Tribunal: TJDFT
Processo: 0732108-06.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0732108-06.2022.8.07.0000 Classe judicial: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) REQUERENTE: PRECISION COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação interposta por PRECISION COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA., ora impetrante/apelante, em face da r. sentença proferida pelo Juízo a quo, por meio da qual foi denegada a segurança pleiteada pela impetrante, pertinente à determinação para que as autoridades coatoras impetradas, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL, não realizassem a cobrança relativa ao ICMS/DIFAL durante exercício financeiro de 2022. Na origem, a apelante impetrou mandado de segurança no qual pleiteou a concessão de medida cautelar no sentido de determinar, liminarmente, que as autoridades coatoras se abstivessem de exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022. No mérito, pugnou pela concessão de segurança, para impedir, definitivamente, a exigibilidade da referida obrigação tributária no mesmo exercício financeiro apontado. De início, a liminar pretendida foi deferida pela Juízo a quo (ID Num. 38931358 - APC no 0702908-94. 2022.8.07.0018). Contudo, após transcurso ordinário do writ, a segurança pleiteada foi denegada, conforme consta à r. sentença recorrida (ID Num. 38931570 - APC no 0702908-94. 2022.8.07.0018). Assim, incursa na hipótese do art. 1.012, § 1o, inciso V, do Código de Processo Civil, a r. sentença de origem passou a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, uma vez caracterizada a perda dos efeitos da decisão liminar após pronunciamento judicial terminativo em sentido contrário. Nesse contexto, comparece a parte apelante, por meio do presente petitório, requerendo a atribuição de efeito suspensivo ao apelo interposto. Alega a apelante que deve ser concedido efeito suspensivo ao apelo pois, caso não seja reestabelecida a medida liminar, a recorrente ficará sujeita à apreensão de bens na fronteira e à exigência imediata dos valores em discussão mediante ação fiscal, o que geraria dano irreparável ou de difícil reparação. Não suficiente, aponta a apelante que a manutenção dos efeitos da respectiva liminar, até que se aprecie o recurso de apelação, não traria nenhum prejuízo ao erário. É o breve relatório. DECIDO. Nos termos do art. 1.012 do Código de Processo Civil, o recurso de apelação terá, como regra, efeito suspensivo. Todavia, o mesmo Diploma Processual apresenta exceções à referida regra, estas elencadas no § 1o do mencionado dispositivo legal. Entre tais exceções, está a referente à sentença que "confirma, concede ou revoga tutela provisória", a qual, por força legal, começa a produzir efeitos, imediatamente, após a sua publicação (art. 1.012, § 1o, IV, do CPC/2015). No caso dos autos de origem, tem-se que, inicialmente, a medida cautelar pleiteada foi concedida pelo Juízo a quo, tendo esta, em razão da prolação da r. sentença combatida, perdido seus efeitos, situação análoga à revogação decisória prevista no dispositivo legal supracitado; e que confere ao recurso de apelação interposto pela impetrante, no ato de sua interposição, apenas o efeito devolutivo. Nesse cenário, requer a apelante a atribuição de efeito suspensivo ao apelo interposto, de modo a possibilitar o conhecimento do referido recurso no chamado duplo efeito; e o sobrestamento da eficácia imediata da r. sentença recorrida. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a relatoria pode atribuir efeito suspensivo ao recurso. Todavia, para tanto, esta poderá suspender a eficácia do pronunciamento judicial recorrido, se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme dispõe o art. 995, parágrafo único, do mesmo Diploma Processual. Feitas essas considerações, no caso em exame, verifica-se a presença dos requisitos autorizadores da medida liminar pleiteada. A exigibilidade do recolhimento do ICMS/DIFAL foi tema tratado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direita de Inconstitucionalidade 5.469/DF (Tema 1.093, STF), quando fora determinada a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar a matéria. Na ocasião, houve modulação dos efeitos da decisão para que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL fosse postergada para o exercício financeiro de 2022, até a data da edição da necessária Lei Complementar, ressalvadas apenas as ações que já estavam em curso na data do julgamento realizado pela Suprema Corte. A conferir: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)” (grifos nossos) O presente feito – no qual a impetrante defende a inexigibilidade do mencionado tributo no presente exercício financeiro (ano de 2002), ante a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade à Lei Complementar no 190/2022 – foi protocolado em março de 2022, abrangido, portanto, pela modulação de efeitos promovida pelo Supremo Tribunal Federal. A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, estabelecendo normas gerais acerca do ICMS/DIFAL e regulamentando a matéria da forma como ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal. Ocorre que a referida legislação complementar não inovou quanto à criação ou majoração de espécie tributária já existente, uma vez que a modalidade do ICMS/DIFAL, em verdade, fora constituída por meio da Emenda Constitucional no 87/2015, esta anterior à edição da necessária Lei Complementar. Assim, de fato, a exigibilidade do tributo calcada na mencionada legislação não é afastada, dada a inaplicabilidade do Princípio da Anterioridade Tributária, seja em suas facetas geral ou nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", Constituição Federal). Contudo, impõe destacar que a Lei Complementar no 190/2022 somente passou a produzir efeitos na data de sua publicação, de modo que, nos dias anteriores a 05/01/2022, o tributo ainda era inexigível em face dos efeitos gerados pelo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, evidenciada a inexigibilidade do ICMS/DIFAL em parcela do exercício financeiro vigente, há demonstração da probabilidade do direito alegado pela impetrante/apelante. Na mesma esteira, há demonstração do perigo de dano à recorrente, ao passo que a manutenção da eficácia imediata da r. sentença recorrida implica em risco de cobrança tributária a maior desfavorável à impetrante. Portanto, conforme antecipado, presentes os requisitos autorizadores da medida vindicada, razão pela qual deve ser atribuído o efeito suspensivo ao apelo interposto, o qual ficará vigente até o julgamento do mérito da apelação interposta. Posto isso, DEFIRO o pedido liminar formulado e atribuo efeito suspensivo à apelação interposta pela impetrante, recurso cadastrado como APC no 0702908-94. 2022.8.07.0018. Traslade-se cópia desta decisão aos autos do referido apelo (APC no 0702908-94. 2022.8.07.001). Intime-se a parte apelada para fins de complementação de suas contarrazões. Após, vistas ao Ministério Público, uma vez que ação de origem se trata de mandado de segurança (art. 12, Lei n. 12.016/2009). Por fim, comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se. BRASÍLIA, DF, 28 de setembro de 2022. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0732108-06.2022.8.07.0000 Classe judicial: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) REQUERENTE: PRECISION COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação interposta por PRECISION COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA., ora impetrante/apelante, em face da r. sentença proferida pelo Juízo a quo, por meio da qual foi denegada a segurança pleiteada pela impetrante, pertinente à determinação para que as autoridades coatoras impetradas, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL, não realizassem a cobrança relativa ao ICMS/DIFAL durante exercício financeiro de 2022. Na origem, a apelante impetrou mandado de segurança no qual pleiteou a concessão de medida cautelar no sentido de determinar, liminarmente, que as autoridades coatoras se abstivessem de exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022. No mérito, pugnou pela concessão de segurança, para impedir, definitivamente, a exigibilidade da referida obrigação tributária no mesmo exercício financeiro apontado. De início, a liminar pretendida foi deferida pela Juízo a quo (ID Num. 38931358 - APC no 0702908-94. 2022.8.07.0018). Contudo, após transcurso ordinário do writ, a segurança pleiteada foi denegada, conforme consta à r. sentença recorrida (ID Num. 38931570 - APC no 0702908-94. 2022.8.07.0018). Assim, incursa na hipótese do art. 1.012, § 1o, inciso V, do Código de Processo Civil, a r. sentença de origem passou a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, uma vez caracterizada a perda dos efeitos da decisão liminar após pronunciamento judicial terminativo em sentido contrário. Nesse contexto, comparece a parte apelante, por meio do presente petitório, requerendo a atribuição de efeito suspensivo ao apelo interposto. Alega a apelante que deve ser concedido efeito suspensivo ao apelo pois, caso não seja reestabelecida a medida liminar, a recorrente ficará sujeita à apreensão de bens na fronteira e à exigência imediata dos valores em discussão mediante ação fiscal, o que geraria dano irreparável ou de difícil reparação. Não suficiente, aponta a apelante que a manutenção dos efeitos da respectiva liminar, até que se aprecie o recurso de apelação, não traria nenhum prejuízo ao erário. É o breve relatório. DECIDO. Nos termos do art. 1.012 do Código de Processo Civil, o recurso de apelação terá, como regra, efeito suspensivo. Todavia, o mesmo Diploma Processual apresenta exceções à referida regra, estas elencadas no § 1o do mencionado dispositivo legal. Entre tais exceções, está a referente à sentença que "confirma, concede ou revoga tutela provisória", a qual, por força legal, começa a produzir efeitos, imediatamente, após a sua publicação (art. 1.012, § 1o, IV, do CPC/2015). No caso dos autos de origem, tem-se que, inicialmente, a medida cautelar pleiteada foi concedida pelo Juízo a quo, tendo esta, em razão da prolação da r. sentença combatida, perdido seus efeitos, situação análoga à revogação decisória prevista no dispositivo legal supracitado; e que confere ao recurso de apelação interposto pela impetrante, no ato de sua interposição, apenas o efeito devolutivo. Nesse cenário, requer a apelante a atribuição de efeito suspensivo ao apelo interposto, de modo a possibilitar o conhecimento do referido recurso no chamado duplo efeito; e o sobrestamento da eficácia imediata da r. sentença recorrida. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a relatoria pode atribuir efeito suspensivo ao recurso. Todavia, para tanto, esta poderá suspender a eficácia do pronunciamento judicial recorrido, se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme dispõe o art. 995, parágrafo único, do mesmo Diploma Processual. Feitas essas considerações, no caso em exame, verifica-se a presença dos requisitos autorizadores da medida liminar pleiteada. A exigibilidade do recolhimento do ICMS/DIFAL foi tema tratado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direita de Inconstitucionalidade 5.469/DF (Tema 1.093, STF), quando fora determinada a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar a matéria. Na ocasião, houve modulação dos efeitos da decisão para que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL fosse postergada para o exercício financeiro de 2022, até a data da edição da necessária Lei Complementar, ressalvadas apenas as ações que já estavam em curso na data do julgamento realizado pela Suprema Corte. A conferir: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)” (grifos nossos) O presente feito – no qual a impetrante defende a inexigibilidade do mencionado tributo no presente exercício financeiro (ano de 2002), ante a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade à Lei Complementar no 190/2022 – foi protocolado em março de 2022, abrangido, portanto, pela modulação de efeitos promovida pelo Supremo Tribunal Federal. A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, estabelecendo normas gerais acerca do ICMS/DIFAL e regulamentando a matéria da forma como ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal. Ocorre que a referida legislação complementar não inovou quanto à criação ou majoração de espécie tributária já existente, uma vez que a modalidade do ICMS/DIFAL, em verdade, fora constituída por meio da Emenda Constitucional no 87/2015, esta anterior à edição da necessária Lei Complementar. Assim, de fato, a exigibilidade do tributo calcada na mencionada legislação não é afastada, dada a inaplicabilidade do Princípio da Anterioridade Tributária, seja em suas facetas geral ou nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", Constituição Federal). Contudo, impõe destacar que a Lei Complementar no 190/2022 somente passou a produzir efeitos na data de sua publicação, de modo que, nos dias anteriores a 05/01/2022, o tributo ainda era inexigível em face dos efeitos gerados pelo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, evidenciada a inexigibilidade do ICMS/DIFAL em parcela do exercício financeiro vigente, há demonstração da probabilidade do direito alegado pela impetrante/apelante. Na mesma esteira, há demonstração do perigo de dano à recorrente, ao passo que a manutenção da eficácia imediata da r. sentença recorrida implica em risco de cobrança tributária a maior desfavorável à impetrante. Portanto, conforme antecipado, presentes os requisitos autorizadores da medida vindicada, razão pela qual deve ser atribuído o efeito suspensivo ao apelo interposto, o qual ficará vigente até o julgamento do mérito da apelação interposta. Posto isso, DEFIRO o pedido liminar formulado e atribuo efeito suspensivo à apelação interposta pela impetrante, recurso cadastrado como APC no 0702908-94. 2022.8.07.0018. Traslade-se cópia desta decisão aos autos do referido apelo (APC no 0702908-94. 2022.8.07.001). Intime-se a parte apelada para fins de complementação de suas contarrazões. Após, vistas ao Ministério Público, uma vez que ação de origem se trata de mandado de segurança (art. 12, Lei n. 12.016/2009). Por fim, comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se. BRASÍLIA, DF, 28 de setembro de 2022. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora