Tribunal: TJDFT
Processo: 0709962-68.2022.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0709962-68.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: ITALO DIAS DECISÃO SUL AMÉRICA SERVICOS DE SAÚDE S/A interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, da r. decisão (id. 117658673, autos originários), proferida na ação cominatória e indenizatória movida por ÍTALO DIAS, que concedeu tutela provisória de urgência, nos seguintes termos: “Cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido de indenização por danos materiais e morais proposta por ITALO DIAS em face de SULAMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A. Narra, em síntese, que: a) em 12 de janeiro do corrente ano deu entrada no Hospital Santa Helena para tratar uma pneumonia por broncoaspiração e disfagia senil grave associada a transtorno depressivo grave; b) para sua desospitalização o médico solicitou home care visando a sua permanência segura em domicílio, dando continuidade ao tratamento com antibioticoterapia parenteral, fisioterapia motora/respiratória, fonoaudiologia, terapia ocupacional, preparação/administração/manipulação de dieta enteral, cuidados com ostomias (gastrostomia) e aspiração de vias acres superiores (devido a disfagia senil e risco de broncoaspiração); c) em resposta a sua solicitação o plano de saúde informou que o contrato a que está vinculado não possui cobertura contratual para o serviço de assistência domiciliar, além de tratar-se de procedimento que não consta no rol da ANS; e d) até a presente data encontra-se hospitalizado aguardando o deferimento do home care. Ao final requer a tutela antecipada de urgência para que a ré seja obrigada a autorizar e custear todas as despesas com regime de internação domiciliar 24 horas por dia, 7 dias na semana (home care), fornecendo todos os equipamentos necessários e a assistência cabível, imediatamente, sob pena de imposição de multa diária. É o relatório. Decido. Conforme o disposto no art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A relação jurídica estabelecida entre a autora e a requerida está submetida à Lei no 9656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e, subsidiariamente, ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o requerente é destinatário final do serviço de saúde ofertado pela ré, em perfeita conformidade com as definições de fornecedor e consumidor esculpidas nos arts. 2a e 3o do CDC. A carteirinha do convênio (ID 117522214) comprova que o requerente é beneficiário do plano de saúde operado pela parte requerida. Os relatórios médicos (IDs 117522210, 117522209, 117522207 e 117522206) indicam que o requerente foi diagnosticado com disfagia senil grave associada a transtorno depressivo grave levando ao comprometimento total de suas atividades da vida diária, tais quais deficit neurológico cognitivo, restrição ao leito, necessidade de vigilância constante, necessidade de via especifica para alimentação (gastrostomia). A negativa de cobertura apresentada pela requerida (ID 117522204) limita-se a informar que a recusa decorre da falta de previsão de tratamento domiciliar no regulamento do plano de saúde contratado pelo autor, bem como do procedimento não estar contemplado no rol de procedimentos médicos publicado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS por meio da Resolução Normativa 338/2013. Acrescentou, ainda, que o autor “apresenta estabilidade e cronicidade clínica, bem como prognóstico de reabilitação reservado”, não possuindo indicação técnica para reabilitação, não sendo elegível aos atendimentos pelo home care. Por fim, informou que “quanto ao manuseio da GTT e aspiração de vias aéreas superiores podem ser realizados por um familiar ou cuidador devidamente treinado e a família pode receber tal treinamento no próprio hospital durante a internação do paciente”. Nada obstante o posicionamento da requerida, não compete a ela definir o tipo de tratamento que o requerente deverá ser submetido, porquanto somente o profissional que a acompanha poderá decidir sobre essa questão técnica. Além do mais, conforme o disposto no art. 51, IV c/c o § 1o, II, do CDC, considera-se nula de pleno direito a cláusula contratual que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, assim considerada aquela que restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato. Ainda que assim não fosse, o princípio da função social do contrato tem o condão de coibir a caracterização da desvantagem exagerada decorrente da restrição dos efeitos do contrato em favor de apenas uma das partes, o que justifica a intervenção judicial para o restabelecimento do equilíbrio da relação jurídica. O autor aderiu a um contrato de seguro saúde. A natureza deste pacto confere ao contratante, como núcleo essencial, a garantia de cobertura para os tratamentos necessários ao restabelecimento pleno de sua saúde a serem realizados na forma de tratamento ambulatorial ou internação hospitalar. Nesse passo, os casos de tratamento na modalidade de assistência domiciliar (home care) correspondem a verdadeira internação, pois o serviço é prestado sob a supervisão de equipe de saúde, mas fora da unidade hospitalar com a manutenção da essência daquela. Logo, considerando que o contrato prevê cobertura de internação hospitalar, não há razão para a recusa no atendimento por home care, o qual, aliás, é menos dispendioso ao plano de saúde. Com efeito, não havendo exclusão de cobertura quanto à patologia que acomete a parte autora e havendo pedido de cuidados domiciliares como condição para a alta hospitalar, reconheço, mesmo nesse juízo embrionário, a plausibilidade do direito por ela invocado quanto à necessidade de cuidados continuados, por meio de assistência médica domiciliar, na modalidade home care ininterrupto, notadamente porque essa modalidade de tratamento é mais humanizada e menos dispendiosa para a requerida, a qual não poderia recusar o custeio de eventual internação em um nosocômio. O perigo de dano irreparável mostra-se evidente, uma vez que o requerente pode ter complicações por permanecer no hospital, visto que é lugar propício a bactérias, tanto o é que apresentou nova infecção de vias aéreas inferiores e está em uso de medicação para controle, conforme relatório médico de ID 117522206, datado de 05/03/2022. ANTE O EXPOSTO, satisfeitos os pressupostos legais, defiro a antecipação de tutela de urgência para determinar à requerida que autorize e/ou custeie o atendimento domiciliar de "home care", 24 horas por dia, 7 dias na semana, conforme indicado nos relatórios médicos (IDs 117522210, 117522209, 117522207 e 117522206), inclusive com antibioticoterapia parenteral, fisioterapia motora/respiratória, fonoaudiologia, terapia ocupacional, preparação/administração/manipulação de dieta enteral, cuidados com ostomias (gastrostomia) e aspiração de vias acres superiores (devido a disfagia senil e risco de broncoaspiração), em 48 horas, sob pena de pagamento de multa diária que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Defiro a prioridade na tramitação do processo e a gratuidade de justiça ao autor. Anote-se. Deixo de designar, neste momento, audiência de conciliação e mediação, por entender que o acordo nesta fase inicial é improvável. Cite-se a requerida, via sistema, para apresentar contestação em 15 dias, sob pena de revelia. Em razão da tutela de urgência, expeça-se mandado de intimação a ser cumprido via oficial de justiça no endereço localizado no Setor Comercial Norte Q 1 Bloco D, Torre B, salas 101 a 107, Asa Norte, Brasília/DF - Vega Luxury Mall – CEP: 70711-040, uma vez que o indicado na peça inicial encontra-se em outro estado da Federação.” Para concessão do efeito suspensivo, deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, arts. 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, ambos do CPC. Da análise dos autos originários, conforme consta da petição inicial, o agravado-autor, com 85 anos, deu entrada no Hospital Santa Helena S/A, em 12/01/2022, para tratar pneumonia por broncoaspiração, disfagia senil grave associada a transtorno depressivo grave e “durante este período em que o autor se encontra internado, ele teve vários episódios de infecção contraída dentro do hospital e, também, pneumonia” (id. 117522199, pág. 2). Do relatório médico de solicitação de assistência domiciliar (home care) elaborado em 5/3/2022 consta o que (id. 117522206): “Visando à desospitalização do paciente supracitado, considerando-se os riscos sabidamente inerentes à internação hospitalar, escrevo esse relatório para solicitar assistência extra-hospitalar que viabilize sua permanência no domicílio. O paciente em questão tem diagnóstico de disfagia senil grave associada a transtorno depressivo grave levando ao comprometimento total de suas atividades da vida diária, tais quais déficit neurológico, restrição ao leito, necessidades de vigilância constante, necessidade de via específica de alimentação (gastrostomia). [...] Segue aqui uma lista dos recursos que estimamos ser necessários para permanência do paciente de forma segura em seu domicílio: · Antibioticoterapia parenteral; · Fisioterapia motora/respiratória; · Fonoaudiologia; · Terapia ocupacional; · Preparação/Administração/Manipulação de dieta enteral; · Cuidados com ostomias: Gastrostomia · Aspiração de vias aéreas superiores (devido a disfagia senil e risco de broncoaspiração)” A agravante-ré recusou a autorização do tratamento home care, pelos seguintes motivos (id. 117522204): “Em resposta à solicitação, cumpre esclarecer que, em total consonância com a legislação vigente, o contrato ao qual o(a) Sr.(a)ITALO DIAS vincula-se, não possui cobertura contratual para o serviço de Assistência. Além disso, trata-se de procedimento que não consta no Rol da ANS. Caro familiar, conforme havíamos relatado anteriormente o paciente apresenta estabilidade e cronicidade clínica, bem como prognóstico de reabilitação reservado. Mediante critérios de elegibilidade da assistência domiciliar o mesmo não possui indicação técnica para reabilitação, consequentemente não é elegível aos atendimentos com pelo Home Care. Quanto ao manuseio da GTT e aspiração de vias aéreas superiores podem ser realizados por um familiar ou cuidador devidamente treinado e a família pode receber tal treinamento no próprio hospital durante a internação do paciente. Reforçamos que pacientes crônicos de baixa complexidade, não possuem foco em reabilitação e sim em cuidados intermitentes e por período indeterminado, portanto não é o foco da assistência domiciliar” O rol de procedimentos e eventos em saúde listado pela ANS não é exaustivo e representa previsão de cobertura básica a ser observada pelas operadoras dos planos. Assim, em princípio, diante da prescrição médica e da necessidade premente de realização do tratamento home care, a recusa afigura-se abusiva, pois restringe o direito fundamental à saúde e à vida do paciente, que são inerentes à natureza do contrato. A alegação recursal de que a atual Resolução Normativa da ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, que revogou a RN/ANS no 428/17, deve prevalecer quanto à previsão de taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde não procede. Estabelece que o art. 2o da citada RN/ANS no 465/21, que entrou em vigor em 1/4/21: “Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.” (grifo nosso) Primeiramente, verifica-se que a peculiar inovação sobre a natureza do rol de procedimentos evidentemente foge das competências legalmente previstas para a Agência Reguladora, conforme o supracitado art. 4o, inc. III, da Lei. 9.961/00, que dispõe ser competência da ANS “elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades” (grifo nosso), ou seja, a lei define que o rol de procedimentos editado pela ANS será a cobertura mínima obrigatória. Cabe destacar que o tema da natureza do rol da ANS, se taxativo ou exemplificativo, encontra-se em franca discussão pelo eg. STJ, em razão de julgado da 4a Turma daquela Corte no REsp 1.733.013/PR e que hoje representa posição absolutamente minoritária e não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não há como afirmar que teria se operado overruling, como pretende a agravante-ré. De qualquer forma, o em. Ministro Relator Luiz Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, consignou a possibilidade de conceder, em situações pontuais, de forma fundamentada, a cobertura para tratamento efetivamente necessário. Nesses termos, o fato de o tratamento indicado pelo médico assistente do agravado-autor não encontrar previsão no rol de coberturas obrigatórias da ANS e no contrato não autoriza, por si só, concluir pela inviabilidade de seu custeio pela operadora do plano de saúde. Isso porque, diante da idade avançada e da gravidade do quadro clínico do agravado-autor, a negativa de cobertura do tratamento é ilícita, porque contraria os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, arts. 421 e 422, ambos do CC, e restringe os direitos fundamentais à vida e à saúde do paciente, que são inerentes à própria natureza do contrato. Desse modo, não há prova inequívoca da relevância da alegação de que o tratamento não é coberto pelo plano do agravado-autor. Além disso, a jurisprudência do eg. STJ firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura da assistência domiciliar, notadamente em razão da urgência apontada pelo médico, in verbis: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. CONVERSÃO EM ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. SERVIÇO DE HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO TRATAMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. AGRAVAMENTO DAS PATOLOGIAS. GRANDE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA. 1. Ação ordinária que visa a continuidade e a prestação integral de serviço assistencial médico em domicílio (serviço home care 24 horas), a ser custeado pelo plano de saúde bem como a condenação por danos morais. 2. Apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei no 9.656/1998, as operadoras da área que prestam serviços remunerados à população enquadram-se no conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo, devendo ser aplicadas também, nesses tipos contratuais, as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ambos instrumentos normativos incidem conjuntamente, sobretudo porque esses contratos, de longa duração, lidam com bens sensíveis, como a manutenção da vida. Incidência da Súmula no 469/STJ. 3. Apesar de, na Saúde Suplementar, o tratamento médico em domicílio não ter sido incluído no rol de procedimentos mínimos ou obrigatórios que devem ser oferecidos pelos planos de saúde, é abusiva a cláusula contratual que importe em vedação da internação domiciliar como alternativa de substituição à internação hospitalar, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei no 8.078/1990). Precedentes. 4. O serviço de saúde domiciliar não só se destaca por atenuar o atual modelo hospitalocêntrico, trazendo mais benefícios ao paciente, pois terá tratamento humanizado junto da família e no lar, aumentando as chances e o tempo de recuperação, sofrendo menores riscos de reinternações e de contrair infecções e doenças hospitalares, mas também, em muitos casos, é mais vantajoso para o plano de saúde, já que há a otimização de leitos hospitalares e a redução de custos: diminuição de gastos com pessoal, alimentação, lavanderia, hospedagem (diárias) e outros. 5. Na ausência de regras contratuais que disciplinem a utilização do serviço, a internação domiciliar pode ser obtida como conversão da internação hospitalar. Assim, para tanto, há a necessidade (i) de haver condições estruturais da residência, (ii) de real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) da indicação do médico assistente, (iv) da solicitação da família, (v) da concordância do paciente e (vi) da não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital. 6. A prestação deficiente do serviço de home care ou a sua interrupção sem prévia aprovação ou recomendação médica, ou, ainda, sem a disponibilização da reinternação em hospital, gera dano moral, visto que submete o usuário em condições precárias de saúde à situação de grande aflição psicológica e tormento interior, que ultrapassa o mero dissabor, sendo inidônea a alegação de mera liberalidade em seu fornecimento. 7. Recurso especial não provido.” (REsp 1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015, grifo nosso). Assim, diante dos elementos ora expostos, não está evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Em relação à multa cominatória, não há perigo iminente de dano, diante da notícia trazida pela agravante-ré no processo originário, de que cumpriu a r. decisão liminar (id. 119532724). Em conclusão, nessa análise inicial, não estão presentes os requisitos legais a ensejar a suspensão da eficácia da r. decisão agravada. Isso posto, indefiro o efeito suspensivo. Intime-se o agravado-autor para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 31 de março de 2022 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0709962-68.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: ITALO DIAS DECISÃO SUL AMÉRICA SERVICOS DE SAÚDE S/A interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, da r. decisão (id. 117658673, autos originários), proferida na ação cominatória e indenizatória movida por ÍTALO DIAS, que concedeu tutela provisória de urgência, nos seguintes termos: “Cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido de indenização por danos materiais e morais proposta por ITALO DIAS em face de SULAMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A. Narra, em síntese, que: a) em 12 de janeiro do corrente ano deu entrada no Hospital Santa Helena para tratar uma pneumonia por broncoaspiração e disfagia senil grave associada a transtorno depressivo grave; b) para sua desospitalização o médico solicitou home care visando a sua permanência segura em domicílio, dando continuidade ao tratamento com antibioticoterapia parenteral, fisioterapia motora/respiratória, fonoaudiologia, terapia ocupacional, preparação/administração/manipulação de dieta enteral, cuidados com ostomias (gastrostomia) e aspiração de vias acres superiores (devido a disfagia senil e risco de broncoaspiração); c) em resposta a sua solicitação o plano de saúde informou que o contrato a que está vinculado não possui cobertura contratual para o serviço de assistência domiciliar, além de tratar-se de procedimento que não consta no rol da ANS; e d) até a presente data encontra-se hospitalizado aguardando o deferimento do home care. Ao final requer a tutela antecipada de urgência para que a ré seja obrigada a autorizar e custear todas as despesas com regime de internação domiciliar 24 horas por dia, 7 dias na semana (home care), fornecendo todos os equipamentos necessários e a assistência cabível, imediatamente, sob pena de imposição de multa diária. É o relatório. Decido. Conforme o disposto no art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A relação jurídica estabelecida entre a autora e a requerida está submetida à Lei no 9656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e, subsidiariamente, ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o requerente é destinatário final do serviço de saúde ofertado pela ré, em perfeita conformidade com as definições de fornecedor e consumidor esculpidas nos arts. 2a e 3o do CDC. A carteirinha do convênio (ID 117522214) comprova que o requerente é beneficiário do plano de saúde operado pela parte requerida. Os relatórios médicos (IDs 117522210, 117522209, 117522207 e 117522206) indicam que o requerente foi diagnosticado com disfagia senil grave associada a transtorno depressivo grave levando ao comprometimento total de suas atividades da vida diária, tais quais deficit neurológico cognitivo, restrição ao leito, necessidade de vigilância constante, necessidade de via especifica para alimentação (gastrostomia). A negativa de cobertura apresentada pela requerida (ID 117522204) limita-se a informar que a recusa decorre da falta de previsão de tratamento domiciliar no regulamento do plano de saúde contratado pelo autor, bem como do procedimento não estar contemplado no rol de procedimentos médicos publicado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS por meio da Resolução Normativa 338/2013. Acrescentou, ainda, que o autor “apresenta estabilidade e cronicidade clínica, bem como prognóstico de reabilitação reservado”, não possuindo indicação técnica para reabilitação, não sendo elegível aos atendimentos pelo home care. Por fim, informou que “quanto ao manuseio da GTT e aspiração de vias aéreas superiores podem ser realizados por um familiar ou cuidador devidamente treinado e a família pode receber tal treinamento no próprio hospital durante a internação do paciente”. Nada obstante o posicionamento da requerida, não compete a ela definir o tipo de tratamento que o requerente deverá ser submetido, porquanto somente o profissional que a acompanha poderá decidir sobre essa questão técnica. Além do mais, conforme o disposto no art. 51, IV c/c o § 1o, II, do CDC, considera-se nula de pleno direito a cláusula contratual que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, assim considerada aquela que restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato. Ainda que assim não fosse, o princípio da função social do contrato tem o condão de coibir a caracterização da desvantagem exagerada decorrente da restrição dos efeitos do contrato em favor de apenas uma das partes, o que justifica a intervenção judicial para o restabelecimento do equilíbrio da relação jurídica. O autor aderiu a um contrato de seguro saúde. A natureza deste pacto confere ao contratante, como núcleo essencial, a garantia de cobertura para os tratamentos necessários ao restabelecimento pleno de sua saúde a serem realizados na forma de tratamento ambulatorial ou internação hospitalar. Nesse passo, os casos de tratamento na modalidade de assistência domiciliar (home care) correspondem a verdadeira internação, pois o serviço é prestado sob a supervisão de equipe de saúde, mas fora da unidade hospitalar com a manutenção da essência daquela. Logo, considerando que o contrato prevê cobertura de internação hospitalar, não há razão para a recusa no atendimento por home care, o qual, aliás, é menos dispendioso ao plano de saúde. Com efeito, não havendo exclusão de cobertura quanto à patologia que acomete a parte autora e havendo pedido de cuidados domiciliares como condição para a alta hospitalar, reconheço, mesmo nesse juízo embrionário, a plausibilidade do direito por ela invocado quanto à necessidade de cuidados continuados, por meio de assistência médica domiciliar, na modalidade home care ininterrupto, notadamente porque essa modalidade de tratamento é mais humanizada e menos dispendiosa para a requerida, a qual não poderia recusar o custeio de eventual internação em um nosocômio. O perigo de dano irreparável mostra-se evidente, uma vez que o requerente pode ter complicações por permanecer no hospital, visto que é lugar propício a bactérias, tanto o é que apresentou nova infecção de vias aéreas inferiores e está em uso de medicação para controle, conforme relatório médico de ID 117522206, datado de 05/03/2022. ANTE O EXPOSTO, satisfeitos os pressupostos legais, defiro a antecipação de tutela de urgência para determinar à requerida que autorize e/ou custeie o atendimento domiciliar de "home care", 24 horas por dia, 7 dias na semana, conforme indicado nos relatórios médicos (IDs 117522210, 117522209, 117522207 e 117522206), inclusive com antibioticoterapia parenteral, fisioterapia motora/respiratória, fonoaudiologia, terapia ocupacional, preparação/administração/manipulação de dieta enteral, cuidados com ostomias (gastrostomia) e aspiração de vias acres superiores (devido a disfagia senil e risco de broncoaspiração), em 48 horas, sob pena de pagamento de multa diária que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Defiro a prioridade na tramitação do processo e a gratuidade de justiça ao autor. Anote-se. Deixo de designar, neste momento, audiência de conciliação e mediação, por entender que o acordo nesta fase inicial é improvável. Cite-se a requerida, via sistema, para apresentar contestação em 15 dias, sob pena de revelia. Em razão da tutela de urgência, expeça-se mandado de intimação a ser cumprido via oficial de justiça no endereço localizado no Setor Comercial Norte Q 1 Bloco D, Torre B, salas 101 a 107, Asa Norte, Brasília/DF - Vega Luxury Mall – CEP: 70711-040, uma vez que o indicado na peça inicial encontra-se em outro estado da Federação.” Para concessão do efeito suspensivo, deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, arts. 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, ambos do CPC. Da análise dos autos originários, conforme consta da petição inicial, o agravado-autor, com 85 anos, deu entrada no Hospital Santa Helena S/A, em 12/01/2022, para tratar pneumonia por broncoaspiração, disfagia senil grave associada a transtorno depressivo grave e “durante este período em que o autor se encontra internado, ele teve vários episódios de infecção contraída dentro do hospital e, também, pneumonia” (id. 117522199, pág. 2). Do relatório médico de solicitação de assistência domiciliar (home care) elaborado em 5/3/2022 consta o que (id. 117522206): “Visando à desospitalização do paciente supracitado, considerando-se os riscos sabidamente inerentes à internação hospitalar, escrevo esse relatório para solicitar assistência extra-hospitalar que viabilize sua permanência no domicílio. O paciente em questão tem diagnóstico de disfagia senil grave associada a transtorno depressivo grave levando ao comprometimento total de suas atividades da vida diária, tais quais déficit neurológico, restrição ao leito, necessidades de vigilância constante, necessidade de via específica de alimentação (gastrostomia). [...] Segue aqui uma lista dos recursos que estimamos ser necessários para permanência do paciente de forma segura em seu domicílio: · Antibioticoterapia parenteral; · Fisioterapia motora/respiratória; · Fonoaudiologia; · Terapia ocupacional; · Preparação/Administração/Manipulação de dieta enteral; · Cuidados com ostomias: Gastrostomia · Aspiração de vias aéreas superiores (devido a disfagia senil e risco de broncoaspiração)” A agravante-ré recusou a autorização do tratamento home care, pelos seguintes motivos (id. 117522204): “Em resposta à solicitação, cumpre esclarecer que, em total consonância com a legislação vigente, o contrato ao qual o(a) Sr.(a)ITALO DIAS vincula-se, não possui cobertura contratual para o serviço de Assistência. Além disso, trata-se de procedimento que não consta no Rol da ANS. Caro familiar, conforme havíamos relatado anteriormente o paciente apresenta estabilidade e cronicidade clínica, bem como prognóstico de reabilitação reservado. Mediante critérios de elegibilidade da assistência domiciliar o mesmo não possui indicação técnica para reabilitação, consequentemente não é elegível aos atendimentos com pelo Home Care. Quanto ao manuseio da GTT e aspiração de vias aéreas superiores podem ser realizados por um familiar ou cuidador devidamente treinado e a família pode receber tal treinamento no próprio hospital durante a internação do paciente. Reforçamos que pacientes crônicos de baixa complexidade, não possuem foco em reabilitação e sim em cuidados intermitentes e por período indeterminado, portanto não é o foco da assistência domiciliar” O rol de procedimentos e eventos em saúde listado pela ANS não é exaustivo e representa previsão de cobertura básica a ser observada pelas operadoras dos planos. Assim, em princípio, diante da prescrição médica e da necessidade premente de realização do tratamento home care, a recusa afigura-se abusiva, pois restringe o direito fundamental à saúde e à vida do paciente, que são inerentes à natureza do contrato. A alegação recursal de que a atual Resolução Normativa da ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, que revogou a RN/ANS no 428/17, deve prevalecer quanto à previsão de taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde não procede. Estabelece que o art. 2o da citada RN/ANS no 465/21, que entrou em vigor em 1/4/21: “Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.” (grifo nosso) Primeiramente, verifica-se que a peculiar inovação sobre a natureza do rol de procedimentos evidentemente foge das competências legalmente previstas para a Agência Reguladora, conforme o supracitado art. 4o, inc. III, da Lei. 9.961/00, que dispõe ser competência da ANS “elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades” (grifo nosso), ou seja, a lei define que o rol de procedimentos editado pela ANS será a cobertura mínima obrigatória. Cabe destacar que o tema da natureza do rol da ANS, se taxativo ou exemplificativo, encontra-se em franca discussão pelo eg. STJ, em razão de julgado da 4a Turma daquela Corte no REsp 1.733.013/PR e que hoje representa posição absolutamente minoritária e não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não há como afirmar que teria se operado overruling, como pretende a agravante-ré. De qualquer forma, o em. Ministro Relator Luiz Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, consignou a possibilidade de conceder, em situações pontuais, de forma fundamentada, a cobertura para tratamento efetivamente necessário. Nesses termos, o fato de o tratamento indicado pelo médico assistente do agravado-autor não encontrar previsão no rol de coberturas obrigatórias da ANS e no contrato não autoriza, por si só, concluir pela inviabilidade de seu custeio pela operadora do plano de saúde. Isso porque, diante da idade avançada e da gravidade do quadro clínico do agravado-autor, a negativa de cobertura do tratamento é ilícita, porque contraria os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, arts. 421 e 422, ambos do CC, e restringe os direitos fundamentais à vida e à saúde do paciente, que são inerentes à própria natureza do contrato. Desse modo, não há prova inequívoca da relevância da alegação de que o tratamento não é coberto pelo plano do agravado-autor. Além disso, a jurisprudência do eg. STJ firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura da assistência domiciliar, notadamente em razão da urgência apontada pelo médico, in verbis: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. CONVERSÃO EM ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. SERVIÇO DE HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO TRATAMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. AGRAVAMENTO DAS PATOLOGIAS. GRANDE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA. 1. Ação ordinária que visa a continuidade e a prestação integral de serviço assistencial médico em domicílio (serviço home care 24 horas), a ser custeado pelo plano de saúde bem como a condenação por danos morais. 2. Apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei no 9.656/1998, as operadoras da área que prestam serviços remunerados à população enquadram-se no conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo, devendo ser aplicadas também, nesses tipos contratuais, as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ambos instrumentos normativos incidem conjuntamente, sobretudo porque esses contratos, de longa duração, lidam com bens sensíveis, como a manutenção da vida. Incidência da Súmula no 469/STJ. 3. Apesar de, na Saúde Suplementar, o tratamento médico em domicílio não ter sido incluído no rol de procedimentos mínimos ou obrigatórios que devem ser oferecidos pelos planos de saúde, é abusiva a cláusula contratual que importe em vedação da internação domiciliar como alternativa de substituição à internação hospitalar, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei no 8.078/1990). Precedentes. 4. O serviço de saúde domiciliar não só se destaca por atenuar o atual modelo hospitalocêntrico, trazendo mais benefícios ao paciente, pois terá tratamento humanizado junto da família e no lar, aumentando as chances e o tempo de recuperação, sofrendo menores riscos de reinternações e de contrair infecções e doenças hospitalares, mas também, em muitos casos, é mais vantajoso para o plano de saúde, já que há a otimização de leitos hospitalares e a redução de custos: diminuição de gastos com pessoal, alimentação, lavanderia, hospedagem (diárias) e outros. 5. Na ausência de regras contratuais que disciplinem a utilização do serviço, a internação domiciliar pode ser obtida como conversão da internação hospitalar. Assim, para tanto, há a necessidade (i) de haver condições estruturais da residência, (ii) de real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) da indicação do médico assistente, (iv) da solicitação da família, (v) da concordância do paciente e (vi) da não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital. 6. A prestação deficiente do serviço de home care ou a sua interrupção sem prévia aprovação ou recomendação médica, ou, ainda, sem a disponibilização da reinternação em hospital, gera dano moral, visto que submete o usuário em condições precárias de saúde à situação de grande aflição psicológica e tormento interior, que ultrapassa o mero dissabor, sendo inidônea a alegação de mera liberalidade em seu fornecimento. 7. Recurso especial não provido.” (REsp 1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015, grifo nosso). Assim, diante dos elementos ora expostos, não está evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Em relação à multa cominatória, não há perigo iminente de dano, diante da notícia trazida pela agravante-ré no processo originário, de que cumpriu a r. decisão liminar (id. 119532724). Em conclusão, nessa análise inicial, não estão presentes os requisitos legais a ensejar a suspensão da eficácia da r. decisão agravada. Isso posto, indefiro o efeito suspensivo. Intime-se o agravado-autor para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 31 de março de 2022 VERA ANDRIGHI Desembargadora