Tribunal: TJDFT
Processo: 0718571-40.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0718571-40.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: VIACAO PIONEIRA LTDA AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por VIAÇÃO PIONEIRA LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da Ação Civil Pública no 0704344-88.2022.8.07.0018, que concedeu em parte a tutela antecipada. Narra que: “A questão em voga no presente recurso possui como pano de fundo as cláusulas econômico-financeiras e monetárias do contrato administrativo de concessão do Serviço de Transporte Público Coletivo do Distrito Federal. 4. Regras econômicas que durante todo o curso do contrato, mais de 10 (dez) anos, foram e estão sendo utilizadas para a manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de transporte público - o que além de estabelecido nas obrigações contratuais é direito potestativo das concessionárias, previsto nas principais leis que disciplinam o contrato de concessão de serviços públicos - Lei 8.666/93 e Lei 8.987/95 -.” Argumenta que “atento à oscilação econômica que não só o Distrito Federal vem enfrentando, mas o País como um todo, o ente federativo buscou durante o curso do contrato de concessão restabelecer a equação originária entre os encargos da concessionária e as receitas da concessão, deflagrando procedimento de revisão da tarifa técnica, nos moldes previstos na Cláusula XVII, do contrato de concessão.” Aduz que a decisão agravada negou vigência ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e que “de forma liminar, sem qualquer prova técnica apta a demonstrar a ilegalidade do aludido instituto, tampouco o suposto prejuízo aos cofres Públicos, baseada em mera suposição de que todo e qualquer futuro ato que implique em aumento tarifário será ilegal e lesivo ao ente público - em verdadeira subversão à presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativo, assim como em desconformidade com o entendimento já consolidado na Corte Suprema no sentido de que a preservação da equação econômica possui estatura constitucional, por estar expressamente prevista na expressão “mantidas as condições efetivas da proposta” (art. 37, XXI, da CF)”. Discorre acerca da ausência de plausibilidade do direito para que fosse deferida a tutela antecipada e requer a concessão de efeito suspensivo. Argumenta ainda que “a presença do periculum in mora é ainda mais evidente, haja vista que a r. decisão agravada impediu que o Distrito Federal atue para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, por meio da revisão da tarifa técnica contratualmente e legalmente previstas” e afirma que “caso mantida a suspensão do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, fatalmente o Sistema de Transporte Público Coletivo, que vem ocorrendo a mais de 10 (dez) anos, levará o Transporte Público ao colapso, levando as concessionárias a paralisarem a execução dos serviços, como já vem ocorrendo.” A decisão impugnada foi assim lançada: Retifique-se o cadastro do autor e dos réus para que conste a descrição correta de autor e réu ao invés de reconvindo e denunciado à lide. Cuida-se deação civil pública com pedido de tutela de urgência ajuizada pelo MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS contra oDISTRITO FEDERAL, VIAÇÃO PIRACICABANA, VIAÇÃO PIONEIRA LTDA, URBI MOBILIDADE URBANA, AUTO VIAÇÃO MARECHAL LTDA e EXPRESSO SÃO JOSÉ LTDA. O objeto da presente ação é o reconhecimento da ilegalidade das revisões tarifárias promovidas pela Secretaria de Estado de Transporte e Mobilidade do Distrito Federal – SEMOB, no âmbito dos contratos de concessão do serviço básico de transporte do sistema de transporte coletivo do DF, além da condenação na restituição dos valores indevidamente recebidos por cada empresa ré. Para tanto diz que, após o início da execução dos atuais contratos de concessão dotransporte público coletivo, a SEMOB tem editado sucessivas portarias elevandoexcessivamente os valores das tarifas técnicas das empresas concessionárias doSTPC/DF, tornando sua execução extremamente onerosa, com graves prejuízos aoscofres públicos do Distrito Federal. Afirma que a Secretaria ignorou decisões judiciais que anularam a Concorrênciano 01/2011-ST e os Contratos no 01/2012-ST/DF, 02/2012-ST/DF, 07/2013-ST/DF,08/2013-ST/DF e 11/2013-ST/DF, dela decorrentes. Além disso, na atual gestão,afastou estudo elaborado pela Fundação Getúlio Vargas, contratada pelo próprioDistrito Federal para realizar um diagnóstico dos contratos de concessão do transportepúblico coletivo, que detectou graves distorções nas propostas financeiras vencedorasda licitação e apontou solução para o reequilíbrio econômico dos ajustes, fato que gerou lesão ao patrimônio público decorrente da fixação dos valores das tarifas técnicasem favordas empresas concessionárias do Sistema de Transporte Público Coletivo do DF –STPC/DF, desconsiderando o resultado da auditoria independente contratada à FGV, cujoresultado realinhou os parâmetros viciados das propostas vencedoras, quecomprometeram o equilíbrio econômico dos ajustes. Relembra em digressão histórica que, por muitos anos, o sistema de transporte público coletivo foi ilegalmente prestado, tendo sido necessária a intervenção do Poder Judiciário para que a prestação do serviço voltasse à legalidade mediante o desmonte da cartelização que se instalou, tanto assim que foi deflagrado procedimento licitatório a partir doEdital de Concorrência no 01/2011, do tipo menor tarifa, tendo por objeto a exploração doSTPC/DF, sob o regime de concessão, dividida em 5 lotes. Comunica que, no entanto, após quase 10 anos de execução dos contratos de concessãodo transporte público coletivo, celebrados em decorrência da licitação de 2011, é grave a situação de ilegalidade na política tarifária a demandar apreciação do PoderJudiciário para pôr fim a extraordinário prejuízo imposto aos cofres públicos do DF. Informa queo edital daConcorrência no 01/2011-ST estabeleceu que a remuneração das empresasconcessionárias que seriam contratadas corresponderia ao número total de passageirospagantes, multiplicado pelo valor da tarifa técnica constante das propostasapresentadas pelas concorrentes por ocasião da licitação, na equação Rem=Pp xTt . Esclarece quetarifa técnica (Tt) equivale ao preço do transporte porpassageiro pagante, sendo em linguagem simples, o quanto custa transportar o usuário. Já a tarifa usuário (Tu)é o preço efetivamente desembolsado pelo passageiro do transportepúblico coletivo, sendo o quanto o passageiro paga para usar otransporte público. Salienta queo edital da Concorrência no 01/2011-STestabeleceu que os recursos para a custeio do sistema seriam provenientes daarrecadação da tarifa usuário, quer em espécie, quer comercializada eletronicamente,somada aos repasses públicos referentes aos subsídios, além de receitas acessórias. Menciona queo edital previu ainda que a remuneração de cada concessionáriacorresponderia ao valor de sua tarifa técnica, devidamente atualizado conforme ashipóteses de reajuste e revisão previstas no contrato de concessão, multiplicado pelonúmero de passageiros pagantes transportados por ela. Logo, o próprio edital trouxe em seus dispositivos os valores máximos dastarifas técnicas para cada lote licitado, listando que seria declarada vencedora da licitação, em cadalote, a licitante que, uma vez classificada, apresentasse proposta com menor valor detarifa técnica dentre todas as propostas apresentadas no respectivo Lote. A expectativado Poder Concedente, portanto, era obter deságio considerável sobre os valores doedital. Contudo, não foi o que ocorreu na prática. Noticia que cinco empresas lograram-se vencedoras dos lotes (Bacias) oferecidos na licitação. Celebraram contrato com o Distrito Federal e esses previram que a remuneração das empresasconcessionárias corresponderia ao valor de suas tarifas técnicas, conforme fixado peloPoder Concedente, multiplicado pelo número de passageiros pagantes transportados. Assevera que, no entanto,o modelo econômico-financeiro expresso no edital delicitação permitiu que as empresas concessionárias apresentassem propostas financeiraseivadas de vícios que macularam os contratos desde seu nascedouro. Tais vícios têmprovocado grave desequilíbrio contratual em prejuízo aos cofres públicos do DistritoFederal até a presente data. Aduz que, em virtude de outras ilegalidades, a licitação decorrente de edital da Concorrência no 01/2011-STfoi anulada;tornou-se pública desde janeiro 2016 quando foi prolatada sentença nos autos da açãopopular no 2013.01.1.092892-0 (0005149-97.2013.8.07.0018). Em virtude do vício, todosos contratos dela decorrentes também foram declarados nulos. Diz que foram proferidas outras sentenças nesse sentido e que, inclusive, asentença proferida no Processo no2013.01.1.190491-4 (0012509-83.2013.8.07.0018) deixa expresso o prejuízo causadoaos cofres públicos pelo modelo econômico-financeiro desenhado no edital. Ressalta que apesar de não ter ainda ocorrido o trânsito em julgado,não há nenhuma expectativa de que taisdecisões possam vir a ser revertidas, porquanto a lesividade ao patrimônio público do modeloeconômico-financeiro expresso nos contratos igualmente restou reconhecida. Adverte quea SEMOB continua a dar sobrevida a esses contratos viciados e ruinososaos cofres públicos do Distrito Federal, bem como que, não bastasse a ausência de deságio e o prejuízo já experimentado nocertame, a SEMOB tem promovido reiteradas revisões tarifárias a partir da execuçãodos contratos sob a égide de conceitos de matemática financeira, bastante utilizados na avaliação da viabilidade econômica de projetos e/ou investimentos de longo prazo, essencialmente fluxo de caixa, TMA (Taxa Mínima de Atratividade), VPL (Valor Presente Líquido), TIR (Taxa Interna de Retorno), Payback (tempo necessário para o investidor recuperar o custo de um investimento), mas extremamente danosos ao erário, porque não guardam a modicidade da tarifa, nos termos do que preceitua o artigo 8o da Lei n. 12.587/2012. Cita que o modelo econômico-financeiro levado a efeito pelo edital foi alvo de reprovação por parte do TCDF nos autos dos Processos n. 5964/2015 e 22100/2019, ante a presença de graves vícios que se projetaram também nas propostas das empresas, naquilo que se denominou chamar de “jogo de planilhas”, consistente em forma de subestimar custos no momento das propostas para forçar um reequilíbrio do contrato na execução por meio de revisão tarifária e amplitude de situações que poderiam render ensejo a ela.Cita que a mais gritante corresponde à variação na quilometragem ou nademanda de passageiros, o que equivale adizer que o Distrito Federal está obrigado a garantir os ganhos das empresas mesmo queocorra a queda da demanda. Discorre sobre a forma de reajuste e revisão tarifária como regras de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do sistema tarifário: o primeiro sendo uma modificação ordinária do valor da tarifa técnica em face dos índices inflacionários do período, por fórmula prevista no instrumento e de competência do Secretário de Estado de Transporte e Mobilidade; a segunda, que pode ser feita a qualquer tempo uma vez identificado o desequilíbrio, como sendo aferida pelos elementos de mérito constantes das propostas financeiras vencedoras (o TIR e o VPL constantes das planilhas de fluxo de caixa, parâmetros viciados deste a licitação). Segue aduzindo que nestes termos, desde a celebração dos contratos com as concessionárias, foramrealizados tanto os reajustes anuais regulares (sempre nos meses de setembro), quantorevisões extraordinárias do valor das tarifas técnicas das concessionárias.Contudo, saltam aos olhos as inúmeras revisões da tarifa técnicarealizadas pela SEMOB, descoladas de situações extraordinárias que as justificassem,que em muito superam o número de processos de reajuste realizados ao longo daexecução dos contratos de concessão. Afirma que se as propostas vencedoras da licitação apresentaram vícios nos seus elementos de mérito (TIR e VPL), a cada revisão levada a efeito pela SEMOB a lesão ao patrimônio público se agrava, ocasião em que aponta que é sobre os procedimentos de revisão da tarifa técnica,especialmente aqueles realizados a partir de 2019, que a presente ação civil públicase pauta, reprisando serem extremamente lesivos aos cofres do Distrito Federal. Na cronologia das revisões tarifárias ao longo da execução dos contratos – Id.121514422, p. 37 e 38, esclarece a parte autora que foi a partir da revisão tarifária realizada pela Portaria n. 22/2016, e da qual decorreu a realidade de o STPC-DF ter se consolidado apenas em 2015 e passado a operar em sua totalidade, que se percebeu a necessidade de se contratar uma auditoria independente para análise integral dos contratos. A contratação da Fundação Getúlio Vargas para realização da auditoria findou no resultado de a Secretaria de Mobilidade ter realizado nova revisão das tarifas técnicas, adotando osíndices propostos no extenso estudo técnico elaborado pela Fundação. Relata que a SEMOB justificou a edição das portarias de revisão, seguindo osparâmetros propostos pela Fundação Getúlio Vargas, com o objetivo de “manter aproporção entre os encargos imprescindíveis à execução da avença e a contraprestaçãoou remuneração pactuada, de forma que uma parte não se locuplete medianteempobrecimento da outra". Acresce que, no entanto,dias após a posse da atual gestão da Secretaria deMobilidade, deu-se início a um processo administrativo que resultou, em setembro de 2019, na anulação da revisão havida em agosto de 2018, que reduzia as tarifas técnicasda empresa PIONEIRA, conforme Portaria no 71/2019. Via de consequência, fixou-se novovalor da tarifa técnica muito superior ao fixado anteriormente, inclusive atribuindoefeitos retroativos ao aumento. Como justificativa, invocou-se um relatório elaboradopor novo Grupo de Trabalho instituído no âmbito da própria Secretaria, cuja conclusãofoi descartar por completo o extenso estudo elaborado pela FGV ao indevido argumento de que gerava gasto público significativo e indevido aos cofres distritais. Esclarece queo estudo da FGV foi uma tentativa de correção dos vícios encontradose não a alteração de cláusulas econômico-financeiras dos contratos, como bemressaltado pela 3a Divisão de Fiscalização de Gestão Pública, Infraestrutura eMobilidade do TCDF, na Informação no 59/2020, lançada pelos auditores nos autos doProcesso no 22100/2019-e. Destaca outras irregularidades no mesmo sentido, inclusive a distorção de decisão da lavra deste Juízo da 6a Vara de Fazenda Pública, quando da análise da ilegalidade do auxílio emergencial, para prover nova revisão tarifária com a edição das Portarias ns. 19, 20, 21, 22 e 23/2021 às 05 (cinco) Concessionárias, o que se perpetrou em maio de 2021, setembro de 2021, novembro e dezembro de 2021, e mais recentemente em março de 2022, quando elevada a tarifa técnica da empresa São José em quase R$ 4,00. Junta planilha histórico-descritiva de momentos e fatos relevantes - Id.121514422 - Págs. 50/52. Adverte quea forma mais adequada de saneamento da situação caótica da fixaçãodas tarifas técnicas é a anulação das inúmeras Portarias que, desconsiderando asconclusões do estudo da FGV, promoveram revisões tarifárias que apenas perpetuaramos vícios do modelo econômico-financeiro do edital e dos contratos do STPC. Ressalta queas Portarias emitidas a partir de 2019deverão ser anuladas para que as tarifas técnicas voltem a ser fixadas nos moldespropostos pela FGV, aplicando-se os reajustes anuais. Enfatiza que a Assessoria Técnicada PRODEP elaborou a Nota Técnica no 23/2022 – AT/PRODEP, contendo os cálculosdas tarifas técnicas corretas e os valores a serem restituídos aos cofres públicos pelasempresas concessionárias. A seguir, apresentaos valorespagos ao longo dos anos às empresas e os valores que devem ser restituídos, com basenas tarifas técnicas apresentadas. Assevera queé imperioso que a SEMOB seja impedida de promovera prorrogação dos atuais contratos para evitar que sejam perpetuados os acréscimos vertiginosos repassados às rés e deextrema lesividade aos cofres públicos do Distrito Federal, pois que o estudo da FGV aponta que uma parcela considerável da necessidade das revisões decorreu da artificialidade dos custos apresentados pelas empresas. Pondo em relevância a presença dos requisitos autorizadores do pedido emergencial, requertutela de urgência para proibir a edição de novos atosadministrativos pelo DISTRITO FEDERAL, por seu Secretário de Estadode Transporte e Mobilidade do Distrito Federal, ou outro que o substituir,que impliquem: I - no aumento das tarifas técnicas dos contratos no 01/2012-ST/DF, no 02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no11/2013-ST/DF, celebrados em razão da Concorrência no 01/2011-ST; II - na prorrogação de vigência dos contratos no 01/2012-ST/DF, no02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no 11/2013-ST/DF,sob pena de multa no valor de R$ 1.000.000,00. A inicial foi instruída com documentos que acompanham a folha de rosto. Já consta manifestação preliminar da empresa VIAÇÃO PIONEIRA em Id 121858574 e antes mesmo do fim da minuta desta decisão, impugnação da lavra do Ministério Público – Id 122241401. Sintetizado o pedido, DECIDO. Antes de considerarmos em detalhe a tutela de urgência em si, deixa-se o registro de que a petição juntada em Id 121858574, da lavra da empresa Viação Pioneira, se fez de modo apressado e sem qualquer faculdade processual em tempo necessária. É fato que, estando os autos conclusos ao julgador, premente que se lhe respeite o tempo de reflexão e análise do pedido emergencial em evidência, tanto quanto o faz o juízo quando faculta, em respeito aos prazos processuais, o tempo outorgado às partes. No ponto, e de modo a não se causar maior tumulto processual com o debate sobre essa proposição, a aferição sobre o quanto ali mencionado se fará na medida apenas daquilo que possa impactar a realização de atos processuais desnecessários e agravantes à otimização do processo (e na ordem do que estabelecem os artigos 4o e 6o do CPC sobre a duração razoável do processo), assim a menção sobre eventual prevenção e litispendência alegadas que, adiante-se, não têm repercussão no caso. Ora, a parte autora elucida e pontua, em cronologia, sobre as peculiaridades contratuais do ente público com as concessionárias de transportes públicos. Não deixa de fazer referência às ações pretéritas e seus objetos, tampouco ao fato de que ainda pende julgamento sobre a sentença declaratória de nulidade da Concorrência n. 01/2011- ST e contratos administrativos dela originados. Logo, no particular à prevenção, consta que os processos que tiveram trâmite na Terceira Vara da Fazenda Pública do DF originaram-se da iniciativa da empresa ré Viação Pioneira, cujo interesse era o de aumentar o valor das tarifas. Verdade que em virtude de portaria editada pelo Distrito Federal e que veiculava a majoração pretendida, a perda do objeto foi a medida cabível, especialmente no bojo da ação autuada sob o n. 0707697-78/2018, justamente a que faz alusão a empresa ré citada. Sucede que agora e aqui, a parte autora pretende totalmente o oposto, implica dizer, demonstrar que o modo de revisão tarifária preconizado por meio das referidas portarias e fundados em estudos da pasta governamental competente SEMOB, têm causado acirrada lesão aos cofres distritais, com gastos vultosos que exorbitam dos quadrantes funcionais para desembocar na seara dos investimentos privados e capitalistas, pelo que não há adequação ao disposto no artigo 286, inciso II do CPC por esta ótica. Conquanto delimitado o pedido na inicial na valoração da ilegalidade do modo preconizado nos contratos administrativos para o alcance do equilíbrio-econômico dos pactos, com a consequente ordem de restituição dos valores indevidamente repassados, claro está que não redunda em se falar em reiteração de pedido. Não de outro modo se pode pensar na litispendência suscitada. A indicação sobre a identidade da causa de pedir desta com a ação autuada sob o n. 0709535-51/2018 (também em curso neste Juízo Fazendário), unicamente pelo fato de ter por objetivo coibir a edição de novos atos administrativos que impliquem no aumento das tarifas técnicas, é equivocada. Para nesse sentido se entender, seria preciso que este Juízo desconhecesse que a “complementação tarifária” foi denominação utilizada pela empresa ré e outros (naquela ação já em curso) para defender a legalidade do “auxílio emergencial” que se fazia sem empecilhos e em detrimento de um fundamento legal, tudo sob os auspícios do quadro pandêmico Sars-Covid-19. Ver-se que aqui o que resplandece como pretensão da parte autora é a verificação da regularidade ou não do modo de revisão tarifária contratualmente pactuado – se está ou não dentro dos contornos da razoabilidade contratual ou se se insere puramente no quadrante da matemática financeira monitorada individualmente pelas concessionárias de transporte coletivo, isso em prol de lucro exacerbado e lesivo aos recursos públicos – realidade que abala a identidade sobredita e usada para sustentar eventual litispendência que não ocorre nos termos da norma do artigo 337, § 1o e 3o do CPC. Afasta-se, portanto, a ocorrência de prevenção e litispendência na forma deduzida. Compendiada essa realidade processual, é chegado o momento de nos atermos ao cerne da tutela de urgência postulada que, na medida do que lhe é afeto, tem seus próprios requisitos dispostos no art. 300 do CPC, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nessa linha diretiva, a proibição de edição de novos atos administrativos pelo réu Distrito Federal, por seu Secretário de Estadode Transporte e Mobilidade do Distrito Federal, ou outro que o substituir eque impliquem no aumento das tarifas técnicas dos contratos no 01/2012-ST/DF, no 02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no11/2013-ST/DF, celebrados em razão da Concorrência no 01/2011-ST, ostenta os elementos de concessão do pedido emergencial. Vejamo-los. I – Da probabilidade do direito Malgrado não sejam a tônica desta decisão os fatos que referendaram a sentença proferida em 2008 (que reconheceu a completa ilegalidade da estrutura até então existente no sistema de transporte coletivo distrital) certo é que essa constitui robusto fio condutor dos indícios latentes de razoabilidade do direito invocado. Com efeito, em virtude de determinação judicial, procedimento licitatório na modalidade de concorrência pública do tipo menor tarifa foi levado a termo, redundando na Concorrência n. 01/2011-ST, de onde se origina a alegação de megalômano prejuízo imposto aos cofres públicos em virtude da matemática financeira (o modelo econômico-financeiro expresso) que impulsiona o ganho excessivo das empresas concessionárias. E a alusão passa pela prova irrefutável de que os contratos administrativos celebrados com as 05 (cinco) empresas vencedoras, advieram de procedimentos viciados, tanto que objeto de várias outras ações judiciais (Ids 121514434 a 121514442) que reconheceram tanto o vício da atuação do consórcio LOGIT-LOGITRANS (que fez a análise das propostas financeiras das concorrentes), como da participação direta do advogado SACHA BRECKENFELD RECK e outros na elaboração do edital de concorrência e no curso da licitação, pois que também se perpetrou na prestação de assessoria jurídica à Comissão de Licitação, atitudes consideradas como burla à moralidade administrativa, usurpação das funções típicas de representação jurídica do Distrito Federal e causadora de irreversíveis danos econômicos e éticos ao erário distrital. O e. TJDFT, pela proficiência de sua 3a Turma Cível, confirma sentença monocrática que declara a nulidade da Concorrência n. 01/2011-ST e contratos administrativos dela decorrentes. Trechos da ementa do v. Acórdão n. 1144188 (Id 121514435) descerram a gravidade do quadro: “...9. O fato do nobre advogado ter atuado desde o nascedouro do procedimento licitatório acaba por maculá-lo na sua gênese, o que torna nulo todos os atos e contratações posteriores. Em outras palavras, não há como salvar tais contratos se estes estão eivados de vícios decorrentes do procedimento licitatório do qual advieram. 10. Assim, fazendo uma analogia com a teoria dos frutos da árvore envenenada, se a própria elaboração do edital foi viciada em virtude da atuação do causídico, todos os atos posteriores, em especial os contratos firmados, também padecem de ilicitude, pois derivaram do “ato defeituoso”. 12. Além disso, ao contrário do alegado, houve, de fato, ofensa ao interesse público e a terceiros na medida em que o certame beneficiou empresas que possuíam vínculos estreitos com extraneus, extraneus este que participou da confecção do edital, estando igualmente ativo nas fases interna e externa da licitação, redigiu as atas de julgamento, bem como analisou as propostas e habilitações. Tal benefício impediu que outras empresas (no caso terceiros) pudessem concorrer de maneira igualitária no procedimento licitatório...” Até então, irrefutável parece ser que, nulos os contratos, as revisões tarifárias que se protraem no tempo também o são, o que bastaria para se fundamentar fortemente a plausibilidade do pedido de proibição de outras majorações embasadas em cláusulas de contratos nulificados. Todavia, com eloquência, não se omite na inicial a ausência do trânsito em julgado do citado acórdão. A questão se encontra em grau recursal perante a Corte Infraconstitucional sob o REsp n. 1.903.870/DF e esse é detalhe que tem relevância. A nulidade do procedimento licitatório e, consequentemente, dos contratos administrativos ainda se encontra sub judice. Mas, verdade é que, da leitura atenta do v. acordão sobredito, ecoa claro que dentre as muitas questões de fundo julgadas, colocou-se a referente à modulação dos efeitos da declaratória de nulidade (Id 121514427) e por maioria, o colegiado decidiu pelo prazo de 01 (um) ano a contar do trânsito em julgado, o qual ainda não decorreu, já que o recurso extremo vinga e não há efeito suspensivo a ele concedido. Como justificar nesse quadrante a probabilidade do direito para a concessão da medida de urgência? Dever-se-ia supor que, se todos os contratos administrativos do qual derivam a eventual assertiva de prejuízo aos cofres públicos ainda estão em vigência; se todas as suas cláusulas permanecem “hígidas”, a versão da ilegalidade das revisões tarifárias não ostenta qualquer razoabilidade? Ao sentir deste Juízo, o raciocínio adequado para convencimento em contrário está no destaque do pedido emergencial em sua questão de fundo, qual seja, a de que o modo preconizado de revisão para o equilíbrio econômico/financeiro contratual está a se moldar de forma irregular. O olhar tem que se fazer dentro dos contratos entabulados e para a metodologia empregada nas revisões levadas a efeito, até que sobrevenha novo procedimento de licitação pelo cumprimento eficaz da decisão já proferida por esta e. Corte, acaso seja esse o destino estabilizador do entendimento do c. STJ. Premente que se registre que a modulação dos efeitos da sentença declaratória de nulidade da Concorrência n. 01/2011-ST apenas chancela no tempo a continuidade da prestação do serviço público de transporte coletivo pelas rés, até que novo certame estabeleça, sem solução de continuidade, a nova tarefa em prol do usuário do serviço, mas isso de modo algum impacta na impossibilidade de se obstar danos ao erário público (até e enquanto se discute judicialmente a questão) quando a realização das próprias cláusulas contratuais estejam a monitorar os prejuízos aos cofres distritais, prestando-se de escudo ao ganho desmensurado das concessionárias incumbidas da prestação do serviço de transporte público, como é a alegação feita na inicial. E essa peculiaridade sobre o modo como, quando e por quais parâmetros e elementos de mérito devem ser realizadas as revisões tarifárias já foi objeto de deliberações administrativas outras, em cronologia bem traçada pelo Relatório SEI-GDF n. 2/2019 – SEMOB/SUPLAM/COPEM/DITUR (Id 121517565 a 121517569) e referendada por depoimentos pessoais tomados dos membros efetivos e substituídos do Grupo de Trabalho instituído pela Portaria Conjunta n. 10/2019 – SEMOB (Id 121517570 e 121517575 a 121517582), desses emergindo claro que nada obstante o estudo da FGV que realizou auditoria independente a servir de suporte às decisões futuras da SEMOB, o que vem sendo praticado é a conclusão do Grupo de Trabalho último (2), ou seja, revisões com metodologia de cálculo das novas tarifas técnicas com utilização da planilha base do edital de licitação, viciadas em sua origem, segundo decisão judicial até aqui prevalente. Com efeito, as provas até aqui coligidas demonstram a olhos nus, que o estudo da FGV acabou fundamentando apenas a revisão das tarifas técnicas veiculadas pelas Portaria n. 56 a 60 de 2018. Justamente por isso é que a parte autora traz como marco teórico do pedido inicial as revisões tarifárias ocorridas a partir de 2019 (entre 2019 e 2021), aludindo ao fato de que há lesividade nas revisões realizadas a partir de 2019, pois que “...desconsideraram completamente o estudo da FGV que restabeleceu o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual.” (Id 122241401). Em verdade, percebe-se da leitura dos contratos firmados (Id 121514429 e seguintes) que o grande impacto sobre os cofres públicos está, de fato, em se ter estabelecido no item 4 da Cláusula XVII de cada qual, que se tomaria em consideração para a revisão tarifária os elementos de mérito, assim os preços das propostas financeiras e dos coeficientes de consumo, onde se incluem a favor das concessionárias rés: passageiros pagantes transportados, quilometragens rodadas por tipo de ônibus, impostos e desoneração da folha de pagamento, custos variáveis (combustível, lubrificante, rodagem, peças e acessórios) custo com pessoal de operação e administrativo, demais custos administrativos diversos de manutenção de sistemas e seguros diversos, depreciações diversas, impostos CSLL, IR e Diferencial do IR, Investimentos e Revendas, elementos de mérito TIR e VPL e Planilhas com Valores por concessionária. Oportuna a transcrição do item acima referido: ...4. Nos processos de revisão tarifária, a aferição da TARIFA TÉCNICA, para reequilíbrio do CONTRATO será realizada por meio das planilhas apresentadas na PROPOSTA FINANCEIRA vencedora da licitação, assegurando-se a proteção, ao longo do CONTRATO, dos elementos de mérito TIR (Taxa Interna de Retorno) e Valor Presente Líquido (VPL) indicados na planilha de fluxo de caixa apresentada pela CONCESSIONÁRIA na referida proposta, ressalvado o disposto nos itens 7 e 9 da cláusula sexta do presente instrumento... Na interpretação dada ao que sejam elementos de mérito e no que neles se incluem ou lhe dão causa, vem a conclusão do Grupo de Trabalho SEMOB datada de agosto de 2019, consubstanciada na Nota Técnica SEI-GDF n. 1/2019-SEMOB/ST/SUACOG/DITAR com os seguintes aportes causídicos: ...Assim, dar-se-á a revisão das tarifas técnicas das concessionárias nos seguintes casos: 1. sempre que ocorrerem variações na quilometragem rodada do sistema em relação aos montantes previstos no ANEXO II do Edital de Licitação, considerando-se todas as repercussões sobre os investimentos, custos e receita; 2. sempre que ocorrer variação na demanda de passageiros pagantes transportados pela Concessionária, para mais ou para menos, em relação à utilizada como base na Tarifa Técnica em vigor, considerando sempre a média apurada no período retroativo de 12 (doze) meses; 3. sempre que ocorrer variação da composição de investimentos em frota, decorrente de determinação do Concedente, em razão de acréscimo ou diminuição de veículos, mudança de tipo de veículo, ou modificação de vida útil ou idade média máxima; 4. ressalvados os impostos sobre a renda, sempre que forem criados, alterados ou extintos tributos que incidem sobre o serviço ou a receita da Concessionária ou sobrevierem disposições legais, após a data de apresentação da proposta financeira, de comprovada repercussão nos custos da concessionária, para mais ou para menos, conforme o caso; 5. sempre que houver acréscimo ou supressão dos encargos previstos neste contrato, no edital de licitação e/ou em seus anexos, para mais ou para menos, conforme o caso e; 6. sempre que houver alteração unilateral deste Contrato, que comprovadamente altere os encargos da Concessionária para mais ou para menos, conforme o caso... Esse o grave quadro que permite, ainda que em cognição sumária, se antever que a concessão do serviço público de transporte coletivo nestes termos se apresenta como uma espécie de negócio sem risco a quem o presta, haja vista a previsão de que toda e qualquer ocorrência que a empresa prestadora inclua como justificativa para a revisão tarifária, assim se dará em forma de majoração. Tanto assim está ocorrendo que não bastaram os processos de revisão tarifária em 2016, 2018 e 2019, já que outros se realizaram resultando em novas revisões de tarifa em 2020, 2021 e 2022 - Id 121518314 a 121518317. Sobretudo na atualidade, momento crucial em que grassa a desigualdade econômica e social como fator agravante e menosprezador da efetividade dos direitos fundamentais (e que em geral se viabilizam com recursos de todos nós em forma de melhor estrutura, boas escolas, bons hospitais, boas redes de apoio à população carente e outros), prudente e necessário que se aja no sentido de resguardar, o quanto possível, qualquer níquel dos recursos públicos de práticas a ele lesivas, sobretudo porque não podem mais ser monitorados por simples imperativos monopolistas das empresas concessionárias, mesmo porque se o embasamento vem das cláusulas contratuais, essas também aludem à natureza da revisão tarifária como um procedimento excepcional de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não modo corriqueiro e que possa propiciar enriquecimento indevido. Ora, a revisão tarifária incide em ônus ao poder concedente, pois que demanda o emprego de recursos públicos para a composição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão - Item q, Cláusula 1 em Id 121514429. Desse modo, se os processos revisionais estão a se mostrar no mínimo temerários (como bem adjetivou a parte autora em se referindo aos vícios reconhecidos judicialmente nas propostas apresentadas em licitação) que não se façam mais repasses de verbas públicas a esse título até que, em sede de contraditório e todo tipo de provas admitidas, se equacione a verdade processual na lide posta. Mais verdade é que há um aporte técnico não desprezível a apontar que algo de dissonante reina nesse mundo contratual, e isso vem demonstrado pelo estudo da FGV, realizado na tentativa de correção dos vícios encontrados e não para a alteração de cláusulas econômico-financeiras dos contratos, como bem ressaltado pela 3a Divisão de Fiscalização de Gestão Pública, Infraestrutura e Mobilidade do TCDF, na Informação no 59/2020, lançada pelos auditores nos autos do Processo no 22100/2019, em que foram apontadas as seguintes irregularidades – Id 121515147: - Ausência de previsão dos efeitos do financiamento da frota no valor da TIR; - Erro de cálculo da depreciação contábil, com majoração da tarifa técnica e da TIR, em consequência; - Inconsistência nos dados das despesas de pessoal da operação (ou FU – Fator de Utilização em valor reduzido), também com impacto na majoração da TIR apresentada na proposta; - Condicionante de manutenção dos valores da TIR e do VPL apresentados na proposta, o que seria impossível na prática (o valor da TIR de 15,30% significa VPL=0, e não o VPL de R$ 23,0 milhões da proposta, registre-se); - Assunção dos riscos da operação exclusivamente pelo Poder Concedente; - Utilização dos dados da proposta financeira para realização das revisões tarifárias, em vez de revisão com base nos dados reais da operação (comparação dos encargos reais com a remuneração – fluxo de caixa real).” I – Do risco da demora e resultado útil do processo O contexto da probabilidade do direito, como vislumbrado, dá extrema visibilidade ao pedido de que se obste qualquer edição de novos atos de revisão tarifária até final julgamento também pelo crivo do risco da demora, pois a assim não se fazer e, certamente, novos valores e maiores custos ao erário público sobrevirão, com pleno risco de irreversibilidade e maior agravamento financeiro em prejuízo dos cofres públicos. A planilha comparativa constante da inicial (Id 121514422, pág. 105), ainda que passível de impugnação, não deixa de chocar pela vultuosidade numérica quanto aos valores suposta e indevidamente recebidos se praticado o método encontrado pelo Grupo de Trabalho 2 em detrimento do estudo levado a efeito pela FGV. De ver-se, a título de exemplo, que a diferença entre ambos, apenas com relação à revisão tarifária praticada em 2020,chegou à cifra de R$ 155.077.844, 47 (cento e cinquenta e cinco milhões, setenta e sete mil oitocentos e quarenta e quatro reais e quarenta e sete centavos) para apenas uma das concessionárias rés envolvidas. Mesmo que em tese se admita a liberalidade administrativa, a eventual interpretação que possa estar sendo dada sobre a amplitude dos contratos celebrados no que tange à metodologia de revisão tarifária, há que se utilizar da expressão doutrinária de Larenz, in Metodologia, págs. 500-503, 6a ed. Fundação Calouste Gulbenkian, para se entender que não se pode chegar ao ponto de ultrapassar o sentido literal possível do edital de regência da espécie. Isso implica em se manter o caráter fundamental da licitação que foi o de se encontrar pela concorrência a menor tarifa, o que fatalmente não se estará assegurando, com risco iminente de frustração do resultado útil do processo, se não houver uma ordem de paralisação e óbice de qualquer novo repasse às concessionárias a esse título. No entanto, referentemente ao pedido emergencial consistente na impossibilidade de que as partes rés deem prorrogação de vigência dos contratos no 01/2012-ST/DF, no02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no 11/2013-ST/DF,sob pena de multa no valor de R$ 1.000.000,00, vislumbra-se que isso impacta diretamente sobre o conteúdo da decisão judicial ainda em grau recursal perante o c. STJ, dadas as considerações de aporte acima feitas e a impossibilidade processual de que este Juízo Monocrático se substitua à competência funcional da Corte Infraconstitucional. Com essas razões, CONCEDO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA para ordenar ao réu DISTRITO FEDERAL, por seu Secretário de Estado de Transporte e Mobilidade do Distrito Federal, ou outro que o substituir, não edite novos atos administrativos que impliquem no aumento das tarifas técnicas dos contratos 01/2012- ST/DF, no 02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no 11/2013-ST/DF, celebrados em razão da Concorrência no 01/2011-ST, sob a pecha de revisão tarifária, bem como, consequentemente, às concessionárias rés que não recebam quaisquer verbas públicas decorrentes de eventuais novos atos administrativos abrangidos pelo acima determinado. Eventual descumprimento acarretará a imposição de multa diária no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), com vigência de 30 dias, sem prejuízo de responsabilização pessoal dos gestores/agentes envolvidos. Agora, e em virtude da fase processual que assim permite, CITEM-SE AS RÉS para, em querendo, ofertarem contestação ao quanto posto na inicial. O prazo para o DF contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da ciência da comunicação realizada via sistema PJe. Deverão os réus, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretendem provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inciso II do CPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Confiro à presente decisão FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO para que tome ciência da presente ação, integrando a relação jurídico processual e, querendo, contestá-la. Não sendo contestada a ação, o réu será considerado revel e não sendo, contudo, aplicados os efeitos da referida sanção processual (art. 345, inc. II do CPC). Os prazos contra o revel que não tenha advogado constituído nos autos contarão da data da publicação do ato no Diário de Justiça Eletrônico - DJe (art. 346 do CPC) ou da intimação via sistema PJe. BRASÍLIA, DF, 22 de abril de 2022 17:23:59. SANDRA CRISTINA CANDEIRA DE LIRA Juíza de Direito É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo recolhido. As questões jurídicas afetas à liminar, deferida em parte, em face da qual se insurgem os agravantes, refere-se basicamente, a: a) proibição à administração de fixar acréscimo de novos valores aos preços públicos ou tarifas referentes aos contratos de concessão de transporte coletivo, ora em vigência no Distrito Federal, acima mencionados; b) suspensão de qualquer repasse de verba pública, decorrente de subsídio pago pelo DF (SEMOB), em razão da execução dos contratos de concessão. Quanto ao item “a”: A tarifa pública ou preço público corresponde a contrapartida à utilização do serviço público, que no caso dos autos é exercido em regime de concessão por empresa particulares de transporte de ônibus. Importante frisar que as empresas envolvidas na atividade de transporte público no DF são companhias privadas, que dependem de lucro para se desenvolver e prosseguir, assim assegurando-se o princípio da continuidade do serviço público essencial, deve ser preservada a equação econômico-financeira do contrato. Em verdade, há que se preservar uma margem de lucro razoável e se assegurar a livre iniciativa e os princípios constitucionais atinentes ao mercado privado. Obviamente, por se tratar de contratos administrativos existem cláusulas denominadas “cláusulas exorbitantes”, que conferem à Administração Pública o poder de intervenção, por exemplo, na definição unilateral de preços públicos e condições de execução do contrato, em condição de superioridade às empresas contratadas. São cláusulas que derivam do poder de império da Administração, sob as quais se aplicam regras e princípios do direito administrativo. As cláusulas exorbitantes são cláusulas comuns em contratos administrativos, mas que seriam consideradas ilícitas em contratos entre particulares, pois são prerrogativas da Administração Pública, colocando-a em posição superior à outra parte. Em outras palavras, as cláusulas exorbitantes são benefícios que a Administração possui sobre o particular e que se justificam na supremacia do interesse público sobre o privado.[1] Dentre as cláusulas exorbitantes ali previstas, destacam-se: - alteração unilateral; - rescisão unilateral; - fiscalização; - aplicação de penalidades; - anulação; - retomada do objeto; - restrições ao uso do princípio da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), ou seja, a Administração pode exigir que o outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem que ela própria tenha cumprido a sua. - Fixação de preço ou tarifas públicas. Assim, quanto ao item “a” da decisão liminar, percebe-se que ela retira da administração o exercício do poder de império, referente a sua faculdade de fixar preços, retirando o poder discricionário do administrador. Assim, a medida altera drasticamente o regime jurídico administrativo e, para tanto, seria imprescindível a demonstração inequívoca de ilegalidade flagrante. O controle judicial dos atos administrativos pelo Poder Judiciário exige a demonstração da ilegalidade, que consistiria no abuso de poder ou desvio de finalidade. Em se tratando de liminar a prova precisa ser pré-constituída, o que com a devida vênia não restou demonstrada. Ressalta-se que o extenso e criterioso estudo ou parecer feito pela FGV não possui caráter vinculante ou obrigatório para administração. Quanto ao item “b”: Os subsídios correspondem propriamente aos recursos públicos envolvidos e a sua destinação como subsídios ao sistema de transporte público. Ora, ao fixar o preço público, a equação econômico-financeira exige a avaliação rigorosa quanto à preservação da existência e funcionamento das empresas, com vista a continuação do serviço público. Certamente, qualquer repasse sem esta sem esta finalidade deve ser rigorosamente proibido, contudo, trata-se de complexo cálculo e análise aprofundada, que exigem conhecimento técnico aprofundado e provas consistente (pré-constituídas, em se tratando de liminar) que acusem abuso de poder ou desvio de finalidade, que resultariam na malversação dos recursos públicos do tesouro do DF. No caso em exame, com a devida vênia, não se apresenta esta prova pré-constituída, não obstante, ela poderá vir a ser produzida no curso da demanda. Por último, faz-se necessária a análise das consequências de decisão judicial, consoante o disposto no art. 20, caput e parágrafo único LINDB, ex vi: “Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas” A decisão impugnada cria o congelamento de preços públicos de serviços públicos delegados à iniciativa privada. Ora, pode-se antever as consequências de “congelamento de preços” em situação econômica inflacionária, podendo-se depreender facilmente que, mantido o congelamento após alguns meses haveria a descontinuação do serviço público. Por outro lado, a questão já foi apreciada pelo TJDFT que, modulando os efeitos do acórdão proferido nos autos da ação popular 2013.01.1.092892-0, condicionou a eficácia da nulidade da Concorrência 01/2011-ST e dos contratos dela emergentes, ao transcurso do prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da decisão, que, ressalta-se, ainda pende de recurso ao STJ. Manteve-se, portanto, o efeito suspensivo da decisão anulatória dos contratos administrativos de concessão de transporte público. Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a decisão agravada. Oficie-se ao juízo de origem, comunicando-o da presente decisão. Após, intimem-se os agravados para se manifestar em contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II do CPC. Publique-se. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 14 de junho de 2022

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0718571-40.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: VIACAO PIONEIRA LTDA AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por VIAÇÃO PIONEIRA LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da Ação Civil Pública no 0704344-88.2022.8.07.0018, que concedeu em parte a tutela antecipada. Narra que: “A questão em voga no presente recurso possui como pano de fundo as cláusulas econômico-financeiras e monetárias do contrato administrativo de concessão do Serviço de Transporte Público Coletivo do Distrito Federal. 4. Regras econômicas que durante todo o curso do contrato, mais de 10 (dez) anos, foram e estão sendo utilizadas para a manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de transporte público - o que além de estabelecido nas obrigações contratuais é direito potestativo das concessionárias, previsto nas principais leis que disciplinam o contrato de concessão de serviços públicos - Lei 8.666/93 e Lei 8.987/95 -.” Argumenta que “atento à oscilação econômica que não só o Distrito Federal vem enfrentando, mas o País como um todo, o ente federativo buscou durante o curso do contrato de concessão restabelecer a equação originária entre os encargos da concessionária e as receitas da concessão, deflagrando procedimento de revisão da tarifa técnica, nos moldes previstos na Cláusula XVII, do contrato de concessão.” Aduz que a decisão agravada negou vigência ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e que “de forma liminar, sem qualquer prova técnica apta a demonstrar a ilegalidade do aludido instituto, tampouco o suposto prejuízo aos cofres Públicos, baseada em mera suposição de que todo e qualquer futuro ato que implique em aumento tarifário será ilegal e lesivo ao ente público - em verdadeira subversão à presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativo, assim como em desconformidade com o entendimento já consolidado na Corte Suprema no sentido de que a preservação da equação econômica possui estatura constitucional, por estar expressamente prevista na expressão “mantidas as condições efetivas da proposta” (art. 37, XXI, da CF)”. Discorre acerca da ausência de plausibilidade do direito para que fosse deferida a tutela antecipada e requer a concessão de efeito suspensivo. Argumenta ainda que “a presença do periculum in mora é ainda mais evidente, haja vista que a r. decisão agravada impediu que o Distrito Federal atue para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, por meio da revisão da tarifa técnica contratualmente e legalmente previstas” e afirma que “caso mantida a suspensão do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, fatalmente o Sistema de Transporte Público Coletivo, que vem ocorrendo a mais de 10 (dez) anos, levará o Transporte Público ao colapso, levando as concessionárias a paralisarem a execução dos serviços, como já vem ocorrendo.” A decisão impugnada foi assim lançada: Retifique-se o cadastro do autor e dos réus para que conste a descrição correta de autor e réu ao invés de reconvindo e denunciado à lide. Cuida-se deação civil pública com pedido de tutela de urgência ajuizada pelo MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS contra oDISTRITO FEDERAL, VIAÇÃO PIRACICABANA, VIAÇÃO PIONEIRA LTDA, URBI MOBILIDADE URBANA, AUTO VIAÇÃO MARECHAL LTDA e EXPRESSO SÃO JOSÉ LTDA. O objeto da presente ação é o reconhecimento da ilegalidade das revisões tarifárias promovidas pela Secretaria de Estado de Transporte e Mobilidade do Distrito Federal – SEMOB, no âmbito dos contratos de concessão do serviço básico de transporte do sistema de transporte coletivo do DF, além da condenação na restituição dos valores indevidamente recebidos por cada empresa ré. Para tanto diz que, após o início da execução dos atuais contratos de concessão dotransporte público coletivo, a SEMOB tem editado sucessivas portarias elevandoexcessivamente os valores das tarifas técnicas das empresas concessionárias doSTPC/DF, tornando sua execução extremamente onerosa, com graves prejuízos aoscofres públicos do Distrito Federal. Afirma que a Secretaria ignorou decisões judiciais que anularam a Concorrênciano 01/2011-ST e os Contratos no 01/2012-ST/DF, 02/2012-ST/DF, 07/2013-ST/DF,08/2013-ST/DF e 11/2013-ST/DF, dela decorrentes. Além disso, na atual gestão,afastou estudo elaborado pela Fundação Getúlio Vargas, contratada pelo próprioDistrito Federal para realizar um diagnóstico dos contratos de concessão do transportepúblico coletivo, que detectou graves distorções nas propostas financeiras vencedorasda licitação e apontou solução para o reequilíbrio econômico dos ajustes, fato que gerou lesão ao patrimônio público decorrente da fixação dos valores das tarifas técnicasem favordas empresas concessionárias do Sistema de Transporte Público Coletivo do DF –STPC/DF, desconsiderando o resultado da auditoria independente contratada à FGV, cujoresultado realinhou os parâmetros viciados das propostas vencedoras, quecomprometeram o equilíbrio econômico dos ajustes. Relembra em digressão histórica que, por muitos anos, o sistema de transporte público coletivo foi ilegalmente prestado, tendo sido necessária a intervenção do Poder Judiciário para que a prestação do serviço voltasse à legalidade mediante o desmonte da cartelização que se instalou, tanto assim que foi deflagrado procedimento licitatório a partir doEdital de Concorrência no 01/2011, do tipo menor tarifa, tendo por objeto a exploração doSTPC/DF, sob o regime de concessão, dividida em 5 lotes. Comunica que, no entanto, após quase 10 anos de execução dos contratos de concessãodo transporte público coletivo, celebrados em decorrência da licitação de 2011, é grave a situação de ilegalidade na política tarifária a demandar apreciação do PoderJudiciário para pôr fim a extraordinário prejuízo imposto aos cofres públicos do DF. Informa queo edital daConcorrência no 01/2011-ST estabeleceu que a remuneração das empresasconcessionárias que seriam contratadas corresponderia ao número total de passageirospagantes, multiplicado pelo valor da tarifa técnica constante das propostasapresentadas pelas concorrentes por ocasião da licitação, na equação Rem=Pp xTt . Esclarece quetarifa técnica (Tt) equivale ao preço do transporte porpassageiro pagante, sendo em linguagem simples, o quanto custa transportar o usuário. Já a tarifa usuário (Tu)é o preço efetivamente desembolsado pelo passageiro do transportepúblico coletivo, sendo o quanto o passageiro paga para usar otransporte público. Salienta queo edital da Concorrência no 01/2011-STestabeleceu que os recursos para a custeio do sistema seriam provenientes daarrecadação da tarifa usuário, quer em espécie, quer comercializada eletronicamente,somada aos repasses públicos referentes aos subsídios, além de receitas acessórias. Menciona queo edital previu ainda que a remuneração de cada concessionáriacorresponderia ao valor de sua tarifa técnica, devidamente atualizado conforme ashipóteses de reajuste e revisão previstas no contrato de concessão, multiplicado pelonúmero de passageiros pagantes transportados por ela. Logo, o próprio edital trouxe em seus dispositivos os valores máximos dastarifas técnicas para cada lote licitado, listando que seria declarada vencedora da licitação, em cadalote, a licitante que, uma vez classificada, apresentasse proposta com menor valor detarifa técnica dentre todas as propostas apresentadas no respectivo Lote. A expectativado Poder Concedente, portanto, era obter deságio considerável sobre os valores doedital. Contudo, não foi o que ocorreu na prática. Noticia que cinco empresas lograram-se vencedoras dos lotes (Bacias) oferecidos na licitação. Celebraram contrato com o Distrito Federal e esses previram que a remuneração das empresasconcessionárias corresponderia ao valor de suas tarifas técnicas, conforme fixado peloPoder Concedente, multiplicado pelo número de passageiros pagantes transportados. Assevera que, no entanto,o modelo econômico-financeiro expresso no edital delicitação permitiu que as empresas concessionárias apresentassem propostas financeiraseivadas de vícios que macularam os contratos desde seu nascedouro. Tais vícios têmprovocado grave desequilíbrio contratual em prejuízo aos cofres públicos do DistritoFederal até a presente data. Aduz que, em virtude de outras ilegalidades, a licitação decorrente de edital da Concorrência no 01/2011-STfoi anulada;tornou-se pública desde janeiro 2016 quando foi prolatada sentença nos autos da açãopopular no 2013.01.1.092892-0 (0005149-97.2013.8.07.0018). Em virtude do vício, todosos contratos dela decorrentes também foram declarados nulos. Diz que foram proferidas outras sentenças nesse sentido e que, inclusive, asentença proferida no Processo no2013.01.1.190491-4 (0012509-83.2013.8.07.0018) deixa expresso o prejuízo causadoaos cofres públicos pelo modelo econômico-financeiro desenhado no edital. Ressalta que apesar de não ter ainda ocorrido o trânsito em julgado,não há nenhuma expectativa de que taisdecisões possam vir a ser revertidas, porquanto a lesividade ao patrimônio público do modeloeconômico-financeiro expresso nos contratos igualmente restou reconhecida. Adverte quea SEMOB continua a dar sobrevida a esses contratos viciados e ruinososaos cofres públicos do Distrito Federal, bem como que, não bastasse a ausência de deságio e o prejuízo já experimentado nocertame, a SEMOB tem promovido reiteradas revisões tarifárias a partir da execuçãodos contratos sob a égide de conceitos de matemática financeira, bastante utilizados na avaliação da viabilidade econômica de projetos e/ou investimentos de longo prazo, essencialmente fluxo de caixa, TMA (Taxa Mínima de Atratividade), VPL (Valor Presente Líquido), TIR (Taxa Interna de Retorno), Payback (tempo necessário para o investidor recuperar o custo de um investimento), mas extremamente danosos ao erário, porque não guardam a modicidade da tarifa, nos termos do que preceitua o artigo 8o da Lei n. 12.587/2012. Cita que o modelo econômico-financeiro levado a efeito pelo edital foi alvo de reprovação por parte do TCDF nos autos dos Processos n. 5964/2015 e 22100/2019, ante a presença de graves vícios que se projetaram também nas propostas das empresas, naquilo que se denominou chamar de “jogo de planilhas”, consistente em forma de subestimar custos no momento das propostas para forçar um reequilíbrio do contrato na execução por meio de revisão tarifária e amplitude de situações que poderiam render ensejo a ela.Cita que a mais gritante corresponde à variação na quilometragem ou nademanda de passageiros, o que equivale adizer que o Distrito Federal está obrigado a garantir os ganhos das empresas mesmo queocorra a queda da demanda. Discorre sobre a forma de reajuste e revisão tarifária como regras de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do sistema tarifário: o primeiro sendo uma modificação ordinária do valor da tarifa técnica em face dos índices inflacionários do período, por fórmula prevista no instrumento e de competência do Secretário de Estado de Transporte e Mobilidade; a segunda, que pode ser feita a qualquer tempo uma vez identificado o desequilíbrio, como sendo aferida pelos elementos de mérito constantes das propostas financeiras vencedoras (o TIR e o VPL constantes das planilhas de fluxo de caixa, parâmetros viciados deste a licitação). Segue aduzindo que nestes termos, desde a celebração dos contratos com as concessionárias, foramrealizados tanto os reajustes anuais regulares (sempre nos meses de setembro), quantorevisões extraordinárias do valor das tarifas técnicas das concessionárias.Contudo, saltam aos olhos as inúmeras revisões da tarifa técnicarealizadas pela SEMOB, descoladas de situações extraordinárias que as justificassem,que em muito superam o número de processos de reajuste realizados ao longo daexecução dos contratos de concessão. Afirma que se as propostas vencedoras da licitação apresentaram vícios nos seus elementos de mérito (TIR e VPL), a cada revisão levada a efeito pela SEMOB a lesão ao patrimônio público se agrava, ocasião em que aponta que é sobre os procedimentos de revisão da tarifa técnica,especialmente aqueles realizados a partir de 2019, que a presente ação civil públicase pauta, reprisando serem extremamente lesivos aos cofres do Distrito Federal. Na cronologia das revisões tarifárias ao longo da execução dos contratos – Id.121514422, p. 37 e 38, esclarece a parte autora que foi a partir da revisão tarifária realizada pela Portaria n. 22/2016, e da qual decorreu a realidade de o STPC-DF ter se consolidado apenas em 2015 e passado a operar em sua totalidade, que se percebeu a necessidade de se contratar uma auditoria independente para análise integral dos contratos. A contratação da Fundação Getúlio Vargas para realização da auditoria findou no resultado de a Secretaria de Mobilidade ter realizado nova revisão das tarifas técnicas, adotando osíndices propostos no extenso estudo técnico elaborado pela Fundação. Relata que a SEMOB justificou a edição das portarias de revisão, seguindo osparâmetros propostos pela Fundação Getúlio Vargas, com o objetivo de “manter aproporção entre os encargos imprescindíveis à execução da avença e a contraprestaçãoou remuneração pactuada, de forma que uma parte não se locuplete medianteempobrecimento da outra". Acresce que, no entanto,dias após a posse da atual gestão da Secretaria deMobilidade, deu-se início a um processo administrativo que resultou, em setembro de 2019, na anulação da revisão havida em agosto de 2018, que reduzia as tarifas técnicasda empresa PIONEIRA, conforme Portaria no 71/2019. Via de consequência, fixou-se novovalor da tarifa técnica muito superior ao fixado anteriormente, inclusive atribuindoefeitos retroativos ao aumento. Como justificativa, invocou-se um relatório elaboradopor novo Grupo de Trabalho instituído no âmbito da própria Secretaria, cuja conclusãofoi descartar por completo o extenso estudo elaborado pela FGV ao indevido argumento de que gerava gasto público significativo e indevido aos cofres distritais. Esclarece queo estudo da FGV foi uma tentativa de correção dos vícios encontradose não a alteração de cláusulas econômico-financeiras dos contratos, como bemressaltado pela 3a Divisão de Fiscalização de Gestão Pública, Infraestrutura eMobilidade do TCDF, na Informação no 59/2020, lançada pelos auditores nos autos doProcesso no 22100/2019-e. Destaca outras irregularidades no mesmo sentido, inclusive a distorção de decisão da lavra deste Juízo da 6a Vara de Fazenda Pública, quando da análise da ilegalidade do auxílio emergencial, para prover nova revisão tarifária com a edição das Portarias ns. 19, 20, 21, 22 e 23/2021 às 05 (cinco) Concessionárias, o que se perpetrou em maio de 2021, setembro de 2021, novembro e dezembro de 2021, e mais recentemente em março de 2022, quando elevada a tarifa técnica da empresa São José em quase R$ 4,00. Junta planilha histórico-descritiva de momentos e fatos relevantes - Id.121514422 - Págs. 50/52. Adverte quea forma mais adequada de saneamento da situação caótica da fixaçãodas tarifas técnicas é a anulação das inúmeras Portarias que, desconsiderando asconclusões do estudo da FGV, promoveram revisões tarifárias que apenas perpetuaramos vícios do modelo econômico-financeiro do edital e dos contratos do STPC. Ressalta queas Portarias emitidas a partir de 2019deverão ser anuladas para que as tarifas técnicas voltem a ser fixadas nos moldespropostos pela FGV, aplicando-se os reajustes anuais. Enfatiza que a Assessoria Técnicada PRODEP elaborou a Nota Técnica no 23/2022 – AT/PRODEP, contendo os cálculosdas tarifas técnicas corretas e os valores a serem restituídos aos cofres públicos pelasempresas concessionárias. A seguir, apresentaos valorespagos ao longo dos anos às empresas e os valores que devem ser restituídos, com basenas tarifas técnicas apresentadas. Assevera queé imperioso que a SEMOB seja impedida de promovera prorrogação dos atuais contratos para evitar que sejam perpetuados os acréscimos vertiginosos repassados às rés e deextrema lesividade aos cofres públicos do Distrito Federal, pois que o estudo da FGV aponta que uma parcela considerável da necessidade das revisões decorreu da artificialidade dos custos apresentados pelas empresas. Pondo em relevância a presença dos requisitos autorizadores do pedido emergencial, requertutela de urgência para proibir a edição de novos atosadministrativos pelo DISTRITO FEDERAL, por seu Secretário de Estadode Transporte e Mobilidade do Distrito Federal, ou outro que o substituir,que impliquem: I - no aumento das tarifas técnicas dos contratos no 01/2012-ST/DF, no 02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no11/2013-ST/DF, celebrados em razão da Concorrência no 01/2011-ST; II - na prorrogação de vigência dos contratos no 01/2012-ST/DF, no02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no 11/2013-ST/DF,sob pena de multa no valor de R$ 1.000.000,00. A inicial foi instruída com documentos que acompanham a folha de rosto. Já consta manifestação preliminar da empresa VIAÇÃO PIONEIRA em Id 121858574 e antes mesmo do fim da minuta desta decisão, impugnação da lavra do Ministério Público – Id 122241401. Sintetizado o pedido, DECIDO. Antes de considerarmos em detalhe a tutela de urgência em si, deixa-se o registro de que a petição juntada em Id 121858574, da lavra da empresa Viação Pioneira, se fez de modo apressado e sem qualquer faculdade processual em tempo necessária. É fato que, estando os autos conclusos ao julgador, premente que se lhe respeite o tempo de reflexão e análise do pedido emergencial em evidência, tanto quanto o faz o juízo quando faculta, em respeito aos prazos processuais, o tempo outorgado às partes. No ponto, e de modo a não se causar maior tumulto processual com o debate sobre essa proposição, a aferição sobre o quanto ali mencionado se fará na medida apenas daquilo que possa impactar a realização de atos processuais desnecessários e agravantes à otimização do processo (e na ordem do que estabelecem os artigos 4o e 6o do CPC sobre a duração razoável do processo), assim a menção sobre eventual prevenção e litispendência alegadas que, adiante-se, não têm repercussão no caso. Ora, a parte autora elucida e pontua, em cronologia, sobre as peculiaridades contratuais do ente público com as concessionárias de transportes públicos. Não deixa de fazer referência às ações pretéritas e seus objetos, tampouco ao fato de que ainda pende julgamento sobre a sentença declaratória de nulidade da Concorrência n. 01/2011- ST e contratos administrativos dela originados. Logo, no particular à prevenção, consta que os processos que tiveram trâmite na Terceira Vara da Fazenda Pública do DF originaram-se da iniciativa da empresa ré Viação Pioneira, cujo interesse era o de aumentar o valor das tarifas. Verdade que em virtude de portaria editada pelo Distrito Federal e que veiculava a majoração pretendida, a perda do objeto foi a medida cabível, especialmente no bojo da ação autuada sob o n. 0707697-78/2018, justamente a que faz alusão a empresa ré citada. Sucede que agora e aqui, a parte autora pretende totalmente o oposto, implica dizer, demonstrar que o modo de revisão tarifária preconizado por meio das referidas portarias e fundados em estudos da pasta governamental competente SEMOB, têm causado acirrada lesão aos cofres distritais, com gastos vultosos que exorbitam dos quadrantes funcionais para desembocar na seara dos investimentos privados e capitalistas, pelo que não há adequação ao disposto no artigo 286, inciso II do CPC por esta ótica. Conquanto delimitado o pedido na inicial na valoração da ilegalidade do modo preconizado nos contratos administrativos para o alcance do equilíbrio-econômico dos pactos, com a consequente ordem de restituição dos valores indevidamente repassados, claro está que não redunda em se falar em reiteração de pedido. Não de outro modo se pode pensar na litispendência suscitada. A indicação sobre a identidade da causa de pedir desta com a ação autuada sob o n. 0709535-51/2018 (também em curso neste Juízo Fazendário), unicamente pelo fato de ter por objetivo coibir a edição de novos atos administrativos que impliquem no aumento das tarifas técnicas, é equivocada. Para nesse sentido se entender, seria preciso que este Juízo desconhecesse que a “complementação tarifária” foi denominação utilizada pela empresa ré e outros (naquela ação já em curso) para defender a legalidade do “auxílio emergencial” que se fazia sem empecilhos e em detrimento de um fundamento legal, tudo sob os auspícios do quadro pandêmico Sars-Covid-19. Ver-se que aqui o que resplandece como pretensão da parte autora é a verificação da regularidade ou não do modo de revisão tarifária contratualmente pactuado – se está ou não dentro dos contornos da razoabilidade contratual ou se se insere puramente no quadrante da matemática financeira monitorada individualmente pelas concessionárias de transporte coletivo, isso em prol de lucro exacerbado e lesivo aos recursos públicos – realidade que abala a identidade sobredita e usada para sustentar eventual litispendência que não ocorre nos termos da norma do artigo 337, § 1o e 3o do CPC. Afasta-se, portanto, a ocorrência de prevenção e litispendência na forma deduzida. Compendiada essa realidade processual, é chegado o momento de nos atermos ao cerne da tutela de urgência postulada que, na medida do que lhe é afeto, tem seus próprios requisitos dispostos no art. 300 do CPC, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nessa linha diretiva, a proibição de edição de novos atos administrativos pelo réu Distrito Federal, por seu Secretário de Estadode Transporte e Mobilidade do Distrito Federal, ou outro que o substituir eque impliquem no aumento das tarifas técnicas dos contratos no 01/2012-ST/DF, no 02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no11/2013-ST/DF, celebrados em razão da Concorrência no 01/2011-ST, ostenta os elementos de concessão do pedido emergencial. Vejamo-los. I – Da probabilidade do direito Malgrado não sejam a tônica desta decisão os fatos que referendaram a sentença proferida em 2008 (que reconheceu a completa ilegalidade da estrutura até então existente no sistema de transporte coletivo distrital) certo é que essa constitui robusto fio condutor dos indícios latentes de razoabilidade do direito invocado. Com efeito, em virtude de determinação judicial, procedimento licitatório na modalidade de concorrência pública do tipo menor tarifa foi levado a termo, redundando na Concorrência n. 01/2011-ST, de onde se origina a alegação de megalômano prejuízo imposto aos cofres públicos em virtude da matemática financeira (o modelo econômico-financeiro expresso) que impulsiona o ganho excessivo das empresas concessionárias. E a alusão passa pela prova irrefutável de que os contratos administrativos celebrados com as 05 (cinco) empresas vencedoras, advieram de procedimentos viciados, tanto que objeto de várias outras ações judiciais (Ids 121514434 a 121514442) que reconheceram tanto o vício da atuação do consórcio LOGIT-LOGITRANS (que fez a análise das propostas financeiras das concorrentes), como da participação direta do advogado SACHA BRECKENFELD RECK e outros na elaboração do edital de concorrência e no curso da licitação, pois que também se perpetrou na prestação de assessoria jurídica à Comissão de Licitação, atitudes consideradas como burla à moralidade administrativa, usurpação das funções típicas de representação jurídica do Distrito Federal e causadora de irreversíveis danos econômicos e éticos ao erário distrital. O e. TJDFT, pela proficiência de sua 3a Turma Cível, confirma sentença monocrática que declara a nulidade da Concorrência n. 01/2011-ST e contratos administrativos dela decorrentes. Trechos da ementa do v. Acórdão n. 1144188 (Id 121514435) descerram a gravidade do quadro: “...9. O fato do nobre advogado ter atuado desde o nascedouro do procedimento licitatório acaba por maculá-lo na sua gênese, o que torna nulo todos os atos e contratações posteriores. Em outras palavras, não há como salvar tais contratos se estes estão eivados de vícios decorrentes do procedimento licitatório do qual advieram. 10. Assim, fazendo uma analogia com a teoria dos frutos da árvore envenenada, se a própria elaboração do edital foi viciada em virtude da atuação do causídico, todos os atos posteriores, em especial os contratos firmados, também padecem de ilicitude, pois derivaram do “ato defeituoso”. 12. Além disso, ao contrário do alegado, houve, de fato, ofensa ao interesse público e a terceiros na medida em que o certame beneficiou empresas que possuíam vínculos estreitos com extraneus, extraneus este que participou da confecção do edital, estando igualmente ativo nas fases interna e externa da licitação, redigiu as atas de julgamento, bem como analisou as propostas e habilitações. Tal benefício impediu que outras empresas (no caso terceiros) pudessem concorrer de maneira igualitária no procedimento licitatório...” Até então, irrefutável parece ser que, nulos os contratos, as revisões tarifárias que se protraem no tempo também o são, o que bastaria para se fundamentar fortemente a plausibilidade do pedido de proibição de outras majorações embasadas em cláusulas de contratos nulificados. Todavia, com eloquência, não se omite na inicial a ausência do trânsito em julgado do citado acórdão. A questão se encontra em grau recursal perante a Corte Infraconstitucional sob o REsp n. 1.903.870/DF e esse é detalhe que tem relevância. A nulidade do procedimento licitatório e, consequentemente, dos contratos administrativos ainda se encontra sub judice. Mas, verdade é que, da leitura atenta do v. acordão sobredito, ecoa claro que dentre as muitas questões de fundo julgadas, colocou-se a referente à modulação dos efeitos da declaratória de nulidade (Id 121514427) e por maioria, o colegiado decidiu pelo prazo de 01 (um) ano a contar do trânsito em julgado, o qual ainda não decorreu, já que o recurso extremo vinga e não há efeito suspensivo a ele concedido. Como justificar nesse quadrante a probabilidade do direito para a concessão da medida de urgência? Dever-se-ia supor que, se todos os contratos administrativos do qual derivam a eventual assertiva de prejuízo aos cofres públicos ainda estão em vigência; se todas as suas cláusulas permanecem “hígidas”, a versão da ilegalidade das revisões tarifárias não ostenta qualquer razoabilidade? Ao sentir deste Juízo, o raciocínio adequado para convencimento em contrário está no destaque do pedido emergencial em sua questão de fundo, qual seja, a de que o modo preconizado de revisão para o equilíbrio econômico/financeiro contratual está a se moldar de forma irregular. O olhar tem que se fazer dentro dos contratos entabulados e para a metodologia empregada nas revisões levadas a efeito, até que sobrevenha novo procedimento de licitação pelo cumprimento eficaz da decisão já proferida por esta e. Corte, acaso seja esse o destino estabilizador do entendimento do c. STJ. Premente que se registre que a modulação dos efeitos da sentença declaratória de nulidade da Concorrência n. 01/2011-ST apenas chancela no tempo a continuidade da prestação do serviço público de transporte coletivo pelas rés, até que novo certame estabeleça, sem solução de continuidade, a nova tarefa em prol do usuário do serviço, mas isso de modo algum impacta na impossibilidade de se obstar danos ao erário público (até e enquanto se discute judicialmente a questão) quando a realização das próprias cláusulas contratuais estejam a monitorar os prejuízos aos cofres distritais, prestando-se de escudo ao ganho desmensurado das concessionárias incumbidas da prestação do serviço de transporte público, como é a alegação feita na inicial. E essa peculiaridade sobre o modo como, quando e por quais parâmetros e elementos de mérito devem ser realizadas as revisões tarifárias já foi objeto de deliberações administrativas outras, em cronologia bem traçada pelo Relatório SEI-GDF n. 2/2019 – SEMOB/SUPLAM/COPEM/DITUR (Id 121517565 a 121517569) e referendada por depoimentos pessoais tomados dos membros efetivos e substituídos do Grupo de Trabalho instituído pela Portaria Conjunta n. 10/2019 – SEMOB (Id 121517570 e 121517575 a 121517582), desses emergindo claro que nada obstante o estudo da FGV que realizou auditoria independente a servir de suporte às decisões futuras da SEMOB, o que vem sendo praticado é a conclusão do Grupo de Trabalho último (2), ou seja, revisões com metodologia de cálculo das novas tarifas técnicas com utilização da planilha base do edital de licitação, viciadas em sua origem, segundo decisão judicial até aqui prevalente. Com efeito, as provas até aqui coligidas demonstram a olhos nus, que o estudo da FGV acabou fundamentando apenas a revisão das tarifas técnicas veiculadas pelas Portaria n. 56 a 60 de 2018. Justamente por isso é que a parte autora traz como marco teórico do pedido inicial as revisões tarifárias ocorridas a partir de 2019 (entre 2019 e 2021), aludindo ao fato de que há lesividade nas revisões realizadas a partir de 2019, pois que “...desconsideraram completamente o estudo da FGV que restabeleceu o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual.” (Id 122241401). Em verdade, percebe-se da leitura dos contratos firmados (Id 121514429 e seguintes) que o grande impacto sobre os cofres públicos está, de fato, em se ter estabelecido no item 4 da Cláusula XVII de cada qual, que se tomaria em consideração para a revisão tarifária os elementos de mérito, assim os preços das propostas financeiras e dos coeficientes de consumo, onde se incluem a favor das concessionárias rés: passageiros pagantes transportados, quilometragens rodadas por tipo de ônibus, impostos e desoneração da folha de pagamento, custos variáveis (combustível, lubrificante, rodagem, peças e acessórios) custo com pessoal de operação e administrativo, demais custos administrativos diversos de manutenção de sistemas e seguros diversos, depreciações diversas, impostos CSLL, IR e Diferencial do IR, Investimentos e Revendas, elementos de mérito TIR e VPL e Planilhas com Valores por concessionária. Oportuna a transcrição do item acima referido: ...4. Nos processos de revisão tarifária, a aferição da TARIFA TÉCNICA, para reequilíbrio do CONTRATO será realizada por meio das planilhas apresentadas na PROPOSTA FINANCEIRA vencedora da licitação, assegurando-se a proteção, ao longo do CONTRATO, dos elementos de mérito TIR (Taxa Interna de Retorno) e Valor Presente Líquido (VPL) indicados na planilha de fluxo de caixa apresentada pela CONCESSIONÁRIA na referida proposta, ressalvado o disposto nos itens 7 e 9 da cláusula sexta do presente instrumento... Na interpretação dada ao que sejam elementos de mérito e no que neles se incluem ou lhe dão causa, vem a conclusão do Grupo de Trabalho SEMOB datada de agosto de 2019, consubstanciada na Nota Técnica SEI-GDF n. 1/2019-SEMOB/ST/SUACOG/DITAR com os seguintes aportes causídicos: ...Assim, dar-se-á a revisão das tarifas técnicas das concessionárias nos seguintes casos: 1. sempre que ocorrerem variações na quilometragem rodada do sistema em relação aos montantes previstos no ANEXO II do Edital de Licitação, considerando-se todas as repercussões sobre os investimentos, custos e receita; 2. sempre que ocorrer variação na demanda de passageiros pagantes transportados pela Concessionária, para mais ou para menos, em relação à utilizada como base na Tarifa Técnica em vigor, considerando sempre a média apurada no período retroativo de 12 (doze) meses; 3. sempre que ocorrer variação da composição de investimentos em frota, decorrente de determinação do Concedente, em razão de acréscimo ou diminuição de veículos, mudança de tipo de veículo, ou modificação de vida útil ou idade média máxima; 4. ressalvados os impostos sobre a renda, sempre que forem criados, alterados ou extintos tributos que incidem sobre o serviço ou a receita da Concessionária ou sobrevierem disposições legais, após a data de apresentação da proposta financeira, de comprovada repercussão nos custos da concessionária, para mais ou para menos, conforme o caso; 5. sempre que houver acréscimo ou supressão dos encargos previstos neste contrato, no edital de licitação e/ou em seus anexos, para mais ou para menos, conforme o caso e; 6. sempre que houver alteração unilateral deste Contrato, que comprovadamente altere os encargos da Concessionária para mais ou para menos, conforme o caso... Esse o grave quadro que permite, ainda que em cognição sumária, se antever que a concessão do serviço público de transporte coletivo nestes termos se apresenta como uma espécie de negócio sem risco a quem o presta, haja vista a previsão de que toda e qualquer ocorrência que a empresa prestadora inclua como justificativa para a revisão tarifária, assim se dará em forma de majoração. Tanto assim está ocorrendo que não bastaram os processos de revisão tarifária em 2016, 2018 e 2019, já que outros se realizaram resultando em novas revisões de tarifa em 2020, 2021 e 2022 - Id 121518314 a 121518317. Sobretudo na atualidade, momento crucial em que grassa a desigualdade econômica e social como fator agravante e menosprezador da efetividade dos direitos fundamentais (e que em geral se viabilizam com recursos de todos nós em forma de melhor estrutura, boas escolas, bons hospitais, boas redes de apoio à população carente e outros), prudente e necessário que se aja no sentido de resguardar, o quanto possível, qualquer níquel dos recursos públicos de práticas a ele lesivas, sobretudo porque não podem mais ser monitorados por simples imperativos monopolistas das empresas concessionárias, mesmo porque se o embasamento vem das cláusulas contratuais, essas também aludem à natureza da revisão tarifária como um procedimento excepcional de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não modo corriqueiro e que possa propiciar enriquecimento indevido. Ora, a revisão tarifária incide em ônus ao poder concedente, pois que demanda o emprego de recursos públicos para a composição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão - Item q, Cláusula 1 em Id 121514429. Desse modo, se os processos revisionais estão a se mostrar no mínimo temerários (como bem adjetivou a parte autora em se referindo aos vícios reconhecidos judicialmente nas propostas apresentadas em licitação) que não se façam mais repasses de verbas públicas a esse título até que, em sede de contraditório e todo tipo de provas admitidas, se equacione a verdade processual na lide posta. Mais verdade é que há um aporte técnico não desprezível a apontar que algo de dissonante reina nesse mundo contratual, e isso vem demonstrado pelo estudo da FGV, realizado na tentativa de correção dos vícios encontrados e não para a alteração de cláusulas econômico-financeiras dos contratos, como bem ressaltado pela 3a Divisão de Fiscalização de Gestão Pública, Infraestrutura e Mobilidade do TCDF, na Informação no 59/2020, lançada pelos auditores nos autos do Processo no 22100/2019, em que foram apontadas as seguintes irregularidades – Id 121515147: - Ausência de previsão dos efeitos do financiamento da frota no valor da TIR; - Erro de cálculo da depreciação contábil, com majoração da tarifa técnica e da TIR, em consequência; - Inconsistência nos dados das despesas de pessoal da operação (ou FU – Fator de Utilização em valor reduzido), também com impacto na majoração da TIR apresentada na proposta; - Condicionante de manutenção dos valores da TIR e do VPL apresentados na proposta, o que seria impossível na prática (o valor da TIR de 15,30% significa VPL=0, e não o VPL de R$ 23,0 milhões da proposta, registre-se); - Assunção dos riscos da operação exclusivamente pelo Poder Concedente; - Utilização dos dados da proposta financeira para realização das revisões tarifárias, em vez de revisão com base nos dados reais da operação (comparação dos encargos reais com a remuneração – fluxo de caixa real).” I – Do risco da demora e resultado útil do processo O contexto da probabilidade do direito, como vislumbrado, dá extrema visibilidade ao pedido de que se obste qualquer edição de novos atos de revisão tarifária até final julgamento também pelo crivo do risco da demora, pois a assim não se fazer e, certamente, novos valores e maiores custos ao erário público sobrevirão, com pleno risco de irreversibilidade e maior agravamento financeiro em prejuízo dos cofres públicos. A planilha comparativa constante da inicial (Id 121514422, pág. 105), ainda que passível de impugnação, não deixa de chocar pela vultuosidade numérica quanto aos valores suposta e indevidamente recebidos se praticado o método encontrado pelo Grupo de Trabalho 2 em detrimento do estudo levado a efeito pela FGV. De ver-se, a título de exemplo, que a diferença entre ambos, apenas com relação à revisão tarifária praticada em 2020,chegou à cifra de R$ 155.077.844, 47 (cento e cinquenta e cinco milhões, setenta e sete mil oitocentos e quarenta e quatro reais e quarenta e sete centavos) para apenas uma das concessionárias rés envolvidas. Mesmo que em tese se admita a liberalidade administrativa, a eventual interpretação que possa estar sendo dada sobre a amplitude dos contratos celebrados no que tange à metodologia de revisão tarifária, há que se utilizar da expressão doutrinária de Larenz, in Metodologia, págs. 500-503, 6a ed. Fundação Calouste Gulbenkian, para se entender que não se pode chegar ao ponto de ultrapassar o sentido literal possível do edital de regência da espécie. Isso implica em se manter o caráter fundamental da licitação que foi o de se encontrar pela concorrência a menor tarifa, o que fatalmente não se estará assegurando, com risco iminente de frustração do resultado útil do processo, se não houver uma ordem de paralisação e óbice de qualquer novo repasse às concessionárias a esse título. No entanto, referentemente ao pedido emergencial consistente na impossibilidade de que as partes rés deem prorrogação de vigência dos contratos no 01/2012-ST/DF, no02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no 11/2013-ST/DF,sob pena de multa no valor de R$ 1.000.000,00, vislumbra-se que isso impacta diretamente sobre o conteúdo da decisão judicial ainda em grau recursal perante o c. STJ, dadas as considerações de aporte acima feitas e a impossibilidade processual de que este Juízo Monocrático se substitua à competência funcional da Corte Infraconstitucional. Com essas razões, CONCEDO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA para ordenar ao réu DISTRITO FEDERAL, por seu Secretário de Estado de Transporte e Mobilidade do Distrito Federal, ou outro que o substituir, não edite novos atos administrativos que impliquem no aumento das tarifas técnicas dos contratos 01/2012- ST/DF, no 02/2012-ST/DF, no 07/2013-ST/DF, no 08/2013-ST/DF e no 11/2013-ST/DF, celebrados em razão da Concorrência no 01/2011-ST, sob a pecha de revisão tarifária, bem como, consequentemente, às concessionárias rés que não recebam quaisquer verbas públicas decorrentes de eventuais novos atos administrativos abrangidos pelo acima determinado. Eventual descumprimento acarretará a imposição de multa diária no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), com vigência de 30 dias, sem prejuízo de responsabilização pessoal dos gestores/agentes envolvidos. Agora, e em virtude da fase processual que assim permite, CITEM-SE AS RÉS para, em querendo, ofertarem contestação ao quanto posto na inicial. O prazo para o DF contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da ciência da comunicação realizada via sistema PJe. Deverão os réus, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretendem provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inciso II do CPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Confiro à presente decisão FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO para que tome ciência da presente ação, integrando a relação jurídico processual e, querendo, contestá-la. Não sendo contestada a ação, o réu será considerado revel e não sendo, contudo, aplicados os efeitos da referida sanção processual (art. 345, inc. II do CPC). Os prazos contra o revel que não tenha advogado constituído nos autos contarão da data da publicação do ato no Diário de Justiça Eletrônico - DJe (art. 346 do CPC) ou da intimação via sistema PJe. BRASÍLIA, DF, 22 de abril de 2022 17:23:59. SANDRA CRISTINA CANDEIRA DE LIRA Juíza de Direito É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo recolhido. As questões jurídicas afetas à liminar, deferida em parte, em face da qual se insurgem os agravantes, refere-se basicamente, a: a) proibição à administração de fixar acréscimo de novos valores aos preços públicos ou tarifas referentes aos contratos de concessão de transporte coletivo, ora em vigência no Distrito Federal, acima mencionados; b) suspensão de qualquer repasse de verba pública, decorrente de subsídio pago pelo DF (SEMOB), em razão da execução dos contratos de concessão. Quanto ao item “a”: A tarifa pública ou preço público corresponde a contrapartida à utilização do serviço público, que no caso dos autos é exercido em regime de concessão por empresa particulares de transporte de ônibus. Importante frisar que as empresas envolvidas na atividade de transporte público no DF são companhias privadas, que dependem de lucro para se desenvolver e prosseguir, assim assegurando-se o princípio da continuidade do serviço público essencial, deve ser preservada a equação econômico-financeira do contrato. Em verdade, há que se preservar uma margem de lucro razoável e se assegurar a livre iniciativa e os princípios constitucionais atinentes ao mercado privado. Obviamente, por se tratar de contratos administrativos existem cláusulas denominadas “cláusulas exorbitantes”, que conferem à Administração Pública o poder de intervenção, por exemplo, na definição unilateral de preços públicos e condições de execução do contrato, em condição de superioridade às empresas contratadas. São cláusulas que derivam do poder de império da Administração, sob as quais se aplicam regras e princípios do direito administrativo. As cláusulas exorbitantes são cláusulas comuns em contratos administrativos, mas que seriam consideradas ilícitas em contratos entre particulares, pois são prerrogativas da Administração Pública, colocando-a em posição superior à outra parte. Em outras palavras, as cláusulas exorbitantes são benefícios que a Administração possui sobre o particular e que se justificam na supremacia do interesse público sobre o privado.[1] Dentre as cláusulas exorbitantes ali previstas, destacam-se: - alteração unilateral; - rescisão unilateral; - fiscalização; - aplicação de penalidades; - anulação; - retomada do objeto; - restrições ao uso do princípio da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), ou seja, a Administração pode exigir que o outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem que ela própria tenha cumprido a sua. - Fixação de preço ou tarifas públicas. Assim, quanto ao item “a” da decisão liminar, percebe-se que ela retira da administração o exercício do poder de império, referente a sua faculdade de fixar preços, retirando o poder discricionário do administrador. Assim, a medida altera drasticamente o regime jurídico administrativo e, para tanto, seria imprescindível a demonstração inequívoca de ilegalidade flagrante. O controle judicial dos atos administrativos pelo Poder Judiciário exige a demonstração da ilegalidade, que consistiria no abuso de poder ou desvio de finalidade. Em se tratando de liminar a prova precisa ser pré-constituída, o que com a devida vênia não restou demonstrada. Ressalta-se que o extenso e criterioso estudo ou parecer feito pela FGV não possui caráter vinculante ou obrigatório para administração. Quanto ao item “b”: Os subsídios correspondem propriamente aos recursos públicos envolvidos e a sua destinação como subsídios ao sistema de transporte público. Ora, ao fixar o preço público, a equação econômico-financeira exige a avaliação rigorosa quanto à preservação da existência e funcionamento das empresas, com vista a continuação do serviço público. Certamente, qualquer repasse sem esta sem esta finalidade deve ser rigorosamente proibido, contudo, trata-se de complexo cálculo e análise aprofundada, que exigem conhecimento técnico aprofundado e provas consistente (pré-constituídas, em se tratando de liminar) que acusem abuso de poder ou desvio de finalidade, que resultariam na malversação dos recursos públicos do tesouro do DF. No caso em exame, com a devida vênia, não se apresenta esta prova pré-constituída, não obstante, ela poderá vir a ser produzida no curso da demanda. Por último, faz-se necessária a análise das consequências de decisão judicial, consoante o disposto no art. 20, caput e parágrafo único LINDB, ex vi: “Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas” A decisão impugnada cria o congelamento de preços públicos de serviços públicos delegados à iniciativa privada. Ora, pode-se antever as consequências de “congelamento de preços” em situação econômica inflacionária, podendo-se depreender facilmente que, mantido o congelamento após alguns meses haveria a descontinuação do serviço público. Por outro lado, a questão já foi apreciada pelo TJDFT que, modulando os efeitos do acórdão proferido nos autos da ação popular 2013.01.1.092892-0, condicionou a eficácia da nulidade da Concorrência 01/2011-ST e dos contratos dela emergentes, ao transcurso do prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da decisão, que, ressalta-se, ainda pende de recurso ao STJ. Manteve-se, portanto, o efeito suspensivo da decisão anulatória dos contratos administrativos de concessão de transporte público. Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a decisão agravada. Oficie-se ao juízo de origem, comunicando-o da presente decisão. Após, intimem-se os agravados para se manifestar em contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II do CPC. Publique-se. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 14 de junho de 2022