Tribunal: TJDFT
Processo: 0705408-90.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:
Processo : 0705408-90.2022.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento da r. decisão (id. 113753960 dos autos originários n. 0700322-84.2022.8.07.0018) que, em mandado de segurança, deferiu em parte a medida liminar para suspender, somente entre 01/01/2022 e 04/01/2022, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Fundamentou o juízo a quo: [...] O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal. Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. As IMPETRANTES-AGRAVANTES sustentam a possibilidade de exigência do DIFAL somente após a edição da Lei Complementar n. 190/2022, conforme decidido pelo STF ao reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/15. Defendem que a nova lei implica em majoração de imposto, pois o contribuinte que recolhia apenas o tributo em seu Estado de origem passou a ter obrigação de recolher o DIFAL para o Estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele. Alegam que, por esse motivo, a exigência do DIFAL deverá observar os princípios da anterioridade anual e da noventena. Salientam que o art. 3o, da Lei Complementar n. 190/22, determina que a produção de seus efeitos está subordinada aos sobreditos princípios constitucionais. Daí, considerando que a LC foi publicada em 05 de janeiro de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de janeiro de 2023. Apontam que a inconstitucionalidade da exigência reconhecida pelo STF produz efeitos ex tunc, sendo absurdo cogitar a exigência de tributo inconstitucional. Afirmam que “a modulação de efeitos teve como objetivo tão somente impedir maiores danos aos cofres estaduais, mas não de atribuir efeitos ex nunc à decisão da Corte Suprema. Isso significa que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar n.o 190/2022”. Tece considerações sobre a regra da anterioridade, observando que o princípio garante proteção ao planejamento inerente à segurança jurídica, à estabilidade e à não-surpresa. Pedem a concessão da tutela de urgência recursal para deixar de recolher o ICMS/DIFAL das operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto, durante o exercício financeiro de 2022. Ao final, a reforma da r. decisão. Decido. Admito o agravo de instrumento com fulcro no art. 1.015, inc. I, do CPC. A tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, vejo evidenciados os requisitos autorizadores da concessão da liminar. O diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015), nos seguintes termos: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é tratado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, estabelecendo que as empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, nos termos do art. 20 (com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015). A propósito, ilustram os arestos desta eg. Corte: [...] 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1048007, 0031296-58.2016.8.07.0018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 20/09/2017, DJe 04/10/2017. Grifado) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (APC 0702036-50.2020.8.07.0018, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado 10/2/2021, DJe 1/3/2021) Por outro lado, na sessão realizada por videoconferência no dia 24/02/2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1.287.019/DF, “assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Confira-se a ementa do julgado e, em especial, a modulação de efeitos promovida na mesma oportunidade: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1.287.019, Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, divulg 24-05-2021, public 25-05-2021. Grifado) Portanto, em observância à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a edição de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015, que instituiu o diferencial de alíquota, é condição de legitimidade da cobrança. No julgamento, o e. Min. Relator Dias Toffolli consignou que: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (Grifado) Nessa perspectiva, em exame preliminar, não há instituição de tributo novo, tampouco majoração de alíquota, mas redistribuição de receita oriunda de cobrança que já existia, sem olvidar que, conforme ressaltado acima, não houve declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital que regulava a matéria, mas suspensão de seus efeitos até a edição da Lei Complementar. Noutro giro, o art. 150, inc. III, ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal, limita a cobrança de tributos antes de decorrido prazo da lei que os instituiu ou aumentou (princípio da anterioridade tributária), circunstância inexistente na hipótese, porquanto a Lei Complementar n. 190/2022 se limitou a regulamentar a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte da exação. Nada obstante, o art. 3o da aludida LC determinou que a produção de seus efeitos deve se submeter aos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal. Na decisão combatida, o juízo a quo considerou que o dispositivo violou a Constituição Federal, por determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista constitucionalmente. Contudo, foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 7.070 e 7.066), onde se discute a inconstitucionalidade dos dispositivos legais. Até o momento, não houve deliberação do Ministro Relator Alexandre de Moraes. Nesse contexto, enquanto hígida a previsão legal que determina a observância do princípio da anterioridade, vislumbro presente a probabilidade do direito. Ante o exposto, defiro a tutela provisória para suspender a exigência de recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas no exercício financeiro de 2022. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Após, encaminhem-se os autos para manifestação da d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 11 de março de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator

Inteiro teor:
Processo : 0705408-90.2022.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento da r. decisão (id. 113753960 dos autos originários n. 0700322-84.2022.8.07.0018) que, em mandado de segurança, deferiu em parte a medida liminar para suspender, somente entre 01/01/2022 e 04/01/2022, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Fundamentou o juízo a quo: [...] O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal. Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. As IMPETRANTES-AGRAVANTES sustentam a possibilidade de exigência do DIFAL somente após a edição da Lei Complementar n. 190/2022, conforme decidido pelo STF ao reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/15. Defendem que a nova lei implica em majoração de imposto, pois o contribuinte que recolhia apenas o tributo em seu Estado de origem passou a ter obrigação de recolher o DIFAL para o Estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele. Alegam que, por esse motivo, a exigência do DIFAL deverá observar os princípios da anterioridade anual e da noventena. Salientam que o art. 3o, da Lei Complementar n. 190/22, determina que a produção de seus efeitos está subordinada aos sobreditos princípios constitucionais. Daí, considerando que a LC foi publicada em 05 de janeiro de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de janeiro de 2023. Apontam que a inconstitucionalidade da exigência reconhecida pelo STF produz efeitos ex tunc, sendo absurdo cogitar a exigência de tributo inconstitucional. Afirmam que “a modulação de efeitos teve como objetivo tão somente impedir maiores danos aos cofres estaduais, mas não de atribuir efeitos ex nunc à decisão da Corte Suprema. Isso significa que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar n.o 190/2022”. Tece considerações sobre a regra da anterioridade, observando que o princípio garante proteção ao planejamento inerente à segurança jurídica, à estabilidade e à não-surpresa. Pedem a concessão da tutela de urgência recursal para deixar de recolher o ICMS/DIFAL das operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto, durante o exercício financeiro de 2022. Ao final, a reforma da r. decisão. Decido. Admito o agravo de instrumento com fulcro no art. 1.015, inc. I, do CPC. A tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, vejo evidenciados os requisitos autorizadores da concessão da liminar. O diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015), nos seguintes termos: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é tratado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, estabelecendo que as empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, nos termos do art. 20 (com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015). A propósito, ilustram os arestos desta eg. Corte: [...] 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1048007, 0031296-58.2016.8.07.0018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 20/09/2017, DJe 04/10/2017. Grifado) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (APC 0702036-50.2020.8.07.0018, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado 10/2/2021, DJe 1/3/2021) Por outro lado, na sessão realizada por videoconferência no dia 24/02/2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1.287.019/DF, “assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Confira-se a ementa do julgado e, em especial, a modulação de efeitos promovida na mesma oportunidade: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1.287.019, Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, divulg 24-05-2021, public 25-05-2021. Grifado) Portanto, em observância à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a edição de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015, que instituiu o diferencial de alíquota, é condição de legitimidade da cobrança. No julgamento, o e. Min. Relator Dias Toffolli consignou que: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (Grifado) Nessa perspectiva, em exame preliminar, não há instituição de tributo novo, tampouco majoração de alíquota, mas redistribuição de receita oriunda de cobrança que já existia, sem olvidar que, conforme ressaltado acima, não houve declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital que regulava a matéria, mas suspensão de seus efeitos até a edição da Lei Complementar. Noutro giro, o art. 150, inc. III, ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal, limita a cobrança de tributos antes de decorrido prazo da lei que os instituiu ou aumentou (princípio da anterioridade tributária), circunstância inexistente na hipótese, porquanto a Lei Complementar n. 190/2022 se limitou a regulamentar a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte da exação. Nada obstante, o art. 3o da aludida LC determinou que a produção de seus efeitos deve se submeter aos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal. Na decisão combatida, o juízo a quo considerou que o dispositivo violou a Constituição Federal, por determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista constitucionalmente. Contudo, foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 7.070 e 7.066), onde se discute a inconstitucionalidade dos dispositivos legais. Até o momento, não houve deliberação do Ministro Relator Alexandre de Moraes. Nesse contexto, enquanto hígida a previsão legal que determina a observância do princípio da anterioridade, vislumbro presente a probabilidade do direito. Ante o exposto, defiro a tutela provisória para suspender a exigência de recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas no exercício financeiro de 2022. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Após, encaminhem-se os autos para manifestação da d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 11 de março de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator