Tribunal: TJDFT
Processo: 0712152-04.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0712152-04.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: REAL MOTO PECAS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação anulatória de débito fiscal (R$ 1.958.076,72), indeferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração no 2171/2016 e determinar ao Distrito Federal que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança do referido débito, inclusive a inscrição da autora/agravante no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção ao crédito. A agravante alega, em síntese, que: 1) a Lei 4.160/2008 (que instituiu o Regime Especial de Apuração do ICMS – REA/ICMS) autorizava os contribuintes a apurar o montante do imposto devido por mercadoria ou serviços à vista de cada operação ou prestação, em substituição ao regime de apuração normal; 2) até a sua revogação pela Lei 4.731/2011, realizou a apuração do imposto em estrita observância ao REA/ICMS (Lei 4.160/2008), da qual era beneficiária até 21/06/2012; 3) a fiscalização considerou que, no período de out/2011 a fev/2012, a agravante deveria ter apurado o ICMS como empresa normal, já que não havia optado pela sistemática prevista na Lei 5.005/2012, que sequer estava em vigor na data dos fatos geradores exigidos, além de desconsiderar que a agravante era optante do REA/ICMS (Lei 4.160/2008); 4) o acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei 4.160/2008 (ADI no 2008.00.2.013383-1) somente foi publicado em mai/2012, posteriormente à ocorrência dos fatos geradores (out/2011 a fev/2012); 5) os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade não podem retroagir para prejudicar os contribuintes; 6) houve a remissão da cobrança dos tributos vinculados ao REA/ICMS (Lei Complementar 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017); 7) não foi analisada a escrita fiscal da agravante a fim de verificar que não houve a falta de recolhimento de imposto pela existência de saldos credores de ICMS; 8) devem ser afastados os juros (1% a. m.) e a correção monetária (INPC) fixados pela Fazenda do Distrito Federal com base no art. 2o, III, da LC 435/2001, pois extrapolam o teto dos juros estabelecidos pela União (Taxa Selic); 9) caso não realize o pagamento no prazo de 30 dias, o débito será inscrito em dívida ativa e ajuizada execução fiscal para sua cobrança, o que impossibilitará a obtenção de certidão de regularidade fiscal e prejudicará suas atividades (obtenção de financiamentos, recebimentos de pagamentos e aquisição de mercadorias). Requer, em antecipação de tutela recursal, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração 2171/2016, determinando-se ao Distrito Federal que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança do referido débito, bem como de inscrever a agravante no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção ao crédito ou, ao menos, a suspensão da exigibilidade dos juros que superem a Taxa Selic. Sem razão, inicialmente, a agravante. Não vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que a presunção de legalidade e legitimidade do auto de infração lavrado somente pode ser afastada por prova em sentido contrário e, no caso, constou do julgamento do recurso administrativo da agravante que: “(...) com a decisão pela inconstitucionalidade do REA, e a remissão dos correspondentes débitos de ICMS, relativos aos fatos geradores ocorridos até 30/09/2011, os contribuintes que optassem pelo regime da Lei no 5.005/2012, já operariam desde 01/10/2011 pelas novas regras especiais. (...) Ocorre que a ora recorrente não optou pelo regime especial da Lei 5.005/2012. (...) Assim sendo, todas as operações realizadas pela ora recorrente a partir de 01/10/2011 passaram a ser tributáveis pelo regime normal de apuração do ICMS (...). Já em relação aos juros e à correção monetária previstos no art. 2o da Lei Complementar Distrital 435/2001, vigente à época dos fatos, referido dispositivo teve sua inconstitucionalidade declarada pelo E. Conselho Especial, todavia, com eficácia ex nunc (AIL no 2016.00.2.031555-3), de modo que devem ser mantidos os juros de 1% e a correção monetária pelo INPC. No mesmo sentido: “(...) 2. A Lei Complementar Distrital no 435/2001, vigente à época do vencimento dos tributos (alterada posteriormente pela Lei Complementar Distrital no 943/2018) previa, em seu art. 2o, que sobre os tributos vencidos incide a atualização monetária calculada pela variação mensal do INPC e juros de mora de 1% ao mês. 3. O Conselho Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da AIL no 2016.00.2.031555-3, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo supramencionado por incompatibilidade com o art. 24, inciso I, da Constituição Federal, sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedessem o valor do índice de correção dos tributos federais (taxa SELIC), tendo sido conferida eficácia ex nunc à decisão, a partir de 14 de fevereiro de 2017. 4. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial decorreu da constatação de que a aplicação retroativa da decisão ocasionaria direito à repetição de indébitos, gerando insegurança jurídica, além de implicar redução da arrecadação pelo ente público e, por conseguinte, prejuízo à população do Distrito Federal. (...)” (Acórdão 1260610, 07074081420198070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/7/2020, publicado no DJE: 14/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Eventual conclusão em sentido contrário demanda uma análise mais detida da questão e recomenda a instauração do prévio contraditório. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0712152-04.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: REAL MOTO PECAS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação anulatória de débito fiscal (R$ 1.958.076,72), indeferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração no 2171/2016 e determinar ao Distrito Federal que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança do referido débito, inclusive a inscrição da autora/agravante no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção ao crédito. A agravante alega, em síntese, que: 1) a Lei 4.160/2008 (que instituiu o Regime Especial de Apuração do ICMS – REA/ICMS) autorizava os contribuintes a apurar o montante do imposto devido por mercadoria ou serviços à vista de cada operação ou prestação, em substituição ao regime de apuração normal; 2) até a sua revogação pela Lei 4.731/2011, realizou a apuração do imposto em estrita observância ao REA/ICMS (Lei 4.160/2008), da qual era beneficiária até 21/06/2012; 3) a fiscalização considerou que, no período de out/2011 a fev/2012, a agravante deveria ter apurado o ICMS como empresa normal, já que não havia optado pela sistemática prevista na Lei 5.005/2012, que sequer estava em vigor na data dos fatos geradores exigidos, além de desconsiderar que a agravante era optante do REA/ICMS (Lei 4.160/2008); 4) o acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei 4.160/2008 (ADI no 2008.00.2.013383-1) somente foi publicado em mai/2012, posteriormente à ocorrência dos fatos geradores (out/2011 a fev/2012); 5) os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade não podem retroagir para prejudicar os contribuintes; 6) houve a remissão da cobrança dos tributos vinculados ao REA/ICMS (Lei Complementar 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017); 7) não foi analisada a escrita fiscal da agravante a fim de verificar que não houve a falta de recolhimento de imposto pela existência de saldos credores de ICMS; 8) devem ser afastados os juros (1% a. m.) e a correção monetária (INPC) fixados pela Fazenda do Distrito Federal com base no art. 2o, III, da LC 435/2001, pois extrapolam o teto dos juros estabelecidos pela União (Taxa Selic); 9) caso não realize o pagamento no prazo de 30 dias, o débito será inscrito em dívida ativa e ajuizada execução fiscal para sua cobrança, o que impossibilitará a obtenção de certidão de regularidade fiscal e prejudicará suas atividades (obtenção de financiamentos, recebimentos de pagamentos e aquisição de mercadorias). Requer, em antecipação de tutela recursal, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração 2171/2016, determinando-se ao Distrito Federal que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança do referido débito, bem como de inscrever a agravante no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção ao crédito ou, ao menos, a suspensão da exigibilidade dos juros que superem a Taxa Selic. Sem razão, inicialmente, a agravante. Não vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que a presunção de legalidade e legitimidade do auto de infração lavrado somente pode ser afastada por prova em sentido contrário e, no caso, constou do julgamento do recurso administrativo da agravante que: “(...) com a decisão pela inconstitucionalidade do REA, e a remissão dos correspondentes débitos de ICMS, relativos aos fatos geradores ocorridos até 30/09/2011, os contribuintes que optassem pelo regime da Lei no 5.005/2012, já operariam desde 01/10/2011 pelas novas regras especiais. (...) Ocorre que a ora recorrente não optou pelo regime especial da Lei 5.005/2012. (...) Assim sendo, todas as operações realizadas pela ora recorrente a partir de 01/10/2011 passaram a ser tributáveis pelo regime normal de apuração do ICMS (...). Já em relação aos juros e à correção monetária previstos no art. 2o da Lei Complementar Distrital 435/2001, vigente à época dos fatos, referido dispositivo teve sua inconstitucionalidade declarada pelo E. Conselho Especial, todavia, com eficácia ex nunc (AIL no 2016.00.2.031555-3), de modo que devem ser mantidos os juros de 1% e a correção monetária pelo INPC. No mesmo sentido: “(...) 2. A Lei Complementar Distrital no 435/2001, vigente à época do vencimento dos tributos (alterada posteriormente pela Lei Complementar Distrital no 943/2018) previa, em seu art. 2o, que sobre os tributos vencidos incide a atualização monetária calculada pela variação mensal do INPC e juros de mora de 1% ao mês. 3. O Conselho Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da AIL no 2016.00.2.031555-3, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo supramencionado por incompatibilidade com o art. 24, inciso I, da Constituição Federal, sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedessem o valor do índice de correção dos tributos federais (taxa SELIC), tendo sido conferida eficácia ex nunc à decisão, a partir de 14 de fevereiro de 2017. 4. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial decorreu da constatação de que a aplicação retroativa da decisão ocasionaria direito à repetição de indébitos, gerando insegurança jurídica, além de implicar redução da arrecadação pelo ente público e, por conseguinte, prejuízo à população do Distrito Federal. (...)” (Acórdão 1260610, 07074081420198070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/7/2020, publicado no DJE: 14/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Eventual conclusão em sentido contrário demanda uma análise mais detida da questão e recomenda a instauração do prévio contraditório. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator