Tribunal: TJDFT
Processo: 0709178-91.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0709178-91.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ZEE DOG S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Zee Dog S.A. contra decisão interlocutória da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança, deferiu parcialmente a liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS DIFAL decorrente da venda de mercadorias realizadas pela agravante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, envolvendo os 4 (quatro) primeiros dias do ano de 2022 (proc. no 0701087-55.2022.8.07.0018, ID no 115067612, págs. 1-7). 2. Em suas razões recursais, em suma, a agravante defende que pretende com o mandado de segurança afastar, em caráter preventivo, os atos coatores imputados ao agravado no que tange à cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 3. Sustenta que o agravado não poderia exigir a cobrança do ICMS DIFAL no exercício de 2022, uma vez que violaria os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e também nonagesimal, diante da edição da Lei Complementar no 190/2022 (CPC, art. 927, inciso III). 4. Argumenta que o conteúdo previsto no art. 3o da referida Lei Complementar seria suficiente para esclarecer que foi instituído novo tributo (DIFAL) e, por isso, os princípios supracitados devem ser observados (CF, art. 150, inciso III, alínea “C”). 5. Pede a concessão da antecipação de tutela recursal para declarar suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre as operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas no decorrer do exercício de 2022 até 1/1/2023 (CTN, art. 151, inciso IV). No mérito, pugna pela reforma da decisão, com a confirmação dos efeitos da liminar. 6. Preparo (ID no 33853925 e no 33853926). 7. Cumpre decidir. 8. O relator poderá antecipar a pretensão recursal, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 9. A responsabilidade tributária por substituição se configura nas hipóteses em que o sujeito passivo da obrigação é pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador, sendo que decorre de expressa disposição legislativa. 10. A substituição tributária para frente (ou progressiva), uma das duas modalidades quando se trata de ICMS, presume a ocorrência do fato gerador posterior e a sua dimensão econômica (CF, art. 150, §7o). Logo, ocorre a antecipação do pagamento referente à obrigação tributária que surgiria somente mais à frente para o contribuinte. 11. Nessas hipóteses, o legislador presume a base de cálculo provável do tributo e, caso não se realize o fato gerador que justificou a sua incidência, assegura ao contribuinte a imediata e preferencial restituição da quantia recolhida. 12. Devido ao exponencial crescimento das compras realizadas em ambiente virtual, alguns Estados menos favorecidos se viram prejudicados com a regra de que o ICMS seria destinado apenas àquele em que a compra se originou. 13. A Emenda Constitucional no 87/2015 foi editada com o intuito de solucionar essa controvérsia ao estabelecer sistemática distinta para a cobrança do referido imposto nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. 14. A partir de então, extinguiu-se a distinção entre consumidor contribuinte e consumidor não contribuinte no que se refere ao ICMS, pois independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte, o imposto devido será o mesmo e haverá divisão entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria ou serviço. 15. O art. 155 da Constituição Federal estabeleceu que se o consumidor final destinatário do serviço ou produto for contribuinte do imposto, a ele caberá a responsabilidade pelo recolhimento. Do contrário, o recolhimento deverá ser providenciado pelo remetente, no caso a empresa agravante. 16. A Emenda Constitucional no 87/2015, ainda que tenha eliminado a distinção de tratamento entre o consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS nas operações interestaduais, em nada inovou quando se trata das hipóteses de incidência tributárias nas operações dessa natureza, tampouco quanto à base de cálculo ou alíquota, que dependeria de regulamentação por Lei Complementar. 17. Contudo, a previsão constitucional não se via contemplada na Lei Complementar no 87/1996, que disciplinava as regras de aplicação do ICMS em âmbito nacional, o que não impediu a cobrança do DIFAL pelos Entes Federativos, cuja discussão quanto à inconstitucionalidade perdurou até o julgamento da matéria pelo STF (ADI no 5469/DF e RE 1.287.019/DF, Tema no 1.093). 18. Com a modulação dos efeitos do julgado, a inconstitucionalidade identificada foi tolerada nas operações já realizadas, inclusive contemplando o ano de 2021. Todavia, coube ao legislador a obrigação de editar norma para regulamentar o DIFAL, pois a partir de 1o/1/2022 a cobrança não seria mais possível sem a correspondente legislação. 19. Nesse cenário, depreende-se que a Lei Complementar no 87/1996, somadas às previsões constitucionais sobre a matéria, permitiram aos Estados a adequação da legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes, o que foi reconhecido pelo STF no julgamento supracitado. 20. O Convênio ICMS no 93/2015 não trouxe novidades voltadas à reserva do que somente poderia ser tratado por Lei Complementar, mas serviu para regulamentar o procedimento que deveria ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte. 21. A cláusula segunda do convênio supracitado foi objeto de questionamento na ADI no 5.439/DF, cuja controvérsia ficou prejudicada em razão do julgamento da ADI no 5.469/DF (STF, Plenário, ADI No 5439 AgR/DF - Distrito Federal, Relatora Min. Cármen Lúcia, 13/4/2021). 22. Importa destacar a condicionante imposta pelo art. 166 do CTN quanto à comprovação do ônus financeiro pelo tributo objeto da controvérsia. De fato, tanto a restituição quanto a declaração de não incidência somente será possível mediante a comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização de quem efetivamente o suportou (CTN, art. 166). 23. A Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1996, alterada pela Lei no 5.546 de 5 de outubro de 2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal 24. A Lei Complementar no 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar no 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 25. Percebe-se que mesmo antes da edição Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021). 26. O seu art. 24-A, §5o prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não lhe for contrário a legislação tributária estadual. 27. O Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação 28. O referido convênio entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2022. 29. Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”). Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 30. A Constituição estabelece que o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota. Após interpretação do STF, também foi abrangida a hipóteses de revogação de benefícios fiscais (STF Plenário, RE 564225 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2019). 31. Essa determinação tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida, uma vez que permitida de 2015 até 31/12/2021, com a ressalva que poderia continuar ocorrendo desde que houvesse legislação regulamentando. 32. A edição da Lei Complementar no 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1o de janeiro de 2022. 33. Como consequência, constatando-se que a legislação que regulamentou a matéria não criou ou aumentou alíquota tributária e há discussão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual ao caso concreto, a cobrança do DIFAL deve ser preservada até a resolução da controvérsia em juízo de cognição exauriente. 34. Nesta análise de estrita delibação, no qual a apreciação do contexto fático-jurídico ocorre de maneira sumária, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à concessão da antecipação de tutela recursal pretendida. DISPOSITIVO 35. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, art. 995, parágrafo único; art. 1.015, inciso I e 1.019, inciso I). 36. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 37. Comunique-se à 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, com cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 38. Ouça-se o Ministério Público. 39. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 40. Publique-se. Brasília, DF, 25 de março de 2022. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0709178-91.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ZEE DOG S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Zee Dog S.A. contra decisão interlocutória da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança, deferiu parcialmente a liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS DIFAL decorrente da venda de mercadorias realizadas pela agravante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, envolvendo os 4 (quatro) primeiros dias do ano de 2022 (proc. no 0701087-55.2022.8.07.0018, ID no 115067612, págs. 1-7). 2. Em suas razões recursais, em suma, a agravante defende que pretende com o mandado de segurança afastar, em caráter preventivo, os atos coatores imputados ao agravado no que tange à cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 3. Sustenta que o agravado não poderia exigir a cobrança do ICMS DIFAL no exercício de 2022, uma vez que violaria os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e também nonagesimal, diante da edição da Lei Complementar no 190/2022 (CPC, art. 927, inciso III). 4. Argumenta que o conteúdo previsto no art. 3o da referida Lei Complementar seria suficiente para esclarecer que foi instituído novo tributo (DIFAL) e, por isso, os princípios supracitados devem ser observados (CF, art. 150, inciso III, alínea “C”). 5. Pede a concessão da antecipação de tutela recursal para declarar suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre as operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas no decorrer do exercício de 2022 até 1/1/2023 (CTN, art. 151, inciso IV). No mérito, pugna pela reforma da decisão, com a confirmação dos efeitos da liminar. 6. Preparo (ID no 33853925 e no 33853926). 7. Cumpre decidir. 8. O relator poderá antecipar a pretensão recursal, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 9. A responsabilidade tributária por substituição se configura nas hipóteses em que o sujeito passivo da obrigação é pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador, sendo que decorre de expressa disposição legislativa. 10. A substituição tributária para frente (ou progressiva), uma das duas modalidades quando se trata de ICMS, presume a ocorrência do fato gerador posterior e a sua dimensão econômica (CF, art. 150, §7o). Logo, ocorre a antecipação do pagamento referente à obrigação tributária que surgiria somente mais à frente para o contribuinte. 11. Nessas hipóteses, o legislador presume a base de cálculo provável do tributo e, caso não se realize o fato gerador que justificou a sua incidência, assegura ao contribuinte a imediata e preferencial restituição da quantia recolhida. 12. Devido ao exponencial crescimento das compras realizadas em ambiente virtual, alguns Estados menos favorecidos se viram prejudicados com a regra de que o ICMS seria destinado apenas àquele em que a compra se originou. 13. A Emenda Constitucional no 87/2015 foi editada com o intuito de solucionar essa controvérsia ao estabelecer sistemática distinta para a cobrança do referido imposto nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. 14. A partir de então, extinguiu-se a distinção entre consumidor contribuinte e consumidor não contribuinte no que se refere ao ICMS, pois independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte, o imposto devido será o mesmo e haverá divisão entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria ou serviço. 15. O art. 155 da Constituição Federal estabeleceu que se o consumidor final destinatário do serviço ou produto for contribuinte do imposto, a ele caberá a responsabilidade pelo recolhimento. Do contrário, o recolhimento deverá ser providenciado pelo remetente, no caso a empresa agravante. 16. A Emenda Constitucional no 87/2015, ainda que tenha eliminado a distinção de tratamento entre o consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS nas operações interestaduais, em nada inovou quando se trata das hipóteses de incidência tributárias nas operações dessa natureza, tampouco quanto à base de cálculo ou alíquota, que dependeria de regulamentação por Lei Complementar. 17. Contudo, a previsão constitucional não se via contemplada na Lei Complementar no 87/1996, que disciplinava as regras de aplicação do ICMS em âmbito nacional, o que não impediu a cobrança do DIFAL pelos Entes Federativos, cuja discussão quanto à inconstitucionalidade perdurou até o julgamento da matéria pelo STF (ADI no 5469/DF e RE 1.287.019/DF, Tema no 1.093). 18. Com a modulação dos efeitos do julgado, a inconstitucionalidade identificada foi tolerada nas operações já realizadas, inclusive contemplando o ano de 2021. Todavia, coube ao legislador a obrigação de editar norma para regulamentar o DIFAL, pois a partir de 1o/1/2022 a cobrança não seria mais possível sem a correspondente legislação. 19. Nesse cenário, depreende-se que a Lei Complementar no 87/1996, somadas às previsões constitucionais sobre a matéria, permitiram aos Estados a adequação da legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes, o que foi reconhecido pelo STF no julgamento supracitado. 20. O Convênio ICMS no 93/2015 não trouxe novidades voltadas à reserva do que somente poderia ser tratado por Lei Complementar, mas serviu para regulamentar o procedimento que deveria ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte. 21. A cláusula segunda do convênio supracitado foi objeto de questionamento na ADI no 5.439/DF, cuja controvérsia ficou prejudicada em razão do julgamento da ADI no 5.469/DF (STF, Plenário, ADI No 5439 AgR/DF - Distrito Federal, Relatora Min. Cármen Lúcia, 13/4/2021). 22. Importa destacar a condicionante imposta pelo art. 166 do CTN quanto à comprovação do ônus financeiro pelo tributo objeto da controvérsia. De fato, tanto a restituição quanto a declaração de não incidência somente será possível mediante a comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização de quem efetivamente o suportou (CTN, art. 166). 23. A Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1996, alterada pela Lei no 5.546 de 5 de outubro de 2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal 24. A Lei Complementar no 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar no 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 25. Percebe-se que mesmo antes da edição Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021). 26. O seu art. 24-A, §5o prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não lhe for contrário a legislação tributária estadual. 27. O Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação 28. O referido convênio entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2022. 29. Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”). Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 30. A Constituição estabelece que o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota. Após interpretação do STF, também foi abrangida a hipóteses de revogação de benefícios fiscais (STF Plenário, RE 564225 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2019). 31. Essa determinação tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida, uma vez que permitida de 2015 até 31/12/2021, com a ressalva que poderia continuar ocorrendo desde que houvesse legislação regulamentando. 32. A edição da Lei Complementar no 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1o de janeiro de 2022. 33. Como consequência, constatando-se que a legislação que regulamentou a matéria não criou ou aumentou alíquota tributária e há discussão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual ao caso concreto, a cobrança do DIFAL deve ser preservada até a resolução da controvérsia em juízo de cognição exauriente. 34. Nesta análise de estrita delibação, no qual a apreciação do contexto fático-jurídico ocorre de maneira sumária, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à concessão da antecipação de tutela recursal pretendida. DISPOSITIVO 35. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, art. 995, parágrafo único; art. 1.015, inciso I e 1.019, inciso I). 36. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 37. Comunique-se à 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, com cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 38. Ouça-se o Ministério Público. 39. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 40. Publique-se. Brasília, DF, 25 de março de 2022. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO