Tribunal: TJDFT
Processo: 0723314-93.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0723314-93.2022.8.07.0000 Classe judicial: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) REQUERENTE: MAGAZINE LUIZA S/A, NS2.COM INTERNET S.A., CAMPOS FLORIDOS COMERCIO DE COSMETICOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição, com pedido de tutela provisória recursal, protocolada por MAGAZINE LUIZA S/A e OUTROS com pedido de efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença da 6a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL (PJe n. 0702789-36.2022.8.07.0018), revogou a liminar anteriormente concedida e denegou a segurança (ID 123747351, autos originais). As requerentes pretendem que seja suspensa a eficácia da sentença e, em consequência, restabelecidos os efeitos da liminar concedida no mandado de segurança, que determinou à autoridade impetrada que se abstivesse de exigir das impetrantes, matrizes e filiais, o pagamento do ICMS-DIFAL entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Sustentam que: 1) a Lei Complementar – LC 190 somente foi publicada em 05/01/2022, razão pela qual deve ser aplicado o princípio da anterioridade anual; 2) “a própria Legislação Complementar evidencia que a instituição do DIFAL importaria em aumento de carga tributária, na medida em que, em seu art. 3o, estabeleceu que a entrada em vigor de tal diploma se daria apenas após o transcurso da anterioridade”; 3) a Lei Distrital 5.546/2015 é inválida, porquanto foi editada antes do advento da LC 190/2022; 4) a publicação da LC 190/2022 não tem o condão de tornar válida legislação ordinária prévia, uma vez que inexiste o fenômeno da constitucionalidade superveniente no ordenamento jurídico nacional; 5) os fundamentos de cunho econômico apresentados pela sentença não são suficientes para transpassar os graves vícios de inconstitucionalidade; 6) “não se pode cogitar o afastamento da observância dos princípios tributários previstos na Constituição Federal, em privilégio da arrecadação dos entes federativos, visto que os referidos princípios constitucionais tributários foram criados para proteger o patrimônio do contribuinte das investidas arrecadatórias do Estado”; e 7) caso não obtenham o restabelecimento da liminar com brevidade ficarão submetidas à cobrança indevida da exação impugnada e às severas penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Sem preparo, por se tratar de requerimento avulso. É o relatório. DECIDO. O art. 1.012, § 1o, V, do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação. Todavia, o § 3o do citado dispositivo faculta ao apelante requerer a concessão de efeito suspensivo ao recurso por requerimento dirigido ao: “I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação.” (art. 1.012, § 3o, do CPC). Cabível, portanto, o pedido de efeito suspensivo, por petição avulsa, diante da ausência de distribuição da apelação na presente data. A apelação é cabível, nos termos do art. 1.009, caput, do CPC, e foi interposta tempestivamente. Conheço do recurso. O CPC regula o efeito suspensivo da apelação nos seguintes termos: "Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso." “Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.(...)§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recursoou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” As requerentes pretendem o restabelecimento da liminar concedida no mandado de segurança, que determinou à autoridade impetrada que se abstivesse de exigir das impetrantes, matrizes e filiais, o pagamento do ICMS-DIFAL entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. A cobrança do ICMS-Difal foi prevista pela Emenda Constitucional – EC n. 87/2015. Entretanto, o STF, ao julgar o RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). A propósito, cite-se ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022. Desta forma, os Estados e o Distrito Federal continuaram a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Em razão da decisão proferida pelo STF no RE 1.287.019, foi editada a LC n. 190, que alterou a LC n. 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, a referida lei complementar somente foi publicada em 05/01/2022. Sustentam as requerentes que a LC n. 190/2022 só pode ser aplicada no exercício financeiro posterior à data em que foi publicada, ou seja, em 2023, por observância ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (art. 150, III, "b" e "c"). O texto constitucional, portanto, determina a aplicação do princípio da anterioridade em duas hipóteses: 1) criação de tributo; e 2) aumento de tributo. No caso, cumpre analisar se a LC n. 190/2022 promoveu a criação ou majoração do ICMS-Difal. A referida lei complementar dispõe, em suma, sobre (i) obrigação tributária, (ii) contribuintes, (iii) bases de cálculo/alíquotas e (iv) créditos de ICMS. Na decisão do STF no RE 1.287.019, ficou estabelecido que: (i) os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 da CF/88 (EC no 87 de 2015) - que estabeleceram o padrão normativo para o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto -, até a edição de superveniente lei complementar regulamentadora, não possuíam aplicabilidade plena; (ii) o Convênio ICMS n. 93/2015 não supre a necessidade da lei complementar regulamentadora; e (iii) leis estaduais e distrital que tratam do assunto também não possuíam eficácia. Em resumo, o STF reconhece a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-Difal sem lei complementar prévia. Consequentemente, ele expurga do ordenamento jurídico a referida exação, que somente passa a ser regularmente instituída e exigida com a edição da LC n. 190/2022. Deste modo, a cobrança do ICMS-Difal, com base em sua novel regulamentação, implica nova incidência tributária, que, por determinação constitucional, sujeita-se à anterioridade anual e nonagesimal. Mesmo que se entenda que a LC n. 190/2022 não criou o tributo – porque o ICMS-Difal já estava previsto desde a EC n. 87/2015 ou porque configura mera repartição de receita oriunda de tributo que já existia (ICMS) – ainda sim deverá ser aplicado o princípio da anterioridade, com base na segunda hipótese prevista pelo art. 150, III, “b” e “c”, da CF: majoração de tributo. A legitimação da cobrança do ICMS-Difal, a partir do advento da LC n. 190/2022, fez surgir uma nova obrigação tributária para o remetente nas operações e prestações interestaduais que envolvam consumidor final não contribuinte do imposto. O remetente, que antes recolhia o ICMS apenas no estado de origem, passou a recolher também o diferencial de alíquotas (Difal) no estado de destino, o que gerou majoração do imposto. Além disso, a LC n. 190/2022 alterou o formato de cálculo do ICMS-Difal, o que elevou a carga tributária para alguns estados. A respeito da matéria, registre-se a lição de Tatiana Junger e João Pedro Quintanilha Rezende: “Antes da publicação da Lei Complementar no 190/22, os estados praticavam dois tipos de cálculo: o de "base única" (cálculo por fora) ou o de "base dupla" (cálculo por dentro). No primeiro, o diferencial de alíquotas resulta da aplicação, sobre o valor da operação (P), da diferença entre a alíquota interestadual (A1) e a interna do estado de destino (A2), representado pela equação Difal = P x (A2 – A1). Era a técnica adotada pelos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Distrito Federal, Mato Grosso, Ceará, Rio Grande do Norte, Maranhão, Amapá, Roraima, Rondônia, Amazonas e Acre. No segundo, o diferencial resulta da diferença entre o ICMS-Interestadual (ICMS1), calculado pela aplicação da alíquota interestadual (A1) sobre o valor da operação (P), e o ICMS-Interno (ICMS2), calculado pela aplicação da alíquota interna do estado de destino (A2) sobre base de cálculo (BC2) alcançada pela: 1) subtração do ICMS-Interestadual do valor da operação (BC1); e subsequente 2) inclusão do tributo na própria base. Portanto, é representado pela equação Difal = (((P – (P x A1)) / (1 – A2)) x A2) – (P x A1). É a forma observada nos estados de Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Bahia, Pará, Piauí, Tocantins, Sergipe e Alagoas. Veja-se que, se praticada a metodologia de "base dupla", como o tributo é calculado por dentro na formação da segunda base de cálculo, a alíquota efetiva no cálculo do Difal claramente é mais elevada que aquela do cálculo com "base única". Diante disso, é fundamental perceber que o §1o do artigo 13 da Lei Kandir, alterado pela Lei Complementar no 190/22, passou a determinar que o valor a ser recolhido a título de Difal aos estados de destino será calculado pelo método de "base dupla" em todas as operações interestaduais, o que inclusive já está regulamentado na cláusula segunda do Convênio ICMS no 236/21. Em outras palavras, a lei complementar unificou a cobrança pela técnica mais onerosa, promovendo uma majoração indireta do ICMS, com o alargamento da base de cálculo para aqueles estados de destino que costumavam cobrar o Difal com "base única." (JUNGER, Tatiana e REZENDE, João Pedro Quintanilha, Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2022, disponível em &lt;https://www.conjur.com.br/2022-fev-04/junger-rezende-unificacao-forma-calculo-difal#author&gt;. Acesso em 19/04/2022) Realizadas tais considerações, conclui-se que, a partir da publicação da LC n. 190/2022, em decorrência da nova metodologia de cálculo adotada, houve a majoração do ICMS-Difal no Distrito Federal, o que impõe a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Portanto, há probabilidade de provimento do recurso. O perigo de dano também está presente, uma vez que, caso não seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal, as requerentes poderão sofrer penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Por todo o exposto, CONCEDO efeito suspensivo à apelação e, em consequência, restabeleço os efeitos da liminar concedida no mandado de segurança originário. Ressalte-se, entretanto, que a eficácia desta decisão ficará suspensa enquanto perdurar a decisão proferida pelo Presidente deste Tribunal, em 11/04/2022, nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, que, ao estender os efeitos de decisão anterior, “sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680, autos da suspensão de segurança). Comunique-se ao juízo de origem. Traslade-se o inteiro teor da presente petição e desta decisão para os autos n. 0702789-36.2022.8.07.0018, para o processamento e julgamento da apelação. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 21 de julho de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0723314-93.2022.8.07.0000 Classe judicial: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) REQUERENTE: MAGAZINE LUIZA S/A, NS2.COM INTERNET S.A., CAMPOS FLORIDOS COMERCIO DE COSMETICOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição, com pedido de tutela provisória recursal, protocolada por MAGAZINE LUIZA S/A e OUTROS com pedido de efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença da 6a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL (PJe n. 0702789-36.2022.8.07.0018), revogou a liminar anteriormente concedida e denegou a segurança (ID 123747351, autos originais). As requerentes pretendem que seja suspensa a eficácia da sentença e, em consequência, restabelecidos os efeitos da liminar concedida no mandado de segurança, que determinou à autoridade impetrada que se abstivesse de exigir das impetrantes, matrizes e filiais, o pagamento do ICMS-DIFAL entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Sustentam que: 1) a Lei Complementar – LC 190 somente foi publicada em 05/01/2022, razão pela qual deve ser aplicado o princípio da anterioridade anual; 2) “a própria Legislação Complementar evidencia que a instituição do DIFAL importaria em aumento de carga tributária, na medida em que, em seu art. 3o, estabeleceu que a entrada em vigor de tal diploma se daria apenas após o transcurso da anterioridade”; 3) a Lei Distrital 5.546/2015 é inválida, porquanto foi editada antes do advento da LC 190/2022; 4) a publicação da LC 190/2022 não tem o condão de tornar válida legislação ordinária prévia, uma vez que inexiste o fenômeno da constitucionalidade superveniente no ordenamento jurídico nacional; 5) os fundamentos de cunho econômico apresentados pela sentença não são suficientes para transpassar os graves vícios de inconstitucionalidade; 6) “não se pode cogitar o afastamento da observância dos princípios tributários previstos na Constituição Federal, em privilégio da arrecadação dos entes federativos, visto que os referidos princípios constitucionais tributários foram criados para proteger o patrimônio do contribuinte das investidas arrecadatórias do Estado”; e 7) caso não obtenham o restabelecimento da liminar com brevidade ficarão submetidas à cobrança indevida da exação impugnada e às severas penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Sem preparo, por se tratar de requerimento avulso. É o relatório. DECIDO. O art. 1.012, § 1o, V, do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação. Todavia, o § 3o do citado dispositivo faculta ao apelante requerer a concessão de efeito suspensivo ao recurso por requerimento dirigido ao: “I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação.” (art. 1.012, § 3o, do CPC). Cabível, portanto, o pedido de efeito suspensivo, por petição avulsa, diante da ausência de distribuição da apelação na presente data. A apelação é cabível, nos termos do art. 1.009, caput, do CPC, e foi interposta tempestivamente. Conheço do recurso. O CPC regula o efeito suspensivo da apelação nos seguintes termos: "Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso." “Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.(...)§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recursoou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” As requerentes pretendem o restabelecimento da liminar concedida no mandado de segurança, que determinou à autoridade impetrada que se abstivesse de exigir das impetrantes, matrizes e filiais, o pagamento do ICMS-DIFAL entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. A cobrança do ICMS-Difal foi prevista pela Emenda Constitucional – EC n. 87/2015. Entretanto, o STF, ao julgar o RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). A propósito, cite-se ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022. Desta forma, os Estados e o Distrito Federal continuaram a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Em razão da decisão proferida pelo STF no RE 1.287.019, foi editada a LC n. 190, que alterou a LC n. 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, a referida lei complementar somente foi publicada em 05/01/2022. Sustentam as requerentes que a LC n. 190/2022 só pode ser aplicada no exercício financeiro posterior à data em que foi publicada, ou seja, em 2023, por observância ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (art. 150, III, "b" e "c"). O texto constitucional, portanto, determina a aplicação do princípio da anterioridade em duas hipóteses: 1) criação de tributo; e 2) aumento de tributo. No caso, cumpre analisar se a LC n. 190/2022 promoveu a criação ou majoração do ICMS-Difal. A referida lei complementar dispõe, em suma, sobre (i) obrigação tributária, (ii) contribuintes, (iii) bases de cálculo/alíquotas e (iv) créditos de ICMS. Na decisão do STF no RE 1.287.019, ficou estabelecido que: (i) os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 da CF/88 (EC no 87 de 2015) - que estabeleceram o padrão normativo para o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto -, até a edição de superveniente lei complementar regulamentadora, não possuíam aplicabilidade plena; (ii) o Convênio ICMS n. 93/2015 não supre a necessidade da lei complementar regulamentadora; e (iii) leis estaduais e distrital que tratam do assunto também não possuíam eficácia. Em resumo, o STF reconhece a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-Difal sem lei complementar prévia. Consequentemente, ele expurga do ordenamento jurídico a referida exação, que somente passa a ser regularmente instituída e exigida com a edição da LC n. 190/2022. Deste modo, a cobrança do ICMS-Difal, com base em sua novel regulamentação, implica nova incidência tributária, que, por determinação constitucional, sujeita-se à anterioridade anual e nonagesimal. Mesmo que se entenda que a LC n. 190/2022 não criou o tributo – porque o ICMS-Difal já estava previsto desde a EC n. 87/2015 ou porque configura mera repartição de receita oriunda de tributo que já existia (ICMS) – ainda sim deverá ser aplicado o princípio da anterioridade, com base na segunda hipótese prevista pelo art. 150, III, “b” e “c”, da CF: majoração de tributo. A legitimação da cobrança do ICMS-Difal, a partir do advento da LC n. 190/2022, fez surgir uma nova obrigação tributária para o remetente nas operações e prestações interestaduais que envolvam consumidor final não contribuinte do imposto. O remetente, que antes recolhia o ICMS apenas no estado de origem, passou a recolher também o diferencial de alíquotas (Difal) no estado de destino, o que gerou majoração do imposto. Além disso, a LC n. 190/2022 alterou o formato de cálculo do ICMS-Difal, o que elevou a carga tributária para alguns estados. A respeito da matéria, registre-se a lição de Tatiana Junger e João Pedro Quintanilha Rezende: “Antes da publicação da Lei Complementar no 190/22, os estados praticavam dois tipos de cálculo: o de "base única" (cálculo por fora) ou o de "base dupla" (cálculo por dentro). No primeiro, o diferencial de alíquotas resulta da aplicação, sobre o valor da operação (P), da diferença entre a alíquota interestadual (A1) e a interna do estado de destino (A2), representado pela equação Difal = P x (A2 – A1). Era a técnica adotada pelos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Distrito Federal, Mato Grosso, Ceará, Rio Grande do Norte, Maranhão, Amapá, Roraima, Rondônia, Amazonas e Acre. No segundo, o diferencial resulta da diferença entre o ICMS-Interestadual (ICMS1), calculado pela aplicação da alíquota interestadual (A1) sobre o valor da operação (P), e o ICMS-Interno (ICMS2), calculado pela aplicação da alíquota interna do estado de destino (A2) sobre base de cálculo (BC2) alcançada pela: 1) subtração do ICMS-Interestadual do valor da operação (BC1); e subsequente 2) inclusão do tributo na própria base. Portanto, é representado pela equação Difal = (((P – (P x A1)) / (1 – A2)) x A2) – (P x A1). É a forma observada nos estados de Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Bahia, Pará, Piauí, Tocantins, Sergipe e Alagoas. Veja-se que, se praticada a metodologia de "base dupla", como o tributo é calculado por dentro na formação da segunda base de cálculo, a alíquota efetiva no cálculo do Difal claramente é mais elevada que aquela do cálculo com "base única". Diante disso, é fundamental perceber que o §1o do artigo 13 da Lei Kandir, alterado pela Lei Complementar no 190/22, passou a determinar que o valor a ser recolhido a título de Difal aos estados de destino será calculado pelo método de "base dupla" em todas as operações interestaduais, o que inclusive já está regulamentado na cláusula segunda do Convênio ICMS no 236/21. Em outras palavras, a lei complementar unificou a cobrança pela técnica mais onerosa, promovendo uma majoração indireta do ICMS, com o alargamento da base de cálculo para aqueles estados de destino que costumavam cobrar o Difal com "base única." (JUNGER, Tatiana e REZENDE, João Pedro Quintanilha, Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2022, disponível em &lt;https://www.conjur.com.br/2022-fev-04/junger-rezende-unificacao-forma-calculo-difal#author&gt;. Acesso em 19/04/2022) Realizadas tais considerações, conclui-se que, a partir da publicação da LC n. 190/2022, em decorrência da nova metodologia de cálculo adotada, houve a majoração do ICMS-Difal no Distrito Federal, o que impõe a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Portanto, há probabilidade de provimento do recurso. O perigo de dano também está presente, uma vez que, caso não seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal, as requerentes poderão sofrer penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Por todo o exposto, CONCEDO efeito suspensivo à apelação e, em consequência, restabeleço os efeitos da liminar concedida no mandado de segurança originário. Ressalte-se, entretanto, que a eficácia desta decisão ficará suspensa enquanto perdurar a decisão proferida pelo Presidente deste Tribunal, em 11/04/2022, nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, que, ao estender os efeitos de decisão anterior, “sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680, autos da suspensão de segurança). Comunique-se ao juízo de origem. Traslade-se o inteiro teor da presente petição e desta decisão para os autos n. 0702789-36.2022.8.07.0018, para o processamento e julgamento da apelação. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 21 de julho de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator