Tribunal: TJDFT
Processo: 0713209-57.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por INSIDER COMÉRCIO DE VESTUÁRIO LTDA – ME (agravante/autor) em face da decisão proferida nos autos do mandado de segurança no 0703608-70.2022.8.07.0018 impetrado contra o DISTRITO FEDERAL (agravado/réu), que indeferiu a liminar, nos seguintes termos (ID 120183052 dos autos de origem): (...) Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por INSIDER COMÉRCIO E CONFECÇÃO DE PEÇAS DO VESTUÁRIO LTDA. em face de ato reputado coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. A Impetrante afirma que “é pessoa jurídica que atua na confecção de peças de vestuário, bem como se dedica ao comércio varejista por meio do seu ecommerce (https://www.insiderstore.com.br), que consiste em verdadeira loja virtual, seu principal canal de venda, em que consumidores de todo o País adquirem mercadorias que são entregues em suas casas, independentemente das cidades e Estados em que estão domiciliados”. Frisa que, “no regular exercício destas atividades, a Impetrante realiza operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal”, estando sujeita ao recolhimento de diferencial de alíquota do referido tributo. Assevera que, em 2021, por ocasião do julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Destaca, ademais, que a Suprema Corte determino a modulação dos efeitos da decisão, determinando que somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Nessa linha, considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 somente foi publicada em 05 de janeiro do ano corrente, não haveria que se falar na cobrança de ICMS-DIFAL até o final de 2022, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Tece arrazoado jurídico a favor de sua tese. Requer a concessão de medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora somente possa exigir o ICMS-DIFAL incidente sobre as vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto nos seguintes termos: (i) após a edição de nova Lei Distrital pelo Distrito Federal, posterior à LC no 190/2022 (observada, em tal ocasião, a anterioridade anual e nonagesimal), uma vez que as leis estaduais anteriores à LC no 190/2022 foram declaradas inconstitucionais pelo STF, no RE no 1.287.019/DF (Tema Repercussão Geral no 1.093), por terem sido editadas sem lei complementar prévia, o que as tornam nulas desde sua origem, não sendo permitido, no ordenamento jurídico pátrio, a convalidação/constitucionalização superveniente de leis inconstitucionais, conforme reconhecido expressamente pelo Congresso Nacional quando da elaboração da própria LC no 190/2022; ou (ii) a partir de 1o.01.2023 – mesmo que se entenda que a Lei Distrital seja válida e apenas tenha tido os seus efeitos suspensos até a LC no 190/2022. Isso porque a LC no 190/2022 apenas produzirá efeitos a partir de 1o.01.2023, conforme determinado pelo seu próprio artigo 3o, em observância às anterioridades anual e nonagesimal, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88. Como se sabe, a anterioridade nonagesimal deve ser aplicada em conjunto com a anterioridade anual, conforme entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência pátria – até porque a própria alínea “c” (que trata da anterioridade nonagesimal) do dispositivo constitucional em questão determina expressamente à observância à alínea “b” (que trata da anterioridade anual); ou (iii) ao menos, após 90 dias da publicação da LC no 190/2022, considerado que o seu próprio artigo 3o faz menção expressa à anterioridade nonagesimal (alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da CF/88). No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança “para que seja declarado o seu direito líquido e certo de não ser obrigada a recolher o DIFAL-ICMS ao Distrito Federal, incidente sobre as vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados em seu território, (i) antes de publicada nova Lei Distrital posterior à LC no 190/2022, respeitadas, em tal ocasião, a anterioridade anual e nonagesimal; ou (ii) antes de 1o.01.2023 – mesmo que se entenda que a Lei Distrital seja válida e apenas tenha tido os seus efeitos suspensos até a LC no 190/2022 –, visto que a LC no 190/2022 apenas produzirá efeitos a partir de 1o.01.2023, nos termos do seu artigo 3o, e tendo em vista que as anterioridades anual e nonagesimal devem ser observadas em conjunto, conforme dispõe as alíneas “c” e “b”, do inciso III, do artigo 150, da CF/88; ou (iii) ao menos, antes de 90 dias da publicação da LC no 190/2022, nos termos exatos de seu artigo 3o”. Documentos acompanham a inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, com base no art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme relatado, a Impetrante sustenta que a imediata cobrança de ICMS-DIFAL com base na recente Lei Complementar n. 190/2022 iria de encontro aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, insculpidos na Constituição Federal de 1988. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/2015 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma Lei Complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/1996 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se: CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por Lei Complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022, a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC 190/2022 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar da Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/2022 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Não se ignora a tese no sentido de que o art. 3o da LC 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/2022, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer Leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria Constituição Federal se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/2022 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF/88 fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/2022 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170 da CF/88, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-DIFAL, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz. [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, CONCEDO EM PARTE o pedido liminar, estritamente aos 4 (quatro) primeiros dias de 2022, devendo a Autoridade Coatora abster-se de qualquer forma de cobrança de débito tributário relativo a tal período. Notifique-se a Autoridade Coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Por fim, venham os autos conclusos para Sentença. Em suas razões recursais (ID 34807573), o agravante defende que “com o advento da LC 190/2022 e a respectiva instituição do DIFAL é imperioso a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.” (ID 34807573) – Pág. 6) Afirma que a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria Geral da República reconhecem que a cobrança da DIFAL-ICMS, com base na Lei Complementar 190/2022, está sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal. Sustenta que se trata de uma nova relação jurídico-tributária, de forma que deve ser observada a anterioridade anual e nonagesimal para que seja instituída sua cobrança pelo entre distrital. Diz que “O E. STF, ao julgar a ADI no 5.469 e o RE no 1.287.019 (tema 1093), sob a égide da repercussão geral, reconheceu a institucionalidade do DIFAL nas operações que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, em razão da ausência de lei complementar disciplinando as normas gerais, nos termos do artigo 146, III, da CF/88.” (ID 34807573 – Pág. 12) Aduz que “a Lei Distrital editada em 2015 só passa a ter eficácia a partir da publicação da Lei Complementar em 5 de janeiro de 2022. A Lei Complementar, por sua vez, somente produzirá efeitos em janeiro de 2023, diante do imperativo da anterioridade anual.” (ID 34807573 – Pág. 20) Ao final, requer a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso. Preparo (ID 34807577). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos cumulativos previstos no parágrafo único do art. 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal quando, à luz do art. 300 da lei processual civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da liminar. A Corte Suprema julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema n.o 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Nesse sentido, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão pode ser concretizada a partir do exercício financeiro de 2022, uma vez que foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, evitando-se, dessa forma, que os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Ademais, em razão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a impossibilidade da cobrança da DIFAL-ICMS pelo ente estatal estende-se somente aos contribuintes cujas ações já estavam em curso antes do julgamento do RE 1.237.351/DF (Tema 1.093), o que não é o caso do mandado de segurança na origem, que foi impetrado somente em 29/03/2022. Sobre o tema já decidiu esta Corte de Justiça, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A hipótese consiste em avaliar a correta aplicação de precedente emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal (tema no 1093). 2. O precedente fixado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF recebeu modulação de efeitos. Por essa razão a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional. Assim, evita-se que os Estados sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do aludido imposto. 2.1. O Excelso Supremo Tribunal Federal ressalvou, em relação à modulação de efeitos referida, "as ações judiciais em curso". Em outras palavras, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal, situação que leva à inexigibilidade da aludida obrigação tributária. 3. No presente caso houve o ajuizamento de demanda pelo contribuinte em momento posterior ao mencionado julgamento. Por essa razão a pretensão deduzida pelo contribuinte não está alinhada ao entendimento jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal e não justifica a imediata inexigibilidade do DIFAL de ICMS. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1410728, 07381336920218070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2022, publicado no DJE: 12/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. DIFERENÇA. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO. EFEITOS. 1. É devida a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL), conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015 até o exercício de 2022, a partir de quando só será devida se houver edição de Lei Complementar. Ficam ressalvadas as ações em curso na data do julgamento da modulação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093). 2. Por ações em curso entendem-se aquelas formalmente ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é uma exceção que inclusive exige quórum qualificado e que não pode ser ampliada para abranger ações que foram ajuizadas depois do julgamento, mas antes da publicação do acórdão. 3. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Prejudicado o Agravo Interno interposto. (Acórdão 1401725, 07312873620218070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 23/2/2022, publicado no DJE: 1/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) Assim, na via estreita de análise que ora se impõe, entendo que não merece guarida o pleito liminar, diante da ausência de probabilidade do direito invocado, de forma que a manutenção da situação fática consolidada pela decisão agravada, ao menos até o julgamento do mérito do presente recurso, é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Intime-se o agravado para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender pertinente para o julgamento do mérito deste recurso (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria de Justiça para manifestação. Publique-se. Intime-se.

Inteiro teor:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por INSIDER COMÉRCIO DE VESTUÁRIO LTDA – ME (agravante/autor) em face da decisão proferida nos autos do mandado de segurança no 0703608-70.2022.8.07.0018 impetrado contra o DISTRITO FEDERAL (agravado/réu), que indeferiu a liminar, nos seguintes termos (ID 120183052 dos autos de origem): (...) Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por INSIDER COMÉRCIO E CONFECÇÃO DE PEÇAS DO VESTUÁRIO LTDA. em face de ato reputado coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. A Impetrante afirma que “é pessoa jurídica que atua na confecção de peças de vestuário, bem como se dedica ao comércio varejista por meio do seu ecommerce (https://www.insiderstore.com.br), que consiste em verdadeira loja virtual, seu principal canal de venda, em que consumidores de todo o País adquirem mercadorias que são entregues em suas casas, independentemente das cidades e Estados em que estão domiciliados”. Frisa que, “no regular exercício destas atividades, a Impetrante realiza operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal”, estando sujeita ao recolhimento de diferencial de alíquota do referido tributo. Assevera que, em 2021, por ocasião do julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Destaca, ademais, que a Suprema Corte determino a modulação dos efeitos da decisão, determinando que somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Nessa linha, considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 somente foi publicada em 05 de janeiro do ano corrente, não haveria que se falar na cobrança de ICMS-DIFAL até o final de 2022, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Tece arrazoado jurídico a favor de sua tese. Requer a concessão de medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora somente possa exigir o ICMS-DIFAL incidente sobre as vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto nos seguintes termos: (i) após a edição de nova Lei Distrital pelo Distrito Federal, posterior à LC no 190/2022 (observada, em tal ocasião, a anterioridade anual e nonagesimal), uma vez que as leis estaduais anteriores à LC no 190/2022 foram declaradas inconstitucionais pelo STF, no RE no 1.287.019/DF (Tema Repercussão Geral no 1.093), por terem sido editadas sem lei complementar prévia, o que as tornam nulas desde sua origem, não sendo permitido, no ordenamento jurídico pátrio, a convalidação/constitucionalização superveniente de leis inconstitucionais, conforme reconhecido expressamente pelo Congresso Nacional quando da elaboração da própria LC no 190/2022; ou (ii) a partir de 1o.01.2023 – mesmo que se entenda que a Lei Distrital seja válida e apenas tenha tido os seus efeitos suspensos até a LC no 190/2022. Isso porque a LC no 190/2022 apenas produzirá efeitos a partir de 1o.01.2023, conforme determinado pelo seu próprio artigo 3o, em observância às anterioridades anual e nonagesimal, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88. Como se sabe, a anterioridade nonagesimal deve ser aplicada em conjunto com a anterioridade anual, conforme entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência pátria – até porque a própria alínea “c” (que trata da anterioridade nonagesimal) do dispositivo constitucional em questão determina expressamente à observância à alínea “b” (que trata da anterioridade anual); ou (iii) ao menos, após 90 dias da publicação da LC no 190/2022, considerado que o seu próprio artigo 3o faz menção expressa à anterioridade nonagesimal (alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da CF/88). No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança “para que seja declarado o seu direito líquido e certo de não ser obrigada a recolher o DIFAL-ICMS ao Distrito Federal, incidente sobre as vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados em seu território, (i) antes de publicada nova Lei Distrital posterior à LC no 190/2022, respeitadas, em tal ocasião, a anterioridade anual e nonagesimal; ou (ii) antes de 1o.01.2023 – mesmo que se entenda que a Lei Distrital seja válida e apenas tenha tido os seus efeitos suspensos até a LC no 190/2022 –, visto que a LC no 190/2022 apenas produzirá efeitos a partir de 1o.01.2023, nos termos do seu artigo 3o, e tendo em vista que as anterioridades anual e nonagesimal devem ser observadas em conjunto, conforme dispõe as alíneas “c” e “b”, do inciso III, do artigo 150, da CF/88; ou (iii) ao menos, antes de 90 dias da publicação da LC no 190/2022, nos termos exatos de seu artigo 3o”. Documentos acompanham a inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, com base no art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme relatado, a Impetrante sustenta que a imediata cobrança de ICMS-DIFAL com base na recente Lei Complementar n. 190/2022 iria de encontro aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, insculpidos na Constituição Federal de 1988. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/2015 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma Lei Complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/1996 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se: CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por Lei Complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022, a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC 190/2022 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar da Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/2022 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Não se ignora a tese no sentido de que o art. 3o da LC 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/2022, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer Leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria Constituição Federal se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/2022 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF/88 fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/2022 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170 da CF/88, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-DIFAL, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz. [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, CONCEDO EM PARTE o pedido liminar, estritamente aos 4 (quatro) primeiros dias de 2022, devendo a Autoridade Coatora abster-se de qualquer forma de cobrança de débito tributário relativo a tal período. Notifique-se a Autoridade Coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Por fim, venham os autos conclusos para Sentença. Em suas razões recursais (ID 34807573), o agravante defende que “com o advento da LC 190/2022 e a respectiva instituição do DIFAL é imperioso a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.” (ID 34807573) – Pág. 6) Afirma que a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria Geral da República reconhecem que a cobrança da DIFAL-ICMS, com base na Lei Complementar 190/2022, está sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal. Sustenta que se trata de uma nova relação jurídico-tributária, de forma que deve ser observada a anterioridade anual e nonagesimal para que seja instituída sua cobrança pelo entre distrital. Diz que “O E. STF, ao julgar a ADI no 5.469 e o RE no 1.287.019 (tema 1093), sob a égide da repercussão geral, reconheceu a institucionalidade do DIFAL nas operações que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, em razão da ausência de lei complementar disciplinando as normas gerais, nos termos do artigo 146, III, da CF/88.” (ID 34807573 – Pág. 12) Aduz que “a Lei Distrital editada em 2015 só passa a ter eficácia a partir da publicação da Lei Complementar em 5 de janeiro de 2022. A Lei Complementar, por sua vez, somente produzirá efeitos em janeiro de 2023, diante do imperativo da anterioridade anual.” (ID 34807573 – Pág. 20) Ao final, requer a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso. Preparo (ID 34807577). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos cumulativos previstos no parágrafo único do art. 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal quando, à luz do art. 300 da lei processual civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da liminar. A Corte Suprema julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema n.o 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Nesse sentido, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão pode ser concretizada a partir do exercício financeiro de 2022, uma vez que foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, evitando-se, dessa forma, que os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Ademais, em razão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a impossibilidade da cobrança da DIFAL-ICMS pelo ente estatal estende-se somente aos contribuintes cujas ações já estavam em curso antes do julgamento do RE 1.237.351/DF (Tema 1.093), o que não é o caso do mandado de segurança na origem, que foi impetrado somente em 29/03/2022. Sobre o tema já decidiu esta Corte de Justiça, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A hipótese consiste em avaliar a correta aplicação de precedente emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal (tema no 1093). 2. O precedente fixado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF recebeu modulação de efeitos. Por essa razão a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional. Assim, evita-se que os Estados sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do aludido imposto. 2.1. O Excelso Supremo Tribunal Federal ressalvou, em relação à modulação de efeitos referida, "as ações judiciais em curso". Em outras palavras, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal, situação que leva à inexigibilidade da aludida obrigação tributária. 3. No presente caso houve o ajuizamento de demanda pelo contribuinte em momento posterior ao mencionado julgamento. Por essa razão a pretensão deduzida pelo contribuinte não está alinhada ao entendimento jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal e não justifica a imediata inexigibilidade do DIFAL de ICMS. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1410728, 07381336920218070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2022, publicado no DJE: 12/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. DIFERENÇA. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO. EFEITOS. 1. É devida a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL), conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015 até o exercício de 2022, a partir de quando só será devida se houver edição de Lei Complementar. Ficam ressalvadas as ações em curso na data do julgamento da modulação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093). 2. Por ações em curso entendem-se aquelas formalmente ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é uma exceção que inclusive exige quórum qualificado e que não pode ser ampliada para abranger ações que foram ajuizadas depois do julgamento, mas antes da publicação do acórdão. 3. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Prejudicado o Agravo Interno interposto. (Acórdão 1401725, 07312873620218070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 23/2/2022, publicado no DJE: 1/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) Assim, na via estreita de análise que ora se impõe, entendo que não merece guarida o pleito liminar, diante da ausência de probabilidade do direito invocado, de forma que a manutenção da situação fática consolidada pela decisão agravada, ao menos até o julgamento do mérito do presente recurso, é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Intime-se o agravado para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender pertinente para o julgamento do mérito deste recurso (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria de Justiça para manifestação. Publique-se. Intime-se.