Tribunal: TJDFT
Processo: 0700624-70.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0700624-70.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: JOSE EVANGELISTA DA FONSECA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Décima Primeira Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0743118-78.2021.8.07.0001, deferiu a tutela de urgência para obrigar a agravante a custear o medicamento requerido pela parte agravada. Narra que o agravado ajuizou Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência para obrigar a parte agravante a custear o medicamento Zytiga em razão do diagnóstico de adenocarcinoma de próstata metastático, pedido que fora indeferido considerando que o tratamento não está em conformidade com as Diretrizes de Utilização da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Concedida a tutela, informa que autorizou o custeio conforme decisão judicial. Contudo, defende a necessária reforma da decisão agravada, tendo em vista que o medicamento requerido não observa os procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Destaca a competência da ANS em elaborar o rol de procedimentos e a necessária observância das Diretrizes de Utilização. Nesse sentido, o contrato prevê expressamente a exclusão de atendimentos não previstos pela ANS. Informa outros medicamentos previstos no rol. Aduz que o medicamento requerido exige comprovação de falha da terapia de privação androgênica ou que receberam quimioterapia prévia com docetaxel. Conclui que não preenchidos os requisitos citados, necessário afastar a obrigação em custear o medicamento. Tece considerações sobre a taxatividade do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, bem como sobre os princípios do pacta sunt servanda, da boa-fé e razoabilidade. Argumenta que mantida a decisão agravada sofrerá lesão grave e de difícil reparação, tendo em vista que será obrigada a custear o tratamento. Discorre, ainda, sobre o mutualismo dos contratos de autogestão. Requer a concessão do efeito suspensivo do presente recurso. No mérito, a reforma da decisão agravada. Preparo regular conforme documentos ID 31945871 e 31945872. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. A decisão agravada tem o seguinte teor: Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita. Realmente,já havia com a inicial o documento que indicava a negativa da ré. Mas como foi identificado como "petição inicial", e não como "documento", não o analisei e, portanto, divido a culpa com quem identificou a documentação. Parece-me haver a probabilidade do direito. A ré negou o custeio do tratamento pelo fato de que ele estaria em desconformidade com a diretrizes de utilização da ANS. De se notar, no entanto, que o "Senhor" do tratamento é o médico. Assim, sendo indicado por ele e não havendo, na lei, exclusão do tratamento por outros motivos, pode ser que, ao final, o autor tenha razão. A ver. Mas há, sobretudo, perigo de dano. O autor é portador de doença grave, progressiva, e não há sentido esperar uma sentença que pode sair daqui a alguns meses. Ao exposto, defiro a tutela de urgência, para determinar à ré que custeie o tratamento do autor, no prazo de 05 dias, nos termos indicados pelo médico assistente, sob pena de pagamento de multa de R$ 30.000,00 e sem prejuízo de, não sendo cumprida a liminar, ficar facultado ao autor informar, documentalmente, ao juízo o valor do medicamento para que sejam adotadas as medidas para a tutela específica do direito. Expeça-se mandado de intimação, com cláusula de urgência, e, no mesmo ato cite(m)-se e intime(m)-se o (a) (s) Ré (us) para contestar (em) o feito no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a contar da juntada do aviso de recebimento se feita a citação pelo correio, do mandado devidamente cumprido, se feita por oficial de justiça, ou do dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação for eletrônica (art. 231 I, II e V do CPC). A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial. A relação jurídica em análise não está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Contudo, deve ser aplicada a Lei no 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde e as normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Conforme relatório médico (ID 110631104 dos autos principais), a agravado é portador de adenocarcinoma de próstata metastático, transcrevo: Solicito autorização de zityga para o paciente acima, portador de adenocarcinoma de próstata metastático para ossos e gânglios sensível à castração de alto risco. Tal droga já está aprovada para tal uso desde 2018 no Brasil, ainda que não conste com essa indicação no ROL de procedimentos da ANS atual. Entretanto, hoje possuo pelo menos 10 pacientes em uso do mesmo nessa mesma condição. Tal tratamento é o padrão mundial de tratamento de paciente nessa situação. A Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa no 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. (Destaquei) Portanto, observando a competência da ANS e a previsão expressa da taxatividade, tenho firmado entendimento de que o rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo e deve ser observado. Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA OU NO CONTEÚDO ADICIONAL DO CONTRATO. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. MÉTODO, ADEMAIS, TIDO PELO CFM COMO MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEM EVIDÊNCIA CIENTÍFICA DE SUPERIORIDADE COM RELAÇÃO À FISIOTERAPIA CONVENCIONAL, SEGUNDO O NAT-JUS NACIONAL E PARECER DAQUELE CONSELHO FEDERAL. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO AO PLANO DE SAÚDE. INVIABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID da Organização Mundial da Saúde (Resp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, Dje 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae – inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, “respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12”, com “amplitude das coberturas” “definida por normas editadas pela ANS”; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Ademais, a Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém, na mesma linha da tese sustentada no recurso especial pela ora agravada, conclusão desfavorável ao custeio da terapia TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) “foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo”; b) “o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais”; c) em “suma, o parecer técnico do CFM supramencionado concluiu que: ‘[...] no momento, não há parâmetros de superioridade do uso de métodos fisioterápicos que utilizam vestimentas especiais. A prescrição médica pode restringir-se à solicitação de fisioterapia intensiva” convencional. 4. O “art. 10o, I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998 testilhando com as súmulas locais invocadas, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes” (AgInt no Resp 1693941/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, Dje 10/09/2019). No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental. 5. Por um lado, o menoscabo de “tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente [...] resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado” (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. N. 1, 2017, p. 168). Por outro lado, cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde, além de causar uma desestruturação administrativa b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. N. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, Dje 23/10/2020) A Resolução Normativa 465/2021 estabelece: Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; O Anexo II estabelece: 64.TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER Substância Localização Indicação Abiraterona, Acetato de Próstata Metastático resistente à castração que são assintomáticos ou levemente sintomáticos, após falha à terapia de privação androgênica. Abiraterona, Acetato de Próstata Avançado metastático resistente à castração e que receberam quimioterapia prévia com docetaxe. Assim, verifica-se que o anexo II prevê a cobertura do medicamento desde que comprovada a falha da terapia de privação androgênica e que tenha recebido quimioterapia prévia com docetaxe. Nessa linha, o plano de saúde defende que o pedido não observou os requisitos exigidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Apesar de entender que o rol é taxativo, considerando a previsão de cobertura, tenho que o preenchimento de tais requisitos é de competência exclusiva do médico assistente não podendo o plano de saúde intervir nesse mérito. Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS. TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DA DOENÇA DO CONSUMIDOR. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento inserido no rol da ANS prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso "off-label") (AgInt no AREsp 1.713.784/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2021, DJe 7/4/2021). 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e revisão das cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 3. No caso concreto, para alterar o entendimento do Tribunal de origem, quanto à ocorrência do dano moral, além do referente à existência de previsão contratual de cobertura para a doença que atingiu o consumidor, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como a revisão das cláusulas contratuais. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1919623/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021) Seria devida a negativa, caso o medicamento não estivesse previsto no rol, o que não é o caso dos autos, portanto, presente a verossimilhança do direito pleiteado pelo agravado. Contudo, necessário observar que o rol de procedimentos prevê o fornecimento do princípio ativo do medicamento (Acetato de Abiraterona), portanto, necessária a concessão parcial da tutela apenas para delimitar que a parte agravante está obrigada a fornecer qualquer medicamento com o princípio ativo previsto não estando obrigado a fornecer especificamente o medicamento conforme a marca requerida. Nesse caso, não se trata de decisão ultra petita, uma vez que especialmente o paciente não é obrigado a conhecer sobre os princípios ativos da medicação. De outro lado, obrigar o plano de saúde a fornecer uma marca específica de fato viola tanto as normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar quanto o princípio do mutualismo. Portanto, pelo menos em sede de cognição não exauriente, vislumbro parcialmente presentes os requisitos necessários para concessão da tutela pretendida. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO PARCIALMENTE a tutela de urgência apenas para esclarecer que a agravante não está obrigada a fornecer a medicação pretendida conforme a marca, apena deve observar o princípio ativo previsto. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 18 de janeiro de 2022 11:58:36. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0700624-70.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: JOSE EVANGELISTA DA FONSECA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Décima Primeira Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0743118-78.2021.8.07.0001, deferiu a tutela de urgência para obrigar a agravante a custear o medicamento requerido pela parte agravada. Narra que o agravado ajuizou Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência para obrigar a parte agravante a custear o medicamento Zytiga em razão do diagnóstico de adenocarcinoma de próstata metastático, pedido que fora indeferido considerando que o tratamento não está em conformidade com as Diretrizes de Utilização da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Concedida a tutela, informa que autorizou o custeio conforme decisão judicial. Contudo, defende a necessária reforma da decisão agravada, tendo em vista que o medicamento requerido não observa os procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Destaca a competência da ANS em elaborar o rol de procedimentos e a necessária observância das Diretrizes de Utilização. Nesse sentido, o contrato prevê expressamente a exclusão de atendimentos não previstos pela ANS. Informa outros medicamentos previstos no rol. Aduz que o medicamento requerido exige comprovação de falha da terapia de privação androgênica ou que receberam quimioterapia prévia com docetaxel. Conclui que não preenchidos os requisitos citados, necessário afastar a obrigação em custear o medicamento. Tece considerações sobre a taxatividade do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, bem como sobre os princípios do pacta sunt servanda, da boa-fé e razoabilidade. Argumenta que mantida a decisão agravada sofrerá lesão grave e de difícil reparação, tendo em vista que será obrigada a custear o tratamento. Discorre, ainda, sobre o mutualismo dos contratos de autogestão. Requer a concessão do efeito suspensivo do presente recurso. No mérito, a reforma da decisão agravada. Preparo regular conforme documentos ID 31945871 e 31945872. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. A decisão agravada tem o seguinte teor: Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita. Realmente,já havia com a inicial o documento que indicava a negativa da ré. Mas como foi identificado como "petição inicial", e não como "documento", não o analisei e, portanto, divido a culpa com quem identificou a documentação. Parece-me haver a probabilidade do direito. A ré negou o custeio do tratamento pelo fato de que ele estaria em desconformidade com a diretrizes de utilização da ANS. De se notar, no entanto, que o "Senhor" do tratamento é o médico. Assim, sendo indicado por ele e não havendo, na lei, exclusão do tratamento por outros motivos, pode ser que, ao final, o autor tenha razão. A ver. Mas há, sobretudo, perigo de dano. O autor é portador de doença grave, progressiva, e não há sentido esperar uma sentença que pode sair daqui a alguns meses. Ao exposto, defiro a tutela de urgência, para determinar à ré que custeie o tratamento do autor, no prazo de 05 dias, nos termos indicados pelo médico assistente, sob pena de pagamento de multa de R$ 30.000,00 e sem prejuízo de, não sendo cumprida a liminar, ficar facultado ao autor informar, documentalmente, ao juízo o valor do medicamento para que sejam adotadas as medidas para a tutela específica do direito. Expeça-se mandado de intimação, com cláusula de urgência, e, no mesmo ato cite(m)-se e intime(m)-se o (a) (s) Ré (us) para contestar (em) o feito no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a contar da juntada do aviso de recebimento se feita a citação pelo correio, do mandado devidamente cumprido, se feita por oficial de justiça, ou do dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação for eletrônica (art. 231 I, II e V do CPC). A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial. A relação jurídica em análise não está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Contudo, deve ser aplicada a Lei no 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde e as normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Conforme relatório médico (ID 110631104 dos autos principais), a agravado é portador de adenocarcinoma de próstata metastático, transcrevo: Solicito autorização de zityga para o paciente acima, portador de adenocarcinoma de próstata metastático para ossos e gânglios sensível à castração de alto risco. Tal droga já está aprovada para tal uso desde 2018 no Brasil, ainda que não conste com essa indicação no ROL de procedimentos da ANS atual. Entretanto, hoje possuo pelo menos 10 pacientes em uso do mesmo nessa mesma condição. Tal tratamento é o padrão mundial de tratamento de paciente nessa situação. A Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa no 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. (Destaquei) Portanto, observando a competência da ANS e a previsão expressa da taxatividade, tenho firmado entendimento de que o rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo e deve ser observado. Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA OU NO CONTEÚDO ADICIONAL DO CONTRATO. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. MÉTODO, ADEMAIS, TIDO PELO CFM COMO MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEM EVIDÊNCIA CIENTÍFICA DE SUPERIORIDADE COM RELAÇÃO À FISIOTERAPIA CONVENCIONAL, SEGUNDO O NAT-JUS NACIONAL E PARECER DAQUELE CONSELHO FEDERAL. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO AO PLANO DE SAÚDE. INVIABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID da Organização Mundial da Saúde (Resp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, Dje 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae – inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, “respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12”, com “amplitude das coberturas” “definida por normas editadas pela ANS”; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Ademais, a Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém, na mesma linha da tese sustentada no recurso especial pela ora agravada, conclusão desfavorável ao custeio da terapia TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) “foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo”; b) “o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais”; c) em “suma, o parecer técnico do CFM supramencionado concluiu que: ‘[...] no momento, não há parâmetros de superioridade do uso de métodos fisioterápicos que utilizam vestimentas especiais. A prescrição médica pode restringir-se à solicitação de fisioterapia intensiva” convencional. 4. O “art. 10o, I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998 testilhando com as súmulas locais invocadas, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes” (AgInt no Resp 1693941/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, Dje 10/09/2019). No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental. 5. Por um lado, o menoscabo de “tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente [...] resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado” (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. N. 1, 2017, p. 168). Por outro lado, cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde, além de causar uma desestruturação administrativa b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. N. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, Dje 23/10/2020) A Resolução Normativa 465/2021 estabelece: Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; O Anexo II estabelece: 64.TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER Substância Localização Indicação Abiraterona, Acetato de Próstata Metastático resistente à castração que são assintomáticos ou levemente sintomáticos, após falha à terapia de privação androgênica. Abiraterona, Acetato de Próstata Avançado metastático resistente à castração e que receberam quimioterapia prévia com docetaxe. Assim, verifica-se que o anexo II prevê a cobertura do medicamento desde que comprovada a falha da terapia de privação androgênica e que tenha recebido quimioterapia prévia com docetaxe. Nessa linha, o plano de saúde defende que o pedido não observou os requisitos exigidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Apesar de entender que o rol é taxativo, considerando a previsão de cobertura, tenho que o preenchimento de tais requisitos é de competência exclusiva do médico assistente não podendo o plano de saúde intervir nesse mérito. Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS. TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DA DOENÇA DO CONSUMIDOR. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento inserido no rol da ANS prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso "off-label") (AgInt no AREsp 1.713.784/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2021, DJe 7/4/2021). 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e revisão das cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 3. No caso concreto, para alterar o entendimento do Tribunal de origem, quanto à ocorrência do dano moral, além do referente à existência de previsão contratual de cobertura para a doença que atingiu o consumidor, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como a revisão das cláusulas contratuais. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1919623/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021) Seria devida a negativa, caso o medicamento não estivesse previsto no rol, o que não é o caso dos autos, portanto, presente a verossimilhança do direito pleiteado pelo agravado. Contudo, necessário observar que o rol de procedimentos prevê o fornecimento do princípio ativo do medicamento (Acetato de Abiraterona), portanto, necessária a concessão parcial da tutela apenas para delimitar que a parte agravante está obrigada a fornecer qualquer medicamento com o princípio ativo previsto não estando obrigado a fornecer especificamente o medicamento conforme a marca requerida. Nesse caso, não se trata de decisão ultra petita, uma vez que especialmente o paciente não é obrigado a conhecer sobre os princípios ativos da medicação. De outro lado, obrigar o plano de saúde a fornecer uma marca específica de fato viola tanto as normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar quanto o princípio do mutualismo. Portanto, pelo menos em sede de cognição não exauriente, vislumbro parcialmente presentes os requisitos necessários para concessão da tutela pretendida. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO PARCIALMENTE a tutela de urgência apenas para esclarecer que a agravante não está obrigada a fornecer a medicação pretendida conforme a marca, apena deve observar o princípio ativo previsto. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 18 de janeiro de 2022 11:58:36. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador