Tribunal: TJDFT
Processo: 0724965-63.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0723325-25.2022.8.07.0000 e 0724965-63.2022.8.07.0000 Agravante(s) Clínica Naos Odontologia Ltda.; Bruno Henrique de Oliveira Ribeiro Rodrigues; Caio Cesar de Oliveira Ribeiro Rodrigues; Saulo dos Santos Maciel Agravado(s) Clínica Naos Odontologia Ltda.; Bruno Henrique de Oliveira Ribeiro Rodrigues; Caio Cesar de Oliveira Ribeiro Rodrigues; Saulo dos Santos Maciel Relator(a) Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravos de instrumento interpostos por Clínica Naos Odontologia Ltda., Bruno Henrique de Oliveira Ribeiro Rodrigues e Caio Cesar de Oliveira Ribeiro Rodrigues (AGI 0723325-25.2022.8.07.0000) e Saulo dos Santos Maciel (AGI 0724965-63.2022.8.07.0000) contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Cível de Taguatinga (Id 129839360 do processo de referência) na ação de conhecimento movida por Clínica Naos Odontologia Ltda. em desfavor de Saulo dos Santos Maciel, processo n. 0700309-21.2022.8.07.0007. A decisão agravada, a qual foi proferida em fase de saneamento e organização do processo, assentou que o réu não pode imputar ao autor culpa de terceiros; que serviços adicionais não justificam 02 meses de atraso por serviços de baixa complexidade como os apresentados; e, após delimitar os pontos controvertidos, que era necessária a realização de perícia, fazendo-o nos seguintes termos: Em decisão saneadora, examinam-se as questões processuais pendentes, fixam-se os pontos controvertidos e determinam-se as provas a serem produzidas. Da Gratuidade de Justiça e Da Impugnação O réu requer a gratuidade de justiça por não ter condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do seu sustento e de sua família. O autor, por seu turno, impugnou tal pedido. Em que pese o art. 99, §3o, do CPC, presumir verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, tal presunção é relativa, podendo ser elidida por elementos constantes dos autos, além do que esse dispositivo deve ser interpretado à luz da Constituição da República. Nos termos do art. 5o, inc. LXXIV, da Lei Maior será garantida a assistência jurídica gratuita apenas aos que comprovarem a insuficiência de recursos. Portanto, é indispensável que a alegação de hipossuficiência venha acompanhada de documentos que comprovem o estado econômico do interessado. No caso dos autos, verifico que o é engenheiro civil e apenas no contrato discutido nos autos, o réu cobrou quase R$ 165.000,00. Além disso, está assistido por advogado. A soma desses elementos milita contra a alegação de hipossuficiência. Dessa forma, intime-se o réu para juntar contracheques dos 03 últimos meses (se houver), extratos bancários dos últimos 03 meses, as 03 últimas faturas do cartão de crédito e a cópia da última declaração do imposto de renda. Prazo: 15 (quinze) dias, sob pena de preclusão. Relego a análise da gratuidade/impugnação ao momento da prolação da sentença. Verifico estarem presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Dou o feito por saneado. Passo à análise da questão probatória. Em resumo, a parte autora contratou os serviços de engenharia do réu na modalidade empreitada global para a construção de uma clínica odontológica. O autor alega que houve a atraso na entrega da obra de mais de 02 meses (Previsão para término: 28/04/2021; data do término: 02/07/2021). Esse atraso fez com o autor tivesse que arcar com 02 meses de aluguel, totalizando um valor de R$ 30.000,00. Além do atraso, o autor reclama de diversos vícios de execução, itens mal instalados ou em desacordo com o projeto/contrato, forçado o autor a arcar com valores de conserto. Requer indenização por dano moral e material. Em contestação, o réu atribui o atraso da obra a terceiros (outras equipes), como marcenaria, por exemplo. O réu também atribui atraso na entrega da obra ao autor por serviços adicionais que, naturalmente, impactaram no prazo de entrega da obra. O réu nega que a existência de vícios de execução, itens mal instalados ou em desacordo com o projeto/contrato. Pois bem, considerando que o réu foi contratado para empreitada global, ele não pode atribuir culpa a terceiros pelo atraso. O réu não pode opor a culpa de terceiros contra o autor. Quanto aos serviços adicionais, conforme a tabela de serviços apresentada pelo réu ao ID 124072846, vê-se logo que não justificam 02 meses de atraso por serviços de baixa complexidade como os apresentados. Diante do contexto apresentado, fixo como ponto controvertido da lide apenas saber se houve vícios de execução, itens mal instalados ou em desacordo com o projeto/contrato. Para solução da controvérsia entendo como fundamental a produção de prova pericial de engenharia. Incumbe à parte autora o ônus da prova da existência dos vícios na obra por se tratar de fato constitutivo do seu direito, conforme o art. 373, I, do CPC. Faculto às partes prazo comum de 15 (quinze) dias para formularem quesitos e indicarem assistente técnico, sob pena de preclusão e realização da perícia apenas com base no ponto controvertido ora fixado. Nomeio o expert ABDO RAMADAM, engenheiro civil cadastrado perante o TJDFT, para atuar como perito, devendo o Sr. Perito ser intimado para formular sua proposta de honorários após a apresentação dos quesitos. Caso o expert não aceite o encargo ou não seja localizado, retornem os autos conclusos para a eleição de outro profissional. Vindo a proposta, intime-se a parte autora para sobre ela se manifestar no prazo de 05 (cinco) dias. Não havendo impugnação, intime-se a parte autora para comprovar o depósito dos honorários periciais, em até 10 (dez) dias, sob pena de preclusão. Feito o depósito, intime-se o Sr. Perito para dar início aos trabalhos, advertindo-lhe que a data, local e horário da realização da perícia deverá ser informada ao Juízo com antecedência mínima de 20 (vinte) dias, a fim de se viabilizar a prévia intimação das partes e de seus advogados, devendo o laudo pericial ser entregue em até 30 (trinta) dias após o início da realização dos trabalhos. Vindo o laudo, dê-se vistas às partes pelo prazo comum de 10 (dez) dias. Não havendo impugnação, façam-se os autos conclusos para julgamento. (grifos no original) Irresignados, autor e réu interpõem, respectivamente, os agravos de instrumento n. 0723325-25.2022.8.07.0000 e n. 0724965-63.2022.8.07.0000. No âmbito do AGI 0723325-25.2022.8.07.0000, os autores Clínica Naos e outros (Id 37301625, pp. 1-33), depois de minucioso relato da causa, defendem a inversão do ônus da prova. Dizem-se hipossuficientes tanto econômica quanto tecnicamente em relação ao réu. Pedem seja imposto o ônus probatório à parte demandada. Citam o inciso VIII do art. 6o do CDC. Discorrem sobre o ônus da prova. Colacionam doutrina acerca do tema. Buscam evidenciar os requisitos necessários para concessão da tutela recursal de urgência. Ao final, requerem: a) o recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do parágrafo único do art. 995 do CPC para fins de que seja imediatamente determinada a gratuidade da justiça e a inversão do ônus da prova, com a determinação para que seja o Reclamado incumbido do ônus da prova da existência dos vícios na obra por se tratar de fato conceituado em direito do seu direito; b) a intimação do agravado para se manifestar querendo; c) a revisão da decisão agravada, para confirmar a antecipação dos efeitos da tutela recursal, se deferida, com a gratuidade da justiça, tendo em vista o acometimento de doença agravada no curso da demanda, enfrentando dificuldades para trabalhar em detrimento do quadro clínico. E caso, vossa excelência, assim não entenda, que seja o Requerido responsável pelo ônus da prova pericial, adotando assim a inversão do ônus da prova, com a determinação de que seja juntado ao processo a decisão para que assim ocorra a mais lídima justiça. Indeferida aos autores a gratuidade de justiça por meio de decisão unipessoal desta Relatoria de Id 37362895, o preparo foi recolhido ao Id 37749977. O réu e agravante Saulo dos Santos Maciel, no âmbito do AGI 0724965-63.2022.8.07.0000 (Id 37710953 daquele recurso), requerer a gratuidade de justiça. Afirma ser “hipossuficiente na forma da lei”. Refuta a a decisão agravada no capítulo em que assentada a impossibilidade de ser imputada ao autor culpa de terceiros, a qual teria adentrado ao mérito da demanda, prejudicando-o. Ao final, formula os seguintes pedidos: a) A concessão da gratuidade de justiça conforme os termos dos artigos 98 e 99 do CPC/2015; b) O recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do parágrafo único do Art. 995 do Novo CPC, para fins de acolher a culpa atribuída a terceiros pelo atraso na entrega da obra; c) A intimação do agravado para se manifestar querendo; d) A revisão da decisão agravada, com o acolhimento do pedido para fins de acolher e modificar a decisão de mérito no que diz respeito a culpa atribuída a terceiros. O requerimento de gratuidade não foi conhecido por meio da decisão unipessoal de Id 37774171, tendo sido recolhido o preparo ao Id 38096023. É o relatório do necessário. Decido. Dada a conexão existente, procedo à análise conjunta dos agravos de instrumento. O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. Compete ao relator exercer o juízo de admissibilidade do recurso e indeferir o processamento, quando não atendidos os pressupostos indispensáveis. Os agravos de instrumento interpostos não devem ser conhecidos. Cuida-se de agravos de instrumento interpostos por ambas as partes contra decisão de saneamento e de organização do processo disciplinada pelo art. 357 do CPC que, entre várias deliberações, fixou os pontos controvertidos e distribuiu, segundo a regra geral, o encargo probatório entre os litigantes. Estabeleceu assim o critério ordinário de distribuição estática do ônus da prova, conforme dispõe o art. 373, I e II, do CPC. Para melhor compreensão da matéria, transcrevo o comando normativo posto no art. 357 da lei processual civil, a saber: Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I - resolver as questões processuais pendentes, se houver; II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. (...) Apesar da insurgência dos agravantes, fato é que o legislador ordinário conferiu à decisão saneadora regramento próprio para impugnação. Nos termos do art. 357, § 1o, do CPC, proferida a decisão saneadora, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável, embora não haja preclusão. Conquanto não se apresente como condição de recorribilidade, o pedido de esclarecimento ou de ajustes mencionado na norma acima indicada pode provocar o reexame da questão pelo próprio órgão judicial prolator da decisão, uma vez que propicia evidente efeito regressivo com a devolução da matéria para reapreciação. Apesar da regra processual assim expressa, nenhum dos recorrentes fez prova de ter adotado a medida de impugnação adequada em tempo oportuno para combater a decisão ora agravada, tampouco justificaram o motivo pelo qual deixaram de fazê-lo. Certo é que, viabilizado o pronunciamento judicial em resposta a pedido de esclarecimento ou de ajustes a deliberações tomadas em fase de saneamento do feito, decorrido in albis o prazo para que o requeira a parte, ocorre o fenômeno de estabilização, até o julgamento da lide, da decisão saneadora, com o que não é ela imediatamente recorrível. No caso, são relativas a típico saneamento do feito os temas tratados pelo juízo de origem na decisão agravada - ausência de culpa de terceiros em vista do contrato e distribuição ordinária do ônus da prova. Nada mais fez o julgador monocrático senão, em providência própria e necessária ao saneamento do processo para viabilizar o exame de mérito, delimitar as questões de fato e de direito relevantes para decisão do mérito (art. 357, IV do CPC). De fato, inviável pensar em saneamento do feito sem fixar as matérias de fato e de direito e sem estabelecer disciplina quanto ao ônus da prova, porque tais questões influenciarão o julgamento de mérito da causa. Em verdade, o agravo do modo como manejado, Pretende, assim, o réu com seu agravo, na verdade, antecipar o julgamento do mérito. É o que se percebe claramente quando afirma no recurso que outro não poderia ser o entendimento se não o necessário provimento da presente ação, com o acolhimento do pedido final, concedendo a análise de culpa atribuída a terceiros pelo atraso (Id 37710953, p. 5). Apesar de considerado irrelevante esse contexto fático no saneador, decisão na qual o juízo de origem procurou otimizar o tempo e avaliar as questões que mereçam destaque e atenção para o prosseguimento do processo, tal debate não restou proibido à parte que pode nele insistir pedindo as provas necessárias para tanto, contudo, já alertada a respeito do direcionamento dado. Com efeito, conforme se extrai do rol do artigo 1.015, caput, e parágrafo único do Código de Processo Civil, não existe previsão de interposição de agravo de instrumento contra decisão saneadora que fixou os pontos controvertidos, deferiu a produção de provas para sua elucidação e distribuiu o ônus probatório de modo ordinário em observância às disposições do art. 373, I e II, do CPC, que assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Quanto ao agravo de instrumento dos autores, a toda evidência, verifico que o inc. XI do art. 1.015 do CPC se reporta somente às decisões que versarem sobre a redistribuição do ônus da prova com supedâneo no art. 373, § 1o, do CPC, e não à regra inscrita no art. 373, I e II, do CPC, que dispõe sobre o ônus ordinário da prova. Confira-se a redação do art. 373, § 1o, do CPC: Art. 373. O ônus da prova incumbe: (...) § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Nessa senda, o pronunciamento do ônus de produção de determinado fato, calcada apenas no 373, I e II, do CPC, não enseja recurso imediato, não podendo ser conhecido o agravo de instrumento fundado nessa circunstância. Ademais, foi explicitado, no pronunciamento atacado, que a distribuição do ônus da prova seguiria a regra ordinária em relação ao que cabe à parte autora e à parte requerida, de modo que entendo se tratar de silêncio eloquente a omissão legislativa apontada no art. 1.015, XI, do CPC, e não de lacuna a ser colmatada consoante os critérios hermenêuticos estabelecidos pelo art. 4o da LINDB. Não se insere, tampouco, no rol taxativo estabelecido pelo preceito legal a decisão interlocutória que tenha deferido o pedido de produção de provas, como é o caso da decisão impugnada no agravo de instrumento sob análise, que deferiu a produção de prova segundo o critério ordinário de distribuição para comprovação do vício construtivo alegado, com o fito de elucidar os pontos controvertidos fixados na ocasião. Portanto, não estando, igualmente, sob esta perspectiva, tal decisão inserida no rol de interlocutórias constante no art. 1.015 do CPC, incabível sua impugnação por esse instrumento recursal, resguardando-se, todavia, o direito de se impugnar a decisão ora fustigada em preliminar de apelação, na forma do § 1o do art. 1.009 do CPC. Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. § 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. Prevalece o entendimento de serem imediatamente irrecorríveis as decisões interlocutórias, salvo nas situações previstas nos incisos e no parágrafo único do art. 1.015 do CPC. Por esse motivo, o pronunciamento judicial irrecorrível não é atingido pela preclusão. Ainda que se considere o entendimento firmado pelo c. STJ em sede de recurso repetitivo, no sentido de que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (REsp 1.704.520-MT), esta não é a situação dos autos. A parte agravante não logrou êxito em se desincumbir do ônus a ela atribuído de demonstrar, fundamentadamente, a inutilidade da análise da questão impugnada no julgamento de eventual apelação. Nesse sentido, caberia à recorrente sustentar as razões que justificariam a excepcionalidade do cabimento do agravo de instrumento, não bastando, para esse fim, assertivas genéricas, mormente acerca do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Ora, se a parte se insurge contra a decisão relativa à produção de provas ao argumento de não ser seu esse ônus, nenhum dever se impõe à parte para proceder em desacordo com seu entendimento, a quem é lícito, inclusive, manter-se inerte, certa de que a discussão sobre as consequências advindas de correspondente postura é franqueada em eventual recurso de apelação. Sobre o tema, ilustra o seguinte aresto desta e. 1a Turma Cível: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS DE INSTRUMENTO E INTERNO. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. IMPERÍCIA MÉDICA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE NATUREZA ESTÉTICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. PROVA ORAL. INDEFERIMENTO. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL VIA DE AGRAVO. PRECLUSÃO INEXISTENTE. ROL TAXATIVO DE RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERCOLUTÓRIAS. EXCLUSÃO DAS DECISÕES QUE VERSAM SOBRE PRODUÇÃO DE PROVAS, PORQUANTO NÃO SUJEITAS A PRECLUSÃO (NCPC, ART. 1.015). NÃO CONHECIMENTO. CAUSA DE PEDIR. ERRO MÉDICO. IMPERÍCIA. COMPOSIÇÃO ATIVA. PACIENTE. COMPOSIÇÃO PASSIVA. PROFISSIONAL MÉDICO E CLÍNICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. AFERIÇÃO DA CULPA. SISTEMA SUBJETIVO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. REQUISITOS AUSENTES. PROVA DE FATO NEGATIVO. IMPUTAÇÃO AO PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO. CLÁUSULA GERAL. PREVALÊNCIA (CPC, ARTS. 95 E 373, I E II). AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE CONHECIDO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO. DESPROVIDOS. 1. De conformidade com a sistemática procedimental imposta ao recurso de agravo de instrumento pelo novo estatuto processual, somente será cabível se a decisão interlocutória versar sobre as matérias taxativamente alinhadas pelo legislador, não se afigurando viável ao exegeta e aplicador da norma ignorar o rol fixado para nele inserir matéria não compreendida naquelas recorríveis via do instrumento recursal (NCPC, art. 1.015). 2. Conquanto verse a decisão sobre produção de provas, pressuposto inerente à materialização da prestação jurisdicional demandada, não está compreendida dentre aquelas passíveis de serem devolvidas a reexame via agravo de instrumento, porquanto não inserida a matéria dentro do rol taxativo de matérias recorríveis via do instrumento pelo legislador processual, tornando inviável o conhecimento de agravo formulado com esse objeto, nomeadamente porque não irradia nenhum efeito material imediato. (...) (Acórdão 1219559, 07144108920198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no DJE: 18/12/2019) (grifos nossos) Portanto, não se flexibiliza a taxatividade erigida pelo art. 1.015 do CPC para o cabimento de agravo de instrumento, em estrita observância à orientação da Tese 988 firmada pelo e. Corte Especial do c. STJ no julgamento dos REsp 1.696.396 e 1.704.520, Rel. Min. Nancy Andrighi, pela sistemática dos recursos repetitivos: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. A propósito, trago, à colação, julgados deste e. Tribunal de Justiça em sentido conforme ao expressado nesta decisão: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC. MITIGAÇÃO DA TAXATIVIDADE APENAS QUANDO DEMONSTRADA URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DO JULGAMENTO DA QUESTÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO. RECURSO REPETITIVO. STJ. RESP 1696396/MT. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) 2. Apenas as hipóteses discriminadas no art. 1.015 do CPC podem ser objeto de impugnação por meio de agravo de instrumento. 3. Para a mitigação da taxatividade do art. 1.015 do CPC deve ser demonstrada urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Repetitivo REsp 1696396/MT. (...) 7. Correta a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento, diante da sua manifesta inadmissibilidade. 8. Agravo interno improvido. (Acórdão 1193690, 07060540820198070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 20/8/2019) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. ROL TAXATIVO. MITIGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. URGÊNCIA. AUSÊNCIA. I. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese no 998, que assim dispõe: "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação" (REsp 1.696.396/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 19/12/2018). II. Caso concreto em que não há a urgência necessária para mitigar o rigor da referida norma. III. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1231881, 07232794120198070000, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 9/3/2020) Dessarte, verificada a não inserção da questão debatida no agravo de instrumento nas hipóteses relacionadas nos incisos I a XIII e no parágrafo único do art. 1.015 do CPC e não constatada situação de urgência para mitigar a regra da taxatividade no cabimento desse recurso, concluo por sua manifesta inadmissibilidade. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 87, III, do RITJDFT, NÃO CONHEÇO dos agravos de instrumento n. 0723325-25.2022.8.07.0000 e n. 0724965-63.2022.8.07.0000, por serem manifestamente incabíveis. Associem-se os autos de ambos os recursos para trâmite e julgamento conjunto. Comunique-se o i. juízo de origem. Expeça-se ofício. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se. Brasília, 25 de agosto de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0723325-25.2022.8.07.0000 e 0724965-63.2022.8.07.0000 Agravante(s) Clínica Naos Odontologia Ltda.; Bruno Henrique de Oliveira Ribeiro Rodrigues; Caio Cesar de Oliveira Ribeiro Rodrigues; Saulo dos Santos Maciel Agravado(s) Clínica Naos Odontologia Ltda.; Bruno Henrique de Oliveira Ribeiro Rodrigues; Caio Cesar de Oliveira Ribeiro Rodrigues; Saulo dos Santos Maciel Relator(a) Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravos de instrumento interpostos por Clínica Naos Odontologia Ltda., Bruno Henrique de Oliveira Ribeiro Rodrigues e Caio Cesar de Oliveira Ribeiro Rodrigues (AGI 0723325-25.2022.8.07.0000) e Saulo dos Santos Maciel (AGI 0724965-63.2022.8.07.0000) contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Cível de Taguatinga (Id 129839360 do processo de referência) na ação de conhecimento movida por Clínica Naos Odontologia Ltda. em desfavor de Saulo dos Santos Maciel, processo n. 0700309-21.2022.8.07.0007. A decisão agravada, a qual foi proferida em fase de saneamento e organização do processo, assentou que o réu não pode imputar ao autor culpa de terceiros; que serviços adicionais não justificam 02 meses de atraso por serviços de baixa complexidade como os apresentados; e, após delimitar os pontos controvertidos, que era necessária a realização de perícia, fazendo-o nos seguintes termos: Em decisão saneadora, examinam-se as questões processuais pendentes, fixam-se os pontos controvertidos e determinam-se as provas a serem produzidas. Da Gratuidade de Justiça e Da Impugnação O réu requer a gratuidade de justiça por não ter condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do seu sustento e de sua família. O autor, por seu turno, impugnou tal pedido. Em que pese o art. 99, §3o, do CPC, presumir verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, tal presunção é relativa, podendo ser elidida por elementos constantes dos autos, além do que esse dispositivo deve ser interpretado à luz da Constituição da República. Nos termos do art. 5o, inc. LXXIV, da Lei Maior será garantida a assistência jurídica gratuita apenas aos que comprovarem a insuficiência de recursos. Portanto, é indispensável que a alegação de hipossuficiência venha acompanhada de documentos que comprovem o estado econômico do interessado. No caso dos autos, verifico que o é engenheiro civil e apenas no contrato discutido nos autos, o réu cobrou quase R$ 165.000,00. Além disso, está assistido por advogado. A soma desses elementos milita contra a alegação de hipossuficiência. Dessa forma, intime-se o réu para juntar contracheques dos 03 últimos meses (se houver), extratos bancários dos últimos 03 meses, as 03 últimas faturas do cartão de crédito e a cópia da última declaração do imposto de renda. Prazo: 15 (quinze) dias, sob pena de preclusão. Relego a análise da gratuidade/impugnação ao momento da prolação da sentença. Verifico estarem presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Dou o feito por saneado. Passo à análise da questão probatória. Em resumo, a parte autora contratou os serviços de engenharia do réu na modalidade empreitada global para a construção de uma clínica odontológica. O autor alega que houve a atraso na entrega da obra de mais de 02 meses (Previsão para término: 28/04/2021; data do término: 02/07/2021). Esse atraso fez com o autor tivesse que arcar com 02 meses de aluguel, totalizando um valor de R$ 30.000,00. Além do atraso, o autor reclama de diversos vícios de execução, itens mal instalados ou em desacordo com o projeto/contrato, forçado o autor a arcar com valores de conserto. Requer indenização por dano moral e material. Em contestação, o réu atribui o atraso da obra a terceiros (outras equipes), como marcenaria, por exemplo. O réu também atribui atraso na entrega da obra ao autor por serviços adicionais que, naturalmente, impactaram no prazo de entrega da obra. O réu nega que a existência de vícios de execução, itens mal instalados ou em desacordo com o projeto/contrato. Pois bem, considerando que o réu foi contratado para empreitada global, ele não pode atribuir culpa a terceiros pelo atraso. O réu não pode opor a culpa de terceiros contra o autor. Quanto aos serviços adicionais, conforme a tabela de serviços apresentada pelo réu ao ID 124072846, vê-se logo que não justificam 02 meses de atraso por serviços de baixa complexidade como os apresentados. Diante do contexto apresentado, fixo como ponto controvertido da lide apenas saber se houve vícios de execução, itens mal instalados ou em desacordo com o projeto/contrato. Para solução da controvérsia entendo como fundamental a produção de prova pericial de engenharia. Incumbe à parte autora o ônus da prova da existência dos vícios na obra por se tratar de fato constitutivo do seu direito, conforme o art. 373, I, do CPC. Faculto às partes prazo comum de 15 (quinze) dias para formularem quesitos e indicarem assistente técnico, sob pena de preclusão e realização da perícia apenas com base no ponto controvertido ora fixado. Nomeio o expert ABDO RAMADAM, engenheiro civil cadastrado perante o TJDFT, para atuar como perito, devendo o Sr. Perito ser intimado para formular sua proposta de honorários após a apresentação dos quesitos. Caso o expert não aceite o encargo ou não seja localizado, retornem os autos conclusos para a eleição de outro profissional. Vindo a proposta, intime-se a parte autora para sobre ela se manifestar no prazo de 05 (cinco) dias. Não havendo impugnação, intime-se a parte autora para comprovar o depósito dos honorários periciais, em até 10 (dez) dias, sob pena de preclusão. Feito o depósito, intime-se o Sr. Perito para dar início aos trabalhos, advertindo-lhe que a data, local e horário da realização da perícia deverá ser informada ao Juízo com antecedência mínima de 20 (vinte) dias, a fim de se viabilizar a prévia intimação das partes e de seus advogados, devendo o laudo pericial ser entregue em até 30 (trinta) dias após o início da realização dos trabalhos. Vindo o laudo, dê-se vistas às partes pelo prazo comum de 10 (dez) dias. Não havendo impugnação, façam-se os autos conclusos para julgamento. (grifos no original) Irresignados, autor e réu interpõem, respectivamente, os agravos de instrumento n. 0723325-25.2022.8.07.0000 e n. 0724965-63.2022.8.07.0000. No âmbito do AGI 0723325-25.2022.8.07.0000, os autores Clínica Naos e outros (Id 37301625, pp. 1-33), depois de minucioso relato da causa, defendem a inversão do ônus da prova. Dizem-se hipossuficientes tanto econômica quanto tecnicamente em relação ao réu. Pedem seja imposto o ônus probatório à parte demandada. Citam o inciso VIII do art. 6o do CDC. Discorrem sobre o ônus da prova. Colacionam doutrina acerca do tema. Buscam evidenciar os requisitos necessários para concessão da tutela recursal de urgência. Ao final, requerem: a) o recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do parágrafo único do art. 995 do CPC para fins de que seja imediatamente determinada a gratuidade da justiça e a inversão do ônus da prova, com a determinação para que seja o Reclamado incumbido do ônus da prova da existência dos vícios na obra por se tratar de fato conceituado em direito do seu direito; b) a intimação do agravado para se manifestar querendo; c) a revisão da decisão agravada, para confirmar a antecipação dos efeitos da tutela recursal, se deferida, com a gratuidade da justiça, tendo em vista o acometimento de doença agravada no curso da demanda, enfrentando dificuldades para trabalhar em detrimento do quadro clínico. E caso, vossa excelência, assim não entenda, que seja o Requerido responsável pelo ônus da prova pericial, adotando assim a inversão do ônus da prova, com a determinação de que seja juntado ao processo a decisão para que assim ocorra a mais lídima justiça. Indeferida aos autores a gratuidade de justiça por meio de decisão unipessoal desta Relatoria de Id 37362895, o preparo foi recolhido ao Id 37749977. O réu e agravante Saulo dos Santos Maciel, no âmbito do AGI 0724965-63.2022.8.07.0000 (Id 37710953 daquele recurso), requerer a gratuidade de justiça. Afirma ser “hipossuficiente na forma da lei”. Refuta a a decisão agravada no capítulo em que assentada a impossibilidade de ser imputada ao autor culpa de terceiros, a qual teria adentrado ao mérito da demanda, prejudicando-o. Ao final, formula os seguintes pedidos: a) A concessão da gratuidade de justiça conforme os termos dos artigos 98 e 99 do CPC/2015; b) O recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do parágrafo único do Art. 995 do Novo CPC, para fins de acolher a culpa atribuída a terceiros pelo atraso na entrega da obra; c) A intimação do agravado para se manifestar querendo; d) A revisão da decisão agravada, com o acolhimento do pedido para fins de acolher e modificar a decisão de mérito no que diz respeito a culpa atribuída a terceiros. O requerimento de gratuidade não foi conhecido por meio da decisão unipessoal de Id 37774171, tendo sido recolhido o preparo ao Id 38096023. É o relatório do necessário. Decido. Dada a conexão existente, procedo à análise conjunta dos agravos de instrumento. O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. Compete ao relator exercer o juízo de admissibilidade do recurso e indeferir o processamento, quando não atendidos os pressupostos indispensáveis. Os agravos de instrumento interpostos não devem ser conhecidos. Cuida-se de agravos de instrumento interpostos por ambas as partes contra decisão de saneamento e de organização do processo disciplinada pelo art. 357 do CPC que, entre várias deliberações, fixou os pontos controvertidos e distribuiu, segundo a regra geral, o encargo probatório entre os litigantes. Estabeleceu assim o critério ordinário de distribuição estática do ônus da prova, conforme dispõe o art. 373, I e II, do CPC. Para melhor compreensão da matéria, transcrevo o comando normativo posto no art. 357 da lei processual civil, a saber: Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I - resolver as questões processuais pendentes, se houver; II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. (...) Apesar da insurgência dos agravantes, fato é que o legislador ordinário conferiu à decisão saneadora regramento próprio para impugnação. Nos termos do art. 357, § 1o, do CPC, proferida a decisão saneadora, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável, embora não haja preclusão. Conquanto não se apresente como condição de recorribilidade, o pedido de esclarecimento ou de ajustes mencionado na norma acima indicada pode provocar o reexame da questão pelo próprio órgão judicial prolator da decisão, uma vez que propicia evidente efeito regressivo com a devolução da matéria para reapreciação. Apesar da regra processual assim expressa, nenhum dos recorrentes fez prova de ter adotado a medida de impugnação adequada em tempo oportuno para combater a decisão ora agravada, tampouco justificaram o motivo pelo qual deixaram de fazê-lo. Certo é que, viabilizado o pronunciamento judicial em resposta a pedido de esclarecimento ou de ajustes a deliberações tomadas em fase de saneamento do feito, decorrido in albis o prazo para que o requeira a parte, ocorre o fenômeno de estabilização, até o julgamento da lide, da decisão saneadora, com o que não é ela imediatamente recorrível. No caso, são relativas a típico saneamento do feito os temas tratados pelo juízo de origem na decisão agravada - ausência de culpa de terceiros em vista do contrato e distribuição ordinária do ônus da prova. Nada mais fez o julgador monocrático senão, em providência própria e necessária ao saneamento do processo para viabilizar o exame de mérito, delimitar as questões de fato e de direito relevantes para decisão do mérito (art. 357, IV do CPC). De fato, inviável pensar em saneamento do feito sem fixar as matérias de fato e de direito e sem estabelecer disciplina quanto ao ônus da prova, porque tais questões influenciarão o julgamento de mérito da causa. Em verdade, o agravo do modo como manejado, Pretende, assim, o réu com seu agravo, na verdade, antecipar o julgamento do mérito. É o que se percebe claramente quando afirma no recurso que outro não poderia ser o entendimento se não o necessário provimento da presente ação, com o acolhimento do pedido final, concedendo a análise de culpa atribuída a terceiros pelo atraso (Id 37710953, p. 5). Apesar de considerado irrelevante esse contexto fático no saneador, decisão na qual o juízo de origem procurou otimizar o tempo e avaliar as questões que mereçam destaque e atenção para o prosseguimento do processo, tal debate não restou proibido à parte que pode nele insistir pedindo as provas necessárias para tanto, contudo, já alertada a respeito do direcionamento dado. Com efeito, conforme se extrai do rol do artigo 1.015, caput, e parágrafo único do Código de Processo Civil, não existe previsão de interposição de agravo de instrumento contra decisão saneadora que fixou os pontos controvertidos, deferiu a produção de provas para sua elucidação e distribuiu o ônus probatório de modo ordinário em observância às disposições do art. 373, I e II, do CPC, que assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Quanto ao agravo de instrumento dos autores, a toda evidência, verifico que o inc. XI do art. 1.015 do CPC se reporta somente às decisões que versarem sobre a redistribuição do ônus da prova com supedâneo no art. 373, § 1o, do CPC, e não à regra inscrita no art. 373, I e II, do CPC, que dispõe sobre o ônus ordinário da prova. Confira-se a redação do art. 373, § 1o, do CPC: Art. 373. O ônus da prova incumbe: (...) § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Nessa senda, o pronunciamento do ônus de produção de determinado fato, calcada apenas no 373, I e II, do CPC, não enseja recurso imediato, não podendo ser conhecido o agravo de instrumento fundado nessa circunstância. Ademais, foi explicitado, no pronunciamento atacado, que a distribuição do ônus da prova seguiria a regra ordinária em relação ao que cabe à parte autora e à parte requerida, de modo que entendo se tratar de silêncio eloquente a omissão legislativa apontada no art. 1.015, XI, do CPC, e não de lacuna a ser colmatada consoante os critérios hermenêuticos estabelecidos pelo art. 4o da LINDB. Não se insere, tampouco, no rol taxativo estabelecido pelo preceito legal a decisão interlocutória que tenha deferido o pedido de produção de provas, como é o caso da decisão impugnada no agravo de instrumento sob análise, que deferiu a produção de prova segundo o critério ordinário de distribuição para comprovação do vício construtivo alegado, com o fito de elucidar os pontos controvertidos fixados na ocasião. Portanto, não estando, igualmente, sob esta perspectiva, tal decisão inserida no rol de interlocutórias constante no art. 1.015 do CPC, incabível sua impugnação por esse instrumento recursal, resguardando-se, todavia, o direito de se impugnar a decisão ora fustigada em preliminar de apelação, na forma do § 1o do art. 1.009 do CPC. Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. § 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. Prevalece o entendimento de serem imediatamente irrecorríveis as decisões interlocutórias, salvo nas situações previstas nos incisos e no parágrafo único do art. 1.015 do CPC. Por esse motivo, o pronunciamento judicial irrecorrível não é atingido pela preclusão. Ainda que se considere o entendimento firmado pelo c. STJ em sede de recurso repetitivo, no sentido de que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (REsp 1.704.520-MT), esta não é a situação dos autos. A parte agravante não logrou êxito em se desincumbir do ônus a ela atribuído de demonstrar, fundamentadamente, a inutilidade da análise da questão impugnada no julgamento de eventual apelação. Nesse sentido, caberia à recorrente sustentar as razões que justificariam a excepcionalidade do cabimento do agravo de instrumento, não bastando, para esse fim, assertivas genéricas, mormente acerca do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Ora, se a parte se insurge contra a decisão relativa à produção de provas ao argumento de não ser seu esse ônus, nenhum dever se impõe à parte para proceder em desacordo com seu entendimento, a quem é lícito, inclusive, manter-se inerte, certa de que a discussão sobre as consequências advindas de correspondente postura é franqueada em eventual recurso de apelação. Sobre o tema, ilustra o seguinte aresto desta e. 1a Turma Cível: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS DE INSTRUMENTO E INTERNO. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. IMPERÍCIA MÉDICA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE NATUREZA ESTÉTICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. PROVA ORAL. INDEFERIMENTO. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL VIA DE AGRAVO. PRECLUSÃO INEXISTENTE. ROL TAXATIVO DE RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERCOLUTÓRIAS. EXCLUSÃO DAS DECISÕES QUE VERSAM SOBRE PRODUÇÃO DE PROVAS, PORQUANTO NÃO SUJEITAS A PRECLUSÃO (NCPC, ART. 1.015). NÃO CONHECIMENTO. CAUSA DE PEDIR. ERRO MÉDICO. IMPERÍCIA. COMPOSIÇÃO ATIVA. PACIENTE. COMPOSIÇÃO PASSIVA. PROFISSIONAL MÉDICO E CLÍNICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. AFERIÇÃO DA CULPA. SISTEMA SUBJETIVO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. REQUISITOS AUSENTES. PROVA DE FATO NEGATIVO. IMPUTAÇÃO AO PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO. CLÁUSULA GERAL. PREVALÊNCIA (CPC, ARTS. 95 E 373, I E II). AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE CONHECIDO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO. DESPROVIDOS. 1. De conformidade com a sistemática procedimental imposta ao recurso de agravo de instrumento pelo novo estatuto processual, somente será cabível se a decisão interlocutória versar sobre as matérias taxativamente alinhadas pelo legislador, não se afigurando viável ao exegeta e aplicador da norma ignorar o rol fixado para nele inserir matéria não compreendida naquelas recorríveis via do instrumento recursal (NCPC, art. 1.015). 2. Conquanto verse a decisão sobre produção de provas, pressuposto inerente à materialização da prestação jurisdicional demandada, não está compreendida dentre aquelas passíveis de serem devolvidas a reexame via agravo de instrumento, porquanto não inserida a matéria dentro do rol taxativo de matérias recorríveis via do instrumento pelo legislador processual, tornando inviável o conhecimento de agravo formulado com esse objeto, nomeadamente porque não irradia nenhum efeito material imediato. (...) (Acórdão 1219559, 07144108920198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no DJE: 18/12/2019) (grifos nossos) Portanto, não se flexibiliza a taxatividade erigida pelo art. 1.015 do CPC para o cabimento de agravo de instrumento, em estrita observância à orientação da Tese 988 firmada pelo e. Corte Especial do c. STJ no julgamento dos REsp 1.696.396 e 1.704.520, Rel. Min. Nancy Andrighi, pela sistemática dos recursos repetitivos: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. A propósito, trago, à colação, julgados deste e. Tribunal de Justiça em sentido conforme ao expressado nesta decisão: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC. MITIGAÇÃO DA TAXATIVIDADE APENAS QUANDO DEMONSTRADA URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DO JULGAMENTO DA QUESTÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO. RECURSO REPETITIVO. STJ. RESP 1696396/MT. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) 2. Apenas as hipóteses discriminadas no art. 1.015 do CPC podem ser objeto de impugnação por meio de agravo de instrumento. 3. Para a mitigação da taxatividade do art. 1.015 do CPC deve ser demonstrada urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Repetitivo REsp 1696396/MT. (...) 7. Correta a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento, diante da sua manifesta inadmissibilidade. 8. Agravo interno improvido. (Acórdão 1193690, 07060540820198070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 20/8/2019) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. ROL TAXATIVO. MITIGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. URGÊNCIA. AUSÊNCIA. I. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese no 998, que assim dispõe: "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação" (REsp 1.696.396/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 19/12/2018). II. Caso concreto em que não há a urgência necessária para mitigar o rigor da referida norma. III. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1231881, 07232794120198070000, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 9/3/2020) Dessarte, verificada a não inserção da questão debatida no agravo de instrumento nas hipóteses relacionadas nos incisos I a XIII e no parágrafo único do art. 1.015 do CPC e não constatada situação de urgência para mitigar a regra da taxatividade no cabimento desse recurso, concluo por sua manifesta inadmissibilidade. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 87, III, do RITJDFT, NÃO CONHEÇO dos agravos de instrumento n. 0723325-25.2022.8.07.0000 e n. 0724965-63.2022.8.07.0000, por serem manifestamente incabíveis. Associem-se os autos de ambos os recursos para trâmite e julgamento conjunto. Comunique-se o i. juízo de origem. Expeça-se ofício. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se. Brasília, 25 de agosto de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora