Tribunal: TJDFT
Processo: 0722650-62.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RomeuNeiva Gabinete do Des. Romeu Gonzaga Neiva Número do processo: 0722650-62.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LOJAS RENNER S.A., MAXMIX COMERCIAL LTDA, FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA AGRAVADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por RENNER S.A., MAXMIX COMERCIAL LTDA. e FASHION BUSINESS COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA. contra decisão do MM. Juiz da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (0707986-69.2022.8.07.0018) que indeferiu o pedido liminar formulado pelas agravantes no mandado de segurança deflagrado na instância primeva, no sentido de que fosse assegurado o direito de apurar e recolher o ICMS apuração normal, o ICMS-ST, o ICMS importação, o ICMS arrematação e a diferença de alíquota de ICMS, sem incluir, em sua base de cálculo, os valores devidos a título de PIS/COFINS. Em suas razões recursais, asseveram que há inconstitucionalidade na inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que este incide apenas nas operações de circulação de mercadorias, devendo seguir os lindes impostos pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/89). Sem embargo, afirmam que o Supremo Tribunal Federal (STF) já analisou a matéria quando do julgamento do Tema 69, promanando o mesmo entendimento ventilado no presente recurso. Obtemperam que, caso descumpram o decisório hostilizado, estarão sujeitas a autuação administrativa, com a consequente cobrança de valores que não encontram previsão legal, em violação, ainda, ao entendimento da Corte extraordinária supra. Afirmam que o juízo primevo incorreu em erro ao afirmar que as agravantes não apresentaram documentos bastantes à demonstração da pretensão em lume, tendo em vista que “os livros de apuração acostados demonstram que os valores do PIS e COFINS estão inseridos no preço do produto e, por conseguinte, na base de cálculo” (ID 37133191, p.4). Acrescentam que há urgência elementar à concessão da medida prefacial vindicada pelo fato de referida exação dar causa a uma diminuição de caixa. Asseveram que o PIS/COFINS não possuem quaisquer relação com a circulação de mercadorias, refletindo apenas um aspecto econômico sobre o faturamento do vendedor. Nada obstante, argumentam que, ainda que se cogitasse qualquer vinculação do ICMS com o PIS/COFINS, não haveria que se falar, ainda assim, na sua integralização à base de cálculo do ICMS, já que constitui receita da União, não figurando “como valor pago pelas Agravantes pela aquisição de mercadoria” (p. 12). Anotam que referida interpretação extensiva e deturpada viola o disposto no art. 108, § 1o, do CTN, que veda o uso de analogia para a cobrança de tributo. Prefacialmente, requerem a antecipação da tutela recursal, para que seja assegurado às agravantes o direito de apurar e recolher o ICMS apuração normal, ICMS-ST, ICMS importação, ICMS arrematação e ICMS diferencial de alíquotas sem incluir, na base de cálculo, os valores a título de PIS/COFINS destacados nas notas fiscais respectivas, suspendendo-se, assim, a exigibilidade dos débitos vincendos a tal título (PIS/COFINS), nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN. No mérito, requerem a confirmação da medida liminar vindicada. Preparo regular (ID ́s 37133193 e 37133192). É o relato do necessário. Decido. Dispõe o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, que recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, do mesmo Codex, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir antecipação da tutela, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), submetido à sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, bem como, por consequência, o valor do PIS/COFINS não constitui a base de cálculo do ICMS. Segundo eminente entendimento da Exma. Relatora do recurso extraordinário retrocitado, Min. Carmen Lúcia , “o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Entretanto, no que concerne à exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS-ST, para além de não ter havido percuciente análise do Supremo Tribunal Federal sobre a substituição tributária, verifico que há recentíssimo precedente deste órgão fracionário em sentido contrário, in verbis: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 69. STF. FORÇA VINCULANTE. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nega-se provimento à remessa necessária em face da sentença que, aplicando tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (tema 69), entendeu que, assim como o ICMS não integra a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, do mesmo modo, não podem o PIS e a COFINS integrar a base de cálculo do ICMS. 2. Consoante a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, o substituído tributário é considerado mero contribuinte econômico do tributo, e o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto jamais esteve, aludida parcela, formalmente incluída naquela base de cálculo. 3. Nessa linha, assim como o ICMS-ST não deve ser excluído do cálculo do PIS e da COFINS, a impetrante/apelante não faz jus à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS-ST. 4. Apelação e remessa necessária não providas. (Acórdão 1412245, 07084670320208070018, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 6/4/2022, publicado no DJE: 19/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, à exceção do ICMS-ST, tenho que há probabilidade do direito. Contudo, não vislumbro o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso constatada, de fato, a exação tributária ventilada pelas agravantes, tendo em vista que, além de não restar demonstrada a impossibilidade de eventual recomposição patrimonial, a situação supostamente indevida já perdura há anos (ID 128129894, p. 2 - autos de origem), sem obstar a continuidade da atividade empresarial. Ao exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para os fins do art. 1.019 do Código de Ritos. Após, volvam-me conclusos. Publique-se. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 10 de julho de 2022 16:49:58. ROMEU GONZAGA NEIVA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RomeuNeiva Gabinete do Des. Romeu Gonzaga Neiva Número do processo: 0722650-62.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LOJAS RENNER S.A., MAXMIX COMERCIAL LTDA, FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA AGRAVADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por RENNER S.A., MAXMIX COMERCIAL LTDA. e FASHION BUSINESS COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA. contra decisão do MM. Juiz da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (0707986-69.2022.8.07.0018) que indeferiu o pedido liminar formulado pelas agravantes no mandado de segurança deflagrado na instância primeva, no sentido de que fosse assegurado o direito de apurar e recolher o ICMS apuração normal, o ICMS-ST, o ICMS importação, o ICMS arrematação e a diferença de alíquota de ICMS, sem incluir, em sua base de cálculo, os valores devidos a título de PIS/COFINS. Em suas razões recursais, asseveram que há inconstitucionalidade na inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que este incide apenas nas operações de circulação de mercadorias, devendo seguir os lindes impostos pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/89). Sem embargo, afirmam que o Supremo Tribunal Federal (STF) já analisou a matéria quando do julgamento do Tema 69, promanando o mesmo entendimento ventilado no presente recurso. Obtemperam que, caso descumpram o decisório hostilizado, estarão sujeitas a autuação administrativa, com a consequente cobrança de valores que não encontram previsão legal, em violação, ainda, ao entendimento da Corte extraordinária supra. Afirmam que o juízo primevo incorreu em erro ao afirmar que as agravantes não apresentaram documentos bastantes à demonstração da pretensão em lume, tendo em vista que “os livros de apuração acostados demonstram que os valores do PIS e COFINS estão inseridos no preço do produto e, por conseguinte, na base de cálculo” (ID 37133191, p.4). Acrescentam que há urgência elementar à concessão da medida prefacial vindicada pelo fato de referida exação dar causa a uma diminuição de caixa. Asseveram que o PIS/COFINS não possuem quaisquer relação com a circulação de mercadorias, refletindo apenas um aspecto econômico sobre o faturamento do vendedor. Nada obstante, argumentam que, ainda que se cogitasse qualquer vinculação do ICMS com o PIS/COFINS, não haveria que se falar, ainda assim, na sua integralização à base de cálculo do ICMS, já que constitui receita da União, não figurando “como valor pago pelas Agravantes pela aquisição de mercadoria” (p. 12). Anotam que referida interpretação extensiva e deturpada viola o disposto no art. 108, § 1o, do CTN, que veda o uso de analogia para a cobrança de tributo. Prefacialmente, requerem a antecipação da tutela recursal, para que seja assegurado às agravantes o direito de apurar e recolher o ICMS apuração normal, ICMS-ST, ICMS importação, ICMS arrematação e ICMS diferencial de alíquotas sem incluir, na base de cálculo, os valores a título de PIS/COFINS destacados nas notas fiscais respectivas, suspendendo-se, assim, a exigibilidade dos débitos vincendos a tal título (PIS/COFINS), nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN. No mérito, requerem a confirmação da medida liminar vindicada. Preparo regular (ID ́s 37133193 e 37133192). É o relato do necessário. Decido. Dispõe o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, que recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, do mesmo Codex, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir antecipação da tutela, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), submetido à sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, bem como, por consequência, o valor do PIS/COFINS não constitui a base de cálculo do ICMS. Segundo eminente entendimento da Exma. Relatora do recurso extraordinário retrocitado, Min. Carmen Lúcia , “o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Entretanto, no que concerne à exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS-ST, para além de não ter havido percuciente análise do Supremo Tribunal Federal sobre a substituição tributária, verifico que há recentíssimo precedente deste órgão fracionário em sentido contrário, in verbis: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 69. STF. FORÇA VINCULANTE. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nega-se provimento à remessa necessária em face da sentença que, aplicando tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (tema 69), entendeu que, assim como o ICMS não integra a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, do mesmo modo, não podem o PIS e a COFINS integrar a base de cálculo do ICMS. 2. Consoante a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, o substituído tributário é considerado mero contribuinte econômico do tributo, e o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto jamais esteve, aludida parcela, formalmente incluída naquela base de cálculo. 3. Nessa linha, assim como o ICMS-ST não deve ser excluído do cálculo do PIS e da COFINS, a impetrante/apelante não faz jus à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS-ST. 4. Apelação e remessa necessária não providas. (Acórdão 1412245, 07084670320208070018, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 6/4/2022, publicado no DJE: 19/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, à exceção do ICMS-ST, tenho que há probabilidade do direito. Contudo, não vislumbro o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso constatada, de fato, a exação tributária ventilada pelas agravantes, tendo em vista que, além de não restar demonstrada a impossibilidade de eventual recomposição patrimonial, a situação supostamente indevida já perdura há anos (ID 128129894, p. 2 - autos de origem), sem obstar a continuidade da atividade empresarial. Ao exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para os fins do art. 1.019 do Código de Ritos. Após, volvam-me conclusos. Publique-se. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 10 de julho de 2022 16:49:58. ROMEU GONZAGA NEIVA Desembargador