Tribunal: TJDFT
Processo: 0713005-13.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0713005-13.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIANIA DE COSMETICOS EIRELI, CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIANIA DE COSMETICOS EIRELI E CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0702697-58.2022.8.07.0018 (impetrado em face de ato praticado pelo Diretor do Departamento de Arrecadação e Tributação da Subsecretaria da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, e do ente federativo ora agravado), decisão nos seguintes termos: “Recebo a emenda de ID 120564699 e os documentos a ela anexados. As impetrantes requereram a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte. Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público.” – ID 120783076, pp. 1/2. Em suas razões (ID 34751533), DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIANIA DE COSMETICOS EIRELI e CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA (agravantes/requerentes) alegam: “As Agravantes são empresas atuantes na venda para não contribuintes, e em decorrência de suas atividades econômicas, são obrigadas a recolher um sem número de tributos e contribuições, destacando-se, dentre elas, o chamado Difal. Em função da expansão das vendas interestaduais feitas diretamente a consumidor final, as Agravantes estão obrigada [sic] ao recolhimento do DIFAL (em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015 e, mais recentemente pela LC 190/2022). De acordo com o conjunto dessas disposições, foi estabelecida a exigência da parcela da Diferença do ICMS (Difal) devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem, em favor do estado de destino das mercadorias. A responsabilidade pelo recolhimento supra foi atribuída ao remetente, estabelecido em Unidade Federada diversa daquela onde se situa o adquirente das mercadorias, sendo exigido o Difal no momento do ingresso da mercadoria no Estado de destino, no caso o presente Estado, Vale dizer que tal exigência foi considerado inconstitucional, pois, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal - STF, em especial a decisão dada no Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, submetida à repercussão geral, as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar, sob pena de violação ao art. 146, I, III, alínea “a”, e ao art. 155, XII, § 2o, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, da Constituição Federal. É certo que o STF modulou os efeitos dessa decisão para surtir efeitos a partir de 01o de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento. Ocorre que, somente e tão somente no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a LC no 190/22, em cumprimento ao decidido pelo STF no Tema 1.093 e na ADI no 5.469/DF, disciplinando as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS. Assim, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01o de janeiro de 2023, e desde que anteriormente à essa data este Estado tenha efetivamente editado as normas validadoras da cobrança da exação, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. Todavia, o Agente Coator, ora Agravado, tem outra interpretação, exigindo o pagamento da Difal imediatamente, e com base ampliada, assim não restou outra alternativa às Agravantes senão o ajuizamento do Mandado de Segurança, visando o reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Distrito Federal se dê somente a partir de 01o de janeiro de 2023, ou posteriormente, se não existirem posteriores leis deste estado, isso sem o uso da base ampliada. Subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022. Diante da presença dos requisitos ensejadores para a concessão da liminar, a Agravante a pleiteou, porém, o MM. Juiz a indeferiu, segue a decisão que se agrava: ( ) Contudo, e como se demonstrará a seguir, a decisão deverá ser reformada nesse E. Tribunal. Vejamos: ( ) A r. decisão agravada arguiu que não caberia observar a anterioridade do exercício: ( ) Em agosto de 2021, o Senado Federal aprovou o projeto de lei que resultou na LC no 190/2022. Todavia, o projeto foi transformado em Lei Complementar já neste ano de 2.022, com a promulgação e publicação no Diário Oficial da União. Verifica-se que os Estados, maiores interessados na promulgação da lei deveriam diligenciar para rápida publicação, contudo ficaram inertes. A Constituição Federal determina que na criação ou majoração de tributo devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício, nem antes de 90 dias. Tendo a própria LC 190/22, em seu artigo 3o, expressamente prescrita a observância ao artigo 150, III, "c", da CF, que trata da anterioridade nonagesimal e que, por sua vez, remete à "b", que trata da anterioridade anual. Eis o teor: “Art. 3o: Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação, observado, quando à publicação de efeitos, o disposto na alíena “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Com a simples leitura do disposto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, já seria mais do que suficiente para encerrar a discussão na medida em que foi o próprio legislador quem determinou que a exigência do DIFAL deve observar os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal. Ademais, observa-se que, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, sendo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo. Salienta-se que as inovações da lei, que possuem a natureza de criação e aumento de tributo, também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quanto definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo). Diante disso, parece inquestionável que o Difal-ICMS só poderá ser cobrado no ano de 2.023, quando a LC 190/22 passará ter vigência e eficácia, mesmo assim se os Estados editarem as normas locais necessárias. Ora, sendo tributo novo, importante notar que a sua aplicação e vigência devem respeitar os prazos previstos na Constituição Federal, quais sejam, nonagesimal e no ano seguinte, isso conforme dispõe as letras “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Carta Magna, que dizem: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” Na mesma linha o Código Tributário em seu artigo 104, transcreve que: Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que ocorra a sua aplicação os dispositivos da lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos; (...) Ademais restou evidenciado de que o DIFAL caracteriza a criação de nova exação ou, ainda, nova relação jurídico tributária conforme reconhecido na parte inicial da ementa do V. Acórdão objeto do leading case ARE 1.237.351/DF - RG, eis o teor: “1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.” (grifos nossos) Com efeito, e como está sendo cobrado um tributo novo, necessária a observância dos prazos supra indicados, o que, em última análise só permitirá a cobrança dessa nova exação a partir de 01 de janeiro de 2.023. Importante notar que a anterioridade deve ser observada em razão da nova disciplina tributária imposta às Agravantes, em especial com a imposição de recolhimento do DIFAL, donde se conclui que às Agravantes estão sendo imputadas uma obrigação tributária nova. Assim, esse limite temporal deveria ter sido observado, sendo certo que sua não observância e fere os mais comezinhos princípios Constitucionais. É certo que a conclusão supra, por estar baseada na interpretação literal do texto constitucional, deve ser aplicada em homenagem ao princípio da segurança jurídica, pelo qual não se pode desprezar, ou de qualquer forma minorar, os efeitos de uma regra constitucional, mormente quando a respectiva matéria estiver no rol das garantias do contribuinte, no caso para evitar o aumento da carga tributária. Do exposto até agora se tem que a recente LC 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, não pode entrar em vigor no ano de 2.022, sob pena de ferir os princípios constitucionais vigentes, deve observar as regras constitucionais supra, que impõe a sua vigência a partir de 01 de Janeiro de 2.023. Neste sentido temos decisão do TJSP: MANDADO DE SEGURANÇA ICMS – Diferencial de alíquotas – Suspensão da exigibilidade – Ano calendário de 2022 – Liminar – Possibilidade: – Presente a relevância do fundamento e o perigo da demora a liminar não pode ser negada. (TJSP; Agravo de Instrumento 3000738-68.2022.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 15a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/02/2022; Data de Registro: 22/02/2022) Neste contexto, considerando que a publicação da LC 190/2022 ocorreu em 05/01/2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de1o de janeiro de 2023. Por fim, imperioso verificar que as normas estaduais para validarem a cobrança do Difal neste Estado (Leis, Decretos e etc) devem obrigatoriamente serem posteriores à Lei Complementar 190/22, ou seja, o argumento da decisão recorrida de que a LC 190/2022 é norma regulamentadora geral e que confere eficácia a Lei Estadual anterior à sua vigência é infundada, segue destaque da decisão: ( ) Não se podem aproveitar as normas locais cujas respectivas promulgações foram anteriores à Lei Complementar 190/22, visto que tais normas são decorrentes da Lei Complementar e, por isso mesmo não se admite que sejam à ela anteriores. Qualquer norma estadual anterior a Lei Complementar 190/22 é inconstitucional, uma vez que a Suprema Corte, em repercussão geral (Tema 1093), fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.”. Em outras palavras, é imprescindível que as normas reguladoras da Difal, sejam posteriores à Lei Complementar 190/22, visto o raciocínio lógico de que a norma regulamentadora deve ser sempre seguinte à norma base. Neste sentido, o STF, em sede de repercussão geral (Tema 171), fixou a tese do “fluxo de positivação”, por meio da qual estabeleceu condições constitucionais para a tributação, determinando que, para que a exigência do ICMS seja legítima, é necessário: (i) previsão constitucional; (ii) Lei Complementar que delineie as normas gerias [sic] para exigência do tributo, editada posteriormente à previsão constitucional, e (iii) legislação local implementando a cobrança do imposto, editada posteriormente à Lei Complementar. O STF declarou inconstitucional a exigência e ICMS prevista em Lei Ordinária editada sem prévia de Lei Complementar disciplinadora da nova hipótese de incidência do imposto. Diante do exposto, os Estados que editaram Leis Ordinárias prevendo o DIFAL antes da publicação da Lei Complementar 190/2022 infringiram o “fluxo de positivação”, tornando a norma local inconstitucional.” – ID 34751533, pp. 3 a 10. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal: “Estão presentes os requisitos para concessão da tutela recursal, nos termos do artigo 1.019, inc. I c/c parágrafo único do artigo 995, ambos do CPC, especialmente para: A Probabilidade do Direito decorre do fato que a LC 190/2022 ter observado apenas a anterioridade nonagesimal, o que foi acolhido pelo MM. Juiz a quo, porém a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de ICMS é luzente para este ano de 2022, tendo em vista que a Constituição Federal determina que na criação ou majoração de tributo devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício. O perigo de dano decorre do fato de que se não houver seu deferimento observando a anterioridade anual (cobrança somente em 2023) a Agravante terá que pagar o DIFAL e, caso a medida seja favorável a tese, a Agravante terá que ajuizar ação de repetição de indébito. Ainda, se a Agravante não recolher o DIFAL estará sujeita a atos de constrição por parte da D. Autoridade Coatora, na eventualidade de cessar o recolhimento do DIFAL como, por exemplo, a lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome nos órgãos restritivos de crédito como o SERASA e o CADIN, protesto da dívida, dentre outros. Diante do exposto, requer que seja determinada a CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL para que seja afastada a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022.” – ID 34751533, p. 10. Requer ao final: “Diante do exposto, requer a Agravante, perante este Egrégio Tribunal, que seja concedido a TUTELA RECURSAL e, ao final, que seja dado PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, confirmando a tutela recursal para que seja afastada a exigência do ICMS - DIFAL no curso do ano-calendário de 2022.” – ID 34751533, p. 11. Preparo recolhido (IDs 34751534 e 34751535). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". Hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (deferimento de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, os agravantes requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo vindicado. No caso vertente, mandado de segurança impetrado pelas agravantes em 10/3/2022 (ID 117876072 dos autos de origem), posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal (24.2.2021) e à publicação da Lei Complementar 190/2022 (5/1/2022). Tendo em vista que os agravantes requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022, tal pleito não prospera porque os efeitos da Lei Distrital n.5546/2015 voltaram a ser produzidos. Cobrança de DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS baseia-se no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, redação dada pela EC 87/2015: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A Emenda Constitucional 87/2015, pelo acréscimo do artigo 99 ao ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, previu, ainda, regra de transição sobre a partilha do ICMS entre os Estados de origem e de destino, de 2015 a 2019, na hipótese de operações interestaduais que destine bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” No Distrito Federal, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Recorde-se que, em se tratando de ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, celebra convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea g e Lei Complementar n° 24 de 7.1.1975). Nesse contexto, o Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, envolvendo o DISTRITO FEDERAL, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Em outras palavras, o que definido no Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 repercutiu diretamente na aplicação da Lei Distrital 5.546/2015. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, definiu que a regulamentação do mencionado Convênio invadiu campo próprio de lei complementar federal, concluindo o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dando provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015, antes da edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". E assim restaram modulados pelo Supremo Tribunal Federal os efeitos de tal declaração: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Veja-se que a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/15, produzindo efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Ainda sobre a modulação, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF enfatizou que o marco temporal para aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas do Convênio é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como os Tribunais de Justiça vinham entendendo[1]. Ressalta-se: o mencionado Recurso Extraordinário n. 1287019 não declarou inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015. A declaração de inconstitucionalidade concentrou-se em cláusulas do Convênio ICMS 93/15. E como se viu, a tese definida pelo STF foi de que cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS — DIFAL —, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Atendendo à recomendação do STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar 190 em 4 de janeiro de 2022 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – publicação em 5/1/2022. Saliente-se que a Lei Distrital 5.546/2015, antes da edição da Lei Complementar 190 e com base na EC 87/2015, regulamentou DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS no âmbito do DF. Quando o STF julgou o RE n.1287019, com a respectiva modulação, a Lei Distrital 5.546/2015, naquilo em que atingida, parou de produzir efeitos, mas não se tornou inválida conforme registrado no voto do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE: “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Com o advento da Lei Complementar 190, de espectro federal, a Lei Distrital 5.546/2015 voltou, portanto, a produzir efeitos. No ponto, trata-se de legítimo exercício de competência suplementar pelo DISTRITO FEDERAL conforme artigo 24, §3o, CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” Assim, no Distrito Federal, como a Lei Distrital 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional e já regulava o DIFAL, encontra-se regulamentada e válida a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Nesse passo, o princípio da anterioridade (artigo 150, III, CF) não se presta a resolver a questão; a Lei Complementar 190 produz efeitos desde sua publicação (5/1/2022). Afinal, não se trata de criação, tampouco de majoração de imposto. Confira-se o que muito bem definido na decisão agravada: “( ) atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte. Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia.” (ID 120783076, pp. 1/2). Forte nessas razões, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intimem-se os agravantes. Intime-se o Distrito Federal para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). [1] “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Voto – p. 1 - ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Brasília, 6 de maio de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0713005-13.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIANIA DE COSMETICOS EIRELI, CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIANIA DE COSMETICOS EIRELI E CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0702697-58.2022.8.07.0018 (impetrado em face de ato praticado pelo Diretor do Departamento de Arrecadação e Tributação da Subsecretaria da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, e do ente federativo ora agravado), decisão nos seguintes termos: “Recebo a emenda de ID 120564699 e os documentos a ela anexados. As impetrantes requereram a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte. Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público.” – ID 120783076, pp. 1/2. Em suas razões (ID 34751533), DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIANIA DE COSMETICOS EIRELI e CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA (agravantes/requerentes) alegam: “As Agravantes são empresas atuantes na venda para não contribuintes, e em decorrência de suas atividades econômicas, são obrigadas a recolher um sem número de tributos e contribuições, destacando-se, dentre elas, o chamado Difal. Em função da expansão das vendas interestaduais feitas diretamente a consumidor final, as Agravantes estão obrigada [sic] ao recolhimento do DIFAL (em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015 e, mais recentemente pela LC 190/2022). De acordo com o conjunto dessas disposições, foi estabelecida a exigência da parcela da Diferença do ICMS (Difal) devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem, em favor do estado de destino das mercadorias. A responsabilidade pelo recolhimento supra foi atribuída ao remetente, estabelecido em Unidade Federada diversa daquela onde se situa o adquirente das mercadorias, sendo exigido o Difal no momento do ingresso da mercadoria no Estado de destino, no caso o presente Estado, Vale dizer que tal exigência foi considerado inconstitucional, pois, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal - STF, em especial a decisão dada no Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, submetida à repercussão geral, as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar, sob pena de violação ao art. 146, I, III, alínea “a”, e ao art. 155, XII, § 2o, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, da Constituição Federal. É certo que o STF modulou os efeitos dessa decisão para surtir efeitos a partir de 01o de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento. Ocorre que, somente e tão somente no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a LC no 190/22, em cumprimento ao decidido pelo STF no Tema 1.093 e na ADI no 5.469/DF, disciplinando as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS. Assim, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01o de janeiro de 2023, e desde que anteriormente à essa data este Estado tenha efetivamente editado as normas validadoras da cobrança da exação, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. Todavia, o Agente Coator, ora Agravado, tem outra interpretação, exigindo o pagamento da Difal imediatamente, e com base ampliada, assim não restou outra alternativa às Agravantes senão o ajuizamento do Mandado de Segurança, visando o reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Distrito Federal se dê somente a partir de 01o de janeiro de 2023, ou posteriormente, se não existirem posteriores leis deste estado, isso sem o uso da base ampliada. Subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022. Diante da presença dos requisitos ensejadores para a concessão da liminar, a Agravante a pleiteou, porém, o MM. Juiz a indeferiu, segue a decisão que se agrava: ( ) Contudo, e como se demonstrará a seguir, a decisão deverá ser reformada nesse E. Tribunal. Vejamos: ( ) A r. decisão agravada arguiu que não caberia observar a anterioridade do exercício: ( ) Em agosto de 2021, o Senado Federal aprovou o projeto de lei que resultou na LC no 190/2022. Todavia, o projeto foi transformado em Lei Complementar já neste ano de 2.022, com a promulgação e publicação no Diário Oficial da União. Verifica-se que os Estados, maiores interessados na promulgação da lei deveriam diligenciar para rápida publicação, contudo ficaram inertes. A Constituição Federal determina que na criação ou majoração de tributo devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício, nem antes de 90 dias. Tendo a própria LC 190/22, em seu artigo 3o, expressamente prescrita a observância ao artigo 150, III, "c", da CF, que trata da anterioridade nonagesimal e que, por sua vez, remete à "b", que trata da anterioridade anual. Eis o teor: “Art. 3o: Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação, observado, quando à publicação de efeitos, o disposto na alíena “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Com a simples leitura do disposto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, já seria mais do que suficiente para encerrar a discussão na medida em que foi o próprio legislador quem determinou que a exigência do DIFAL deve observar os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal. Ademais, observa-se que, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, sendo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo. Salienta-se que as inovações da lei, que possuem a natureza de criação e aumento de tributo, também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quanto definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo). Diante disso, parece inquestionável que o Difal-ICMS só poderá ser cobrado no ano de 2.023, quando a LC 190/22 passará ter vigência e eficácia, mesmo assim se os Estados editarem as normas locais necessárias. Ora, sendo tributo novo, importante notar que a sua aplicação e vigência devem respeitar os prazos previstos na Constituição Federal, quais sejam, nonagesimal e no ano seguinte, isso conforme dispõe as letras “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Carta Magna, que dizem: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” Na mesma linha o Código Tributário em seu artigo 104, transcreve que: Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que ocorra a sua aplicação os dispositivos da lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos; (...) Ademais restou evidenciado de que o DIFAL caracteriza a criação de nova exação ou, ainda, nova relação jurídico tributária conforme reconhecido na parte inicial da ementa do V. Acórdão objeto do leading case ARE 1.237.351/DF - RG, eis o teor: “1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.” (grifos nossos) Com efeito, e como está sendo cobrado um tributo novo, necessária a observância dos prazos supra indicados, o que, em última análise só permitirá a cobrança dessa nova exação a partir de 01 de janeiro de 2.023. Importante notar que a anterioridade deve ser observada em razão da nova disciplina tributária imposta às Agravantes, em especial com a imposição de recolhimento do DIFAL, donde se conclui que às Agravantes estão sendo imputadas uma obrigação tributária nova. Assim, esse limite temporal deveria ter sido observado, sendo certo que sua não observância e fere os mais comezinhos princípios Constitucionais. É certo que a conclusão supra, por estar baseada na interpretação literal do texto constitucional, deve ser aplicada em homenagem ao princípio da segurança jurídica, pelo qual não se pode desprezar, ou de qualquer forma minorar, os efeitos de uma regra constitucional, mormente quando a respectiva matéria estiver no rol das garantias do contribuinte, no caso para evitar o aumento da carga tributária. Do exposto até agora se tem que a recente LC 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, não pode entrar em vigor no ano de 2.022, sob pena de ferir os princípios constitucionais vigentes, deve observar as regras constitucionais supra, que impõe a sua vigência a partir de 01 de Janeiro de 2.023. Neste sentido temos decisão do TJSP: MANDADO DE SEGURANÇA ICMS – Diferencial de alíquotas – Suspensão da exigibilidade – Ano calendário de 2022 – Liminar – Possibilidade: – Presente a relevância do fundamento e o perigo da demora a liminar não pode ser negada. (TJSP; Agravo de Instrumento 3000738-68.2022.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 15a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/02/2022; Data de Registro: 22/02/2022) Neste contexto, considerando que a publicação da LC 190/2022 ocorreu em 05/01/2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de1o de janeiro de 2023. Por fim, imperioso verificar que as normas estaduais para validarem a cobrança do Difal neste Estado (Leis, Decretos e etc) devem obrigatoriamente serem posteriores à Lei Complementar 190/22, ou seja, o argumento da decisão recorrida de que a LC 190/2022 é norma regulamentadora geral e que confere eficácia a Lei Estadual anterior à sua vigência é infundada, segue destaque da decisão: ( ) Não se podem aproveitar as normas locais cujas respectivas promulgações foram anteriores à Lei Complementar 190/22, visto que tais normas são decorrentes da Lei Complementar e, por isso mesmo não se admite que sejam à ela anteriores. Qualquer norma estadual anterior a Lei Complementar 190/22 é inconstitucional, uma vez que a Suprema Corte, em repercussão geral (Tema 1093), fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.”. Em outras palavras, é imprescindível que as normas reguladoras da Difal, sejam posteriores à Lei Complementar 190/22, visto o raciocínio lógico de que a norma regulamentadora deve ser sempre seguinte à norma base. Neste sentido, o STF, em sede de repercussão geral (Tema 171), fixou a tese do “fluxo de positivação”, por meio da qual estabeleceu condições constitucionais para a tributação, determinando que, para que a exigência do ICMS seja legítima, é necessário: (i) previsão constitucional; (ii) Lei Complementar que delineie as normas gerias [sic] para exigência do tributo, editada posteriormente à previsão constitucional, e (iii) legislação local implementando a cobrança do imposto, editada posteriormente à Lei Complementar. O STF declarou inconstitucional a exigência e ICMS prevista em Lei Ordinária editada sem prévia de Lei Complementar disciplinadora da nova hipótese de incidência do imposto. Diante do exposto, os Estados que editaram Leis Ordinárias prevendo o DIFAL antes da publicação da Lei Complementar 190/2022 infringiram o “fluxo de positivação”, tornando a norma local inconstitucional.” – ID 34751533, pp. 3 a 10. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal: “Estão presentes os requisitos para concessão da tutela recursal, nos termos do artigo 1.019, inc. I c/c parágrafo único do artigo 995, ambos do CPC, especialmente para: A Probabilidade do Direito decorre do fato que a LC 190/2022 ter observado apenas a anterioridade nonagesimal, o que foi acolhido pelo MM. Juiz a quo, porém a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de ICMS é luzente para este ano de 2022, tendo em vista que a Constituição Federal determina que na criação ou majoração de tributo devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício. O perigo de dano decorre do fato de que se não houver seu deferimento observando a anterioridade anual (cobrança somente em 2023) a Agravante terá que pagar o DIFAL e, caso a medida seja favorável a tese, a Agravante terá que ajuizar ação de repetição de indébito. Ainda, se a Agravante não recolher o DIFAL estará sujeita a atos de constrição por parte da D. Autoridade Coatora, na eventualidade de cessar o recolhimento do DIFAL como, por exemplo, a lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome nos órgãos restritivos de crédito como o SERASA e o CADIN, protesto da dívida, dentre outros. Diante do exposto, requer que seja determinada a CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL para que seja afastada a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022.” – ID 34751533, p. 10. Requer ao final: “Diante do exposto, requer a Agravante, perante este Egrégio Tribunal, que seja concedido a TUTELA RECURSAL e, ao final, que seja dado PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, confirmando a tutela recursal para que seja afastada a exigência do ICMS - DIFAL no curso do ano-calendário de 2022.” – ID 34751533, p. 11. Preparo recolhido (IDs 34751534 e 34751535). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". Hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (deferimento de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, os agravantes requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo vindicado. No caso vertente, mandado de segurança impetrado pelas agravantes em 10/3/2022 (ID 117876072 dos autos de origem), posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal (24.2.2021) e à publicação da Lei Complementar 190/2022 (5/1/2022). Tendo em vista que os agravantes requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022, tal pleito não prospera porque os efeitos da Lei Distrital n.5546/2015 voltaram a ser produzidos. Cobrança de DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS baseia-se no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, redação dada pela EC 87/2015: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A Emenda Constitucional 87/2015, pelo acréscimo do artigo 99 ao ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, previu, ainda, regra de transição sobre a partilha do ICMS entre os Estados de origem e de destino, de 2015 a 2019, na hipótese de operações interestaduais que destine bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” No Distrito Federal, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Recorde-se que, em se tratando de ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, celebra convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea g e Lei Complementar n° 24 de 7.1.1975). Nesse contexto, o Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, envolvendo o DISTRITO FEDERAL, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Em outras palavras, o que definido no Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 repercutiu diretamente na aplicação da Lei Distrital 5.546/2015. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, definiu que a regulamentação do mencionado Convênio invadiu campo próprio de lei complementar federal, concluindo o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dando provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015, antes da edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". E assim restaram modulados pelo Supremo Tribunal Federal os efeitos de tal declaração: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Veja-se que a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/15, produzindo efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Ainda sobre a modulação, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF enfatizou que o marco temporal para aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas do Convênio é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como os Tribunais de Justiça vinham entendendo[1]. Ressalta-se: o mencionado Recurso Extraordinário n. 1287019 não declarou inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015. A declaração de inconstitucionalidade concentrou-se em cláusulas do Convênio ICMS 93/15. E como se viu, a tese definida pelo STF foi de que cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS — DIFAL —, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Atendendo à recomendação do STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar 190 em 4 de janeiro de 2022 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – publicação em 5/1/2022. Saliente-se que a Lei Distrital 5.546/2015, antes da edição da Lei Complementar 190 e com base na EC 87/2015, regulamentou DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS no âmbito do DF. Quando o STF julgou o RE n.1287019, com a respectiva modulação, a Lei Distrital 5.546/2015, naquilo em que atingida, parou de produzir efeitos, mas não se tornou inválida conforme registrado no voto do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE: “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Com o advento da Lei Complementar 190, de espectro federal, a Lei Distrital 5.546/2015 voltou, portanto, a produzir efeitos. No ponto, trata-se de legítimo exercício de competência suplementar pelo DISTRITO FEDERAL conforme artigo 24, §3o, CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” Assim, no Distrito Federal, como a Lei Distrital 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional e já regulava o DIFAL, encontra-se regulamentada e válida a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Nesse passo, o princípio da anterioridade (artigo 150, III, CF) não se presta a resolver a questão; a Lei Complementar 190 produz efeitos desde sua publicação (5/1/2022). Afinal, não se trata de criação, tampouco de majoração de imposto. Confira-se o que muito bem definido na decisão agravada: “( ) atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte. Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia.” (ID 120783076, pp. 1/2). Forte nessas razões, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intimem-se os agravantes. Intime-se o Distrito Federal para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). [1] “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Voto – p. 1 - ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Brasília, 6 de maio de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora