Tribunal: TJDFT
Processo: 0701033-26.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAODRINÁRIO PROCESSO: 0701033-26.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL ARECORRIDO: NESTLE BRASIL LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL - DIFAL. EC 87/15. LEI DISTRITAL 5.546/15. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 1.093. NECESSIDADE. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. REEXAME DE ACÓRDÃO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Dada a autorização constitucional, sobreveio a Lei Distrital no 5.546/15 (artigo 20 da Lei 1.254/96), que passou a prever a exigibilidade do tributo controvertido "na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial" e "no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada" (incisos 1o e 3o). Outrossim, os Estados e o Distrito Federal, por meio do Convênio Confaz no 93/2015, buscaram dar concretude ao regime fiscal. 4. No entanto, consoante recente entendimento da Excelsa Suprema Corte, após julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469,se assentou, sob repercussão geral, a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio ICMS no 93/2015, se ausente lei complementar disciplinadora, sendo declarada a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 (Tema 1.093). 5. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se "as ações judiciais em curso", assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021. 6. Assim, considerando que a Lei Complementar no 87/96 não previu a sistemática de DIFAL para destinatários não contribuintes, tampouco incluiu tal hipótese posteriormente, embora o Convênio editado entre os Estados e o Distrito Federal tenha disposto acerca deste novo regime de tributação, as regras gerais e os elementos básicos de impostos, como contribuinte e local da operação, devem estar delineados por espécie normativa própria, em atenção ao expresso princípio constitucional da reserva legal. 7. Uma vez não editada tal norma para permitir a incidência do DIFAL sobre os consumidores não contribuintes, fizeram-se presentes os vícios de natureza formal (inadequação) e material (usurpação de competência) do supracitado Convênio, devendo o objeto desta legislação ficar adstrita a questões procedimentais ou administrativas, tais como isenções, incentivos e benefícios fiscais. 8. Com observância à segurança jurídica e uniformização de jurisprudência, deve ser concedida a segurança para afastar a cobrança do impetrado, a fim de reconhecer a violação a direito líquido e certo do contribuinte, nos termos do julgamento do Tema no 1.093. 9. Negou-se provimento ao recurso e à remessa necessária. No especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso I, do CPC, e 27 da Lei 9.868/1999, asseverando que a pretensão de restituição/compensação dos valores recolhidos antes da impetração não poderia ser deduzida na via estreita do mandado de segurança. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta ofensa ao artigo 102, §2o, da Constituição Federal, argumentando que o acórdão recorrido deixou de observar o efeito vinculante conferido à declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, com modulação de efeitos, em julgamento perante o STF. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece seguir, quanto à apontada violação aos artigos 927, inciso I, do Código de Processo Civil, e 27 da Lei 9.868/1999. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAODRINÁRIO PROCESSO: 0701033-26.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL ARECORRIDO: NESTLE BRASIL LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL - DIFAL. EC 87/15. LEI DISTRITAL 5.546/15. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 1.093. NECESSIDADE. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. REEXAME DE ACÓRDÃO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Dada a autorização constitucional, sobreveio a Lei Distrital no 5.546/15 (artigo 20 da Lei 1.254/96), que passou a prever a exigibilidade do tributo controvertido "na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial" e "no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada" (incisos 1o e 3o). Outrossim, os Estados e o Distrito Federal, por meio do Convênio Confaz no 93/2015, buscaram dar concretude ao regime fiscal. 4. No entanto, consoante recente entendimento da Excelsa Suprema Corte, após julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469,se assentou, sob repercussão geral, a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio ICMS no 93/2015, se ausente lei complementar disciplinadora, sendo declarada a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 (Tema 1.093). 5. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se "as ações judiciais em curso", assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021. 6. Assim, considerando que a Lei Complementar no 87/96 não previu a sistemática de DIFAL para destinatários não contribuintes, tampouco incluiu tal hipótese posteriormente, embora o Convênio editado entre os Estados e o Distrito Federal tenha disposto acerca deste novo regime de tributação, as regras gerais e os elementos básicos de impostos, como contribuinte e local da operação, devem estar delineados por espécie normativa própria, em atenção ao expresso princípio constitucional da reserva legal. 7. Uma vez não editada tal norma para permitir a incidência do DIFAL sobre os consumidores não contribuintes, fizeram-se presentes os vícios de natureza formal (inadequação) e material (usurpação de competência) do supracitado Convênio, devendo o objeto desta legislação ficar adstrita a questões procedimentais ou administrativas, tais como isenções, incentivos e benefícios fiscais. 8. Com observância à segurança jurídica e uniformização de jurisprudência, deve ser concedida a segurança para afastar a cobrança do impetrado, a fim de reconhecer a violação a direito líquido e certo do contribuinte, nos termos do julgamento do Tema no 1.093. 9. Negou-se provimento ao recurso e à remessa necessária. No especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso I, do CPC, e 27 da Lei 9.868/1999, asseverando que a pretensão de restituição/compensação dos valores recolhidos antes da impetração não poderia ser deduzida na via estreita do mandado de segurança. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta ofensa ao artigo 102, §2o, da Constituição Federal, argumentando que o acórdão recorrido deixou de observar o efeito vinculante conferido à declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, com modulação de efeitos, em julgamento perante o STF. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece seguir, quanto à apontada violação aos artigos 927, inciso I, do Código de Processo Civil, e 27 da Lei 9.868/1999. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029