Tribunal: TJDFT
Processo: 0718859-85.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0718859-85.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por M. F. D. S. contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Infância e da Juventude do Distrito Federal, nos autos da ação de conhecimento proposta em face do DISTRITO FEDERAL. Na origem, a autora, ora agravante, requereu tutela provisória para determinar ao agravado que a matriculasse na creche pública próxima à sua residência ou ao trabalho da genitora, sob pena de multa diária. O juízo a quo indeferiu o pedido sob o argumento de que a concessão da tutela viola a isonomia e porque a Lei 8.437/92, no § 3o do art. 1o, veda a concessão de liminar satisfativa contra o Poder Público. Em suas razões (ID 36197327), a agravante sustenta que: 1) a Constituição Federal assegura o direito à educação; 2) é dever do Estado prestar atendimento em creche e pré-escola para crianças de 0 a 5 anos; 3) o direito à educação é reconhecido por outras normas como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e a Lei Orgânica do Distrito Federal; 4) o STF reconheceu, no julgamento do RE 1331397/DF, que nem mesmo o princípio da isonomia é apto a afastar a obrigação do ente estatal em proceder à matrícula do aluno em creche próxima de sua residência; 5) o fundamento de que não é cabível liminar contra ato do Poder Público não merece prosperar, pois a concessão de tutela antecipada em casos como o dos autos não exaure a pretensão e exige sentença de mérito para sua confirmação; 6) o direito à creche deve ser assegurado como forma de conferir efetividade ao acesso à justiça. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para determinar a matrícula da agravante na rede pública de ensino, em creche próxima à residência da genitora, por período integral. No mérito, o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada, nos termos da tutela requerida. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça. É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017. Conheço do recurso. Estabelece o Código de Processo Civil (CPC) que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto no art. 1.019, inciso I, c/c 995, parágrafo único, do CPC. O efeito suspensivo é cabível sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, conceder, acolher ou deferir alguma espécie de tutela. É inútil, todavia, no caso de decisão de cunho negativo – que indefere, rejeita ou não concede a tutela pretendida. No caso, a decisão agravada tem conteúdo negativo, porquanto indeferiu a tutela provisória requerida. Assim, o efeito ativo pleiteado pela agravante consiste na antecipação dos efeitos da tutela recursal e não na atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Em análise preliminar, os fundamentos apresentados pela agravante não demonstram a probabilidade de provimento do recurso. O ordenamento jurídico brasileiro confere destaque diferenciado ao direito à educação, nele incluído o direito à creche. Inúmeros diplomas infraconstitucionais (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei n. 9394/96) reforçam o disposto na Constituição Federal, que declara ser a educação “direito de todos e dever do Estado” (art. 205), ressalta a “absoluta prioridade” em atender os direitos sociais das crianças (art. 227) e estabelece que a educação será efetivada, entre outras garantias, mediante “educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (art. 208, inciso IV). O legislador foi contundente ao explicitar o dever do Estado de efetivar o direito das crianças às creches e pré-escolas. Todavia, não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação e, sim, de analisar, no caso concreto, se o exercício do direito do agravante implicará sacrifício ao exercício dos direitos de outras crianças. Certo é que o Poder Judiciário deve compelir o Estado a cumprir suas obrigações constitucionais. A dificuldade se apresenta, entretanto, quando, no caso concreto, a atuação jurisdicional, na garantia de um direito individual, é capaz de gerar a própria negação do direito que se pretende resguardar em perspectiva coletiva, ou seja, quando a viabilização do exercício do direito de um jurisdicionado pode representar o sacrifício ao exercício dos direitos dos demais. Embora o Estado tenha o dever de garantir a educação infantil não há, na prática, vagas para todas as crianças interessadas. Como o número de creches é inferior ao necessário para atender à demanda, a formação de lista de espera é inevitável. O Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil – Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em tempo integral) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas, editado pelo Governo do Distrito Federal (aprovado pela Portaria n. 451, de 21/12/2016, publicada no DODF n. 240, de 22/12/2016), estabelece diretrizes e critérios objetivos para o acesso às creches públicas: “As vagas serão disponibilizadas pelas crianças inscritas e classificadas conforme os critérios sócio econômicos elencados abaixo: - Baixa Renda: Criança cuja família participa de algum programa de assistência social. - Medida Protetiva: Criança em situação de vulnerabilidade social. - Risco Nutricional: Criança em estado de vulnerabilidade nutricional com declaração da Secretaria de Saúde. - Mãe Trabalhadora: Criança cuja mãe é trabalhadora, formalmente ou informalmente.” Após a apresentação dos documentos comprobatórios dos supracitados critérios socioeconômicos, a classificação se efetiva mediante o somatório da pontuação de cada candidato, considerado o seguinte: baixa renda (25 pontos), medida protetiva (20 pontos), risco nutricional (15 pontos) e mãe trabalhadora (10 pontos). O propósito da norma é justamente estabelecer critérios objetivos para que o Estado possa proceder à classificação dos candidatos e disponibilizar as vagas na educação infantil, sem ferir o princípio da isonomia, uma vez que não há vagas para todas as crianças. Assim, o deferimento da tutela provisória para garantir acesso à creche em ação individual implica desrespeito à ordem de classificação predefinida e, por conseguinte, estabelece tratamento prioritário à requerente, em detrimento de outras crianças, devidamente inscritas e igualmente amparadas pela garantia constitucional. Além disso, fomenta um crescente aumento de demandas particulares, com benefício apenas para aqueles que tiveram condições de acessar a Justiça. Os pleitos individuais para acesso à creche somente se justificam quando comprovada a inobservância dos critérios objetivos estabelecidos ou demonstrada situação fática apta a amparar a preterição na lista de espera, o que, em cognição superficial, não se verifica no caso. Por fim, impede ressaltar que foi reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Superior Tribunal Federal, no RE n. 1008166/SC (Tema 548: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade”). A questão ainda se encontra pendente de análise, contudo, não há ordem de suspensão dos feitos correlacionados, de modo que o respeito à lista de espera deve ser mantido para preservar o direito isonômico às vagas. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o juízo de origem. Intime-se o agravado para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Oportunamente, voltem-me conclusos. Brasília-DF, 11 de junho de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0718859-85.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por M. F. D. S. contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Infância e da Juventude do Distrito Federal, nos autos da ação de conhecimento proposta em face do DISTRITO FEDERAL. Na origem, a autora, ora agravante, requereu tutela provisória para determinar ao agravado que a matriculasse na creche pública próxima à sua residência ou ao trabalho da genitora, sob pena de multa diária. O juízo a quo indeferiu o pedido sob o argumento de que a concessão da tutela viola a isonomia e porque a Lei 8.437/92, no § 3o do art. 1o, veda a concessão de liminar satisfativa contra o Poder Público. Em suas razões (ID 36197327), a agravante sustenta que: 1) a Constituição Federal assegura o direito à educação; 2) é dever do Estado prestar atendimento em creche e pré-escola para crianças de 0 a 5 anos; 3) o direito à educação é reconhecido por outras normas como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e a Lei Orgânica do Distrito Federal; 4) o STF reconheceu, no julgamento do RE 1331397/DF, que nem mesmo o princípio da isonomia é apto a afastar a obrigação do ente estatal em proceder à matrícula do aluno em creche próxima de sua residência; 5) o fundamento de que não é cabível liminar contra ato do Poder Público não merece prosperar, pois a concessão de tutela antecipada em casos como o dos autos não exaure a pretensão e exige sentença de mérito para sua confirmação; 6) o direito à creche deve ser assegurado como forma de conferir efetividade ao acesso à justiça. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para determinar a matrícula da agravante na rede pública de ensino, em creche próxima à residência da genitora, por período integral. No mérito, o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada, nos termos da tutela requerida. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça. É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017. Conheço do recurso. Estabelece o Código de Processo Civil (CPC) que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto no art. 1.019, inciso I, c/c 995, parágrafo único, do CPC. O efeito suspensivo é cabível sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, conceder, acolher ou deferir alguma espécie de tutela. É inútil, todavia, no caso de decisão de cunho negativo – que indefere, rejeita ou não concede a tutela pretendida. No caso, a decisão agravada tem conteúdo negativo, porquanto indeferiu a tutela provisória requerida. Assim, o efeito ativo pleiteado pela agravante consiste na antecipação dos efeitos da tutela recursal e não na atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Em análise preliminar, os fundamentos apresentados pela agravante não demonstram a probabilidade de provimento do recurso. O ordenamento jurídico brasileiro confere destaque diferenciado ao direito à educação, nele incluído o direito à creche. Inúmeros diplomas infraconstitucionais (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei n. 9394/96) reforçam o disposto na Constituição Federal, que declara ser a educação “direito de todos e dever do Estado” (art. 205), ressalta a “absoluta prioridade” em atender os direitos sociais das crianças (art. 227) e estabelece que a educação será efetivada, entre outras garantias, mediante “educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (art. 208, inciso IV). O legislador foi contundente ao explicitar o dever do Estado de efetivar o direito das crianças às creches e pré-escolas. Todavia, não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação e, sim, de analisar, no caso concreto, se o exercício do direito do agravante implicará sacrifício ao exercício dos direitos de outras crianças. Certo é que o Poder Judiciário deve compelir o Estado a cumprir suas obrigações constitucionais. A dificuldade se apresenta, entretanto, quando, no caso concreto, a atuação jurisdicional, na garantia de um direito individual, é capaz de gerar a própria negação do direito que se pretende resguardar em perspectiva coletiva, ou seja, quando a viabilização do exercício do direito de um jurisdicionado pode representar o sacrifício ao exercício dos direitos dos demais. Embora o Estado tenha o dever de garantir a educação infantil não há, na prática, vagas para todas as crianças interessadas. Como o número de creches é inferior ao necessário para atender à demanda, a formação de lista de espera é inevitável. O Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil – Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em tempo integral) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas, editado pelo Governo do Distrito Federal (aprovado pela Portaria n. 451, de 21/12/2016, publicada no DODF n. 240, de 22/12/2016), estabelece diretrizes e critérios objetivos para o acesso às creches públicas: “As vagas serão disponibilizadas pelas crianças inscritas e classificadas conforme os critérios sócio econômicos elencados abaixo: - Baixa Renda: Criança cuja família participa de algum programa de assistência social. - Medida Protetiva: Criança em situação de vulnerabilidade social. - Risco Nutricional: Criança em estado de vulnerabilidade nutricional com declaração da Secretaria de Saúde. - Mãe Trabalhadora: Criança cuja mãe é trabalhadora, formalmente ou informalmente.” Após a apresentação dos documentos comprobatórios dos supracitados critérios socioeconômicos, a classificação se efetiva mediante o somatório da pontuação de cada candidato, considerado o seguinte: baixa renda (25 pontos), medida protetiva (20 pontos), risco nutricional (15 pontos) e mãe trabalhadora (10 pontos). O propósito da norma é justamente estabelecer critérios objetivos para que o Estado possa proceder à classificação dos candidatos e disponibilizar as vagas na educação infantil, sem ferir o princípio da isonomia, uma vez que não há vagas para todas as crianças. Assim, o deferimento da tutela provisória para garantir acesso à creche em ação individual implica desrespeito à ordem de classificação predefinida e, por conseguinte, estabelece tratamento prioritário à requerente, em detrimento de outras crianças, devidamente inscritas e igualmente amparadas pela garantia constitucional. Além disso, fomenta um crescente aumento de demandas particulares, com benefício apenas para aqueles que tiveram condições de acessar a Justiça. Os pleitos individuais para acesso à creche somente se justificam quando comprovada a inobservância dos critérios objetivos estabelecidos ou demonstrada situação fática apta a amparar a preterição na lista de espera, o que, em cognição superficial, não se verifica no caso. Por fim, impede ressaltar que foi reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Superior Tribunal Federal, no RE n. 1008166/SC (Tema 548: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade”). A questão ainda se encontra pendente de análise, contudo, não há ordem de suspensão dos feitos correlacionados, de modo que o respeito à lista de espera deve ser mantido para preservar o direito isonômico às vagas. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o juízo de origem. Intime-se o agravado para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Oportunamente, voltem-me conclusos. Brasília-DF, 11 de junho de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator