Tribunal: TJDFT
Processo: 0717344-15.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0717344-15.2022.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., AMMO VAREJO LTDA, AMMO VAREJO S A, AMMO VAREJO S A, COMPANHIA TECIDOS SANTANENSE REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição cível interposta por COTEMINAS S.A, AMMO VAREJO LTDA E COMPANHIA TECIDOS SANTANENSE nos autos do mandado de segurança n. 0703784-49.2022.8.07.0018, que se encontra em sede recursal, apelação interposta pelos ora requerentes. Adoto, em parte, o relatório da sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal: “Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., AMMO VAREJO LTDA, AMMO VAREJO LTDA, AMMO VAREJO S A, COMPANHIA TECIDOS SANTANENSE contra ato a ser praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. Para tanto, sustenta ser contribuinte de ICMS. Relata que em relação às operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos da IMPETRANTE, está sujeita ao recolhimento do DIFAL (em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015). Menciona que, como o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações (compra e venda /entrada e saída), não restou outra alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento indevido de tal exação, sobretudo em razão do tema já estar pacificado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal - RE 1.287.019 e ADI 5.469, sendo imperiosa a aplicação do entendimento ao presente caso, nos termos dos artigos 927, incisos I e III, bem como 1.040, inciso III, ambos do Código de Processo Civil. Destaca que é indevida a exigência do DIFAL no período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 31 de dezembro de 2022, tendo em vista a publicação da Lei Complementar no 190/2022 em 05/01/2022, por força da regra constitucional de anterioridade anual e nonagesimal. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Determinada a emenda, foi cumprida no id. 121095131. A tutela de urgência foi deferida no id. 121250912. A autoridade coatora prestou suas informações no id. 122313669 e o DF requereu ingresso no feito – id. 121968081, postulou a improcedência dos pedidos. O MPDFT se manifestou pela não intervenção (id. 122952633). É a exposição. DECIDO.” – ID 35763909, pp. 150/151. Pela sentença, revogada a liminar e denegada a segurança: “À vista do exposto, revogo a liminar, anteriormente deferida no id. 121250912, e DENEGO A SEGURANÇA. Resolvo o mérito com fundamento no art. 487, inc. I do CPC. Sem honorários – art. 25 da Lei no 12.016/2009. Ato processual registrado eletronicamente. Publique-se e intimem-se.” – ID 35763909, p. 159. Os impetrantes interpuseram apelação e requereram: “53. Ante todo o exposto, requerem as Apelantes que seja dado provimento ao presente Recurso de Apelação, para, reformar a sentença e conceder a segurança, nos termos postos na petição inicial, de modo a desobriga-las a recolherem o ICMSDIFAL nas operações interestaduais com não contribuintes, ao menos no ano de 2022, tendo em vista o princípio da anterioridade nonagesimal e anual previstas no art. 150, III, “b” e “c” da CF/88. 54. Por fim, as Impetrantes requerem que todas as intimações relativas ao presente feito sejam realizadas exclusivamente em nome de Alessandro Mendes Cardoso, inscrito na OAB/MG sob o n. 76.714, e de Helvécio Franco Maia Júnior, inscrito na OAB/MG n. 77.467, sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, § 5o, do CPC.” – ID 35763910, p. 21. Ainda não foram apresentadas as contrarrazões. Sobreveio a presente petição pela qual alegam: “1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança visando assegurar o direito líquido e certo das Requerentes de não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal, antes da publicação de nova Lei Distrital posterior à publicação da LC n. 190/22, respeitada a sua própria anterioridade nonagesimal. 2. A Requerente demonstrou que, ainda que a cobrança se dê com base na lei do Distrito Federal já existente (Lei n. 5.546/15), essa somente seria possível a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88 e art. 3o, da LC n. 190/22. 3. Após o regular processamento do feito, foi publicada a r. sentença que revogou a medida liminar anteriormente concedida, denegando a segurança por entender que (i) a LC n. 190/22 não instituiu ou majorou tributos, mas tão somente regularizou o ICMS-DIFAL, sendo errônea a aplicação da anterioridade anual ou nonagesimal; e, (ii) o STF, ao julgar o Tema n. 1.094, reconheceu a eficácia das Leis Estaduais editadas antes de Lei Complementar que regulamente tributo. 4. Também entendeu que, sem a incidência do DIFAL, as Requerentes estariam em vantagem concorrencial com estabelecimentos que realiza vendas de forma on-line e através de estabelecimentos físicos, bem como que há decisão do Eg. TJDFT suspendendo as medidas liminares já proferidas. 5. Em face da r. sentença, as Requerentes interpuseram Recurso de Apelação demonstrando a necessidade de se observar o princípio da anterioridade para cobrança do ICMS-DIFAL e a ilegalidade da Lei n. 5.546//15, editada antes da LC n. 190/22. Demonstrou-se, também, a impossibilidade de extensão dos efeitos da decisão proferida pelo Eg. TJDFT ao presente caso e a inexistência de violação concorrencial. 6. O art. 1.012, § 4o, do Código de Processo Civil autoriza ao Apelante requerer a concessão do efeito suspensivo à sentença, quando demonstrada a probabilidade do provimento do recurso e a existência de perigo de nado grava ou de difícil reparação. Veja-se: ( ) 7. Feitas essas breves considerações, demonstra-se que estão presentes os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo ativo à Apelação, previstos no art. 1.012, § 4o, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano grave ou de difícil reparação, de forma a suspender a exigência do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no DF, durante o ano de 2022.” – ID 35761106, pp. 3/4. Sustentam estarem satisfeitos os requisitos para concessão de efeito suspensivo ao apelo: “8. O art. 1.012, § 4o, do Código de Processo Civil exige, para a concessão de efeito suspensivo, a comprovação da probabilidade de provimento do recurso e do dano grave ou de difícil reparação. 9. O fumus boni iuris reside na fundamentação desenvolvida na exordial e no Recurso de Apelação, amparada sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que reconhece a necessidade imperativa de observação da anterioridade anual e nonagesimal sempre que determinada norma tributária implicar em majoração direta ou indireta da carga tributária e modificação da relação jurídica com o contribuinte. 10. Esse é exatamente o caso dos autos, como novamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar, em sede de Repercussão Geral, o Tema 1.093 e decidir pela necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar e validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, o que só ocorreu com a publicação, em 05/01/2022, da Lei Complementar n. 190. 11. Desta forma, não há como o Distrito Federal exigir a cobrança do DIFAL nas operações com consumidor final não contribuinte do imposto antes da publicação de nova lei ordinária estadual/distrital posterior à publicação da Lei Complementar n. 190/2022, respeitada sua própria anterioridade nonagesimal e anual, ou, quando menos, que a cobrança se dê com base na Lei n. 5.546/15, que alterou a Lei n. 1.254/1996, apenas em janeiro de 2023, consoante o art. 3o da Lei Complementar n. 190/2022 que determina a observância cumulativa da anterioridade nonagesimal e de exercício do art. 150, III, “b” e “c” da CF/88. 12. Isso, quando considerado, ainda, que não há qualquer violação à concorrência, já que a EC 87/15 foi criada justamente para regularizar a nova relação jurídico-tributária em operações de venda via internet, não sendo essa operação comparável, de qualquer maneira, as vendas físicas. 13. Também não se mostra razoável a extensão dos efeitos da decisão proferida, por esse Eg. TJDFT, na Suspensão de Liminares e Sentenças sobre o tema, ao presente caso, porquanto esse não foi objeto de pedido daquele e não foram demonstradas de forma efetiva, pela parte contrária, qualquer risco à ordem pública. O STF já indeferiu o pedido do Estado do Maranhão, em hipótese idêntica à presente, pela ausência da violação à ordem pública: Não obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada. Deveras, o Estado autor não logrou demonstrar que a decisão impugnada, individualmente considerada, seria capaz de gerar impacto de natureza grave às finanças públicas estaduais, na medida em que se trata de decisão provisória, que meramente suspende a exigibilidade do tributo controvertido. Ademais, tendo o Plenário deste Supremo Tribunal Federal definido ao termo a quo da modulação proferida no RE 1.287.019 (Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral), mediante o julgamento de embargos de declaração naquele feito, não há que se falar em risco de efeito multiplicador, visto não ser possível presumir a má aplicação do precedente vinculante desta Corte pelas instâncias originárias em feitos correlatos. (SS 5.506/MA) – destacou-se 14. O periculum in mora, por sua vez, decorre do fato de que, caso as Requerentes não efetuem o recolhimento do diferencial de alíquota nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal de acordo com a Lei n. Lei n. 5.546/15, já no exercício de 2022, sem o amparo de provimento jurisdicional suspendendo a exigibilidade da cobrança, estarão sujeitas não só à exigência dos valores acrescidos de multa e juros, mas também à inclusão dos débitos como pendência em sua Conta Corrente Distrital, cadastros de inadimplentes, protestos extrajudiciais, negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal, e ainda poderá ter suas mercadorias apreendidas pelos Postos Fiscais localizados nas fronteiras entre os Estados, cuja liberação poderá vir a ser condicionada ao recolhimento dos valores sabidamente indevidos, como forma de sanção política. 15. Vale mencionar que, afora as razões de fato e de direito acima expostas, a presença do periculum in mora e fumus boni iuris já foi reconhecida pelo Eg. TJSP. Veja-se: ( ) 16. Cumpre ressaltar, por fim, não haver prejuízo de irreversibilidade do provimento, pois, caso se entenda pela denegação final da segurança ora pleiteada, o Fisco disporá de todos os meios coercitivos que lhe são assegurados por lei para exigir o crédito tributário das Requerentes, empresas sólidas e que possuem patrimônio suficiente para solver o crédito, caso seja considerado ao final devido. 17. Demonstrado a presença dos requisitos, deve-se de concedido o efeito suspensivo ativo para que, nos termos do art. 1513 , do CTN, determine-se a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações de venda à consumidores finais não contribuintes do tributo localizados no DF, durante todo o ano de 2022, em observância ao princípio da anterioridade, com todos os efeitos daí decorrentes, tais como impossibilidade de cobrança do débito, emissão de Certidão de Regularidade Fiscal e impossibilidade de reter as mercadorias vendidas em postos fiscais.” – ID 35761106, pp. 4 a 7. E requerem: “18. Em vista do exposto, as Requerentes requerem seja concedido o efeito suspensivo ativo à Apelação interposta nos autos do Mandado de Segurança n. 0703784-49.2022.8.07.0018, nos termos do art. 1.021, §§ 3o, I, e 4o, do Código de Processo Civil, para que, nos termos do art. 151, do CTN, determine-se a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações de venda à consumidores finais não contribuintes do tributo localizados no DF, durante todo o ano de 2022, em observância ao princípio da anterioridade, com todos os efeitos daí decorrentes, tais como impossibilidade de cobrança do débito, emissão de Certidão de Regularidade Fiscal e impossibilidade de reter as mercadorias vendidas em postos fiscais. 19. Por fim, requer que as publicações e intimações eletrônicas relativas ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome dos advogados João Dácio Rolim, OAB/MG 822-A e Alessandro Mendes Cardoso, OAB/MG 76.714, sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, §§ 2o e 5o4, do Código de Processo Civil.” – ID 35761106, pp. 7/8. É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe no art. 1.012 que, em regra, a apelação terá efeito suspensivo, ressalvadas as hipóteses previstas no § 1o, pelas quais a sentença começará a produzir efeitos imediatamente logo após sua publicação: “Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição.” De outro lado, o § 4o do referido dispositivo dispôs que, nas hipóteses do § 1o, o Relator poderá suspender a eficácia da sentença concedendo efeito suspensivo à apelação quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se, relevante à fundamentação, houver risco de dano grave, de difícil ou de impossível reparação. Em análise perfunctória, não satisfeitos os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo, seja porque não se vislumbra probabilidade de provimento do recurso, seja porque não se antevê dano grave ou de impossível reparação. Na hipótese, mandado de segurança impetrado pelos requerentes em 31/3/2022 (ID 120301308 dos autos de origem – processo n. 0703784-49.2022.8.07.0018), posterior ao julgamento do Recurso Extraordinário 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal (24.2.2021) e à publicação da Lei Complementar 190/2022 (5/1/2022). E a pretensão de afastar a exigência do DIFAL se refere ao ano-calendário de 2022, o que se aparenta inviável. Cobrança de DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS baseia-se no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, redação dada pela EC 87/2015: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A Emenda Constitucional 87/2015, via artigo 99 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, previu, ainda, regra de transição relativa a partilha do ICMS entre os Estados de origem e de destino, de 2015 a 2019, na hipótese de operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” No Distrito Federal, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Em se tratando de ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, celebra convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea “g” e Lei Complementar 24 de 7.1.1975). Nesse contexto, o Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, envolvendo o DISTRITO FEDERAL, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. Em outras palavras, o que definido no Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 repercutiu diretamente na aplicação da Lei Distrital 5.546/2015. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, definiu que a regulamentação do mencionado Convênio invadiu campo próprio de lei complementar federal, concluindo o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dando provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015, antes de edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de tal declaração da seguinte forma: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Veja-se que a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/15, produzindo efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Ainda sobre a modulação, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF enfatizou que o marco temporal para aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas do Convênio é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como os Tribunais de Justiça vinham definindo[1]. Destaca-se que o mencionado Recurso Extraordinário n. 1287019 não declarou inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015. A declaração de inconstitucionalidade concentrou-se em cláusulas do Convênio ICMS 93/15. Nesse contexto, como se viu, a tese definida pelo STF foi de que cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS — DIFAL —, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Atendendo à recomendação do STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar 190 em 4 de janeiro de 2022 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – publicação em 5/1/2022. Saliente-se que a Lei Distrital 5.546/2015, antes da edição da Lei Complementar 190, regulamentou, no âmbito do DF, com base na EC 87/2015, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS. Quando o STF julgou o RE n.1287019, com a respectiva modulação, a Lei Distrital 5.546/2015, naquilo em que atingida, parou de produzir efeitos, mas não se tornou inválida conforme registrado no voto do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE: “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Com o advento da Lei Complementar 190, de espectro federal, a Lei Distrital 5.546/2015 voltou, portanto, a produzir efeitos. No ponto, trata-se de legítimo exercício de competência suplementar pelo DISTRITO FEDERAL conforme artigo 24, §3o, CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” Assim, no Distrito Federal, como a Lei Distrital 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional e já regulava o DIFAL, encontra-se regulamentada e válida cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. E não há que se falar em observância do princípio da anterioridade (artigo 150, III, CF) no que tange à aplicação da Lei Complementar 190, a qual produz efeitos desde sua publicação (5/1/2022). Afinal, não se trata de criação, tampouco de majoração de imposto. Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo. Intimem-se. [1] “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Voto – p. 1 - ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Brasília, 1 de junho de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0717344-15.2022.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., AMMO VAREJO LTDA, AMMO VAREJO S A, AMMO VAREJO S A, COMPANHIA TECIDOS SANTANENSE REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição cível interposta por COTEMINAS S.A, AMMO VAREJO LTDA E COMPANHIA TECIDOS SANTANENSE nos autos do mandado de segurança n. 0703784-49.2022.8.07.0018, que se encontra em sede recursal, apelação interposta pelos ora requerentes. Adoto, em parte, o relatório da sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal: “Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., COTEMINAS S.A., AMMO VAREJO LTDA, AMMO VAREJO LTDA, AMMO VAREJO S A, COMPANHIA TECIDOS SANTANENSE contra ato a ser praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. Para tanto, sustenta ser contribuinte de ICMS. Relata que em relação às operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos da IMPETRANTE, está sujeita ao recolhimento do DIFAL (em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015). Menciona que, como o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações (compra e venda /entrada e saída), não restou outra alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento indevido de tal exação, sobretudo em razão do tema já estar pacificado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal - RE 1.287.019 e ADI 5.469, sendo imperiosa a aplicação do entendimento ao presente caso, nos termos dos artigos 927, incisos I e III, bem como 1.040, inciso III, ambos do Código de Processo Civil. Destaca que é indevida a exigência do DIFAL no período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 31 de dezembro de 2022, tendo em vista a publicação da Lei Complementar no 190/2022 em 05/01/2022, por força da regra constitucional de anterioridade anual e nonagesimal. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Determinada a emenda, foi cumprida no id. 121095131. A tutela de urgência foi deferida no id. 121250912. A autoridade coatora prestou suas informações no id. 122313669 e o DF requereu ingresso no feito – id. 121968081, postulou a improcedência dos pedidos. O MPDFT se manifestou pela não intervenção (id. 122952633). É a exposição. DECIDO.” – ID 35763909, pp. 150/151. Pela sentença, revogada a liminar e denegada a segurança: “À vista do exposto, revogo a liminar, anteriormente deferida no id. 121250912, e DENEGO A SEGURANÇA. Resolvo o mérito com fundamento no art. 487, inc. I do CPC. Sem honorários – art. 25 da Lei no 12.016/2009. Ato processual registrado eletronicamente. Publique-se e intimem-se.” – ID 35763909, p. 159. Os impetrantes interpuseram apelação e requereram: “53. Ante todo o exposto, requerem as Apelantes que seja dado provimento ao presente Recurso de Apelação, para, reformar a sentença e conceder a segurança, nos termos postos na petição inicial, de modo a desobriga-las a recolherem o ICMSDIFAL nas operações interestaduais com não contribuintes, ao menos no ano de 2022, tendo em vista o princípio da anterioridade nonagesimal e anual previstas no art. 150, III, “b” e “c” da CF/88. 54. Por fim, as Impetrantes requerem que todas as intimações relativas ao presente feito sejam realizadas exclusivamente em nome de Alessandro Mendes Cardoso, inscrito na OAB/MG sob o n. 76.714, e de Helvécio Franco Maia Júnior, inscrito na OAB/MG n. 77.467, sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, § 5o, do CPC.” – ID 35763910, p. 21. Ainda não foram apresentadas as contrarrazões. Sobreveio a presente petição pela qual alegam: “1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança visando assegurar o direito líquido e certo das Requerentes de não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal, antes da publicação de nova Lei Distrital posterior à publicação da LC n. 190/22, respeitada a sua própria anterioridade nonagesimal. 2. A Requerente demonstrou que, ainda que a cobrança se dê com base na lei do Distrito Federal já existente (Lei n. 5.546/15), essa somente seria possível a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88 e art. 3o, da LC n. 190/22. 3. Após o regular processamento do feito, foi publicada a r. sentença que revogou a medida liminar anteriormente concedida, denegando a segurança por entender que (i) a LC n. 190/22 não instituiu ou majorou tributos, mas tão somente regularizou o ICMS-DIFAL, sendo errônea a aplicação da anterioridade anual ou nonagesimal; e, (ii) o STF, ao julgar o Tema n. 1.094, reconheceu a eficácia das Leis Estaduais editadas antes de Lei Complementar que regulamente tributo. 4. Também entendeu que, sem a incidência do DIFAL, as Requerentes estariam em vantagem concorrencial com estabelecimentos que realiza vendas de forma on-line e através de estabelecimentos físicos, bem como que há decisão do Eg. TJDFT suspendendo as medidas liminares já proferidas. 5. Em face da r. sentença, as Requerentes interpuseram Recurso de Apelação demonstrando a necessidade de se observar o princípio da anterioridade para cobrança do ICMS-DIFAL e a ilegalidade da Lei n. 5.546//15, editada antes da LC n. 190/22. Demonstrou-se, também, a impossibilidade de extensão dos efeitos da decisão proferida pelo Eg. TJDFT ao presente caso e a inexistência de violação concorrencial. 6. O art. 1.012, § 4o, do Código de Processo Civil autoriza ao Apelante requerer a concessão do efeito suspensivo à sentença, quando demonstrada a probabilidade do provimento do recurso e a existência de perigo de nado grava ou de difícil reparação. Veja-se: ( ) 7. Feitas essas breves considerações, demonstra-se que estão presentes os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo ativo à Apelação, previstos no art. 1.012, § 4o, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano grave ou de difícil reparação, de forma a suspender a exigência do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no DF, durante o ano de 2022.” – ID 35761106, pp. 3/4. Sustentam estarem satisfeitos os requisitos para concessão de efeito suspensivo ao apelo: “8. O art. 1.012, § 4o, do Código de Processo Civil exige, para a concessão de efeito suspensivo, a comprovação da probabilidade de provimento do recurso e do dano grave ou de difícil reparação. 9. O fumus boni iuris reside na fundamentação desenvolvida na exordial e no Recurso de Apelação, amparada sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que reconhece a necessidade imperativa de observação da anterioridade anual e nonagesimal sempre que determinada norma tributária implicar em majoração direta ou indireta da carga tributária e modificação da relação jurídica com o contribuinte. 10. Esse é exatamente o caso dos autos, como novamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar, em sede de Repercussão Geral, o Tema 1.093 e decidir pela necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar e validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, o que só ocorreu com a publicação, em 05/01/2022, da Lei Complementar n. 190. 11. Desta forma, não há como o Distrito Federal exigir a cobrança do DIFAL nas operações com consumidor final não contribuinte do imposto antes da publicação de nova lei ordinária estadual/distrital posterior à publicação da Lei Complementar n. 190/2022, respeitada sua própria anterioridade nonagesimal e anual, ou, quando menos, que a cobrança se dê com base na Lei n. 5.546/15, que alterou a Lei n. 1.254/1996, apenas em janeiro de 2023, consoante o art. 3o da Lei Complementar n. 190/2022 que determina a observância cumulativa da anterioridade nonagesimal e de exercício do art. 150, III, “b” e “c” da CF/88. 12. Isso, quando considerado, ainda, que não há qualquer violação à concorrência, já que a EC 87/15 foi criada justamente para regularizar a nova relação jurídico-tributária em operações de venda via internet, não sendo essa operação comparável, de qualquer maneira, as vendas físicas. 13. Também não se mostra razoável a extensão dos efeitos da decisão proferida, por esse Eg. TJDFT, na Suspensão de Liminares e Sentenças sobre o tema, ao presente caso, porquanto esse não foi objeto de pedido daquele e não foram demonstradas de forma efetiva, pela parte contrária, qualquer risco à ordem pública. O STF já indeferiu o pedido do Estado do Maranhão, em hipótese idêntica à presente, pela ausência da violação à ordem pública: Não obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada. Deveras, o Estado autor não logrou demonstrar que a decisão impugnada, individualmente considerada, seria capaz de gerar impacto de natureza grave às finanças públicas estaduais, na medida em que se trata de decisão provisória, que meramente suspende a exigibilidade do tributo controvertido. Ademais, tendo o Plenário deste Supremo Tribunal Federal definido ao termo a quo da modulação proferida no RE 1.287.019 (Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral), mediante o julgamento de embargos de declaração naquele feito, não há que se falar em risco de efeito multiplicador, visto não ser possível presumir a má aplicação do precedente vinculante desta Corte pelas instâncias originárias em feitos correlatos. (SS 5.506/MA) – destacou-se 14. O periculum in mora, por sua vez, decorre do fato de que, caso as Requerentes não efetuem o recolhimento do diferencial de alíquota nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal de acordo com a Lei n. Lei n. 5.546/15, já no exercício de 2022, sem o amparo de provimento jurisdicional suspendendo a exigibilidade da cobrança, estarão sujeitas não só à exigência dos valores acrescidos de multa e juros, mas também à inclusão dos débitos como pendência em sua Conta Corrente Distrital, cadastros de inadimplentes, protestos extrajudiciais, negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal, e ainda poderá ter suas mercadorias apreendidas pelos Postos Fiscais localizados nas fronteiras entre os Estados, cuja liberação poderá vir a ser condicionada ao recolhimento dos valores sabidamente indevidos, como forma de sanção política. 15. Vale mencionar que, afora as razões de fato e de direito acima expostas, a presença do periculum in mora e fumus boni iuris já foi reconhecida pelo Eg. TJSP. Veja-se: ( ) 16. Cumpre ressaltar, por fim, não haver prejuízo de irreversibilidade do provimento, pois, caso se entenda pela denegação final da segurança ora pleiteada, o Fisco disporá de todos os meios coercitivos que lhe são assegurados por lei para exigir o crédito tributário das Requerentes, empresas sólidas e que possuem patrimônio suficiente para solver o crédito, caso seja considerado ao final devido. 17. Demonstrado a presença dos requisitos, deve-se de concedido o efeito suspensivo ativo para que, nos termos do art. 1513 , do CTN, determine-se a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações de venda à consumidores finais não contribuintes do tributo localizados no DF, durante todo o ano de 2022, em observância ao princípio da anterioridade, com todos os efeitos daí decorrentes, tais como impossibilidade de cobrança do débito, emissão de Certidão de Regularidade Fiscal e impossibilidade de reter as mercadorias vendidas em postos fiscais.” – ID 35761106, pp. 4 a 7. E requerem: “18. Em vista do exposto, as Requerentes requerem seja concedido o efeito suspensivo ativo à Apelação interposta nos autos do Mandado de Segurança n. 0703784-49.2022.8.07.0018, nos termos do art. 1.021, §§ 3o, I, e 4o, do Código de Processo Civil, para que, nos termos do art. 151, do CTN, determine-se a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações de venda à consumidores finais não contribuintes do tributo localizados no DF, durante todo o ano de 2022, em observância ao princípio da anterioridade, com todos os efeitos daí decorrentes, tais como impossibilidade de cobrança do débito, emissão de Certidão de Regularidade Fiscal e impossibilidade de reter as mercadorias vendidas em postos fiscais. 19. Por fim, requer que as publicações e intimações eletrônicas relativas ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome dos advogados João Dácio Rolim, OAB/MG 822-A e Alessandro Mendes Cardoso, OAB/MG 76.714, sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, §§ 2o e 5o4, do Código de Processo Civil.” – ID 35761106, pp. 7/8. É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe no art. 1.012 que, em regra, a apelação terá efeito suspensivo, ressalvadas as hipóteses previstas no § 1o, pelas quais a sentença começará a produzir efeitos imediatamente logo após sua publicação: “Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição.” De outro lado, o § 4o do referido dispositivo dispôs que, nas hipóteses do § 1o, o Relator poderá suspender a eficácia da sentença concedendo efeito suspensivo à apelação quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se, relevante à fundamentação, houver risco de dano grave, de difícil ou de impossível reparação. Em análise perfunctória, não satisfeitos os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo, seja porque não se vislumbra probabilidade de provimento do recurso, seja porque não se antevê dano grave ou de impossível reparação. Na hipótese, mandado de segurança impetrado pelos requerentes em 31/3/2022 (ID 120301308 dos autos de origem – processo n. 0703784-49.2022.8.07.0018), posterior ao julgamento do Recurso Extraordinário 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal (24.2.2021) e à publicação da Lei Complementar 190/2022 (5/1/2022). E a pretensão de afastar a exigência do DIFAL se refere ao ano-calendário de 2022, o que se aparenta inviável. Cobrança de DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS baseia-se no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, redação dada pela EC 87/2015: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A Emenda Constitucional 87/2015, via artigo 99 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, previu, ainda, regra de transição relativa a partilha do ICMS entre os Estados de origem e de destino, de 2015 a 2019, na hipótese de operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” No Distrito Federal, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Em se tratando de ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, celebra convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea “g” e Lei Complementar 24 de 7.1.1975). Nesse contexto, o Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, envolvendo o DISTRITO FEDERAL, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. Em outras palavras, o que definido no Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 repercutiu diretamente na aplicação da Lei Distrital 5.546/2015. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, definiu que a regulamentação do mencionado Convênio invadiu campo próprio de lei complementar federal, concluindo o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dando provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015, antes de edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de tal declaração da seguinte forma: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Veja-se que a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/15, produzindo efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Ainda sobre a modulação, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF enfatizou que o marco temporal para aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas do Convênio é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como os Tribunais de Justiça vinham definindo[1]. Destaca-se que o mencionado Recurso Extraordinário n. 1287019 não declarou inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015. A declaração de inconstitucionalidade concentrou-se em cláusulas do Convênio ICMS 93/15. Nesse contexto, como se viu, a tese definida pelo STF foi de que cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS — DIFAL —, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Atendendo à recomendação do STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar 190 em 4 de janeiro de 2022 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – publicação em 5/1/2022. Saliente-se que a Lei Distrital 5.546/2015, antes da edição da Lei Complementar 190, regulamentou, no âmbito do DF, com base na EC 87/2015, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS. Quando o STF julgou o RE n.1287019, com a respectiva modulação, a Lei Distrital 5.546/2015, naquilo em que atingida, parou de produzir efeitos, mas não se tornou inválida conforme registrado no voto do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE: “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Com o advento da Lei Complementar 190, de espectro federal, a Lei Distrital 5.546/2015 voltou, portanto, a produzir efeitos. No ponto, trata-se de legítimo exercício de competência suplementar pelo DISTRITO FEDERAL conforme artigo 24, §3o, CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” Assim, no Distrito Federal, como a Lei Distrital 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional e já regulava o DIFAL, encontra-se regulamentada e válida cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. E não há que se falar em observância do princípio da anterioridade (artigo 150, III, CF) no que tange à aplicação da Lei Complementar 190, a qual produz efeitos desde sua publicação (5/1/2022). Afinal, não se trata de criação, tampouco de majoração de imposto. Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo. Intimem-se. [1] “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Voto – p. 1 - ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Brasília, 1 de junho de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora