Tribunal: TJDFT
Processo: 0722133-57.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0722133-57.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CIBELE ARAUJO MENENDEZ AGRAVADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CIBELE ARAUJO MENENDEZ em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível de Águas Claras que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais no 0718287-06.2021.8.07.0020, indeferiu o pedido de tutela de urgência. Narra que ajuizou ação para obrigar a agravada a custear cirurgia reparadora. Diante do diagnóstico de obesidade mórbida realizou cirurgia bariátrica com perda ponderal de peso, de modo que o excesso de pele e os danos à sua coluna impõem a autorização imediata do procedimento cirúrgico reparador. Explica que em razão do excesso de pele possui dificuldade de higiene, acumulando sujidades no corpo. Além disso, não possui qualidade de vida, tendo dermatofitose de repetição (infecções que acometem a pele no caso de flacidez excessiva decorrente de perda ponderal de peso). Destaca que o procedimento solicitado tem caráter reparador e não estético, pelo que deve ser coberto pela operadora, considerando que o rol da ANS é meramente exemplificativo, consoante doutrina e jurisprudência. Conclui que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência. Tece outras considerações, assim como colaciona julgados em abono à sua tese recursal. Por fim, requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para obrigar a agravada a autorizar imediatamente o procedimento cirúrgico reparador, conforme a prescrição médica constante dos autos. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão agravada, confirmando-se a tutela de urgência. Ausente o recolhimento do preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça nos termos do ID 130236609. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. Transcrevo parte da decisão agravada (ID. 128902138 autos de origem): Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos morais, com pedido de tutela de urgência, proposta por CIBELE ARAUJO MENENDEZ em desfavor de AMIL ASSISTENCIA MÉDICA INTERNACIONAL-LTDA. Relata a parte autora ter havido recusa imotivada da parte ré em custear cirurgia reparadora pós-bariátrica de correção de lipodistrofia crural, lipodistrofia braquial, mastopexia com prótese e prótese, sob o argumento de que o procedimento não preenche as Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos Médicos obrigatórios estabelecidos pela ANS. Requer a concessão de tutela liminar para compelir a parte ré a autorizar a realização das cirurgias reparadoras, conforme indicação médica. É o relato necessário. Decido. Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Numa análise perfunctória, própria desta fase de cognição sumária, não verifico a presença dos requisitos necessários ao deferimento da medida pleiteada. Isso porque a documentação acostada aos autos não é suficiente para atestar a urgência noticiada pela autora em sua petição inicial. A propósito, emergência e urgência, no que se refere aos contratos de plano de saúde, são conceitos normativos próprios, cujo conteúdo técnico está fixado no art. 35-C da Lei 9656/98, reguladora dos planos de saúde, nos seguintes termos: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; e II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional. Parágrafo único. A ANS fará publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptação previstos no art. 35. Assim, segundo definição legal constante da legislação de planos de saúde, os termos emergência e urgência médica referem-se a situação de risco de morte decorrente de acidente ou agravamento agudo de situação pré-existente, que põe em risco a vida do paciente. Todavia, não há, nos relatórios médicos acostados aos autos, qualquer menção à grave risco à vida da paciente caso não seja realizada a cirurgia imediatamente. Ante o exposto, ausente o perigo de dano, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência A relação jurídica em análise está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula no 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) A Lei no 9.656, de 03 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos de saúde privados, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; A Resolução no 460 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, de 13 de agosto de 2020, que regulamenta a cobertura obrigatória, estabelece como obrigatória apenas a cirurgia de construção mamária nos casos de trauma ou tumores. Compulsando os autos principais, verifica-se que a negativa do plano de saúde (ID 109262069) decorreu justamente da interpretação de que o procedimento não está previsto no rol de procedimento da ANS. Considerando as alegações, percebe-se que, em suma, há controvérsia quanto a cobertura do procedimento cirúrgico pleiteado. Transcrevo parte do relatório médico (ID 109262065): RELATÓRIO MÉDICO Declaro para os devidos fins que a paciente supracitada foi atendida nesta Clínica, e que, necessita de autorização para cirurgia plástica de (1) braquioplastia, e (2) cruroplastia, (3) mastopexia com próteses, de caráter reparador por ser pós-bariátrica (...) Diante do exposto, as cirurgias reparadoras se fazem necessárias visando o reestabelecimento da saúde e da qualidade de vida da paciente; há provável necessidade de retoques ou cirurgias de refinamento após os primeiros procedimentos. (...) Além disso, o entendimento o Colendo Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido de que deve o plano de saúde arcar com os procedimentos posteriores à cirurgia bariátrica, vejamos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO SUFICIENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. JULGAMENTO ANTECIPADO. POSSIBILIDADE. SÚMULA No 7/STJ. CIRURGIA REPARADORA. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. RECUSA INJUSTA. DANO MORAL. CABIMENTO. REVISÃO. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A determinação para realizar provas é uma faculdade do magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias. 4. É pacífico o entendimento firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo, reputando-se abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento considerado adequado para resguardar a saúde e a vida do paciente. (...) 8. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.782.946/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 2/3/2022.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE SUBMETIDA A CIRURGIA BARIÁTRICA. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. "Esta Corte de Justiça já teve a oportunidade de perfilhar o entendimento de que, tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia" (AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2015, DJe de 22/06/2015). (...) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.542.319/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/5/2020, DJe de 4/6/2020.) Contudo, a obrigação citada é uma criação jurisprudencial, devendo ser analisado com parcimônia em cada um dos casos. Em análise acurada do relatório médico, não é possível inferir a urgência ou emergência capaz de justificar a concessão da tutela de urgência, necessário inclusive oportunizar à agravada a devida comprovação de que a cirurgia requerida tem caráter estético, o que afastaria a obrigação de cobertura. Mesmo considerando o relatório psicológico (ID 109262067) não é possível inferir a urgência alegada. Assim, considerando a ausência da urgência alegada e a necessidade de dilação probatória, necessária a manutenção da decisão agravada. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PÓS-BARIÁTRICA. RELATÓRIO MÉDICO. AUSÊNCIA DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA.. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No caso, constata-se que, até este momento processual, a pretensão perseguida indica a necessidade de o caso sujeitar-se ao regular trâmite processual, com observância ao contraditório e à ampla defesa, bem como a necessária dilação probatória. 2. Considerando que o relatório médico não aponta evidências de complicações que ponham em risco a vida, a saúde ou a integridade física da paciente, mostra-se verossímil a alegação de que a cirurgia seria eletiva e não de urgência, sem malferir, por outro lado, qualquer direito subjetivo da parte postulante. 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão 1429015, 07400399420218070000, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 2/6/2022, publicado no DJE: 15/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. REQUISITOS AUTORIZADORES NÃO DEMONSTRADOS. CONTROVÉRSIA ATINENTE A AUTORIZAÇÃO DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO REPARADOR DERIVADO DE CIRURGIA BARIÁTRICA (LIPOESCULTURA). PROBABILIDADE DO DIREITO CONTROVERTIDA PELA INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS DE PROVA SOBRE A FINALIDADE ESSENCIALMENTE REPARADORA DO PROCEDIMENTO. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo o art. 300, caput, do CPC, a tutela de urgência deverá ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Acertada a decisão de indeferimento da pretendida antecipação dos efeitos da tutela, considerando a insuficiência dos elementos de convicção de início produzidos para formar convencimento quanto ao seu alegado direito de obter, em tutela de urgência, provimento favorável à realização de alegado tratamento cirúrgico estético-corretivo pós-bariátrico consistente em lipoescultura. 3. Imperativa a demonstração da imprescindibilidade da cirurgia solicitada para correção de deformidade corporal derivada da redução de peso corporal provocada pela cirurgia bariátrica a que a recorrente afirma haver se submetido. Ônus probatório que à autora incumbe, na forma do art. 373, I, do CPC. 4. Não evidenciada a probabilidade do direito nem o perigo de dano imediato caracterizador da urgência ou emergência na realização dos procedimentos cirúrgicos postulados, mas somente alegada a existência cumulativa de tais pressupostos, mister aguardar o julgamento do REsp n. 1.870.834/SP pelo STJ (Tema 1069) para "definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica", para a possibilidade de reconhecimento do direito pretendido. 5. Imprescindível regular instrução probatória para que possa a autora demonstrar a efetiva existência de circunstâncias fáticas que a coloquem em perigo de vida, em risco a saúde ou a sua integridade física ou psicológica, visto que de plano não evidenciada a urgência proclamada, senão a pressa que tem em ver atendido seu interesse. 6. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão 1393782, 07265465020218070000, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/1/2022, publicado no DJE: 2/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesta senda, pelo menos em sede de cognição sumária, entendo não estarem presentes a verossimilhança do direito alegado e o perigo da demora, requisitos necessários para concessão da tutela pretendida. Para mais, a matéria teve repercussão geral reconhecida no REsp no 1870834/SP. Transcrevo a ementa: PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. COBERTURA. NATUREZA E FINALIDADE DO PROCEDIMENTO. 1. Delimitação da controvérsia: definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. 2. Recurso especial afetado ao rito do artigo 1.036 do CPC/2015. O acórdão decidiu: Desse modo, propõe-se: a) afetar o presente recurso ao rito do art. 1.036 do CPC/2015; b) delimitar a seguinte tese controvertida: definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica; c) determinar a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/2015), excetuada a concessão de tutelas provisórias de urgência, quando presentes seus requisitos; Ante o exposto, CONHEÇO do agravo de instrumento e INDEFIRO o pedido de concessão da antecipação da tutela pretendida. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Em face do exposto, determino a suspensão do presente feito, consoante inteligência do artigo 313, IV, do Código de Processo Civil, até o julgamento do recurso repetitivo. Brasília, DF, 6 de julho de 2022 10:14:56. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0722133-57.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CIBELE ARAUJO MENENDEZ AGRAVADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CIBELE ARAUJO MENENDEZ em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível de Águas Claras que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais no 0718287-06.2021.8.07.0020, indeferiu o pedido de tutela de urgência. Narra que ajuizou ação para obrigar a agravada a custear cirurgia reparadora. Diante do diagnóstico de obesidade mórbida realizou cirurgia bariátrica com perda ponderal de peso, de modo que o excesso de pele e os danos à sua coluna impõem a autorização imediata do procedimento cirúrgico reparador. Explica que em razão do excesso de pele possui dificuldade de higiene, acumulando sujidades no corpo. Além disso, não possui qualidade de vida, tendo dermatofitose de repetição (infecções que acometem a pele no caso de flacidez excessiva decorrente de perda ponderal de peso). Destaca que o procedimento solicitado tem caráter reparador e não estético, pelo que deve ser coberto pela operadora, considerando que o rol da ANS é meramente exemplificativo, consoante doutrina e jurisprudência. Conclui que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência. Tece outras considerações, assim como colaciona julgados em abono à sua tese recursal. Por fim, requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para obrigar a agravada a autorizar imediatamente o procedimento cirúrgico reparador, conforme a prescrição médica constante dos autos. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão agravada, confirmando-se a tutela de urgência. Ausente o recolhimento do preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça nos termos do ID 130236609. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. Transcrevo parte da decisão agravada (ID. 128902138 autos de origem): Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos morais, com pedido de tutela de urgência, proposta por CIBELE ARAUJO MENENDEZ em desfavor de AMIL ASSISTENCIA MÉDICA INTERNACIONAL-LTDA. Relata a parte autora ter havido recusa imotivada da parte ré em custear cirurgia reparadora pós-bariátrica de correção de lipodistrofia crural, lipodistrofia braquial, mastopexia com prótese e prótese, sob o argumento de que o procedimento não preenche as Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos Médicos obrigatórios estabelecidos pela ANS. Requer a concessão de tutela liminar para compelir a parte ré a autorizar a realização das cirurgias reparadoras, conforme indicação médica. É o relato necessário. Decido. Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Numa análise perfunctória, própria desta fase de cognição sumária, não verifico a presença dos requisitos necessários ao deferimento da medida pleiteada. Isso porque a documentação acostada aos autos não é suficiente para atestar a urgência noticiada pela autora em sua petição inicial. A propósito, emergência e urgência, no que se refere aos contratos de plano de saúde, são conceitos normativos próprios, cujo conteúdo técnico está fixado no art. 35-C da Lei 9656/98, reguladora dos planos de saúde, nos seguintes termos: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; e II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional. Parágrafo único. A ANS fará publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptação previstos no art. 35. Assim, segundo definição legal constante da legislação de planos de saúde, os termos emergência e urgência médica referem-se a situação de risco de morte decorrente de acidente ou agravamento agudo de situação pré-existente, que põe em risco a vida do paciente. Todavia, não há, nos relatórios médicos acostados aos autos, qualquer menção à grave risco à vida da paciente caso não seja realizada a cirurgia imediatamente. Ante o exposto, ausente o perigo de dano, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência A relação jurídica em análise está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula no 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) A Lei no 9.656, de 03 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos de saúde privados, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; A Resolução no 460 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, de 13 de agosto de 2020, que regulamenta a cobertura obrigatória, estabelece como obrigatória apenas a cirurgia de construção mamária nos casos de trauma ou tumores. Compulsando os autos principais, verifica-se que a negativa do plano de saúde (ID 109262069) decorreu justamente da interpretação de que o procedimento não está previsto no rol de procedimento da ANS. Considerando as alegações, percebe-se que, em suma, há controvérsia quanto a cobertura do procedimento cirúrgico pleiteado. Transcrevo parte do relatório médico (ID 109262065): RELATÓRIO MÉDICO Declaro para os devidos fins que a paciente supracitada foi atendida nesta Clínica, e que, necessita de autorização para cirurgia plástica de (1) braquioplastia, e (2) cruroplastia, (3) mastopexia com próteses, de caráter reparador por ser pós-bariátrica (...) Diante do exposto, as cirurgias reparadoras se fazem necessárias visando o reestabelecimento da saúde e da qualidade de vida da paciente; há provável necessidade de retoques ou cirurgias de refinamento após os primeiros procedimentos. (...) Além disso, o entendimento o Colendo Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido de que deve o plano de saúde arcar com os procedimentos posteriores à cirurgia bariátrica, vejamos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO SUFICIENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. JULGAMENTO ANTECIPADO. POSSIBILIDADE. SÚMULA No 7/STJ. CIRURGIA REPARADORA. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. RECUSA INJUSTA. DANO MORAL. CABIMENTO. REVISÃO. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A determinação para realizar provas é uma faculdade do magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias. 4. É pacífico o entendimento firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo, reputando-se abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento considerado adequado para resguardar a saúde e a vida do paciente. (...) 8. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.782.946/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 2/3/2022.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE SUBMETIDA A CIRURGIA BARIÁTRICA. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. "Esta Corte de Justiça já teve a oportunidade de perfilhar o entendimento de que, tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia" (AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2015, DJe de 22/06/2015). (...) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.542.319/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/5/2020, DJe de 4/6/2020.) Contudo, a obrigação citada é uma criação jurisprudencial, devendo ser analisado com parcimônia em cada um dos casos. Em análise acurada do relatório médico, não é possível inferir a urgência ou emergência capaz de justificar a concessão da tutela de urgência, necessário inclusive oportunizar à agravada a devida comprovação de que a cirurgia requerida tem caráter estético, o que afastaria a obrigação de cobertura. Mesmo considerando o relatório psicológico (ID 109262067) não é possível inferir a urgência alegada. Assim, considerando a ausência da urgência alegada e a necessidade de dilação probatória, necessária a manutenção da decisão agravada. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PÓS-BARIÁTRICA. RELATÓRIO MÉDICO. AUSÊNCIA DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA.. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No caso, constata-se que, até este momento processual, a pretensão perseguida indica a necessidade de o caso sujeitar-se ao regular trâmite processual, com observância ao contraditório e à ampla defesa, bem como a necessária dilação probatória. 2. Considerando que o relatório médico não aponta evidências de complicações que ponham em risco a vida, a saúde ou a integridade física da paciente, mostra-se verossímil a alegação de que a cirurgia seria eletiva e não de urgência, sem malferir, por outro lado, qualquer direito subjetivo da parte postulante. 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão 1429015, 07400399420218070000, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 2/6/2022, publicado no DJE: 15/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. REQUISITOS AUTORIZADORES NÃO DEMONSTRADOS. CONTROVÉRSIA ATINENTE A AUTORIZAÇÃO DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO REPARADOR DERIVADO DE CIRURGIA BARIÁTRICA (LIPOESCULTURA). PROBABILIDADE DO DIREITO CONTROVERTIDA PELA INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS DE PROVA SOBRE A FINALIDADE ESSENCIALMENTE REPARADORA DO PROCEDIMENTO. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo o art. 300, caput, do CPC, a tutela de urgência deverá ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Acertada a decisão de indeferimento da pretendida antecipação dos efeitos da tutela, considerando a insuficiência dos elementos de convicção de início produzidos para formar convencimento quanto ao seu alegado direito de obter, em tutela de urgência, provimento favorável à realização de alegado tratamento cirúrgico estético-corretivo pós-bariátrico consistente em lipoescultura. 3. Imperativa a demonstração da imprescindibilidade da cirurgia solicitada para correção de deformidade corporal derivada da redução de peso corporal provocada pela cirurgia bariátrica a que a recorrente afirma haver se submetido. Ônus probatório que à autora incumbe, na forma do art. 373, I, do CPC. 4. Não evidenciada a probabilidade do direito nem o perigo de dano imediato caracterizador da urgência ou emergência na realização dos procedimentos cirúrgicos postulados, mas somente alegada a existência cumulativa de tais pressupostos, mister aguardar o julgamento do REsp n. 1.870.834/SP pelo STJ (Tema 1069) para "definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica", para a possibilidade de reconhecimento do direito pretendido. 5. Imprescindível regular instrução probatória para que possa a autora demonstrar a efetiva existência de circunstâncias fáticas que a coloquem em perigo de vida, em risco a saúde ou a sua integridade física ou psicológica, visto que de plano não evidenciada a urgência proclamada, senão a pressa que tem em ver atendido seu interesse. 6. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão 1393782, 07265465020218070000, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/1/2022, publicado no DJE: 2/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesta senda, pelo menos em sede de cognição sumária, entendo não estarem presentes a verossimilhança do direito alegado e o perigo da demora, requisitos necessários para concessão da tutela pretendida. Para mais, a matéria teve repercussão geral reconhecida no REsp no 1870834/SP. Transcrevo a ementa: PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. COBERTURA. NATUREZA E FINALIDADE DO PROCEDIMENTO. 1. Delimitação da controvérsia: definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. 2. Recurso especial afetado ao rito do artigo 1.036 do CPC/2015. O acórdão decidiu: Desse modo, propõe-se: a) afetar o presente recurso ao rito do art. 1.036 do CPC/2015; b) delimitar a seguinte tese controvertida: definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica; c) determinar a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/2015), excetuada a concessão de tutelas provisórias de urgência, quando presentes seus requisitos; Ante o exposto, CONHEÇO do agravo de instrumento e INDEFIRO o pedido de concessão da antecipação da tutela pretendida. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Em face do exposto, determino a suspensão do presente feito, consoante inteligência do artigo 313, IV, do Código de Processo Civil, até o julgamento do recurso repetitivo. Brasília, DF, 6 de julho de 2022 10:14:56. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador