Tribunal: TJDFT
Processo: 0704909-48.2018.8.07.0000
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (1713) PROCESSO: 0704909-48.2018.8.07.0000 AGRAVANTE: VANGUARD COMERCIAL SERVIÇOS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito sobre a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada (RE 688.223 – Tema 590). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nos 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei no 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS) . 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento. (Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 3/3/22). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 6387211): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FORNECIMENTO DE SOFTWARE. EXCLUSIVIDADE DO PRODUTO NÃO DEMONSTRADA. INCIDÊNCIA DE ICMS. DÉBITO TRIBUTÁRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL N. 435/2001. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX NUNC. 1. Se os programas de computador são desenvolvidos exclusivamente para determinado cliente, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para cliente que o compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS. Precedente do STJ. 2. Diante da ausência de exclusividade do serviço, na medida em que não se trata de aquisição de licença voltada especificamente à contratada, mediante encomenda, mas sim programa disponível ao público em geral, cabível a incidência de ICMS. 3. É irrelevante se o programa possui um suporte físico ou é transferido por download, pois, independentemente da forma, está consubstanciada uma transação entre as partes, mediante entrega de um bem (programa de computador) ao adquirente, desde que o licenciamento ou cessão de uso não sejam personalizadas. Precedente do STF. 4. Quanto à atualização do crédito tributário, recente julgado proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de recurso repetitivo, dispôs que, em se tratando de indébito tributário, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, §1o, do CTN). Ainda foi ressaltado que deve ser observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices (REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Campbell Marques, julgado em 22/2/2018, 1a Seção). 5. No âmbito do Distrito Federal, a Lei Complementar Distrital n. 435/2001, em seu art. 2o, prevê a aplicação de índice de correção INPC acrescido de juros de mora de 1% ao mês. 6. Contudo, tal dispositivo foi declaração inconstitucional por esta Egrégia Corte de Justiça, tendo sido conferida eficácia ex nunc ao julgado (20160020315553AIL). 7. Uma vez que as dívidas as quais se pretendem revisar são anteriores ao marco definido no julgado acima, pois tem origem no ano de 2016 e apurados os débitos em janeiro de 2017, é de se manter os índices de atualização aplicados. 8. Recursos conhecidos e não providos. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (1713) PROCESSO: 0704909-48.2018.8.07.0000 AGRAVANTE: VANGUARD COMERCIAL SERVIÇOS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito sobre a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada (RE 688.223 – Tema 590). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nos 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei no 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS) . 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento. (Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 3/3/22). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 6387211): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FORNECIMENTO DE SOFTWARE. EXCLUSIVIDADE DO PRODUTO NÃO DEMONSTRADA. INCIDÊNCIA DE ICMS. DÉBITO TRIBUTÁRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL N. 435/2001. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX NUNC. 1. Se os programas de computador são desenvolvidos exclusivamente para determinado cliente, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para cliente que o compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS. Precedente do STJ. 2. Diante da ausência de exclusividade do serviço, na medida em que não se trata de aquisição de licença voltada especificamente à contratada, mediante encomenda, mas sim programa disponível ao público em geral, cabível a incidência de ICMS. 3. É irrelevante se o programa possui um suporte físico ou é transferido por download, pois, independentemente da forma, está consubstanciada uma transação entre as partes, mediante entrega de um bem (programa de computador) ao adquirente, desde que o licenciamento ou cessão de uso não sejam personalizadas. Precedente do STF. 4. Quanto à atualização do crédito tributário, recente julgado proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de recurso repetitivo, dispôs que, em se tratando de indébito tributário, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, §1o, do CTN). Ainda foi ressaltado que deve ser observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices (REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Campbell Marques, julgado em 22/2/2018, 1a Seção). 5. No âmbito do Distrito Federal, a Lei Complementar Distrital n. 435/2001, em seu art. 2o, prevê a aplicação de índice de correção INPC acrescido de juros de mora de 1% ao mês. 6. Contudo, tal dispositivo foi declaração inconstitucional por esta Egrégia Corte de Justiça, tendo sido conferida eficácia ex nunc ao julgado (20160020315553AIL). 7. Uma vez que as dívidas as quais se pretendem revisar são anteriores ao marco definido no julgado acima, pois tem origem no ano de 2016 e apurados os débitos em janeiro de 2017, é de se manter os índices de atualização aplicados. 8. Recursos conhecidos e não providos. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014