Tribunal: TJDFT
Processo: 0715126-14.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0715126-14.2022.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: MAN LATIN AMERICA INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA REQUERIDO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de petição apresentada pela apelante, MAN LATIN AMERICA INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA, requerendo, com base nos Arts. 995 e 1.012, §3o, I, §4o, do CPC, a atribuição de efeito suspensivo ativo à apelação (ainda não distribuída) interposta contra sentença proferida em mandado de segurança (0702654-24.2022.8.07.0018) impetrado contra ato do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. De acordo com a inicial, a impetrante pediu a suspensão da exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto “(1) até que seja editada nova lei distrital instituindo a exigência com fulcro na LC n. 190/2022 e observado o art. 150, III, da CF; ou, subsidiariamente, (2) no exercício financeiro de 2022; ou, ainda, (3) antes de decorridos 90 dias da publicação da LC no 190/2022; ou, quando menos, (4) antes de 1o/3/2022, impedindo a d. autoridade impetrada de adotar quaisquer sanções, em especial a retenção ou apreensão de bens e a negativação do nome das Impetrantes em qualquer cadastro público ou particular.” (ID 117809155 - Pág. 14.) O pedido de tutela de urgência foi deferido para “determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022”. (ID 119241453 - Pág. 6). Por meio da sentença, contudo, a concessão da segurança foi denegada e revogada a liminar concedida, asseverando que a edição da Lei Complementar no 190/2022 apenas alterou a Lei Complementar no 87/96 para regulamentar a cobrança do DIFAL, não importando na instituição ou majoração de tributo, sendo errôneo aplicar o princípio da anterioridade ao caso em análise e indevida a suspensão do recolhimento do referido tributo. Confira-se: “(...) a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. (...) Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio [da anterioridade] ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. (...) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal”. (ID 122152855 - Pág. 6/8.) No apelo interposto, a parte autora pede a reforma da sentença reiterando os argumentos deduzidos na inicial, argumenta que possui estabelecimento no Estado do Rio de Janeiro e vende mercadorias a consumidores finais, não contribuintes de ICMS, situados no Distrito Federal, estando sujeita ao recolhimento do DIFAL (em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015), cuja exigência seria indevida, sobretudo em razão de o tema já estar pacificado em sede de repercussão geral pelo STF - RE 1.287.019 e ADI 5.469. (ID 124598932.) Nesta oportunidade, em petição autônoma, a autora busca a suspensão da eficácia de sentença, pela atribuição de efeito suspensivo ativo, para manter hígida a liminar concedida anteriormente e que determinou “à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022”. (ID 35250941.) É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.012, §1o e §3o, do CPC, ao relator incumbe, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, apreciar o pedido de concessão de efeito suspensivo no caso de a sentença revogar a tutela provisória anteriormente concedida, conforme hipótese dos autos. De sua vez, o §4o do mesmo dispositivo legal, estabelece que “a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”. Com efeito, em sede de análise não exauriente, própria deste momento processual, vislumbra-se a presença dos elementos autorizadores para o deferimento do efeito suspensivo ativo ora vindicado para restabelecer os efeitos da liminar anteriormente concedida. No caso, a probabilidade de provimento do recurso, assim como a relevância da fundamentação desenvolvida pela parte se encontra devidamente demonstrada tendo em vista que o STF, em 24/02/2021, apreciando a repercussão geral do RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093), de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. – g.n. Nesse sentido, prevaleceu o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Cabe destacar que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da seguinte forma: “[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF.) – g.n. Na hipótese em tela, o mandado de segurança foi impetrado em 09/03/2022, devendo ser aplicada a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, já que não estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/21 (DJe no 39), admitindo-se a suspensão da exigibilidade dos tributos apurados a partir do ano-calendário de 2022, pressupondo a edição de lei complementar. Ou seja, ausente Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo STF. Em atendimento ao que foi decidido pela Corte Superior, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Todavia, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, conforme a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, sendo vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Desta feita, ainda que publicada a LC 190/2022 no presente exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Nesse passo, ressalta a presença dos elementos autorizadores para o deferimento do efeito suspensivo ora vindicado para prevalecer a decisão que deferiu a liminar e determinar à autoridade impetrada que se abstivesse de exigir o pagamento do DIFAL apurados APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Ademais, inexiste prejuízo ao fisco com a suspensão da cobrança do DIFAL no período enquanto pendente o julgamento do mérito do recurso de apelação interposto pela impetrante nos autos principais. Nesse contexto, conclui-se pelo atendimento do requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da atribuição da suspensão dos efeitos pretendido pelo peticionante. Assim, nos termos do art. 1.012, § 1o, V, do CPC, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo para, restabelecendo a liminar concedida na origem, “determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022” (ID 119241453 - Pág. 6.), até o julgamento do apelo interposto. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Comunique-se ao Juízo da origem, dispensadas as informações. Intime-se o requerido. Preclusa a presente decisão, arquivem-se os autos, após serem apensados eletronicamente aos autos da apelação (art. 251, §3o, RITJDFT). Publique-se. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 19 de maio de 2022 14:37:23. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0715126-14.2022.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: MAN LATIN AMERICA INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA REQUERIDO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de petição apresentada pela apelante, MAN LATIN AMERICA INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA, requerendo, com base nos Arts. 995 e 1.012, §3o, I, §4o, do CPC, a atribuição de efeito suspensivo ativo à apelação (ainda não distribuída) interposta contra sentença proferida em mandado de segurança (0702654-24.2022.8.07.0018) impetrado contra ato do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. De acordo com a inicial, a impetrante pediu a suspensão da exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto “(1) até que seja editada nova lei distrital instituindo a exigência com fulcro na LC n. 190/2022 e observado o art. 150, III, da CF; ou, subsidiariamente, (2) no exercício financeiro de 2022; ou, ainda, (3) antes de decorridos 90 dias da publicação da LC no 190/2022; ou, quando menos, (4) antes de 1o/3/2022, impedindo a d. autoridade impetrada de adotar quaisquer sanções, em especial a retenção ou apreensão de bens e a negativação do nome das Impetrantes em qualquer cadastro público ou particular.” (ID 117809155 - Pág. 14.) O pedido de tutela de urgência foi deferido para “determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022”. (ID 119241453 - Pág. 6). Por meio da sentença, contudo, a concessão da segurança foi denegada e revogada a liminar concedida, asseverando que a edição da Lei Complementar no 190/2022 apenas alterou a Lei Complementar no 87/96 para regulamentar a cobrança do DIFAL, não importando na instituição ou majoração de tributo, sendo errôneo aplicar o princípio da anterioridade ao caso em análise e indevida a suspensão do recolhimento do referido tributo. Confira-se: “(...) a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. (...) Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio [da anterioridade] ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. (...) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal”. (ID 122152855 - Pág. 6/8.) No apelo interposto, a parte autora pede a reforma da sentença reiterando os argumentos deduzidos na inicial, argumenta que possui estabelecimento no Estado do Rio de Janeiro e vende mercadorias a consumidores finais, não contribuintes de ICMS, situados no Distrito Federal, estando sujeita ao recolhimento do DIFAL (em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015), cuja exigência seria indevida, sobretudo em razão de o tema já estar pacificado em sede de repercussão geral pelo STF - RE 1.287.019 e ADI 5.469. (ID 124598932.) Nesta oportunidade, em petição autônoma, a autora busca a suspensão da eficácia de sentença, pela atribuição de efeito suspensivo ativo, para manter hígida a liminar concedida anteriormente e que determinou “à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022”. (ID 35250941.) É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.012, §1o e §3o, do CPC, ao relator incumbe, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, apreciar o pedido de concessão de efeito suspensivo no caso de a sentença revogar a tutela provisória anteriormente concedida, conforme hipótese dos autos. De sua vez, o §4o do mesmo dispositivo legal, estabelece que “a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”. Com efeito, em sede de análise não exauriente, própria deste momento processual, vislumbra-se a presença dos elementos autorizadores para o deferimento do efeito suspensivo ativo ora vindicado para restabelecer os efeitos da liminar anteriormente concedida. No caso, a probabilidade de provimento do recurso, assim como a relevância da fundamentação desenvolvida pela parte se encontra devidamente demonstrada tendo em vista que o STF, em 24/02/2021, apreciando a repercussão geral do RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093), de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. – g.n. Nesse sentido, prevaleceu o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Cabe destacar que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da seguinte forma: “[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF.) – g.n. Na hipótese em tela, o mandado de segurança foi impetrado em 09/03/2022, devendo ser aplicada a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, já que não estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/21 (DJe no 39), admitindo-se a suspensão da exigibilidade dos tributos apurados a partir do ano-calendário de 2022, pressupondo a edição de lei complementar. Ou seja, ausente Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo STF. Em atendimento ao que foi decidido pela Corte Superior, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Todavia, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, conforme a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, sendo vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Desta feita, ainda que publicada a LC 190/2022 no presente exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Nesse passo, ressalta a presença dos elementos autorizadores para o deferimento do efeito suspensivo ora vindicado para prevalecer a decisão que deferiu a liminar e determinar à autoridade impetrada que se abstivesse de exigir o pagamento do DIFAL apurados APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Ademais, inexiste prejuízo ao fisco com a suspensão da cobrança do DIFAL no período enquanto pendente o julgamento do mérito do recurso de apelação interposto pela impetrante nos autos principais. Nesse contexto, conclui-se pelo atendimento do requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da atribuição da suspensão dos efeitos pretendido pelo peticionante. Assim, nos termos do art. 1.012, § 1o, V, do CPC, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo para, restabelecendo a liminar concedida na origem, “determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022” (ID 119241453 - Pág. 6.), até o julgamento do apelo interposto. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Comunique-se ao Juízo da origem, dispensadas as informações. Intime-se o requerido. Preclusa a presente decisão, arquivem-se os autos, após serem apensados eletronicamente aos autos da apelação (art. 251, §3o, RITJDFT). Publique-se. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 19 de maio de 2022 14:37:23. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador