Tribunal: TJDFT
Processo: 0715822-50.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0715822-50.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar requerida, nos seguintes termos: “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR.” (ID 123857033, autos originais) Em suas razões (ID 35402066), sustenta a agravante que: 1) a Lei Complementar - LC n. 190 só foi publicada em 05/01/2022; 2) evidente, portanto, que o intuito do legislador pátrio era de que a cobrança do ICMS-Difal somente fosse exigida em 2023, observado o princípio da anterioridade anual; 3) “a própria LC 190/22 condicionou expressamente a produção dos seus efeitos ao disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF/88, que justamente estabelece a impossibilidade de exigência de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”; 4) “a menção ao artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF/88 para fins de produção de efeitos da LC 190/2022, por si só, é suficiente para aplicação da anterioridade anual, sendo desnecessária a previsão expressa do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da CF/88 para que o DIFAL possa ser exigido apenas em 2023”; 5) “adicionalmente, não se pode ignorar que a LC 190/2022 criou uma relação jurídico tributária até então inexistente, na medida em que a cobrança do DIFAL não era válida na ausência da norma complementar, como definido pelo E. STF”; e 6) “os dispositivos do Convênio ICMS 236/21 e da legislação deste Distrito Federal que tratam sobre a cobrança do DIFAL só produzirão efeitos após a entrada em vigor da LC 190/2022, o que acontecerá apenas em 1.1.2023”. Ao final, requer a reforma da decisão agravada para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias por ela destinadas a não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal e, em consequência, “seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL no ano-calendário 2022”. Preparo recolhido (ID 35402068). Concedida a antecipação da tutela recursal (ID 35477519). Contrarrazões apresentadas (ID 35620994). É o relatório. DECIDO. As questões trazidas no recurso envolvem, necessariamente, a análise da constitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar – LC 190/2022, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Tramitam no Supremo Tribunal Federal – STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a partir de que momento temporal - termo a quo - os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, o Desembargador Esdras Neves de Almeida, também integrante desta 6a Turma Cível, proferiu despacho nos autos da Apelação/Remessa Necessária n. 0700347-97.2022.8.07.0018, em 24/03/2022, com o seguinte teor: “Cuida-se de REEXAME NECESSÁRIO e de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrentes de operações de venda de mercadorias realizadas pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022. Tornou definitiva a liminar deferida, e estabeleceu custas e despesas ex lege, nos termos dos artigos 82, § 2o, 84 e 98 a 102, do Código de Processo Civil, sem condenação em honorários advocatícios (ID 33373249). O DISTRITO FEDERAL suscita incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Autos sucintamente relatados. Os argumentos apresentados são relevantes e aptos para justificar a análise da questão e eventualmente instaurar incidente de inconstitucionalidade, nos termos dos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil. A declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal, verbis: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. O contexto fático da controvérsia impõe a atuação conjunta para solução da questão, pois dificulta o planejamento orçamentário e financeiro do Distrito Federal, bem como a organização empresarial da impetrante/apelada e de milhares de outros empresários. Destaque-se ainda o fato de que as pessoas jurídicas que conseguiram o deferimento de medidas liminares estão impossibilitadas de usufruírem dos seus efeitos, em razão da suspensão de segurança deferida no Processo no 0706978-14.2022.8.07.0000. Ante o exposto, e considerando o teor do artigo 948, do Código de Processo Civil, e do artigo 287, do Regimento Interno deste Tribunal, CONCEDO às partes o prazo de 15 dias, para que se manifestem sobre eventual inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, no prazo de 30 dias. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.” – grifou-se A definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso. Portanto, mostra-se recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual. Destaque-se que a suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000). Com essas considerações, nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de Processo Civil, determino o sobrestamento do processo: 1) até ulterior decisão do Desembargador Esdras Neves de Almeida sobre a instauração do incidente de inconstitucionalidade; 2) caso submetida ao órgão colegiado e acolhida, até o julgamento pelo Conselho Especial (arts. 288, II, e 293, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT; ou 3) caso ocorra antes, até decisão (liminar ou definitiva) do STF sobre a questão. Após, voltem os autos conclusos. Brasília-DF, 27 de maio de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0715822-50.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar requerida, nos seguintes termos: “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR.” (ID 123857033, autos originais) Em suas razões (ID 35402066), sustenta a agravante que: 1) a Lei Complementar - LC n. 190 só foi publicada em 05/01/2022; 2) evidente, portanto, que o intuito do legislador pátrio era de que a cobrança do ICMS-Difal somente fosse exigida em 2023, observado o princípio da anterioridade anual; 3) “a própria LC 190/22 condicionou expressamente a produção dos seus efeitos ao disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF/88, que justamente estabelece a impossibilidade de exigência de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”; 4) “a menção ao artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF/88 para fins de produção de efeitos da LC 190/2022, por si só, é suficiente para aplicação da anterioridade anual, sendo desnecessária a previsão expressa do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da CF/88 para que o DIFAL possa ser exigido apenas em 2023”; 5) “adicionalmente, não se pode ignorar que a LC 190/2022 criou uma relação jurídico tributária até então inexistente, na medida em que a cobrança do DIFAL não era válida na ausência da norma complementar, como definido pelo E. STF”; e 6) “os dispositivos do Convênio ICMS 236/21 e da legislação deste Distrito Federal que tratam sobre a cobrança do DIFAL só produzirão efeitos após a entrada em vigor da LC 190/2022, o que acontecerá apenas em 1.1.2023”. Ao final, requer a reforma da decisão agravada para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias por ela destinadas a não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal e, em consequência, “seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL no ano-calendário 2022”. Preparo recolhido (ID 35402068). Concedida a antecipação da tutela recursal (ID 35477519). Contrarrazões apresentadas (ID 35620994). É o relatório. DECIDO. As questões trazidas no recurso envolvem, necessariamente, a análise da constitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar – LC 190/2022, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Tramitam no Supremo Tribunal Federal – STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a partir de que momento temporal - termo a quo - os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, o Desembargador Esdras Neves de Almeida, também integrante desta 6a Turma Cível, proferiu despacho nos autos da Apelação/Remessa Necessária n. 0700347-97.2022.8.07.0018, em 24/03/2022, com o seguinte teor: “Cuida-se de REEXAME NECESSÁRIO e de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrentes de operações de venda de mercadorias realizadas pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022. Tornou definitiva a liminar deferida, e estabeleceu custas e despesas ex lege, nos termos dos artigos 82, § 2o, 84 e 98 a 102, do Código de Processo Civil, sem condenação em honorários advocatícios (ID 33373249). O DISTRITO FEDERAL suscita incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Autos sucintamente relatados. Os argumentos apresentados são relevantes e aptos para justificar a análise da questão e eventualmente instaurar incidente de inconstitucionalidade, nos termos dos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil. A declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal, verbis: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. O contexto fático da controvérsia impõe a atuação conjunta para solução da questão, pois dificulta o planejamento orçamentário e financeiro do Distrito Federal, bem como a organização empresarial da impetrante/apelada e de milhares de outros empresários. Destaque-se ainda o fato de que as pessoas jurídicas que conseguiram o deferimento de medidas liminares estão impossibilitadas de usufruírem dos seus efeitos, em razão da suspensão de segurança deferida no Processo no 0706978-14.2022.8.07.0000. Ante o exposto, e considerando o teor do artigo 948, do Código de Processo Civil, e do artigo 287, do Regimento Interno deste Tribunal, CONCEDO às partes o prazo de 15 dias, para que se manifestem sobre eventual inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, no prazo de 30 dias. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.” – grifou-se A definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso. Portanto, mostra-se recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual. Destaque-se que a suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000). Com essas considerações, nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de Processo Civil, determino o sobrestamento do processo: 1) até ulterior decisão do Desembargador Esdras Neves de Almeida sobre a instauração do incidente de inconstitucionalidade; 2) caso submetida ao órgão colegiado e acolhida, até o julgamento pelo Conselho Especial (arts. 288, II, e 293, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT; ou 3) caso ocorra antes, até decisão (liminar ou definitiva) do STF sobre a questão. Após, voltem os autos conclusos. Brasília-DF, 27 de maio de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator