 para que o DISTRITO FEDERAL, de imediato, se abstenha de convocar candidatos eliminados no concurso já referido, mediante flexibilização da cláusula de barreira. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7347/1985. A respeito do pedido da OAB/DF para intervir no caso como amicus curiae, intimem-se as partes para que se manifestem a respeito, no prazo de QUINZE DIAS. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao arquivo. P. R. I.” O TCDF esclarece que a ação civil pública originária foi proposta pelo MPDFT para postular a desconstituição das suas Decisões nos. 4.792/21, 165/22, 3.369/22 e 5.152/22, que orientaram a PCDF a flexibilizar a cláusula de barreira prevista nos subitens 20.3 e 20.4 do Edital n. 1-PCDF, de 8/3/2016, relativo ao concurso público para o provimento de cargo de Perito Criminal. Defende que há relevância na sua fundamentação para se conferir o efeito suspensivo, tendo em vista (i) a legitimidade jurídica, de forma geral, da flexibilização da cláusula de barreira; (ii) a possibilidade de não-incidência da referida cláusula no presente litígio e (iii) o exame e a impugnação específica dos fundamentos emanados da r. sentença. Cita julgados do eg. STF para embasar sua tese de validade da flexibilização da cláusula de barreira e assevera que “(i) a utilização da cláusula de barreira constitui uma opção legítima da administração pública e (ii) o Poder Judiciário não deve intervir nesse processo de escolha” (id. 47414459, págs. 7 e 8). Explica que “a flexibilização da cláusula de barreira se limita a vedar, em determinadas hipóteses, a eliminação de candidatos que não tenham sido classificados dentro do número de vagas” e pondera que “embora não esteja garantida a sua nomeação e posse, o fato é que essas pessoas não podem ser excluídas do rol de candidatos classificados”, razão pela qual alega que não há violação aos invocados princípios da isonomia, da segurança jurídica e da eficiência administrativa (id. 47414459, pág. 9). Argumenta que (i) o art. 16-A da Lei Distrital 4.949/12, acrescentada pela Lei Distrital 6.488/20, estabelece a impossibilidade de eliminação de candidatos classificados fora das vagas inicialmente previstas para os concursos públicos realizados no âmbito deste ente distrital; que (ii) “há norma legal expressa - impregnada de presunção de constitucionalidade - estabelecendo a impossibilidade de eliminação dos candidatos que tenham sido classificados, mas estejam fora do quantitativo de vagas previsto para um determinado concurso” (id. 47414459, pág. 11) e que embora “tenha havido o reconhecimento da invalidade jurídico-constitucional do art. 2o da lei distrital n. 6.488/2020 no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE-AgR 1.330.817/DF), essa específica circunstância não afasta completamente a eficácia da norma no que se refere os efeitos por ela produzidos durante a sua vigência e anteriormente à declaração de sua inconstitucionalidade” (id. 47414459, pág. 26). Alega que as decisões impugnadas na ação civil pública foram tomadas nos estritos limites da competência funcional do TCDF; que houve a devida motivação acerca da “necessidade de flexibilização da cláusula de barreira no presente caso”, uma vez que foram “apontadas relevantes razões pelas quais se entendeu que seria melhor afastar a incidência desse regramento editalício, especialmente no que se refere à demanda por novos servidores na área de segurança pública” (id. 47414459, pág. 24) e que a r. sentença revisou o mérito administrativo dessas decisões, o que é inadmissível. Destaca que o perigo iminente de dano reside na continuidade do concurso público sem a participação dos candidatos excluídos pela incidência da cláusula de barreira, ocasionando-lhes graves prejuízos, pois estarão, ao menos até julgamento da apelação, excluídos do certame, sem saber se eventualmente poderão ou não prosseguir no concurso. Postula, ao final, a concessão do efeito suspensivo à apelação, a fim de sobrestar a eficácia da r. sentença, notadamente a tutela de urgência deferida. É o relatório. Decido. Da competência Inicialmente, da consulta à ação civil pública (proc. no 0719066-30.2022.8.07.0018), constata-se que o processo ainda está no Primeiro Grau, aguardando prazo para o MPDFT apresentar contrarrazões à apelação. Assim, o exame do pedido de efeito suspensivo compete ao Tribunal, nos termos do art. 1.012, §3o, inc. I, do CPC. Da legitimidade do TCDF A inclusão do TCDF como parte na ação civil pública foi deferida pela r. sentença, nos seguintes termos: “Intervenção do TCDF Inicialmente, cumpre apreciar a legitimidade do TCDF para intervir na causa. O caso envolve discussão sobre a validade de decisões proferidas pelo TCDF. Observa-se que as decisões da Corte de Contas contrariaram inclusive a orientação da PGDF a respeito do tema. Nessa situação, admite-se a participação do órgão na lide, atribuindo-se-lhe a personalidade judiciária. A personalidade judiciária é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial para atribuir a órgãos sem personalidade jurídica a possibilidade de defesa de seus direitos institucionais em juízo. A personalidade judiciária, inclusive, é objeto da Súmula 525/STJ: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.” No caso, tal solução também deve ser adotada, reconhecendo-se a possibilidade de o TCDF ser parte do processo, visto que atua na defesa de seus atos e, por extensão, das prerrogativas que lhe são outorgadas pela CF e pela LODF. Nesses termos, é de deferir o pedido do TCDF para intervir no caso, bem como para que o procurador designado para a defesa do órgão passe a integrar as publicações.” Portanto, configurada a legitimidade do TCDF para formular o presente pedido de efeito suspensivo à apelação que interpôs nos autos originários. Do efeito suspensivo O art. 1.012 do CPC dispõe, in verbis: “Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença. § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação. § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” (grifos nossos). Assim, para a concessão de efeito suspensivo à apelação interposta da r. sentença que concedeu tutela provisória de urgência, deve ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação, art. 1.012, § 4o, do CPC. A cláusula de barreira em questão refere-se ao item 20.4 do Edital no 1/2016, do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Perito Criminal, terceira classe, da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal (id. 145511637, pág. 22, autos originários), in verbis: “20 DO CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL [...] 20.3 Serão convocados para o curso de formação profissional os candidatos aprovados na primeira etapa e classificados dentro do número de vagas e cadastro de reserva, por área de formação, conforme definido no subitem 3.1.5 deste edital, observada a reserva de vagas para candidatos com deficiência e respeitados os empates na última posição. 20.4 Os demais candidatos, não convocados para esta etapa serão considerados eliminados do concurso público.” No concurso público em análise, foram previstas 20 vagas para provimento e 80 vagas para formação de cadastro reserva, item 1.2 do Edital. O referido certame era composto de duas etapas, item 1.5 do Edital: a) a 1a etapa, contemplando sete fases: i) provas objetivas; ii) prova discursiva, ambas de caráter eliminatório e classificatório; iii) sindicância de vida pregressa e investigação social; iv) exames biométricos e avaliação médica; v) prova de capacidade física; vi) avaliação psicológica; e vii) provas de título; b) a 2a etapa relativa ao Curso de Formação Profissional, de caráter eliminatório e classificatório, realizado na Academia da Polícia Civil do Distrito Federal (APCDF). O resultado final do concurso público foi publicado no DODF no 76, de 23/8/2019 (id. 145511638, pág. 1, autos originários). Portanto, tratava-se de certame encerrado, item 21 do Edital. Acrescente-se que o prazo final de validade do concurso é em julho/2023. Posteriormente, em 2021 e 2022, foram exaradas as decisões do TCDF para flexibilizar a cláusula de barreira, cujos pronunciamentos são impugnados na ação civil pública em análise, in verbis: “DECISÃO No 4792/2021 O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – conhecer da representação (e-DOC EDAFEFA2-c, peça 1), ante o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 230 do RI/TCDF; II – informar à Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF e à representante que esta Corte de Contas, com fundamento no art. 28 do Decreto Federal n.o 9.739/2019 e na Lei n.o 6.166/2018, vem considerando regular a flexibilização da cláusula de barreira, desde que verificadas as disponibilidades financeira e orçamentária, o interesse da instituição e suas reais e prementes necessidades, a exemplo da Decisão n.o 3.758/2021, proferida no Processo n.o 00600-00007023/2021-18; III – autorizar o retorno dos autos à Sefipe/TCDF, para os devidos fins. [...] SALA DAS SESSÕES, 15 de Dezembro de 2021;” “DECISÃO No 165/2022 O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – não conhecer do Ofício n.o 23/2022 – PCDF/DGPC/ASS e anexos (Peças nos 14/53), encaminhados pela PCDF, uma vez que caberia à Corporação a adoção das providências que entendesse pertinentes, se possível fosse, tendo em conta o poder discricionário da Administração, conduzido pelo juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente, notadamente em face de que a Decisão n.o 4.792/2021 não ensejou imposição, mas sim informou à PCDF o entendimento firmado em precedentes do Tribunal; II – reafirmar que a flexibilização das cláusulas de barreira somente pode alcançar os candidatos aprovados que realizaram todas as fases do certame, desde que não esgotado o prazo de validade do concurso; III – autorizar: a) o encaminhamento da Informação n.o 8/2022 – Difipe3 (e-DOC 7371BFF7-e, Peça no 54), do relatório/voto do Relator e desta decisão à PCDF; b) o retorno dos autos à Sefipe/TCDF, para fins de arquivamento. [...] SALA DAS SESSÕES, 09 de Fevereiro de 2022” “DECISÃO No 3369/2022 O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – conhecer do documento intitulado “Reclamação” (e-DOC B04109ABc, peça 4) como representação, por cumprir os requisitos exigidos pelo art. 230, §§ 1o e 2o, do RI/TCDF; II – orientar a Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF de que esta Corte de Contas entende razoável a adoção de atos administrativos que formalizem a convocação de todos os candidatos aprovados em 1a Fase para a realização de um novo curso de formação, devendo ser produzido resultado final específico relativo ao referido curso, resultado esse que não poderá interferir ou se comunicar com o do concurso já homologado (excetuando-se as situações alcançadas por decisões judiciais específicas), observado o interesse público e a disponibilidade orçamentária para tal consolidação, além do disposto no art. 37, inciso IV, da Constituição Federal; III – determinar à Polícia Civil do Distrito Federal - PCDF que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe a este Tribunal as providências adotadas em relação ao novel Curso de Formação do Concurso Público disciplinado pelo Edital n.o 01/2016, tendo em vista as controvérsias já suscitadas no caso concreto; IV – esclarecer ao signatário da representação que a competência final para deliberar sobre concurso público no âmbito administrativo pertence a esta Corte de Contas e não à Procuradoria-Geral do distrito Federal - PGDF. Tal atribuição, não é demais destacar, advém do próprio texto constitucional e, por paralelismo, da Lei Orgânica do Distrito Federal; V – autorizar: a) o envio da Informação n° 110/2022 - DIFIPE3, do relatório/voto do Relator e desta decisão à Câmara Legislativa do Distrito Federal – CLDF, bem como à Polícia Civil do Distrito Federal - PCDF; b) o retorno dos autos à Sefipe/TCDF, para adoção das providências de praxe. [....] SALA DAS SESSÕES, 17 de Agosto de 2022” “DECISÃO No 5152/2022 O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – conhecer da documentação carreada aos autos; II – considerar não cumprida a Decisão n.o 3.369/2022 (eDOC 1D2D0D2B-e, Peça no 13), haja vista o parecer da PGDF e a recomendação do MPDFT não terem o condão de afastar deliberação desta Corte de Contas e por não vincularem a atuação deste TCDF; III – reiterar a Decisão n.o 3.369/2022 (e-DOC 1D2D0D2B-e, Peça no 13), concedendo, desta feita, o prazo de 5 (cinco) dias para a Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF dar cumprimento ao decisum, notificando esta Corte de Contas sobre as medidas alvitradas; IV – autorizar: a) o envio do relatório/voto do Relator e desta decisão à Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF, destinatária da deliberação exarada, e à Câmara Legislativa do Distrito Federal – CLDF, signatária da exordial; b) o retorno dos autos à Sefipe/TCDF, para adoção das providências de praxe. [...] SALA DAS SESSÕES, 07 de Dezembro de 2022.” Por força da cláusula de barreira prevista no item 20.4 do Edital no 1/2016, estariam excluídos do concurso os candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previsto no edital. O eg. STF, no julgamento com repercussão geral do Tema 376, assentou: “É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame. “ Desse modo, a estipulação de cláusula de barreira, expressamente prevista no edital do concurso, goza de presunção de legitimidade e legalidade. Destaque-se que, embora o TCDF discorra longamente na sua petição sobre a possibilidade e legitimidade de flexibilização da cláusula de barreira, não apresenta motivação concreta para autorizar a flexibilização. Aliás, o Parecer Jurídico n.o 284/2022 - PGDF/PGCONS/CHEFIA, exarado pela Procuradoria Geral do DF, em processo administrativo instaurado em razão da presente controvérsia, manifestou-se contrariamente à flexibilização, nos seguintes termos: “III – CONCLUSÃO 28. Diante desse cenário, conclui-se: (i) a menos que seja alterada a Decisão Monocrática/STF proferida no Recurso Extraordinário no 1.330.817 –DF, remanesce o óbice jurídico à flexibilização de cláusulas de barreira constantes de editais de concursos publicados em data anterior à vigência da Lei no 6.488/2020 (17/01/2020). (ii) nesse cenário, não se recomenda a convocação dos candidatos remanescentes do Concurso Público no 01/2016 de Perito Criminal/PCDF (regido por edital publicado em 08/03/2016), que tenham sido excluídos do certame sob a condição de “eliminados sem classificação”, por força da cláusula de barreira estabelecida no item 20.4. (iii) de toda sorte, atentos ao caráter não vinculante do presente opinativo e à possibilidade de a autoridade não acolher a orientação acautelatória ora externada, registra-se, em relação aos propósitos revelados de celebração do ajuste direto, recomendação no sentido que seja adotada, como fundamento, a hipótese de dispensa no art.24, XIII, da Lei no 8.666/93 e instruídos os autos de forma devida. (iv) resulta, porém, prejudicado o exame jurídico-formal para os fins determinados no parágrafo único do art.38 da Lei no 8.666/93, ante a ausência de elementos e informações básicas concernentes ao procedimento de contratação direta.” A Lei Distrital 6.488/20, acima mencionada, acrescentou à Lei 4.949/12, que estabelece normas gerais para realização de concurso público pela administração direta, autárquica e fundacional do DF, o art. 16-A, e possui a seguinte redação: “art. 1o A Lei no 4.949, de 15 de outubro de 2012, é acrescida do art. 16-A com a seguinte redação: Art. 16-A. Os candidatos que não tenham sido classificados entre o quantitativo de vagas disponibilizadas no certame não podem ser considerados eliminados. Art. 2o O disposto nesta Lei aplica-se aos concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação.” Referida lei foi declarada inconstitucional pelo Conselho Especial deste TJDFT, em 22/9/2020, no julgamento da ADI 0711311-77.2020.8.07.0000, in verbis: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL No 6.488/2020 QUE ACRESCENTA DISPOSITIVO À LEI DISTRITAL No 4.949/2012. VAGAS E REGRAS PARA APROVAÇÃO EM CONCURSOS PÚBLICOS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO SENHOR GOVERNADOR PARA A INICIATIVA DE LEIS QUE DISPONHAM SOBRE OS SERVIDORES PÚBLICOS DO DISTRITO FEDERAL, SEU REGIME JURÍDICO E O PROVIMENTO DE CARGOS. VÍCIOS FORMAL E MATERIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Procedência da alegação de inconstitucionalidade formal a contaminar toda a Lei Distrital no 6.488, de 2.534, de 14/01/2020, porque é da iniciativa de deputado distrital, quando, de acordo com o artigo 71, § 1o, inciso II, da Lei Orgânica do Distrito Federal, reclama projeto de lei da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Ao ampliar o universo de vagas nos concursos públicos, tornando classificados ("não eliminados" na letra da lei) os candidatos "que não tenham sido classificados entre o quantitativo de vagas disponibilizadas", a lei impugnada está dispondo sobre o ingresso de servidores públicos do Distrito Federal, sobre o provimento por eles de cargos. Compete privativamente ao Senhor Governador do Distrito Federal a iniciativa de leis que disponham sobre os servidores públicos do Distrito Federal, seu regime jurídico e o provimento de cargos. A sanção pelo Chefe do Poder Executivo não implica convalidação do vício original de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa do processo legislativo, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (ADI 2442/RS) e deste Tribunal de Justiça (ADI 2017002008970-7). A lei impugnada mostra-se, também, materialmente inconstitucional, já que desconsidera princípios que regem a administração pública e o próprio princípio da vinculação ao edital (princípio implícito decorrente diretamente do art. 19, II, da LODF), criando novos critérios de aprovação e classificação e prevendo, inclusive, a sua aplicação imediata ?aos concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação". Julgado procedente o pedido e declarada, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade da Lei Distrital no 6.488, de 14/01/2020.” A Mesa Diretora da Câmara Legislativa do DF e o Governador do Distrito Federal interpuseram recurso extraordinário, e o RE 1.330.817/DF foi provido pelo eg. STF em r. decisão monocrática do em. Relator, Min. Edson Fachin, DJE de 15/2/2022, para reformar o acórdão supracitado. Na referida decisão, o em. Relator assentou que “o art. 2o da Lei Distrital no 6.488/20 somente pode incidir sobre os certames cujo edital não disponha de forma diversa, tendo as regras editalícias prevalência sobre posterior alteração legislativa”. Interposto agravo regimental pelo Governador do Distrito Federal, o eg. STF, em 13/03/2023, julgou o AG.REGnoRE 1.330.817/DF, em acórdão com a seguinte ementa, in verbis: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. REGRAS PROCESSO SELETIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. Após a publicação de edital e durante a realização do certame, a alteração das regras do processo seletivo só pode ser concebida se houver modificação na legislação que disciplina a carreira pública que é objeto do concurso. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” O trânsito em julgado do recurso extraordinário ocorreu recentemente, em 27/5/2023. Nesses termos, evidencia-se que a Lei Distrital 6.488/20 é inaplicável à espécie, pois, além de o Edital no 1/2016-PCDF prever expressamente a cláusula de barreira, quando editada referida norma, o concurso já estava encerrado, com resultado final homologado. Em conclusão, diante (i) da orientação advinda do precedente do eg. STF quanto à constitucionalidade da cláusula de barreira expressamente prevista no edital; (ii) da ausência de qualquer demonstração de violação ao interesse público e aos princípios que regem a Administração na sua estipulação, assim como (iii) da falta de amparo legal, na espécie, para a flexibilização determinada nas r. decisões impugnadas do TCDF, ante a inaplicabilidade da Lei Distrital 6.488/20, não está configurada a probabilidade de provimento do recurso ou a relevância na fundamentação, portanto, ausente o requisito previsto no art. 1.012, § 4o, do CPC. Isso posto, indefiro o pedido de suspensão da eficácia da r. sentença proferida na ação civil pública, proc. no 0719066-30.2022.8.07.0018. Oficie-se ao i. Juízo a quo. Intimem-se. Brasília - DF, 2 de junho de 2023 VERA ANDRIGHI Desembargadora