Tribunal: TJDFT
Processo: 0707575-02.2017.8.07.0018
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:
DECISÃO Trata-se de apelação interposta por SACARIA MODELO LTDA-EPP, em face à sentença proferida pela Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que denegou ordem em sede de mandado de segurança impetrado em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Cuida-se de controvérsia acerca da submissão do contribuinte optante pelo Simples Nacional ao diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais. O impetrante alegou ser empresa de pequeno porte e atuaria no comércio varejista e atacadista de artigos de cama, mesa e banco, sacos alvejados para limpeza, pano de prato, bordados e crochês, artigos de armarinho em geral. Optou pelo regime tributário do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n. 123/2006. Segundo a sistemática do imposto unificado, o enquadramento das empresas nesse regime implicaria no recolhimento mensal dos tributos nele elencados e mediante documento único de arrecadação. Em janeiro de 2016, foi notificada pela autoridade coatora para recolhimento do diferencial de alíquota – DIFAL -do ICMS, em razão das compras interestaduais de mercadorias e destinadas à revenda no Distrito Federal, tendo recolhido a exação durante todo aquele exercício. No entanto, a cobrança do DIFAL na entrada de mercadorias no Distrito Federal estaria fundamentada no art. 20-A, da Lei Distrital n. 5.558/2015 e art. 13, §1o, XIII, alínea ‘h’, da Lei Complementar n. 123/2006, os quais reputou serem inconstitucionais. Requereu a concessão da segurança para que “seja declarado ilegal qualquer lançamento ou procedimento de cobrança referente ao Diferencial de alíquotas – DIFAL, na aquisição de mercadorias para revenda, ficando a impetrante obrigada ao recolhimento do ICMS somente por meio da guia única de arrecadação do Simples Nacional”. Por sentença, o juízo reputou válida a cobrança do diferencial de alíquota e denegou a segurança (ID 2496158). Nas razões recursais, o apelante repristinou os fundamentos jurídicos deduzidos na exordial (ID 2496160). Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL pelo desprovimento do recurso (ID 2496169). A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 2641845). O processo foi sobrestado em razão do reconhecimento de repercussão geral no RE970.821/RS, sob Tema 517, do Supremo Tribunal Federal, em que o relator determinou a suspensão nacional de todas as causas que versassem sobre a possibilidade de aplicação do diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional. Certificado o julgamento do RE 970.821/RS, foi facultado às partes e ao Ministério Público manifestarem-se acerca da tese fixada no tema 517. O prazo para as partes manifestarem-se transcorreu in albis e o Ministério Público manifestou ciência do despacho. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, conheço o recurso. Cuida-se de apelação em mandado de segurança, impetrado em face ao ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, que notificou o impetrante para o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais. A controvérsia reside na legalidade da cobrança do diferencial de alíquota dos contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL. A matéria já foi muito controvertida nos tribunais, mas definitivamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 970.821/RS, Tema 517, quando fixou a seguinte tese: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)” Por tratar-se de precedente qualificado, proferido em sede de repercussão geral, sua observância é obrigatória por todas as instâncias do Judiciário. Eventual superação somente seria possível caso a parte interessada demonstrasse distinção entre o acórdão paradigma e o caso em julgamento. Apesar de oportunizado às partes manifestarem-se acerca de eventual distinção ou superação da tese firmada pelo Excelso Pretório, ambas mantiveram silentes. Não há nenhum elemento nos autos que indique tratar-se de caso dissonante do leading case. Desta forma, é impositiva a observância do precedente qualificado. Por fim, na forma do art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a entendimento firmado em acórdão do Supremo Tribunal Federal em julgamento de recursos repetitivos. Ante o exposto, CONHEÇO A APELAÇÃO e NEGO PROVIMENTO. Por se tratar de recurso em mandado de segurança, incabíveis honorários advocatícios. Preclusa esta decisão, certifique-se e restituam os autos ao juízo de origem. Intimem-se. Brasília/DF, 28 de abril de 2022. LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de apelação interposta por SACARIA MODELO LTDA-EPP, em face à sentença proferida pela Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que denegou ordem em sede de mandado de segurança impetrado em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Cuida-se de controvérsia acerca da submissão do contribuinte optante pelo Simples Nacional ao diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais. O impetrante alegou ser empresa de pequeno porte e atuaria no comércio varejista e atacadista de artigos de cama, mesa e banco, sacos alvejados para limpeza, pano de prato, bordados e crochês, artigos de armarinho em geral. Optou pelo regime tributário do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n. 123/2006. Segundo a sistemática do imposto unificado, o enquadramento das empresas nesse regime implicaria no recolhimento mensal dos tributos nele elencados e mediante documento único de arrecadação. Em janeiro de 2016, foi notificada pela autoridade coatora para recolhimento do diferencial de alíquota – DIFAL -do ICMS, em razão das compras interestaduais de mercadorias e destinadas à revenda no Distrito Federal, tendo recolhido a exação durante todo aquele exercício. No entanto, a cobrança do DIFAL na entrada de mercadorias no Distrito Federal estaria fundamentada no art. 20-A, da Lei Distrital n. 5.558/2015 e art. 13, §1o, XIII, alínea ‘h’, da Lei Complementar n. 123/2006, os quais reputou serem inconstitucionais. Requereu a concessão da segurança para que “seja declarado ilegal qualquer lançamento ou procedimento de cobrança referente ao Diferencial de alíquotas – DIFAL, na aquisição de mercadorias para revenda, ficando a impetrante obrigada ao recolhimento do ICMS somente por meio da guia única de arrecadação do Simples Nacional”. Por sentença, o juízo reputou válida a cobrança do diferencial de alíquota e denegou a segurança (ID 2496158). Nas razões recursais, o apelante repristinou os fundamentos jurídicos deduzidos na exordial (ID 2496160). Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL pelo desprovimento do recurso (ID 2496169). A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 2641845). O processo foi sobrestado em razão do reconhecimento de repercussão geral no RE970.821/RS, sob Tema 517, do Supremo Tribunal Federal, em que o relator determinou a suspensão nacional de todas as causas que versassem sobre a possibilidade de aplicação do diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional. Certificado o julgamento do RE 970.821/RS, foi facultado às partes e ao Ministério Público manifestarem-se acerca da tese fixada no tema 517. O prazo para as partes manifestarem-se transcorreu in albis e o Ministério Público manifestou ciência do despacho. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, conheço o recurso. Cuida-se de apelação em mandado de segurança, impetrado em face ao ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, que notificou o impetrante para o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais. A controvérsia reside na legalidade da cobrança do diferencial de alíquota dos contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL. A matéria já foi muito controvertida nos tribunais, mas definitivamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 970.821/RS, Tema 517, quando fixou a seguinte tese: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)” Por tratar-se de precedente qualificado, proferido em sede de repercussão geral, sua observância é obrigatória por todas as instâncias do Judiciário. Eventual superação somente seria possível caso a parte interessada demonstrasse distinção entre o acórdão paradigma e o caso em julgamento. Apesar de oportunizado às partes manifestarem-se acerca de eventual distinção ou superação da tese firmada pelo Excelso Pretório, ambas mantiveram silentes. Não há nenhum elemento nos autos que indique tratar-se de caso dissonante do leading case. Desta forma, é impositiva a observância do precedente qualificado. Por fim, na forma do art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a entendimento firmado em acórdão do Supremo Tribunal Federal em julgamento de recursos repetitivos. Ante o exposto, CONHEÇO A APELAÇÃO e NEGO PROVIMENTO. Por se tratar de recurso em mandado de segurança, incabíveis honorários advocatícios. Preclusa esta decisão, certifique-se e restituam os autos ao juízo de origem. Intimem-se. Brasília/DF, 28 de abril de 2022. LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator