Tribunal: TJDFT
Processo: 0701049-77.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701049-77.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: M D MÓVEIS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CARÁTER PREVENTIVO DO MANDAMUS. ILEGITIMIDADE NÃO VERIFICADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 1.365.095/SP. REPETITIVO (TEMA 188). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Vislumbra-se dos pedidos formulados pelo Impetrante que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor. Logo, não há que se falar em violação à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada. 2. Diante do caráter preventivo do presente mandamus, porquanto visa a evitar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, sem sujeição à imposição de qualquer penalidade, tem-se por inaplicável o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 segundo o qual o “direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Preliminar rejeitada. 3. Considerando tratar-se de mandado de segurança, cujo objeto é evitar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS e por competir ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, além de outras atribuições, decidir, em primeira instância, sobre pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, não-incidência de tributos, consoante a disciplina do art. 21, inciso X, do Decreto Distrital no 35.565/2014, inquestionável a regularidade na indicação do polo passivo da demanda. Preliminar rejeitada. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 4.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 6. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 27.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação. 7. Desnecessário aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes. 8. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp no 1.365.095/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delimitou a tese firmada no Tema 118, segundo o qual, “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.” 9. Recurso de apelação conhecido e improvido. Preliminares rejeitadas. Recurso adesivo conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada. O recorrente alega, no recurso especial, que o acórdão recorrido violou os seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, por ausência de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso I e §3o, do CPC e 27 da Lei 9.868/1999, porque a Suprema Corte, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 1.827.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469/DF, confirmou a validade da cobrança do DIFAL-ICMS até janeiro de 2022, sendo apenas ressalvadas as ações ajuizadas até 24/2/2021; c) artigo 166 do Código Tributário Nacional, pois o afastamento da cobrança do DIFAL/ICMS incidente sobre as operações de venda a consumidor final está condicionado à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou; d) artigo 927, inciso IV, do CPC, porquanto a pretensão de restituição/compensação dos valores recolhidos antes da impetração não poderia ser deduzida na via estreita do mandado de segurança. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência da repercussão geral e de reeditar a tese constante do item “b” do apelo especial, aponta contrariedade ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, §2o, da Constituição Federal. Em contrarrazões, a recorrida requer nos IDs 31539099 – Págs. 1 e 13 e 31539100 – Págs. 1 e 11 que as futuras publicações sejam realizadas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes (OAB/RS 65.670). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto à alegada ausência de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional. Isso porque, segundo a Corte Superior, “Não se constata a alegada violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC/15, porquanto os argumentos expostos pela parte foram apreciados, com fundamentação clara, coerente e suficiente pelo órgão julgador”. (AgInt no REsp 1849250/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, DJ-e de 9/11/2021). Melhor sorte não colhe a tese de ofensa aos artigos 927, inciso I e §3o, do CPC, 27 da Lei 9.868/1999, e 166 do CTN, porquanto a turma julgadora, ao afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, considerou que: a) o mandado de segurança foi impetrado em 27/2/2021, ou seja, antes da divulgação e publicação da ata de julgamento do RE 1.287.019/DF, ocorridas, respectivamente, em 24 e 25 de maio de 2021; b) a juntada aos autos de documentos probatórios da circulação da mercadoria e do recolhimento do ICMS-DIFAL viabiliza o reconhecimento do direito postulado. Portanto, para infirmar os argumentos do colegiado é indispensável reapreciar as circunstâncias fáticas apresentadas e provadas nos autos, providência vedada pelo enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Igualmente não deve transitar a indicada violação ao artigo 927, inciso IV, do CPC, pois, segundo a Corte Superior, “o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”. (AgInt no REsp 1840283/RS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJ-e de 17/6/2021). Assim, “estando o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência desta Corte, aplicável, no ponto, a Súmula n. 83 do STJ”. (AgInt no REsp 1926599/CE, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, DJ-e de 28/10/2021). O recurso extraordinário, por sua vez, também não deve prosseguir quanto à indicada contrariedade ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, §2o, da CF, pelos mesmos motivos declinados no item “b” do apelo especial, por exigir o reexame das circunstâncias fáticas apresentadas e provadas nos autos, providência vedada pelo enunciado 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Determino que as futuras publicações dirigidas à recorrida sejam realizadas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes (OAB/RS 65.670). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701049-77.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: M D MÓVEIS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CARÁTER PREVENTIVO DO MANDAMUS. ILEGITIMIDADE NÃO VERIFICADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 1.365.095/SP. REPETITIVO (TEMA 188). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Vislumbra-se dos pedidos formulados pelo Impetrante que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor. Logo, não há que se falar em violação à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada. 2. Diante do caráter preventivo do presente mandamus, porquanto visa a evitar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, sem sujeição à imposição de qualquer penalidade, tem-se por inaplicável o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 segundo o qual o “direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Preliminar rejeitada. 3. Considerando tratar-se de mandado de segurança, cujo objeto é evitar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS e por competir ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, além de outras atribuições, decidir, em primeira instância, sobre pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, não-incidência de tributos, consoante a disciplina do art. 21, inciso X, do Decreto Distrital no 35.565/2014, inquestionável a regularidade na indicação do polo passivo da demanda. Preliminar rejeitada. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 4.1. A propósito, o Tema 1.093, restou assim consignado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 6. Nesse contexto, uma vez que o Mandado de Segurança ora em julgamento foi impetrado em 27.02.2021 e que a ata de julgamento do RE 1.287.019/DF foi divulgada no DJe em 24.05.2021 e publicada em 25.05.2021, conclui-se que a ressalva da modulação lhe é aplicada, incidindo, na hipótese, a tese firmada em sede repercussão geral (Tema 1.093), a fim de afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar sobre a matéria, obstando sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos pelo não recolhimento da exação. 7. Desnecessário aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), para vincular a decisão da Suprema Corte a estes autos, face o caráter vinculante inerente à tese firmada pela sistemática da repercussão geral, que permite a incidência dos seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Precedentes. 8. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp no 1.365.095/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delimitou a tese firmada no Tema 118, segundo o qual, “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.” 9. Recurso de apelação conhecido e improvido. Preliminares rejeitadas. Recurso adesivo conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada. O recorrente alega, no recurso especial, que o acórdão recorrido violou os seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, por ausência de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso I e §3o, do CPC e 27 da Lei 9.868/1999, porque a Suprema Corte, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 1.827.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469/DF, confirmou a validade da cobrança do DIFAL-ICMS até janeiro de 2022, sendo apenas ressalvadas as ações ajuizadas até 24/2/2021; c) artigo 166 do Código Tributário Nacional, pois o afastamento da cobrança do DIFAL/ICMS incidente sobre as operações de venda a consumidor final está condicionado à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou; d) artigo 927, inciso IV, do CPC, porquanto a pretensão de restituição/compensação dos valores recolhidos antes da impetração não poderia ser deduzida na via estreita do mandado de segurança. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência da repercussão geral e de reeditar a tese constante do item “b” do apelo especial, aponta contrariedade ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, §2o, da Constituição Federal. Em contrarrazões, a recorrida requer nos IDs 31539099 – Págs. 1 e 13 e 31539100 – Págs. 1 e 11 que as futuras publicações sejam realizadas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes (OAB/RS 65.670). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto à alegada ausência de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional. Isso porque, segundo a Corte Superior, “Não se constata a alegada violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC/15, porquanto os argumentos expostos pela parte foram apreciados, com fundamentação clara, coerente e suficiente pelo órgão julgador”. (AgInt no REsp 1849250/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, DJ-e de 9/11/2021). Melhor sorte não colhe a tese de ofensa aos artigos 927, inciso I e §3o, do CPC, 27 da Lei 9.868/1999, e 166 do CTN, porquanto a turma julgadora, ao afastar a exigência Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL/ICMS, considerou que: a) o mandado de segurança foi impetrado em 27/2/2021, ou seja, antes da divulgação e publicação da ata de julgamento do RE 1.287.019/DF, ocorridas, respectivamente, em 24 e 25 de maio de 2021; b) a juntada aos autos de documentos probatórios da circulação da mercadoria e do recolhimento do ICMS-DIFAL viabiliza o reconhecimento do direito postulado. Portanto, para infirmar os argumentos do colegiado é indispensável reapreciar as circunstâncias fáticas apresentadas e provadas nos autos, providência vedada pelo enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Igualmente não deve transitar a indicada violação ao artigo 927, inciso IV, do CPC, pois, segundo a Corte Superior, “o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”. (AgInt no REsp 1840283/RS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJ-e de 17/6/2021). Assim, “estando o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência desta Corte, aplicável, no ponto, a Súmula n. 83 do STJ”. (AgInt no REsp 1926599/CE, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, DJ-e de 28/10/2021). O recurso extraordinário, por sua vez, também não deve prosseguir quanto à indicada contrariedade ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, §2o, da CF, pelos mesmos motivos declinados no item “b” do apelo especial, por exigir o reexame das circunstâncias fáticas apresentadas e provadas nos autos, providência vedada pelo enunciado 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Determino que as futuras publicações dirigidas à recorrida sejam realizadas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes (OAB/RS 65.670). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015