Tribunal: TJDFT
Processo: 0706723-56.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão (Id 115763953 do processo referência) proferida pelo juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança preventivo, processo 0701354-27.2022.8.07.0018, em que figura como impetrante Casa Custom Iluminação e Sonorização Ltda. e como autoridade coatora o Subsecretário de Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. Referido pronunciamento judicial acolheu os argumentos expostos pela impetrante para deferir a liminar nos seguintes termos: Passo a verificar se presentes os requisitos para a concessão do pedido de liminar. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade anual. Observa-se, de fato, que o colendo STF, no Tema da Repercussão Geral n. 1.093, fixou tese no sentido de que a cobrança do ICMS Difal pressupõe a edição de lei complementar, a saber: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” No referido julgamento foi reconhecida a inconstitucionalidade do Difal justamente pela ausência de lei complementar. Na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do Difal somente seria concretizada a partir de janeiro de 2022, tendo ressalvado apenas as ações em curso, no momento da decisão. (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Confira-se o teor da ementa do citado julgamento: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144- 61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). Nessa perspectiva, em princípio, entende-se que a lei complementar sobre o ICMS Difal deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, viabilizando a sua produção de efeitos a partir de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado do tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. Assim, a análise do tema permite perceber que foi implementada a Lei Complementar n. 190/2022, cujo conteúdo regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Não obstante, referida Lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022[1], a indicar, nesse juízo inicial, a inobservância da anterioridade anual caso o tributo em questão seja cobrado no ano de 2022. Ademais, percebe-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe que a produção dos seus efeitos pressupõe a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, o que significa dizer, em princípio, que no prazo de 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei não haverá a cobrando do ICMS Difal. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Não obstante referida previsão, constata-se que foi editado recentemente Convênio Confaz, por meio do qual foi prevista a cobrança do ICMS Difal, estabelecendo-se a produção de efeitos a partir de janeiro de 2022, a indicar a existência de efetivo perigo de dano. Saliente-se que embora recentemente este Juízo tenha decidido de modo distinto, tendo indeferido a medida liminar, considerando a expressa previsão de obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal na Lei Complementar n. 190/2022, os fatos na presente lide se revelam distintos, considerando ter sido noticiada a confecção do Convênio Confaz n. 236/2021, publicado no diário oficial em 6 de janeiro de 2022, o qual prevê a cobrança da exação fiscal objeto da lide, sem fazer qualquer ressalva quanto à obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, necessário esclarecer que este encontra respaldo direto no texto constitucional, precisamente no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, segundo o qual: Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre Serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Já no âmbito do Distrito Federal foi editada a Lei n. 5.569/2015, que alterou a Lei n. 1.254/96, tendo acrescentado o art. 18-A, o qual afirma que às mercadorias constantes do art. 2o, I, da Lei n. 4.220/2008 aplica-se o adicional de alíquota de 2 (dois) pontos percentuais. Portanto, fica notório que a sua cobrança é vinculada ao Difal, exação que exige expressa previsão em lei complementar. Portanto, em princípio, considerando a ilegalidade da cobrança do ICMS Difal, diante da necessária observância aos princípios da anterioridade, também é indevida a cobrança dos valores destinados ao FECP. Assim, o pedido liminar deve prosperar. Em razões recursais (Id 33207413), o agravante apresenta o contexto histórico do ICMS/DIFAL e sustenta, em suma, que, com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não há mais nenhum óbice à cobrança imediata do tributo. Argumenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final, que é o contribuinte de fato. Destaca que, por essa razão, a liminar não poderia ter sido deferida, porque a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Defende que não se pode ignorar a condicionante imposta pelo CTN para ações sobre tributos indiretos e apresenta ementa de julgado versando sobre compensação e restituição de tributos indiretos. Aduz que a regulamentação do ICMS/DIFAL pela lei complementar não atrai a incidência da anterioridade constitucional, na medida em que i) a Lei Complementar no. 190/2022 meramente regula a matéria, sem instituir ou majorar tributo, que já havia sido instituído anteriormente pela Lei Distrital no. 5.546/2015; ii) ao julgar o Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS/DIFAL, mas apenas suspendeu sua eficácia até a edição de lei complementar federal; iii) o art. 3o da Lei Complementar no. 190/2022 é inconstitucional ao prever a incidência da anterioridade nonagesimal. Ressalta que a Lei Complementar no. 190/2022 é norma geral que não cria nem majora tributo. Diz que a anterioridade busca proteger o contribuinte de nova tributação e que a LC 190/2022 apenas instituiu normas gerais, sem instituir ou majorar nenhum tributo. Sustenta que o tributo já era previsto na lei ordinária distrital e que o STF decidiu “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. Brada não haver surpresa nem aumento de alíquota ou alteração de base de cálculo que justifiquem a aplicação do princípio da anterioridade ao caso. Defende que, à míngua de qualquer circunstância que altere a situação do contribuinte em relação a um imposto que já estava regularmente instituído, não há violação ao bem jurídico protegido pela anterioridade, qual seja, a não surpresa do contribuinte. Sustenta, ainda, que, ao julgar o Tema no. 1.093, o STF expressamente dispôs que as leis estaduais/distrital que regulamentavam a cobrança do ICMS/Difal são constitucionais, porém ineficazes até que haja a regulamentação da matéria por meio da edição de normas gerais por meio de Lei Complementar nacional. Dessa forma, defende ser possível a cobrança do ICMS/Difal desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar no. 190/2022. Requer, ao final, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para suspender a decisão agravada, na medida em que o ICMS-Difal é tributo de maior relevância para as contas públicas. Diz haver diminuição na arrecadação fiscal em tempo de pandemia e maior demanda por recursos, sobretudo na área da saúde pública. Diz que a decisão agravada frustra a arrecadação prevista no orçamento e causa desequilíbrio nas contas públicas, especialmente ao considerar o incremento do comércio eletrônico interestadual e o dano ao erário derivado da não arrecadação do diferencial de alíquota do ICMS. Enfatiza prejuízo para toda a população, em razão da privação dos recursos tributários. Ao final, requer sejam sustados os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pede o provimento do agravo, para anular ou reformar integralmente a decisão agravada. Sem preparo por isenção legal (art. 1007 §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. Compete ao relator exercer o juízo de admissibilidade do recurso e indeferir o processamento, quando não atendidos os pressupostos indispensáveis. O agravo de instrumento não deve ser conhecido. Em consulta ao sistema de acompanhamento processual do PJe 1a Instância, verifiquei que foi prolatada sentença pelo juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em 9/3/2022 nos autos de origem n. 0701354-27.2022.8.07.0018, no Id 117751333, in verbis: Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para: a) suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, realizadas especificamente no curso do ano-calendário de 2022, sendo certo que eventuais valores apurados nesse exercício não serão cobrados; b) compensar/restituir os tributos pagos indevidamente a partir da data da impetração do Mandamus, qual seja, dia 15/2/2022; Torno definitiva a liminar deferida Nesse contexto, prolatada a sentença, é de ser reconhecida a perda superveniente de interesse recursal em relação ao agravo de instrumento interposto. Colaciono o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, em que se decidiu pela perda de objeto do agravo de instrumento pendente de julgamento, em razão da superveniente prolação de sentença no processo em curso no juízo de origem, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR TERCEIRO PREJUDICADO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. (...) 4. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 488.188/SP, firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Configurada, portanto, a perda de objeto da presente pretensão recursal. 6. Recurso Ordinário não conhecido. (RMS 59.744/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) No mesmo sentido, é o entendimento adotado pela e. 1a Turma Cível, conforme aresto abaixo: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRECORRIBILIDADE. DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO MANTIDA. 1. A prolação de sentença acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento. 2. Admitir o exame do agravo de instrumento após a prolação de sentença implica ofensa ao princípio da unirrecorribilidade, porquanto os temas veiculados no agravo poderão ser objeto de nova análise no recurso de apelação interposto contra a sentença que extinguiu o feito. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1181402, 07187423620188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 1/7/2019) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 87, III e XIII, do RITJDFT, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, porque o julgo prejudicado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem. Expeça-se ofício. Oportunamente, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Brasília, 11 de março de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão (Id 115763953 do processo referência) proferida pelo juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança preventivo, processo 0701354-27.2022.8.07.0018, em que figura como impetrante Casa Custom Iluminação e Sonorização Ltda. e como autoridade coatora o Subsecretário de Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. Referido pronunciamento judicial acolheu os argumentos expostos pela impetrante para deferir a liminar nos seguintes termos: Passo a verificar se presentes os requisitos para a concessão do pedido de liminar. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade anual. Observa-se, de fato, que o colendo STF, no Tema da Repercussão Geral n. 1.093, fixou tese no sentido de que a cobrança do ICMS Difal pressupõe a edição de lei complementar, a saber: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” No referido julgamento foi reconhecida a inconstitucionalidade do Difal justamente pela ausência de lei complementar. Na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do Difal somente seria concretizada a partir de janeiro de 2022, tendo ressalvado apenas as ações em curso, no momento da decisão. (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Confira-se o teor da ementa do citado julgamento: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144- 61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). Nessa perspectiva, em princípio, entende-se que a lei complementar sobre o ICMS Difal deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, viabilizando a sua produção de efeitos a partir de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado do tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. Assim, a análise do tema permite perceber que foi implementada a Lei Complementar n. 190/2022, cujo conteúdo regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Não obstante, referida Lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022[1], a indicar, nesse juízo inicial, a inobservância da anterioridade anual caso o tributo em questão seja cobrado no ano de 2022. Ademais, percebe-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe que a produção dos seus efeitos pressupõe a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, o que significa dizer, em princípio, que no prazo de 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei não haverá a cobrando do ICMS Difal. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Não obstante referida previsão, constata-se que foi editado recentemente Convênio Confaz, por meio do qual foi prevista a cobrança do ICMS Difal, estabelecendo-se a produção de efeitos a partir de janeiro de 2022, a indicar a existência de efetivo perigo de dano. Saliente-se que embora recentemente este Juízo tenha decidido de modo distinto, tendo indeferido a medida liminar, considerando a expressa previsão de obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal na Lei Complementar n. 190/2022, os fatos na presente lide se revelam distintos, considerando ter sido noticiada a confecção do Convênio Confaz n. 236/2021, publicado no diário oficial em 6 de janeiro de 2022, o qual prevê a cobrança da exação fiscal objeto da lide, sem fazer qualquer ressalva quanto à obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, necessário esclarecer que este encontra respaldo direto no texto constitucional, precisamente no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, segundo o qual: Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre Serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Já no âmbito do Distrito Federal foi editada a Lei n. 5.569/2015, que alterou a Lei n. 1.254/96, tendo acrescentado o art. 18-A, o qual afirma que às mercadorias constantes do art. 2o, I, da Lei n. 4.220/2008 aplica-se o adicional de alíquota de 2 (dois) pontos percentuais. Portanto, fica notório que a sua cobrança é vinculada ao Difal, exação que exige expressa previsão em lei complementar. Portanto, em princípio, considerando a ilegalidade da cobrança do ICMS Difal, diante da necessária observância aos princípios da anterioridade, também é indevida a cobrança dos valores destinados ao FECP. Assim, o pedido liminar deve prosperar. Em razões recursais (Id 33207413), o agravante apresenta o contexto histórico do ICMS/DIFAL e sustenta, em suma, que, com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não há mais nenhum óbice à cobrança imediata do tributo. Argumenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final, que é o contribuinte de fato. Destaca que, por essa razão, a liminar não poderia ter sido deferida, porque a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Defende que não se pode ignorar a condicionante imposta pelo CTN para ações sobre tributos indiretos e apresenta ementa de julgado versando sobre compensação e restituição de tributos indiretos. Aduz que a regulamentação do ICMS/DIFAL pela lei complementar não atrai a incidência da anterioridade constitucional, na medida em que i) a Lei Complementar no. 190/2022 meramente regula a matéria, sem instituir ou majorar tributo, que já havia sido instituído anteriormente pela Lei Distrital no. 5.546/2015; ii) ao julgar o Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS/DIFAL, mas apenas suspendeu sua eficácia até a edição de lei complementar federal; iii) o art. 3o da Lei Complementar no. 190/2022 é inconstitucional ao prever a incidência da anterioridade nonagesimal. Ressalta que a Lei Complementar no. 190/2022 é norma geral que não cria nem majora tributo. Diz que a anterioridade busca proteger o contribuinte de nova tributação e que a LC 190/2022 apenas instituiu normas gerais, sem instituir ou majorar nenhum tributo. Sustenta que o tributo já era previsto na lei ordinária distrital e que o STF decidiu “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. Brada não haver surpresa nem aumento de alíquota ou alteração de base de cálculo que justifiquem a aplicação do princípio da anterioridade ao caso. Defende que, à míngua de qualquer circunstância que altere a situação do contribuinte em relação a um imposto que já estava regularmente instituído, não há violação ao bem jurídico protegido pela anterioridade, qual seja, a não surpresa do contribuinte. Sustenta, ainda, que, ao julgar o Tema no. 1.093, o STF expressamente dispôs que as leis estaduais/distrital que regulamentavam a cobrança do ICMS/Difal são constitucionais, porém ineficazes até que haja a regulamentação da matéria por meio da edição de normas gerais por meio de Lei Complementar nacional. Dessa forma, defende ser possível a cobrança do ICMS/Difal desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar no. 190/2022. Requer, ao final, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para suspender a decisão agravada, na medida em que o ICMS-Difal é tributo de maior relevância para as contas públicas. Diz haver diminuição na arrecadação fiscal em tempo de pandemia e maior demanda por recursos, sobretudo na área da saúde pública. Diz que a decisão agravada frustra a arrecadação prevista no orçamento e causa desequilíbrio nas contas públicas, especialmente ao considerar o incremento do comércio eletrônico interestadual e o dano ao erário derivado da não arrecadação do diferencial de alíquota do ICMS. Enfatiza prejuízo para toda a população, em razão da privação dos recursos tributários. Ao final, requer sejam sustados os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pede o provimento do agravo, para anular ou reformar integralmente a decisão agravada. Sem preparo por isenção legal (art. 1007 §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. Compete ao relator exercer o juízo de admissibilidade do recurso e indeferir o processamento, quando não atendidos os pressupostos indispensáveis. O agravo de instrumento não deve ser conhecido. Em consulta ao sistema de acompanhamento processual do PJe 1a Instância, verifiquei que foi prolatada sentença pelo juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em 9/3/2022 nos autos de origem n. 0701354-27.2022.8.07.0018, no Id 117751333, in verbis: Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para: a) suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, realizadas especificamente no curso do ano-calendário de 2022, sendo certo que eventuais valores apurados nesse exercício não serão cobrados; b) compensar/restituir os tributos pagos indevidamente a partir da data da impetração do Mandamus, qual seja, dia 15/2/2022; Torno definitiva a liminar deferida Nesse contexto, prolatada a sentença, é de ser reconhecida a perda superveniente de interesse recursal em relação ao agravo de instrumento interposto. Colaciono o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, em que se decidiu pela perda de objeto do agravo de instrumento pendente de julgamento, em razão da superveniente prolação de sentença no processo em curso no juízo de origem, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR TERCEIRO PREJUDICADO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. (...) 4. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 488.188/SP, firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Configurada, portanto, a perda de objeto da presente pretensão recursal. 6. Recurso Ordinário não conhecido. (RMS 59.744/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) No mesmo sentido, é o entendimento adotado pela e. 1a Turma Cível, conforme aresto abaixo: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRECORRIBILIDADE. DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO MANTIDA. 1. A prolação de sentença acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento. 2. Admitir o exame do agravo de instrumento após a prolação de sentença implica ofensa ao princípio da unirrecorribilidade, porquanto os temas veiculados no agravo poderão ser objeto de nova análise no recurso de apelação interposto contra a sentença que extinguiu o feito. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1181402, 07187423620188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 1/7/2019) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 87, III e XIII, do RITJDFT, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, porque o julgo prejudicado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem. Expeça-se ofício. Oportunamente, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Brasília, 11 de março de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora