Tribunal: TJDFT
Processo: 0700570-50.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0700570-50.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CCM INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DESCARTAVEIS S.A. D E C I S Ã O Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo em remessa necessária e recurso de apelação interposto por Distrito Federal contra sentença proferida pelo Juiz da 4a Vara da Fazenda Pública, que julgou procedente o pedido, concedendo a segurança, para reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, no exercício fiscal de 2022. Em suas razões, o apelante aduz que o DIFAL/ICMS ora combatido não constitui uma hipótese nova de tributo, porquanto não foi instituído pela LC no 190/22. Argumenta que a edição da lei complementar referida não implica a instituição de nova exação, mas que se trata de uma regra atualizada de repartição da receita advinda do ICMS, que envolve interesse apenas dos entes federados (Estados e DF) titulares da capacidade para a respectiva arrecadação, não abrangendo a esfera de interesse dos contribuintes. Sustenta que a constitucionalidade do convênio e das leis estaduais foi objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema no 1.093) nos autos do RE. no 1.287.019. Frisa que a cobrança do referido tributo é legítima desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar no 190/2022, pois a partir de então os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas são restaurados. Sustenta que a anterioridade nonagesimal prevista na referida lei complementar é inconstitucional. Argumenta que, se a própria Constituição da República, em seu art. 99 do ADCT, afastou a anterioridade, não cabe ao legislador, em sede de lei complementar, impor incidência da anterioridade, sob pena de violar o texto constitucional. Ao final, o Distrito Federal pugna pelo provimento do recurso, com a imediata concessão de efeito suspensivo, para que seja reformada a sentença resistida, julgando-se improcedentes os pedidos autorias. Contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso. É o relato do necessário. Passa-se à decisão. Nesta fase do procedimento da apelação, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado, quais sejam: a) a probabilidade do direito alegado nas razões do recurso; b) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, é dizer que não estão presentes os requisitos para provimento jurisdicional imediato em sede recursal. Inicialmente, com relação ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o Distrito Federal não apontou, de forma concreta, que prejuízos poderá sofrer caso seja obrigado a deixar de recolher o referido tributo da impetrante. No que diz respeito à probabilidade do direito, impõe-se a realização de breve histórico acerca do DIFAL/ICMS, para melhor esclarecimento da matéria objeto de julgamento. O art. 155, inciso II, da CR dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), mesmo quando as operações e as prestações se iniciem no exterior. A redação original do art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da CR, antes do advento da Emenda Constitucional no 87/15, estabelecia que, em relação às operações e prestações que destinavam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, na hipótese de o destinatário ser contribuinte do imposto, deveria ser adotada a alíquota interestadual para o Estado de origem, enquanto ao Estado de localização do destinatário caberia o correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Por outro lado, se o destinatário do bem ou serviço não fosse contribuinte do imposto, somente o Estado de origem receberia o tributo, que seria recolhido consoante alíquota interna desse estado. A Emenda Constitucional no 87/15 alterou a forma de repartição das receitas do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, modificando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da CR. A partir do advento da Emenda Constitucional referida, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual (valor diferencial da alíquota - DIFAL/ICMS). O remetente do produto ou serviço é responsável pelo recolhimento do imposto se o consumidor final não for o contribuinte, mas, se o consumidor final for contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), é o destinatário do produto que faz o recolhimento. Após as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional no 87/15, os Estados e o Distrito Federal reuniram-se, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), e firmaram entre si o Convênio no 93/15, que instituiu normas com o intuito de regulamentar as disposições da Emenda Constitucional referida. Ante a celebração do Convênio no 93/15, o Distrito Federal editou a Lei Distrital no 5.546/15, alterando a Lei no 1.254/96, que dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, para instituir, nos moldes do que estabelecido no Convênio no 93/15, a disciplina para cobrança do DIFAL/ICMS em seu âmbito. Todavia, a constitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal foi questionada em inúmeras ações judiciais, e a controvérsia chegou ao excelso STF, que, no julgamento do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 5.469/DF, Tema de Repercussão Geral no 1.093, compreendeu que o DIFAL/ICMS “criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”. Asseverou a Corte que “convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio”. Assentou, ainda, que “a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal”. Assim, o Pretório excelso declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio no 93/15, e firmou a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Veja-se a ata de julgamento, divulgada no DJE da excelsa Corte, em 02/03/2021: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes”. Assim, segundo a excelsa Corte decidiu, a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais de remessa de mercadorias e prestação de serviços que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto, depende da edição de lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.o 87, motivo pelo qual é inconstitucional a sua regulamentação mediante convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Além disso, na mesma sessão de julgamento, o excelso STF decidiu por modular os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, nos seguintes termos: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. Sobre a modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, foi formulado questionamento, em embargos de declaração opostos em face do acórdão da excelsa Corte, acerca do marco temporal a ser adotado para a aplicação ou não da modulação referida, tendo o STF decidido que deve ser considerada a data do julgamento, ou seja, 24/02/2021. Confira-se, por oportuno, o seguinte excerto do julgado: “(...) Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...)” (ADI 5469 ED, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Diante da necessidade de lei complementar para que os Estados e o Distrito Federal possam cobrar o DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança da exação. Voltando ao caso concreto, os pedidos formulados no mandado de segurança foram para “impedir que a autoridade coatora exija da Impetrante, antes de janeiro de 2023, o ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto”. O presente mandado de segurança foi impetrado em 31/01/2022, de modo que a ação não estava em curso na data do julgamento do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 5.469/DF, razão pela qual deve ser aplicada a modulação determinada em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15. O pedido principal formulado no mandado de segurança foi para que seja reconhecida a impossibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS antes de janeiro de 2023. A Lei Complementar no 190, que regulamenta a Emenda Constitucional no 87, só veio a ser publicada em 05/01/2022. Com efeito, tal lei não instituiu o DIFAL/ICMS. Trata-se de lei que, obedecendo ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, e art. 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “c”, d” e “i”, da CF, estabeleceu normas gerais sobre os elementos indispensáveis à instituição do DIFAL/ICMS. Todavia, ainda que não tenha, propriamente, instituído o tributo, foi o surgimento da Lei Complementar 190/22 que autorizou a exigência do DIFAL/ICMS. O excelso STF interpreta o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CR, de forma garantista e extensiva, compreendendo que toda alteração legislativa que implique majoração da carga tributária deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Confiram-se, sobre o assunto, os seguintes julgados da Corte Suprema: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL No 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto no 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4o, do CPC” (ARE 1281713 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021) (grifos nossos). “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto no 8.321/98 e da Lei no 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo no 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar no 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2. Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI no 2.325 – MC). 3. Agravo regimental não provido” (RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013). Assim, e tendo em vista que é o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que fundamenta a cobrança do DIFAL/ICMS, tudo está a indicar que se trata de modificação legislativa que implica majoração da carga tributária, razão pela qual os seus efeitos só podem ser produzidos no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, ou seja, em 2023. Além disso, cumpre asseverar que o art. 3o, da LC no 190/22, estabeleceu que este diploma legal se submete aos ditames do art. 150, inciso III, alínea “c”, da CR, deixando claro que seus efeitos só podem ser produzidos a partir de 2023. Tal previsão, por si só, já parece ser suficiente para afastar a possibilidade de cobrar o tributo antes de 2023. Semelhante opinião foi adotada pelo Desembargador Hector Valverde, no julgamento da ARO no 0700311-55.2022.8.07.0018, cujos fundamentos roga-se venia para transcrever e adotar como razões de decidir, in verbis: “O art. 3o da Lei Complementar n. 190/2022 estabelece, quanto aos seus efeitos, o respeito ao art. 150, inc. III, alínea c, da Constituição Federal: Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. O art. 150, inc. III, alíneas b e c, da Constituição Federal, por sua vez, dispõe o seguinte: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;(Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;(Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) (...) A Lei Complementar n. 190/2022 é lei nova de normas gerais que instituiu o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de modo que sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. Cumpre salientar que a Lei Complementar n. 190/2022 agrava a situação do contribuinte, pois não era possível exigir a diferença de alíquota antes da edição da referida lei, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, o que corrobora o fundamento de que esta instituiu o tributo”. O julgado restou assim ementado: “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICAÇÃO. 1. A Lei Complementar n. 190/2022 é lei nova de normas gerais que instituiu o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de modo que sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. 2. Apelação e remessa necessária desprovidas” (Acórdão 1421029, 07003115520228070018, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 4/5/2022, publicado no DJE: 18/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada). Ainda no mesmo sentido, vale destacar o seguinte aresto deste egrégio Tribunal de Justiça: “CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.SENTENÇA REFORMADA. 1 - O artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributo indevido à comprovação de assunção do encargo financeiro ou da autorização de que quem o assumiu, não é critério de aferição da legitimidade ad causam, porque a pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da relação processual deve ser aferida no âmbito das alegações. Se a sociedade exerce atividade de comércio eletrônico, é passível de estar adstrita ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais, sob pena de multa e de outras sanções. Por isso, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a essa prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanções pelo não cumprimento, ou seja, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias. 2 - De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não editada a lei complementar federal sobre o assunto. 3 - Editada a Lei Complementar no 190, de 04/01/2022, dispondo sobre a matéria, mas ainda sob efeito do princípio da anterioridade, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. 4 - O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI no 5.464/DF. Na modulação, restou estabelecida a data de julgamento, e não a data de publicação da ata de julgamento, como marco temporal para a aplicação da orientação referida. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 05/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Impetrante, devendo ser denegada a segurança. Preliminar rejeitada. Apelação Cível e Remessa Necessária providas” (Acórdão 1415672, 07012584620218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2022, publicado no DJE: 2/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada). No caso dos autos, como a sentença resistida reconheceu a invalidade da cobrança do referido tributo no exercício fiscal de 2022, não parece haver probabilidade do direito alegado nas razões do recurso. Diante dessas razões, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Publique-se. Após, voltem para o julgamento do mérito do apelo. Brasília, DF, em 01 de setembro de 2022 15:37:57. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0700570-50.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CCM INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DESCARTAVEIS S.A. D E C I S Ã O Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo em remessa necessária e recurso de apelação interposto por Distrito Federal contra sentença proferida pelo Juiz da 4a Vara da Fazenda Pública, que julgou procedente o pedido, concedendo a segurança, para reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, no exercício fiscal de 2022. Em suas razões, o apelante aduz que o DIFAL/ICMS ora combatido não constitui uma hipótese nova de tributo, porquanto não foi instituído pela LC no 190/22. Argumenta que a edição da lei complementar referida não implica a instituição de nova exação, mas que se trata de uma regra atualizada de repartição da receita advinda do ICMS, que envolve interesse apenas dos entes federados (Estados e DF) titulares da capacidade para a respectiva arrecadação, não abrangendo a esfera de interesse dos contribuintes. Sustenta que a constitucionalidade do convênio e das leis estaduais foi objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema no 1.093) nos autos do RE. no 1.287.019. Frisa que a cobrança do referido tributo é legítima desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar no 190/2022, pois a partir de então os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas são restaurados. Sustenta que a anterioridade nonagesimal prevista na referida lei complementar é inconstitucional. Argumenta que, se a própria Constituição da República, em seu art. 99 do ADCT, afastou a anterioridade, não cabe ao legislador, em sede de lei complementar, impor incidência da anterioridade, sob pena de violar o texto constitucional. Ao final, o Distrito Federal pugna pelo provimento do recurso, com a imediata concessão de efeito suspensivo, para que seja reformada a sentença resistida, julgando-se improcedentes os pedidos autorias. Contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso. É o relato do necessário. Passa-se à decisão. Nesta fase do procedimento da apelação, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado, quais sejam: a) a probabilidade do direito alegado nas razões do recurso; b) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, é dizer que não estão presentes os requisitos para provimento jurisdicional imediato em sede recursal. Inicialmente, com relação ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o Distrito Federal não apontou, de forma concreta, que prejuízos poderá sofrer caso seja obrigado a deixar de recolher o referido tributo da impetrante. No que diz respeito à probabilidade do direito, impõe-se a realização de breve histórico acerca do DIFAL/ICMS, para melhor esclarecimento da matéria objeto de julgamento. O art. 155, inciso II, da CR dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), mesmo quando as operações e as prestações se iniciem no exterior. A redação original do art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da CR, antes do advento da Emenda Constitucional no 87/15, estabelecia que, em relação às operações e prestações que destinavam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, na hipótese de o destinatário ser contribuinte do imposto, deveria ser adotada a alíquota interestadual para o Estado de origem, enquanto ao Estado de localização do destinatário caberia o correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Por outro lado, se o destinatário do bem ou serviço não fosse contribuinte do imposto, somente o Estado de origem receberia o tributo, que seria recolhido consoante alíquota interna desse estado. A Emenda Constitucional no 87/15 alterou a forma de repartição das receitas do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, modificando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da CR. A partir do advento da Emenda Constitucional referida, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual (valor diferencial da alíquota - DIFAL/ICMS). O remetente do produto ou serviço é responsável pelo recolhimento do imposto se o consumidor final não for o contribuinte, mas, se o consumidor final for contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), é o destinatário do produto que faz o recolhimento. Após as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional no 87/15, os Estados e o Distrito Federal reuniram-se, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), e firmaram entre si o Convênio no 93/15, que instituiu normas com o intuito de regulamentar as disposições da Emenda Constitucional referida. Ante a celebração do Convênio no 93/15, o Distrito Federal editou a Lei Distrital no 5.546/15, alterando a Lei no 1.254/96, que dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, para instituir, nos moldes do que estabelecido no Convênio no 93/15, a disciplina para cobrança do DIFAL/ICMS em seu âmbito. Todavia, a constitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal foi questionada em inúmeras ações judiciais, e a controvérsia chegou ao excelso STF, que, no julgamento do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 5.469/DF, Tema de Repercussão Geral no 1.093, compreendeu que o DIFAL/ICMS “criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”. Asseverou a Corte que “convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio”. Assentou, ainda, que “a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal”. Assim, o Pretório excelso declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio no 93/15, e firmou a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Veja-se a ata de julgamento, divulgada no DJE da excelsa Corte, em 02/03/2021: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes”. Assim, segundo a excelsa Corte decidiu, a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais de remessa de mercadorias e prestação de serviços que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto, depende da edição de lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.o 87, motivo pelo qual é inconstitucional a sua regulamentação mediante convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Além disso, na mesma sessão de julgamento, o excelso STF decidiu por modular os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, nos seguintes termos: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. Sobre a modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, foi formulado questionamento, em embargos de declaração opostos em face do acórdão da excelsa Corte, acerca do marco temporal a ser adotado para a aplicação ou não da modulação referida, tendo o STF decidido que deve ser considerada a data do julgamento, ou seja, 24/02/2021. Confira-se, por oportuno, o seguinte excerto do julgado: “(...) Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...)” (ADI 5469 ED, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Diante da necessidade de lei complementar para que os Estados e o Distrito Federal possam cobrar o DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança da exação. Voltando ao caso concreto, os pedidos formulados no mandado de segurança foram para “impedir que a autoridade coatora exija da Impetrante, antes de janeiro de 2023, o ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto”. O presente mandado de segurança foi impetrado em 31/01/2022, de modo que a ação não estava em curso na data do julgamento do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 5.469/DF, razão pela qual deve ser aplicada a modulação determinada em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15. O pedido principal formulado no mandado de segurança foi para que seja reconhecida a impossibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS antes de janeiro de 2023. A Lei Complementar no 190, que regulamenta a Emenda Constitucional no 87, só veio a ser publicada em 05/01/2022. Com efeito, tal lei não instituiu o DIFAL/ICMS. Trata-se de lei que, obedecendo ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, e art. 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “c”, d” e “i”, da CF, estabeleceu normas gerais sobre os elementos indispensáveis à instituição do DIFAL/ICMS. Todavia, ainda que não tenha, propriamente, instituído o tributo, foi o surgimento da Lei Complementar 190/22 que autorizou a exigência do DIFAL/ICMS. O excelso STF interpreta o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CR, de forma garantista e extensiva, compreendendo que toda alteração legislativa que implique majoração da carga tributária deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Confiram-se, sobre o assunto, os seguintes julgados da Corte Suprema: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL No 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto no 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4o, do CPC” (ARE 1281713 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021) (grifos nossos). “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto no 8.321/98 e da Lei no 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo no 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar no 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2. Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI no 2.325 – MC). 3. Agravo regimental não provido” (RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013). Assim, e tendo em vista que é o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que fundamenta a cobrança do DIFAL/ICMS, tudo está a indicar que se trata de modificação legislativa que implica majoração da carga tributária, razão pela qual os seus efeitos só podem ser produzidos no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, ou seja, em 2023. Além disso, cumpre asseverar que o art. 3o, da LC no 190/22, estabeleceu que este diploma legal se submete aos ditames do art. 150, inciso III, alínea “c”, da CR, deixando claro que seus efeitos só podem ser produzidos a partir de 2023. Tal previsão, por si só, já parece ser suficiente para afastar a possibilidade de cobrar o tributo antes de 2023. Semelhante opinião foi adotada pelo Desembargador Hector Valverde, no julgamento da ARO no 0700311-55.2022.8.07.0018, cujos fundamentos roga-se venia para transcrever e adotar como razões de decidir, in verbis: “O art. 3o da Lei Complementar n. 190/2022 estabelece, quanto aos seus efeitos, o respeito ao art. 150, inc. III, alínea c, da Constituição Federal: Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. O art. 150, inc. III, alíneas b e c, da Constituição Federal, por sua vez, dispõe o seguinte: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;(Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;(Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) (...) A Lei Complementar n. 190/2022 é lei nova de normas gerais que instituiu o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de modo que sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. Cumpre salientar que a Lei Complementar n. 190/2022 agrava a situação do contribuinte, pois não era possível exigir a diferença de alíquota antes da edição da referida lei, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, o que corrobora o fundamento de que esta instituiu o tributo”. O julgado restou assim ementado: “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICAÇÃO. 1. A Lei Complementar n. 190/2022 é lei nova de normas gerais que instituiu o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de modo que sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. 2. Apelação e remessa necessária desprovidas” (Acórdão 1421029, 07003115520228070018, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 4/5/2022, publicado no DJE: 18/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada). Ainda no mesmo sentido, vale destacar o seguinte aresto deste egrégio Tribunal de Justiça: “CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.SENTENÇA REFORMADA. 1 - O artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributo indevido à comprovação de assunção do encargo financeiro ou da autorização de que quem o assumiu, não é critério de aferição da legitimidade ad causam, porque a pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da relação processual deve ser aferida no âmbito das alegações. Se a sociedade exerce atividade de comércio eletrônico, é passível de estar adstrita ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais, sob pena de multa e de outras sanções. Por isso, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a essa prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanções pelo não cumprimento, ou seja, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias. 2 - De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não editada a lei complementar federal sobre o assunto. 3 - Editada a Lei Complementar no 190, de 04/01/2022, dispondo sobre a matéria, mas ainda sob efeito do princípio da anterioridade, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. 4 - O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI no 5.464/DF. Na modulação, restou estabelecida a data de julgamento, e não a data de publicação da ata de julgamento, como marco temporal para a aplicação da orientação referida. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 05/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Impetrante, devendo ser denegada a segurança. Preliminar rejeitada. Apelação Cível e Remessa Necessária providas” (Acórdão 1415672, 07012584620218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2022, publicado no DJE: 2/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada). No caso dos autos, como a sentença resistida reconheceu a invalidade da cobrança do referido tributo no exercício fiscal de 2022, não parece haver probabilidade do direito alegado nas razões do recurso. Diante dessas razões, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Publique-se. Após, voltem para o julgamento do mérito do apelo. Brasília, DF, em 01 de setembro de 2022 15:37:57. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator