Tribunal: TJDFT
Processo: 0705375-03.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0705375-03.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: GEOLAB INDUSTRIA FARMACEUTICA S/A D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a decisão da 2a Vara da Fazenda Pública que, no Mandado de Segurança n.o 0701025-15.2022.8.07.0018, impetrado em seu desfavor por GEOLAB INDÚSTRIA FARMACEUTICA S/A, deferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022 (ID 114950319, origem). Em suas razões (ID 32903174), narra tratar-se de Mandado de Segurança pelo qual o impetrante questiona o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS- DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela impetrante a clientes situados no Distrito Federal, sob o argumento de que a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a matéria, somente foi publicada em 05/01/2022, razão pela qual a exação ao contribuinte deverá observar os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. Sustenta a ilegitimidade do impetrante para questionar a cobrança do diferencial de alíquota em questão, com fulcro no art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), pois ausente prova de assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa do consumidor final. Arrazoa que a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese da necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do referido tributo, não se pode ignorar a condicionante legalmente imposta. Destaca não incidir à espécie o princípio da anualidade e noventena, previstos no artigo 150, “b” e “c” da CF, embora enunciada no artigo 3° da aludida LC, porquanto a aludida norma somente regula a matéria, não sendo a hipótese de criação ou aumento de imposto – estando o DIFAL sobre o ICMS previsto desde a EC 87/2015 –, motivo pelo qual inexiste óbice a sua cobrança imediata em 2022. Ressalta que o impedimento do DIFAL/ICMS no presente exercício trará prejuízos diretos aos comerciantes do DF, pois os concorrentes sediados nos demais Estados da Federação poderão remeter produtos para o DF recolhendo apenas o tributo em seu estado de origem, enquanto os daqui terão de vender seus produtos com o pagamento do ICMS com a alíquota interna praticada no DF, por vezes maiores, em evidente violação à isonomia, afetando ainda o principio da livre iniciativa. Informa que a decisão agravada acarreta desequilíbrio orçamentário, privando o DF de receber parcela significativa do ICMS, principal imposto de competência deste ente público, causando prejuízo a toda população local, porquanto não será possível a utilização de recursos para a consecução das atividades estatais. Com tais argumentos, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, sua confirmação. Preparo dispensado. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, desde que atendidos os pressupostos do artigo 300 do mesmo Instrumento Processual, quais sejam, a plausibilidade do direito almejado e a urgência do pleito. Conforme relatado, o agravante busca a reforma da decisão que deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022. Inicialmente, apresenta-se cabível o presente recurso, tendo em vista hostilizar o deferimento de tutela provisória, encontrando, assim, respaldo no inciso I do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, bem como no artigo 7o, §1o, da Lei n.o 12.016/09, in verbis: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; Em análise perfunctória da questão, não verifico a presença dos pressupostos autorizadores do efeito suspensivo vindicado, notadamente a plausibilidade do direito. O plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados e pelo Distrito Federal. Por maioria, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz, fixando a seguinte tese “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". O STF, contudo, ao reconhecer a inconstitucionalidade da lei local calcada na ausência de lei complementar, modulou os efeitos da decisão para produzir efeitos somente a partir de 2022, a fim de evitar insegurança jurídica, haja vista que a lacuna normativa poderia gerar prejuízos aos Estados. Após, sobreveio a edição da LC n. 190/2022, disciplinando o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, com publicação em 05/01/2022. No art. 3o desta LC ficou expressamente consignado o dever de respeitar o disposto na alínea "c" do inciso III, do caput, do artigo 150, da CF – que dispõe sobre os princípios da anualidade e noventena. Com efeito, a Carta Magna assegura a vedação de cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que publicada a norma que a criou ou aumentou, além da observância do prazo de noventa dias para sua imposição[1]. Na espécie, é certo que a legislação em comento instituiu o DIFAL, pois não havia anteriormente norma a amparar a exigibilidade de tal diferença de alíquota nas operações interestaduais, sendo a referida LC sua causa originária, sujeitando-se aos preceitos constitucionais de anterioridade do exercício e da noventena. Vale destacar que a exação deste imposto nos exercícios anteriores somente foi possível em decorrência da modulação de efeitos pelo STF, em nome da segurança jurídica, como já consignado, apesar de considerar a lei local inconstitucional. Portanto, nessa fase de cognição sumária, parece-me descabida a exigência do DIFAL do impetrante no exercício de 2022, sob pena de malferir a garantia constitucional prevista no artigo 150, III, alínea “b” e “c”, da CF. Ademais, não se vislumbra ausência de legitimidade do impetrante por aplicação do artigo 166 do CTN, porquanto não se discute a restituição de tributos pagos, conforme previsto no dispositivo legal, mas a sua não incidência. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo vindicado. Dispenso informações. Intimem-se. À parte agravada para o exercício do direito de resposta no prazo legal. [1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) Brasília, 22 de fevereiro de 2022. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0705375-03.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: GEOLAB INDUSTRIA FARMACEUTICA S/A D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a decisão da 2a Vara da Fazenda Pública que, no Mandado de Segurança n.o 0701025-15.2022.8.07.0018, impetrado em seu desfavor por GEOLAB INDÚSTRIA FARMACEUTICA S/A, deferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022 (ID 114950319, origem). Em suas razões (ID 32903174), narra tratar-se de Mandado de Segurança pelo qual o impetrante questiona o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS- DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela impetrante a clientes situados no Distrito Federal, sob o argumento de que a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a matéria, somente foi publicada em 05/01/2022, razão pela qual a exação ao contribuinte deverá observar os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. Sustenta a ilegitimidade do impetrante para questionar a cobrança do diferencial de alíquota em questão, com fulcro no art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), pois ausente prova de assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa do consumidor final. Arrazoa que a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese da necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do referido tributo, não se pode ignorar a condicionante legalmente imposta. Destaca não incidir à espécie o princípio da anualidade e noventena, previstos no artigo 150, “b” e “c” da CF, embora enunciada no artigo 3° da aludida LC, porquanto a aludida norma somente regula a matéria, não sendo a hipótese de criação ou aumento de imposto – estando o DIFAL sobre o ICMS previsto desde a EC 87/2015 –, motivo pelo qual inexiste óbice a sua cobrança imediata em 2022. Ressalta que o impedimento do DIFAL/ICMS no presente exercício trará prejuízos diretos aos comerciantes do DF, pois os concorrentes sediados nos demais Estados da Federação poderão remeter produtos para o DF recolhendo apenas o tributo em seu estado de origem, enquanto os daqui terão de vender seus produtos com o pagamento do ICMS com a alíquota interna praticada no DF, por vezes maiores, em evidente violação à isonomia, afetando ainda o principio da livre iniciativa. Informa que a decisão agravada acarreta desequilíbrio orçamentário, privando o DF de receber parcela significativa do ICMS, principal imposto de competência deste ente público, causando prejuízo a toda população local, porquanto não será possível a utilização de recursos para a consecução das atividades estatais. Com tais argumentos, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, sua confirmação. Preparo dispensado. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, desde que atendidos os pressupostos do artigo 300 do mesmo Instrumento Processual, quais sejam, a plausibilidade do direito almejado e a urgência do pleito. Conforme relatado, o agravante busca a reforma da decisão que deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022. Inicialmente, apresenta-se cabível o presente recurso, tendo em vista hostilizar o deferimento de tutela provisória, encontrando, assim, respaldo no inciso I do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, bem como no artigo 7o, §1o, da Lei n.o 12.016/09, in verbis: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; Em análise perfunctória da questão, não verifico a presença dos pressupostos autorizadores do efeito suspensivo vindicado, notadamente a plausibilidade do direito. O plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados e pelo Distrito Federal. Por maioria, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz, fixando a seguinte tese “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". O STF, contudo, ao reconhecer a inconstitucionalidade da lei local calcada na ausência de lei complementar, modulou os efeitos da decisão para produzir efeitos somente a partir de 2022, a fim de evitar insegurança jurídica, haja vista que a lacuna normativa poderia gerar prejuízos aos Estados. Após, sobreveio a edição da LC n. 190/2022, disciplinando o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, com publicação em 05/01/2022. No art. 3o desta LC ficou expressamente consignado o dever de respeitar o disposto na alínea "c" do inciso III, do caput, do artigo 150, da CF – que dispõe sobre os princípios da anualidade e noventena. Com efeito, a Carta Magna assegura a vedação de cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que publicada a norma que a criou ou aumentou, além da observância do prazo de noventa dias para sua imposição[1]. Na espécie, é certo que a legislação em comento instituiu o DIFAL, pois não havia anteriormente norma a amparar a exigibilidade de tal diferença de alíquota nas operações interestaduais, sendo a referida LC sua causa originária, sujeitando-se aos preceitos constitucionais de anterioridade do exercício e da noventena. Vale destacar que a exação deste imposto nos exercícios anteriores somente foi possível em decorrência da modulação de efeitos pelo STF, em nome da segurança jurídica, como já consignado, apesar de considerar a lei local inconstitucional. Portanto, nessa fase de cognição sumária, parece-me descabida a exigência do DIFAL do impetrante no exercício de 2022, sob pena de malferir a garantia constitucional prevista no artigo 150, III, alínea “b” e “c”, da CF. Ademais, não se vislumbra ausência de legitimidade do impetrante por aplicação do artigo 166 do CTN, porquanto não se discute a restituição de tributos pagos, conforme previsto no dispositivo legal, mas a sua não incidência. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo vindicado. Dispenso informações. Intimem-se. À parte agravada para o exercício do direito de resposta no prazo legal. [1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) Brasília, 22 de fevereiro de 2022. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator