Tribunal: TJDFT
Processo: 0703117-63.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Leila Arlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0703117-63.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NEW ORDER COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA APELADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação em mandado de segurança impetrado por NEW ORDER COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. em face do SUBSECRETARIO DA RECEITA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF e DISTRITO FEDERAL, em que se pretende, em síntese, concessão da segurança para suspensão da exigibilidade de créditos tributários, referentes ao DIFAL-ICMS e Fundo de Combate à Pobreza (FCP), além da abstenção de medidas constritivas para cobrança dos créditos. Na origem, restou denegada a segurança (ID 38154120). Contra o provimento judicial, a impetrante interpôs apelação (ID 38154124), por meio da qual sustenta, em apertada síntese, que as cobranças do Diferencial de Alíquotas – DIFAL/ICMS somente estariam aptas a incidir, após o transcurso das anterioridades nonagesimal e de exercício, computadas a partir da edição da LC 190 de 5 de janeiro de 2022, na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RExt n.° 1.287.019 (Tema 1.093). Pugna pelo provimento do apelo, a fim de que seja concedida a segurança para afastar a exigibilidade do DIFAL/ICMS e do FCP até 31 de dezembro de 2022 e declarada a inconstitucionalidade da exação antes da referida data. Em contrarrazões (ID 38154130), o DISTRITO FEDERAL aduz preliminarmente: a) a D. Presidência do E. TJDFT deferiu suspensão de liminar na SS n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para suspender os efeitos das decisões que vinham afastando o ICMS-DIFAL em 2022, a qual foi estendida para toda e qualquer liminar ou sentença, posteriormente; e b) ilegitimidade da apelante para questionar a cobrança, sem as condicionantes dispostas no art. 166 do Código Tributário Nacional – CTN. No mérito assevera, em síntese, que: a) com a promulgação da LC n.° 190/2022 não há mais óbice a cobrança do DIFAL/ICMS, pois a referida LC apenas regulamenta o tributo, sem aumentar ou majorá-lo, dispensando-se, assim, a observância das anterioridades tributárias; b) a Lei Distrital que institui o tributo não foi declarada inválida, estando somente sob mera condição suspensiva de eficácia, até o advento da LC n.° 190/2022; e c) o art. 3o da LC que prevê anterioridade nonagesimal é inconstitucional. Pugna pelo não provimento do recurso. É o breve relatório. DECIDO. Em 25/05/2021 foram publicados os acórdãos do Recurso Extraordinário no 1.287.019, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 1.093/STF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469, julgados conjuntamente, entendendo ser inconstitucional a cobrança do DIFAL/ICMS antes da edição de uma lei complementar federal que disciplinasse a Emenda Constitucional no 87/2015. Confira-se a tese fixada: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Foi editada e promulgada a LC n.° 190/2022, com sua publicação em 5 de janeiro de 2022, disciplinando a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS. A Presidência desta Corte, em 11 de março de 2022, deferiu a suspensão de medidas liminares exaradas em diversos mandados de segurança (PJE n.° 0706978-14.2022.8.07.0000 - ID 33372852), a qual foi estendida a todas as demais liminares e sentenças, em 11 de abril de 2022 (ID 34294680), in verbis: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Foram ajuizadas as ADIs n.° 7076, 7070 e 7078, perante o STF, em face da LC n.° 190/2022, a fim de definir-se acerca da incidência, ou não, da aplicação do princípio das anterioridades tributárias, nonagesimal e anual, ao DIFAL/ICMS regulamentado pela referida Lei Complementar. Mediante incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela 6o Turma Cível deste Tribunal, restou a questão submetida ao Conselho Especial dessa Egrégia Corte de Justiça. In verbis: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022). Em face desse contexto delineado e considerada a necessidade de prudência jurídica, determino o sobrestamento deste processo até determinação em sentido contrário do Conselho Especial deste Tribunal ou, acaso ocorra antes, até decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da suposta inconstitucionalidade do artigo 3o da LC 190/2022. Publique-se e intimem-se. Brasília, 16 de agosto de 2022. Desembargadora LEILA CRISTINA GARBIN ARLANCH. Relatora.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Leila Arlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0703117-63.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NEW ORDER COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA APELADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação em mandado de segurança impetrado por NEW ORDER COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. em face do SUBSECRETARIO DA RECEITA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF e DISTRITO FEDERAL, em que se pretende, em síntese, concessão da segurança para suspensão da exigibilidade de créditos tributários, referentes ao DIFAL-ICMS e Fundo de Combate à Pobreza (FCP), além da abstenção de medidas constritivas para cobrança dos créditos. Na origem, restou denegada a segurança (ID 38154120). Contra o provimento judicial, a impetrante interpôs apelação (ID 38154124), por meio da qual sustenta, em apertada síntese, que as cobranças do Diferencial de Alíquotas – DIFAL/ICMS somente estariam aptas a incidir, após o transcurso das anterioridades nonagesimal e de exercício, computadas a partir da edição da LC 190 de 5 de janeiro de 2022, na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RExt n.° 1.287.019 (Tema 1.093). Pugna pelo provimento do apelo, a fim de que seja concedida a segurança para afastar a exigibilidade do DIFAL/ICMS e do FCP até 31 de dezembro de 2022 e declarada a inconstitucionalidade da exação antes da referida data. Em contrarrazões (ID 38154130), o DISTRITO FEDERAL aduz preliminarmente: a) a D. Presidência do E. TJDFT deferiu suspensão de liminar na SS n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para suspender os efeitos das decisões que vinham afastando o ICMS-DIFAL em 2022, a qual foi estendida para toda e qualquer liminar ou sentença, posteriormente; e b) ilegitimidade da apelante para questionar a cobrança, sem as condicionantes dispostas no art. 166 do Código Tributário Nacional – CTN. No mérito assevera, em síntese, que: a) com a promulgação da LC n.° 190/2022 não há mais óbice a cobrança do DIFAL/ICMS, pois a referida LC apenas regulamenta o tributo, sem aumentar ou majorá-lo, dispensando-se, assim, a observância das anterioridades tributárias; b) a Lei Distrital que institui o tributo não foi declarada inválida, estando somente sob mera condição suspensiva de eficácia, até o advento da LC n.° 190/2022; e c) o art. 3o da LC que prevê anterioridade nonagesimal é inconstitucional. Pugna pelo não provimento do recurso. É o breve relatório. DECIDO. Em 25/05/2021 foram publicados os acórdãos do Recurso Extraordinário no 1.287.019, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 1.093/STF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469, julgados conjuntamente, entendendo ser inconstitucional a cobrança do DIFAL/ICMS antes da edição de uma lei complementar federal que disciplinasse a Emenda Constitucional no 87/2015. Confira-se a tese fixada: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Foi editada e promulgada a LC n.° 190/2022, com sua publicação em 5 de janeiro de 2022, disciplinando a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS. A Presidência desta Corte, em 11 de março de 2022, deferiu a suspensão de medidas liminares exaradas em diversos mandados de segurança (PJE n.° 0706978-14.2022.8.07.0000 - ID 33372852), a qual foi estendida a todas as demais liminares e sentenças, em 11 de abril de 2022 (ID 34294680), in verbis: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Foram ajuizadas as ADIs n.° 7076, 7070 e 7078, perante o STF, em face da LC n.° 190/2022, a fim de definir-se acerca da incidência, ou não, da aplicação do princípio das anterioridades tributárias, nonagesimal e anual, ao DIFAL/ICMS regulamentado pela referida Lei Complementar. Mediante incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela 6o Turma Cível deste Tribunal, restou a questão submetida ao Conselho Especial dessa Egrégia Corte de Justiça. In verbis: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022). Em face desse contexto delineado e considerada a necessidade de prudência jurídica, determino o sobrestamento deste processo até determinação em sentido contrário do Conselho Especial deste Tribunal ou, acaso ocorra antes, até decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da suposta inconstitucionalidade do artigo 3o da LC 190/2022. Publique-se e intimem-se. Brasília, 16 de agosto de 2022. Desembargadora LEILA CRISTINA GARBIN ARLANCH. Relatora.