Tribunal: TJDFT
Processo: 0713919-77.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:
Processo : 0713919-77.2022.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento da r. decisão (id. 121101026) que, em ação de obrigação de fazer, rejeitou os embargos de declaração, invertendo o ônus da prova com fito de atribuir à ré, aqui agravante, o encargo de demonstrar a adequação do tratamento home care prescrito ao caso da agravada – o que, diante da fase processual nos autos originários, significa arcar com o pagamento da prova pericial médica deferida pelo juízo a quo. O agravante sustenta que ao deferir a perícia judicial o juízo originário destinou à ré-agravante os encargos dos honorários correlatos. Após a manifestação exclusiva da seguradora, recebida como Embargos de Declaração, houve decisão, sem fundamentação, mais prejudicial à agravante, indo de encontro ao princípio da proibição da non reformatio in pejus, o qual está diretamente ligado ao princípio da adstrição. Logo, tendo em vista que a autora-agravada “não questionou a decisão saneadora quanto à distribuição do ônus probatório, não cabia rever tal aspecto processual após manifestação/recurso exclusivo da ora agravante para lhe prejudicar a sua situação no processo, passando então a se responsabilizar por desincumbir de todo ônus probatório”. Defende ser inaplicável a inversão do ônus da prova, visto que, conforme o art. 95 do CPC, cabe o rateio igualitário do pagamento do perito quando ambas as partes pleiteiam a produção de prova pericial, tal qual ocorrera in casu. Alega ser indevida a decisão que, ao inverter o onus probandi, isenta a segurada de provar o fato constitutivo de seu direito, e atribui à agravante a total responsabilidade probatória. Diz que, embora o caso dos autos se refira a uma relação consumerista, não pode a agravante, na condição de fornecedora de serviços de plano de saúde, ser responsabilizada por toda a instrução probatória, com aplicação automática e indiscriminada do art. 6o, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Afirma que a inversão do ônus probatório não pode implicar na produção de prova impossível pelo fornecedor, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório (art. 10 do CPC), e de prova de fato negativo (art. 373, inc. I e II, e § 2o, do CPC). Acrescenta que o deferimento da gratuidade de justiça à agravada não transfere à parte adversa a responsabilidade pelos custos da prova técnica, a qual, por si só, não atrai a redistribuição probatória vergastada. Nessa toada, assevera que a hipossuficiência econômica na produção de provas é distinta daquela que fundamenta os benefícios da justiça gratuita. Salienta que a agravada não terá prejuízo algum na aplicação da regra geral da distribuição do ônus probatório previsto no art. 373, inc. I e II, do CPC. Conclui que inexiste verossimilhança na pretensão da agravada de manutenção de assistência em home care, pois a prescrição médica que fundamenta a internação domiciliar não retrata a atual condição clínica da segurada, a qual teve a traqueostomia retirada e não mais necessita do uso de ventilação mecânica contínua invasiva. Requer o efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da r. decisão agravada, a fim de manter a distribuição ordinária do ônus da prova, aplicando no caso o princípio da proibição da non reformatio in pejus, bem como rateando as despesas com os honorários periciais. Por fim, pede o prequestionamento do art. 5o, inc. LV, da Constituição; e art. 95 e 373, §2o, ambos do CPC. É o relatório. Decido. O relator pode suspender a eficácia da decisão recorrida quando a imediata produção de seus efeitos acarretar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do CPC). No caso, prima facie, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento liminar. Ao que consta, diante do debate nos autos originários sobre a necessidade de manutenção do home care prescrito à paciente, o juízo a quo determinou o custeio dos honorários periciais pela agravante (id 34950153 - Pág. 241) e frisou a redistribuição do ônus probatório com fulcro no art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (id. 34950153 - Pág. 263). Neste cenário, a insurgência recursal aqui vergastada trata sobre a regularidade processual da inversão do ônus da prova e o consequente dever de arcar com a remuneração do perito judicial. Em análise própria ao momento processual, não aparenta crível a alegação de irregularidade na atribuição de ônus probatório feita pelo juízo a quo, tampouco de paridade nas condições de produção de prova entre as partes, nem de que a inversão do ônus da prova representa hipótese de consecução de prova diabólica. De início, não há que se falar em ofensa ao princípio processual de non reformatio in pejus, pois, a iniciativa probatória do juiz em prol da efetividade jurisdicional, ainda que determinada de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, de acordo com o art. 370 do CPC e da consolidada jurisprudência da Corte Especial[1]. Além disso, a decisão do magistrado ficou fundamentada com a citação do dispositivo legal a embasar o deferimento do pedido da autora-agravada desde a petição exordial (id. 104902920 - p. 11). Não fosse o bastante, tanto a decisão que arbitrou o custeio da prova pericial à agravante como aquela subsequente, que rejeitou os embargos declaratórios, foram proferidas no mesmo sentido, sem agravamento da situação da agravante. Ademais, a Corte Superior possui entendimento consolidado quanto à possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova de acordo com quem melhor apresenta condições de produzi-la. Confiram-se arestos similares, in verbis: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PARTO. LESÃO GRAVE A MENOR. INCERTEZA QUANTO À OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO. VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO RECORRENTE. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão objurgado que os únicos fatos incontroversos são: a grave lesão a criança (lesão de plexo braquial com paralisia do membro superior esquerdo e anóxia) decorrente de complicações no parto; a vulnerabilidade e a hipossuficiência técnica do ora recorrente, e a incerteza quanto à responsabilidade da equipe médica que prestou o atendimento, haja vista a afirmação do Sodalício a quo de que "os únicos que poderiam realmente esclarecer acerca da verdade do ocorrido na sala de parto eram os médicos e o pessoal da área de saúde, que participaram do atendimento e do procedimento médico-hospitalar, mas deles não há depoimento" (fl. 766/e-STJ). 2. Diante do contexto fático delineado no decisum vergastado, percebe-se que a elucidação do ocorrido dependia da produção de provas que vão além das possibilidades das vítimas do evento danoso (menor e seus pais), porquanto além de sua evidente hipossuficiência técnica, a equipe da área de saúde que poderia esclarecer o ocorrido pertence aos quadros do centro hospitalar da municipalidade de Santo André. 3. Dessarte, verificando-se que era a parte recorrida, Município de Santo André, que possuía melhor condição de elucidar as circunstâncias fáticas por meio da produção de provas que estavam ao seu alcance, e considerando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, as vítimas do evento não podem ser penalizadas pela incerteza quanto à existência de erro médico, mormente em vista da gravidade do dano. 4. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6o, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1o.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012). 5. Recurso Especial provido (REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.06.2017, DJe 01.08.2017. Sublinhado) [...] 3- Não há que se falar em perda superveniente do objeto (ou da utilidade ou do interesse no julgamento) do agravo de instrumento que impugna decisões interlocutórias que versaram sobre prescrição e sobre distribuição judicial do ônus da prova quando sobrevém sentença de mérito que é objeto de apelação, na medida em que ambas são questões antecedentemente lógicas ao mérito da causa, seja porque a prescrição tem aptidão para fulminar, total ou parcialmente, a pretensão deduzida pelo autor, de modo a impedir o julgamento do pedido ou, ao menos, a direcionar o modo pelo qual o pedido deverá ser julgado, seja porque a correta distribuição do ônus da prova poderá, de igual modo, influenciar o modo de julgamento do pedido, sobretudo nas hipóteses em que o desfecho da controvérsia se der pela insuficiência de provas e pela impossibilidade de elucidação do cenário fático. 4- A hipótese de cabimento prevista no art. 1.015, XI, do CPC/15, deve ser interpretada conjuntamente com o art. 373, §1o, do mesmo Código, que contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral: a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC; a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, sendo ambas impugnáveis de imediato por agravo de instrumento. Precedente. [...] 8- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.831.257/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019. Sublinhado) Nesse contexto, notadamente em ação de obrigação de fazer em que se discute o dever de prestar cobertura de home care à paciente pré-diabética, hipertensa e dependente de oxigenoterapia, a qual, após contaminação do coronavírus (Sars-Cov-2), foi diagnosticada com Encefalopatia Hipóxico-Isquêmico (CID-10: G93) e sequelas neurológicas pós hipoxia, é verossímil o pedido exordial de redistribuição do ônus probatório requerido pela parte agravada, com base na teoria da distribuição dinâmica. Desse modo, numa análise perfunctória, escorreita a decisão que reconhece o ônus da operadora do plano de saúde em demonstrar que a prestação de serviços médico e hospitalar prestados ocorreu de forma correta[2], bem como possível existência de vício ou problema de validade no relatório médico apresentado pela paciente (id. 34950153 - Pág. 28-30), que porventura possa impedir, modificar ou extinguir o direito da autora-agravada. Senão vejamos jurisprudência deste TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ÔNUS DAPROVA. INVERSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 373, §1o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. MAIOR FACILIDADE DA FAZENDA PARA A PRODUÇÃO DAS PROVAS NECESSÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. FATO DESCONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O artigo 373, § 1o do Código de Processo Civil é excepcionalidade à regra geral da distribuição estática do ônus de provar (artigo 373), e consagrou a teoria dinâmica do ônus probatório no âmbito do sistema processual civil. Segundo a norma, quando presentes certas circunstâncias, dentre elas quando uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra, poderá o Juiz distribuir diferentemente e de acordo com essa facilidade, a quem caberá a produção de todos ou terminados elementos de convencimento. 2. A questão em análise poderia, também, ser analisada à luz da Lei no 8.078/90, uma vez que, pela narrativa constante na petição inicial, estar-se-ia diante de relação de consumo, conforme as definições nos artigos 2o e 3o. E nesse caso, haveria inteira aplicação do §3o do art. 14, onde a inversão do ônus probatório decorreria por força de lei (ope legis) e não por ato judicial (ope judicis). 3. [...]. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AGI 0718851-16.2019.8.07.0000, Rel.: Desembargador James Eduardo Oliveira, Rel. Designado: Des. Luís Gustavo B. de Oliveira 4a Turma Cível, julgado: 4/12/2019, PJe: 23/4/2020, Negritado) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. HOSPITAL DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS AUTORIZADORES PRESENTES. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. É possível a interposição de Agravo de Instrumento em face do deferimento de pedido de inversão do ônus da prova, baseada no parágrafo primeiro, do artigo 373 do Código de Processo Civil. 2. Consoante a melhor interpretação desse dispositivo, por meio da distribuição dinâmica do ônus da prova, diante das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, o Juiz pode redistribuir o ônus probatório, determinando, por exemplo, ao réu a produção de prova que, comumente, seria ônus do autor. 3. No presente caso, considerando que o Distrito Federal foi o responsável pela prestação do serviço médico solicitado pela autora, a ele são postas melhores condições de demonstrar a adequação do atendimento médico realizado. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Decisão mantida. (AGI 071738873.2018.8.07.0000, Rel. Des. Romulo de Araújo Mendes, 1a Turma Cível, julgado: 3/7/2019, PJe: 9/7/2019 , Sublinhado) O art. 373, §1°, do CPC, ao versar sobre a redistribuição do ônus probatório, condiciona sua concessão excepcional aos “casos previstos em lei ou diante de peculiaridades de causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, critérios que são aferidos ao prudente arbítrio do magistrado, que é o destinatário da prova e quem detém condições de medir os limites e produção de prova por cada parte. No particular, notória a dificuldade da parte agravada na produção da prova técnica, sobretudo quando tem como mérito um direito fundamental a saúde da pessoa idosa (art. 6o, 196 e 230 da Constituição Federal, e art. 3o e 15, do Estatuto do Idoso); e, de outro lado, a melhor condição da seguradora para cumprir o encargo, a fim de apurar eventual falha e o nexo de causalidade com o dano suportado pela autora. Não se trata de exigir que a agravante comprove um fato negativo. Afinal, não se exige que a operadora demonstre a falha na prestação de serviço, mas a assertiva de que houve a prestação regular e adequada do serviço por ela fornecido, inapto a provocar o dano à paciente. Portanto, não se revela plausível a tese recursal que rechaça a inversão do ônus probatório. De mais a mais, não vislumbro o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, uma vez que a redistribuição dinâmica do ônus probatório terá relevância tão somente se mantida, ao cabo, a r. decisão agravada. Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Em seguida, à d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 06 de maio de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Precedente. REsp 1677926/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/03/2021, DJe 25/03/2021. [2] Vide: Precedente. Acórdão 1189998, 07063632920198070000, Relator: Vera Andrighi, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/7/2019, publicado no DJE: 12/8/2019.

Inteiro teor:
Processo : 0713919-77.2022.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento da r. decisão (id. 121101026) que, em ação de obrigação de fazer, rejeitou os embargos de declaração, invertendo o ônus da prova com fito de atribuir à ré, aqui agravante, o encargo de demonstrar a adequação do tratamento home care prescrito ao caso da agravada – o que, diante da fase processual nos autos originários, significa arcar com o pagamento da prova pericial médica deferida pelo juízo a quo. O agravante sustenta que ao deferir a perícia judicial o juízo originário destinou à ré-agravante os encargos dos honorários correlatos. Após a manifestação exclusiva da seguradora, recebida como Embargos de Declaração, houve decisão, sem fundamentação, mais prejudicial à agravante, indo de encontro ao princípio da proibição da non reformatio in pejus, o qual está diretamente ligado ao princípio da adstrição. Logo, tendo em vista que a autora-agravada “não questionou a decisão saneadora quanto à distribuição do ônus probatório, não cabia rever tal aspecto processual após manifestação/recurso exclusivo da ora agravante para lhe prejudicar a sua situação no processo, passando então a se responsabilizar por desincumbir de todo ônus probatório”. Defende ser inaplicável a inversão do ônus da prova, visto que, conforme o art. 95 do CPC, cabe o rateio igualitário do pagamento do perito quando ambas as partes pleiteiam a produção de prova pericial, tal qual ocorrera in casu. Alega ser indevida a decisão que, ao inverter o onus probandi, isenta a segurada de provar o fato constitutivo de seu direito, e atribui à agravante a total responsabilidade probatória. Diz que, embora o caso dos autos se refira a uma relação consumerista, não pode a agravante, na condição de fornecedora de serviços de plano de saúde, ser responsabilizada por toda a instrução probatória, com aplicação automática e indiscriminada do art. 6o, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Afirma que a inversão do ônus probatório não pode implicar na produção de prova impossível pelo fornecedor, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório (art. 10 do CPC), e de prova de fato negativo (art. 373, inc. I e II, e § 2o, do CPC). Acrescenta que o deferimento da gratuidade de justiça à agravada não transfere à parte adversa a responsabilidade pelos custos da prova técnica, a qual, por si só, não atrai a redistribuição probatória vergastada. Nessa toada, assevera que a hipossuficiência econômica na produção de provas é distinta daquela que fundamenta os benefícios da justiça gratuita. Salienta que a agravada não terá prejuízo algum na aplicação da regra geral da distribuição do ônus probatório previsto no art. 373, inc. I e II, do CPC. Conclui que inexiste verossimilhança na pretensão da agravada de manutenção de assistência em home care, pois a prescrição médica que fundamenta a internação domiciliar não retrata a atual condição clínica da segurada, a qual teve a traqueostomia retirada e não mais necessita do uso de ventilação mecânica contínua invasiva. Requer o efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da r. decisão agravada, a fim de manter a distribuição ordinária do ônus da prova, aplicando no caso o princípio da proibição da non reformatio in pejus, bem como rateando as despesas com os honorários periciais. Por fim, pede o prequestionamento do art. 5o, inc. LV, da Constituição; e art. 95 e 373, §2o, ambos do CPC. É o relatório. Decido. O relator pode suspender a eficácia da decisão recorrida quando a imediata produção de seus efeitos acarretar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do CPC). No caso, prima facie, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento liminar. Ao que consta, diante do debate nos autos originários sobre a necessidade de manutenção do home care prescrito à paciente, o juízo a quo determinou o custeio dos honorários periciais pela agravante (id 34950153 - Pág. 241) e frisou a redistribuição do ônus probatório com fulcro no art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (id. 34950153 - Pág. 263). Neste cenário, a insurgência recursal aqui vergastada trata sobre a regularidade processual da inversão do ônus da prova e o consequente dever de arcar com a remuneração do perito judicial. Em análise própria ao momento processual, não aparenta crível a alegação de irregularidade na atribuição de ônus probatório feita pelo juízo a quo, tampouco de paridade nas condições de produção de prova entre as partes, nem de que a inversão do ônus da prova representa hipótese de consecução de prova diabólica. De início, não há que se falar em ofensa ao princípio processual de non reformatio in pejus, pois, a iniciativa probatória do juiz em prol da efetividade jurisdicional, ainda que determinada de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, de acordo com o art. 370 do CPC e da consolidada jurisprudência da Corte Especial[1]. Além disso, a decisão do magistrado ficou fundamentada com a citação do dispositivo legal a embasar o deferimento do pedido da autora-agravada desde a petição exordial (id. 104902920 - p. 11). Não fosse o bastante, tanto a decisão que arbitrou o custeio da prova pericial à agravante como aquela subsequente, que rejeitou os embargos declaratórios, foram proferidas no mesmo sentido, sem agravamento da situação da agravante. Ademais, a Corte Superior possui entendimento consolidado quanto à possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova de acordo com quem melhor apresenta condições de produzi-la. Confiram-se arestos similares, in verbis: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PARTO. LESÃO GRAVE A MENOR. INCERTEZA QUANTO À OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO. VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO RECORRENTE. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão objurgado que os únicos fatos incontroversos são: a grave lesão a criança (lesão de plexo braquial com paralisia do membro superior esquerdo e anóxia) decorrente de complicações no parto; a vulnerabilidade e a hipossuficiência técnica do ora recorrente, e a incerteza quanto à responsabilidade da equipe médica que prestou o atendimento, haja vista a afirmação do Sodalício a quo de que "os únicos que poderiam realmente esclarecer acerca da verdade do ocorrido na sala de parto eram os médicos e o pessoal da área de saúde, que participaram do atendimento e do procedimento médico-hospitalar, mas deles não há depoimento" (fl. 766/e-STJ). 2. Diante do contexto fático delineado no decisum vergastado, percebe-se que a elucidação do ocorrido dependia da produção de provas que vão além das possibilidades das vítimas do evento danoso (menor e seus pais), porquanto além de sua evidente hipossuficiência técnica, a equipe da área de saúde que poderia esclarecer o ocorrido pertence aos quadros do centro hospitalar da municipalidade de Santo André. 3. Dessarte, verificando-se que era a parte recorrida, Município de Santo André, que possuía melhor condição de elucidar as circunstâncias fáticas por meio da produção de provas que estavam ao seu alcance, e considerando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, as vítimas do evento não podem ser penalizadas pela incerteza quanto à existência de erro médico, mormente em vista da gravidade do dano. 4. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6o, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1o.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012). 5. Recurso Especial provido (REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.06.2017, DJe 01.08.2017. Sublinhado) [...] 3- Não há que se falar em perda superveniente do objeto (ou da utilidade ou do interesse no julgamento) do agravo de instrumento que impugna decisões interlocutórias que versaram sobre prescrição e sobre distribuição judicial do ônus da prova quando sobrevém sentença de mérito que é objeto de apelação, na medida em que ambas são questões antecedentemente lógicas ao mérito da causa, seja porque a prescrição tem aptidão para fulminar, total ou parcialmente, a pretensão deduzida pelo autor, de modo a impedir o julgamento do pedido ou, ao menos, a direcionar o modo pelo qual o pedido deverá ser julgado, seja porque a correta distribuição do ônus da prova poderá, de igual modo, influenciar o modo de julgamento do pedido, sobretudo nas hipóteses em que o desfecho da controvérsia se der pela insuficiência de provas e pela impossibilidade de elucidação do cenário fático. 4- A hipótese de cabimento prevista no art. 1.015, XI, do CPC/15, deve ser interpretada conjuntamente com o art. 373, §1o, do mesmo Código, que contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral: a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC; a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, sendo ambas impugnáveis de imediato por agravo de instrumento. Precedente. [...] 8- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.831.257/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019. Sublinhado) Nesse contexto, notadamente em ação de obrigação de fazer em que se discute o dever de prestar cobertura de home care à paciente pré-diabética, hipertensa e dependente de oxigenoterapia, a qual, após contaminação do coronavírus (Sars-Cov-2), foi diagnosticada com Encefalopatia Hipóxico-Isquêmico (CID-10: G93) e sequelas neurológicas pós hipoxia, é verossímil o pedido exordial de redistribuição do ônus probatório requerido pela parte agravada, com base na teoria da distribuição dinâmica. Desse modo, numa análise perfunctória, escorreita a decisão que reconhece o ônus da operadora do plano de saúde em demonstrar que a prestação de serviços médico e hospitalar prestados ocorreu de forma correta[2], bem como possível existência de vício ou problema de validade no relatório médico apresentado pela paciente (id. 34950153 - Pág. 28-30), que porventura possa impedir, modificar ou extinguir o direito da autora-agravada. Senão vejamos jurisprudência deste TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ÔNUS DAPROVA. INVERSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 373, §1o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. MAIOR FACILIDADE DA FAZENDA PARA A PRODUÇÃO DAS PROVAS NECESSÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. FATO DESCONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O artigo 373, § 1o do Código de Processo Civil é excepcionalidade à regra geral da distribuição estática do ônus de provar (artigo 373), e consagrou a teoria dinâmica do ônus probatório no âmbito do sistema processual civil. Segundo a norma, quando presentes certas circunstâncias, dentre elas quando uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra, poderá o Juiz distribuir diferentemente e de acordo com essa facilidade, a quem caberá a produção de todos ou terminados elementos de convencimento. 2. A questão em análise poderia, também, ser analisada à luz da Lei no 8.078/90, uma vez que, pela narrativa constante na petição inicial, estar-se-ia diante de relação de consumo, conforme as definições nos artigos 2o e 3o. E nesse caso, haveria inteira aplicação do §3o do art. 14, onde a inversão do ônus probatório decorreria por força de lei (ope legis) e não por ato judicial (ope judicis). 3. [...]. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AGI 0718851-16.2019.8.07.0000, Rel.: Desembargador James Eduardo Oliveira, Rel. Designado: Des. Luís Gustavo B. de Oliveira 4a Turma Cível, julgado: 4/12/2019, PJe: 23/4/2020, Negritado) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. HOSPITAL DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS AUTORIZADORES PRESENTES. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. É possível a interposição de Agravo de Instrumento em face do deferimento de pedido de inversão do ônus da prova, baseada no parágrafo primeiro, do artigo 373 do Código de Processo Civil. 2. Consoante a melhor interpretação desse dispositivo, por meio da distribuição dinâmica do ônus da prova, diante das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, o Juiz pode redistribuir o ônus probatório, determinando, por exemplo, ao réu a produção de prova que, comumente, seria ônus do autor. 3. No presente caso, considerando que o Distrito Federal foi o responsável pela prestação do serviço médico solicitado pela autora, a ele são postas melhores condições de demonstrar a adequação do atendimento médico realizado. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Decisão mantida. (AGI 071738873.2018.8.07.0000, Rel. Des. Romulo de Araújo Mendes, 1a Turma Cível, julgado: 3/7/2019, PJe: 9/7/2019 , Sublinhado) O art. 373, §1°, do CPC, ao versar sobre a redistribuição do ônus probatório, condiciona sua concessão excepcional aos “casos previstos em lei ou diante de peculiaridades de causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, critérios que são aferidos ao prudente arbítrio do magistrado, que é o destinatário da prova e quem detém condições de medir os limites e produção de prova por cada parte. No particular, notória a dificuldade da parte agravada na produção da prova técnica, sobretudo quando tem como mérito um direito fundamental a saúde da pessoa idosa (art. 6o, 196 e 230 da Constituição Federal, e art. 3o e 15, do Estatuto do Idoso); e, de outro lado, a melhor condição da seguradora para cumprir o encargo, a fim de apurar eventual falha e o nexo de causalidade com o dano suportado pela autora. Não se trata de exigir que a agravante comprove um fato negativo. Afinal, não se exige que a operadora demonstre a falha na prestação de serviço, mas a assertiva de que houve a prestação regular e adequada do serviço por ela fornecido, inapto a provocar o dano à paciente. Portanto, não se revela plausível a tese recursal que rechaça a inversão do ônus probatório. De mais a mais, não vislumbro o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, uma vez que a redistribuição dinâmica do ônus probatório terá relevância tão somente se mantida, ao cabo, a r. decisão agravada. Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Em seguida, à d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 06 de maio de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Precedente. REsp 1677926/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/03/2021, DJe 25/03/2021. [2] Vide: Precedente. Acórdão 1189998, 07063632920198070000, Relator: Vera Andrighi, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/7/2019, publicado no DJE: 12/8/2019.