Tribunal: TJDFT
Processo: 0700452-74.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0700452-74.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA., TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA., TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA., CANON MEDICAL SYSTEMS DO BRASIL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de apelação cível interposta por DISTRITO DEFERAL (réu) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública que, nos autos de mandado de segurança impetrado por CANON MEDICAL SYSTEMS DO BRASIL LTDA. (nova razão social de TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA.) contra COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, julgou parcialmente procedente do pedido, para conceder a segurança apenas para reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que a impetrante atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. De outro lado, não acolheu o pedido de repetição de indébito. Não houve condenação em custas processuais ou honorários advocatícios. Em suas razões recursais (ID 34527139), o réu/apelante DISTRITO FEDERAL, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito. Em preliminar, defende o não cabimento do writ, em virtude de inadequação da via eleita. Sustenta que o impetrante não carreou aos autos documento que demonstre violação ao direito alegado ou eventual justo receio de que referida violação venha, de fato, a ocorrer. Aduz que a intenção do impetrante é questionar a validade jurídico-constitucional das normas, notadamente as disposições do Convênio ICMS 236/2021-CONFAZ e da Lei Distrital no 5.546/2015, o que seria vedado pela súmula 266/STF. Requer a extinção do feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC. No mérito, alega a inexistência do direito pleiteado. Afirma que não há ofensa aos princípios da anterioridade de exercício ou nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas b e c, da CF), ao argumento de que inexiste aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuinte de ICMS. Diz ainda que o DIFAL/ICMS não constitui uma nova hipótese de tributo, porquanto não teria sido instituído pela LC 190/2022. Alega que, mesmo após a EC 87/2015, o DIFAL/ICMS não implica nova exação, ao revés, consiste em regra atualizada de repartição de receita advinda do ICMS, de modo que diz respeito ao Direito Financeiro e não propriamente ao Direito Tributário. Argumenta que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015 não trouxeram nenhuma inovação no que se refere aos elementos do ICMS, uma vez que apenas repetiram as disposições pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar 87/96, mesmo antes da edição da LC 190/2022. Tece considerações acerca do julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, por meio do qual se condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS sob enfoque à edição de lei complementar federal. Alega que o STF considerou válida a legislação de regência então vigente, incluída a Lei Distrital 5.546/2015. Cita o artigo 2o da EC 87/95 c/c o artigo 99 do ADCT e indica que, por determinação expressa do próprio texto constitucional, a repartição do DIFAL/ICMS debatido na hipótese em favor dos Estados/DF de destino já deveria ser implementada em 2015, mesmo ano em que editada a EC 87. Suscita, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 3o da LC 190/2022. Defende que eventual pedido da impetrante acerca de repetição ou compensação do que houver recolhido não pode ser deferido. Cita as súmulas 271 e 269 do STF, assim como o artigo 884 do Código Civil. Ao final, pede a reforma da sentença para que ordem seja denegada. Preparo dispensado, nos termos do artigo 1.007, §1o, do CPC. Em contrarrazões de ID 34527147, a impetrante/apelada CANON MEDICAL SYSTEMS DO BRASIL LTDA. argui preliminar de ausência de interesse recursal do apelante quanto à tese de compensação ou restituição de eventual indébito tributário através de mandado de segurança, ao argumento de que a sentença não reconheceu tal direito à impetrante. No mérito, punga pelo desprovimento do apelo. Relatados, decido. Em suas razões recursais, o réu/apelante DISTRITO FEDERAL, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito. Com razão o apelante. Acerca da questão, vale observar que a sentença concessiva do mandado de segurança começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, conforme previsão do artigo 14, §3o, da Lei 12.016/2009 c/c artigo 1.012, §1o, do CPC, verbis: Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. (...) § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. (g.n.) Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) (g.n.) Contudo, conforme dispõe o §4o do artigo 1.012 do CPC: a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Em sede de cognição sumária verifico que a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque, é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, incluído na LC 87/1996 pela LC 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. No caso, foi celebrado o Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Portanto, nesta fase de cognição perfunctória, não se mostra demonstrada a ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser melhor aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Desse modo, defiro o pedido de efeito suspensivo. Em atenção aos princípios do contraditório e da não surpresa, previstos nos artigos 7o, 10 e 933 do Código de Processo Civil, intimem-se: (i) CANON MEDICAL SYSTEMS DO BRASIL LTDA. (nova razão social de TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA.) e DISTRITO FEDERAL, para, no prazo de 5 dias, manifestarem-se acerca da legitimidade passiva do COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL; (ii) DISTRITO FEDERAL, para, no mesmo prazo, manifestar-se sobre a preliminar de ausência de interesse recursal quanto à tese de compensação ou restituição de eventual indébito tributário através de mandado de segurança, nos termos das contrarrazões de ID 34527147, p. 12. Determino que a Secretaria da Turma proceda à inclusão do COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL no polo passivo do presente recurso. Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 04 de maio de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0700452-74.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA., TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA., TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA., CANON MEDICAL SYSTEMS DO BRASIL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de apelação cível interposta por DISTRITO DEFERAL (réu) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública que, nos autos de mandado de segurança impetrado por CANON MEDICAL SYSTEMS DO BRASIL LTDA. (nova razão social de TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA.) contra COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, julgou parcialmente procedente do pedido, para conceder a segurança apenas para reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que a impetrante atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. De outro lado, não acolheu o pedido de repetição de indébito. Não houve condenação em custas processuais ou honorários advocatícios. Em suas razões recursais (ID 34527139), o réu/apelante DISTRITO FEDERAL, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito. Em preliminar, defende o não cabimento do writ, em virtude de inadequação da via eleita. Sustenta que o impetrante não carreou aos autos documento que demonstre violação ao direito alegado ou eventual justo receio de que referida violação venha, de fato, a ocorrer. Aduz que a intenção do impetrante é questionar a validade jurídico-constitucional das normas, notadamente as disposições do Convênio ICMS 236/2021-CONFAZ e da Lei Distrital no 5.546/2015, o que seria vedado pela súmula 266/STF. Requer a extinção do feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC. No mérito, alega a inexistência do direito pleiteado. Afirma que não há ofensa aos princípios da anterioridade de exercício ou nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas b e c, da CF), ao argumento de que inexiste aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuinte de ICMS. Diz ainda que o DIFAL/ICMS não constitui uma nova hipótese de tributo, porquanto não teria sido instituído pela LC 190/2022. Alega que, mesmo após a EC 87/2015, o DIFAL/ICMS não implica nova exação, ao revés, consiste em regra atualizada de repartição de receita advinda do ICMS, de modo que diz respeito ao Direito Financeiro e não propriamente ao Direito Tributário. Argumenta que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015 não trouxeram nenhuma inovação no que se refere aos elementos do ICMS, uma vez que apenas repetiram as disposições pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar 87/96, mesmo antes da edição da LC 190/2022. Tece considerações acerca do julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, por meio do qual se condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS sob enfoque à edição de lei complementar federal. Alega que o STF considerou válida a legislação de regência então vigente, incluída a Lei Distrital 5.546/2015. Cita o artigo 2o da EC 87/95 c/c o artigo 99 do ADCT e indica que, por determinação expressa do próprio texto constitucional, a repartição do DIFAL/ICMS debatido na hipótese em favor dos Estados/DF de destino já deveria ser implementada em 2015, mesmo ano em que editada a EC 87. Suscita, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 3o da LC 190/2022. Defende que eventual pedido da impetrante acerca de repetição ou compensação do que houver recolhido não pode ser deferido. Cita as súmulas 271 e 269 do STF, assim como o artigo 884 do Código Civil. Ao final, pede a reforma da sentença para que ordem seja denegada. Preparo dispensado, nos termos do artigo 1.007, §1o, do CPC. Em contrarrazões de ID 34527147, a impetrante/apelada CANON MEDICAL SYSTEMS DO BRASIL LTDA. argui preliminar de ausência de interesse recursal do apelante quanto à tese de compensação ou restituição de eventual indébito tributário através de mandado de segurança, ao argumento de que a sentença não reconheceu tal direito à impetrante. No mérito, punga pelo desprovimento do apelo. Relatados, decido. Em suas razões recursais, o réu/apelante DISTRITO FEDERAL, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito. Com razão o apelante. Acerca da questão, vale observar que a sentença concessiva do mandado de segurança começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, conforme previsão do artigo 14, §3o, da Lei 12.016/2009 c/c artigo 1.012, §1o, do CPC, verbis: Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. (...) § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. (g.n.) Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) (g.n.) Contudo, conforme dispõe o §4o do artigo 1.012 do CPC: a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Em sede de cognição sumária verifico que a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque, é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, incluído na LC 87/1996 pela LC 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. No caso, foi celebrado o Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Portanto, nesta fase de cognição perfunctória, não se mostra demonstrada a ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser melhor aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Desse modo, defiro o pedido de efeito suspensivo. Em atenção aos princípios do contraditório e da não surpresa, previstos nos artigos 7o, 10 e 933 do Código de Processo Civil, intimem-se: (i) CANON MEDICAL SYSTEMS DO BRASIL LTDA. (nova razão social de TOSHIBA MEDICAL DO BRASIL LTDA.) e DISTRITO FEDERAL, para, no prazo de 5 dias, manifestarem-se acerca da legitimidade passiva do COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL; (ii) DISTRITO FEDERAL, para, no mesmo prazo, manifestar-se sobre a preliminar de ausência de interesse recursal quanto à tese de compensação ou restituição de eventual indébito tributário através de mandado de segurança, nos termos das contrarrazões de ID 34527147, p. 12. Determino que a Secretaria da Turma proceda à inclusão do COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL no polo passivo do presente recurso. Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 04 de maio de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora