Tribunal: TJDFT
Processo: 0732797-50.2022.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0732797-50.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. AGRAVADO: A. J. I. F. REPRESENTANTE LEGAL: LAIRA DOS SANTOS INACIO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e reparação de danos morais n. 0717339-69.2022.8.07.0007, na qual o Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela de urgência para determinar à agravante que autorize e custeie o tratamento da agravada com Temodal (Temozolomida), no prazo de três (3) dias, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (id 136120445 dos autos originários). A agravante informa que a agravada, beneficiária do plano de saúde contratado, pretende o fornecimento do medicamento Temodal (Temozolomida) para tratamento oncológico. Alega que negou o pedido em sede administrativa, porquanto inexiste cobertura contratual. Acrescenta que a negativa se deu em estreita conformidade com o contrato firmado entre as partes, a Lei dos Planos de Saúde e as diretrizes estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Sustenta a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), de modo que não é possível ampliar as obrigações da operadora sem que ela queira. Salienta que a inclusão ou não de novos procedimentos no mencionado rol leva em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo efetividade das intervenções. Argumenta que a decisão agravada impõe uma obrigação que não existia, o que desequilibra o contrato, já que não houve contraprestação pela beneficiária. Ressalta que o Superior Tribunal de Justiça entendeu, no julgamento do Recurso Especial n. 1.886.929, que o rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) tem caráter taxativo e que prevalece o princípio da liberdade contratual. Destaca que a legislação permite a exclusão de medicamento off label e a negativa foi devidamente justificada. Afirma que a agravada é portadora de neuroblastoma metastático e, conforme a bula oficial da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o fármaco em questão não possui aprovação para a indicação do tratamento e se trata de medicamento off label. Ressalta a irreversibilidade dos efeitos da medida, já que a agravada não terá condição de restituir os valores que serão pagos para a aquisição do medicamento vindicado. Alega, subsidiariamente, a desproporcionalidade da penalidade fixada. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Pede, no mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada e revogar a tutela provisória deferida e, subsidiariamente, diminuir a multa em patamar razoável. O preparo recursal foi recolhido (id 39842487). Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995 do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, caso seja esta de conteúdo negativo, conceder a medida requerida como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento recursal (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois (2) pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e o julgamento do presente recurso demonstra que os supramencionados requisitos não estão presentes. A controvérsia cinge-se em analisar o acerto da decisão agravada que deferiu a tutela de urgência para determinar a autorização e o custeio do tratamento da agravada com o Temodal (Temozolomida) conforme orientação médica, sob pena de multa diária. Extrai-se dos autos que a agravada nasceu em 17.5.2013, é beneficiária do plano de saúde agravante e possui diagnóstico de neuroblastoma alto risco de adrenal metastático para osso e medula óssea (id 136076524 e id 136076528 dos autos originários). O médico assistente elaborou relatório devidamente assinado e datado de 6.9.2022 com a recomendação do tratamento com Temozolamida em caráter de urgência. Confira-se trecho do relatório (id 136076528): Fica então indicado, em caráter de urgência, esquema de resgate com Temozolamida, Irinotecano e infusão curta em maior dose de Dinituximabe (Qarziba) por 5 dias, seguidos de Granulokine (...). Os autos encontram-se ainda instruídos com 1) relatórios médicos anteriores com o histórico de tratamento da agravada (id 136076530); 2) comprovante de solicitação do tratamento à agravante (id 136076531, id 136076532 e id 136076533); 3) orçamento da medicação no valor de R$ 5.974,65 (cinco mil novecentos e setenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos) e nota fiscal em nome da representante legal da agravada (id 136076534, id 136076535, id 136076536); 4) comprovante de registro do Temodal na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa) (id 136076537) e 5) nota técnica do Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (Natjus) acerca do uso do temozolomida para tratamento de gliobastoma (id 13606539). A controvérsia em questão deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor, previsto no art. 5o, inc. XXXII, da Constituição Federal. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. Significa dizer que o objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A Constituição Federal consagra o direito à saúde em diversos dispositivos, notadamente em seu art. 196, ao anunciar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas com vistas à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações de serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A Lei n. 9.656/1998, ao instituir o plano-referência de assistência à saúde, dispõe em seu art. 35-F que a assistência suplementar à saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da higidez física, mental e psicológica do paciente. Seu art. 35-G, por sua vez, estabelece a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre usuários e operadoras de saúde. O art. 12 do citado texto legal, que elenca um rol mínimo de exigências a serem atendidas pela operadora de plano ou seguro de saúde, e a Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que estabelece o rol de procedimentos e eventos em saúde, dessa forma, possuem natureza meramente exemplificativa. Não se ignora o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça proferido no recente julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929 e Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.889.704, sob a relatoria do Ministro Og Fernandes, que estabeleceu a taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).[1] Ocorre que, em 21.9.2022, foi publicada a Lei n. 14.454/2022, em vigor desde então, que alterou a Lei n. 9.656/1998 para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. O art. 10, § 12, da Lei 9.656/1998 passou a dispor que o mencionado rol constitui tão somente referência básica para os planos privados contratados. O art. 10, § 13, do mesmo normativo estabelece que os tratamentos ou procedimentos prescritos por médico ou odontólogo assistente não previsto no citado rol terão a cobertura autorizada pela operadora de planos de saúde se existir comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico ou existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. A operadora de plano de saúde, portanto, pode escolher quais doenças terão sua cobertura, mas não o tratamento a ser disponibilizado ao beneficiário. Não pode limitar a liberdade que tem o médico na escolha dos meios utilizados para o diagnóstico e tratamento, desde que cientificamente reconhecidos, autorizados pelo paciente, praticados em benefício deste e não proibidos pela legislação vigente no país. A competência para indicação do tratamento mais adequado à enfermidade do segurado é do médico assistente. Cabe à seguradora tão somente o custeio das despesas de acordo com a melhor técnica prescrita para o caso, com observância às limitações impostas pela segmentação contratada. Observa-se que a medicação requerida pela agravada, devidamente registrada na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa), foi prescrita e justificada por seu médico assistente, com indicação da eficácia do tratamento para o quadro clínico. Vislumbra-se a probabilidade do direito alegado pela agravada, requisito previsto no art. 300 do Código de Processo Civil. O perigo de dano consiste no possível agravamento do seu quadro de saúde caso o procedimento não seja realizado na forma recomendada pelos profissionais que a assistem. Revela-se prudente a manutenção da decisão agravada neste momento processual. Os argumentos da agravante relativos à exclusão contratual do tratamento prescrito à agravada, bem como a alegada utilização off label dos fármacos indicados consistem em matérias a serem analisadas no mérito da ação. O direito à saúde da agravada se sobrepõe a eventual discussão de cunho meramente financeiro ou relativa à interpretação de cláusulas contratuais, mormente diante da reversibilidade da medida requerida em sede de tutela provisória, pois, no caso de se negar provimento aos pedidos no final do processo, será possível o ressarcimento dos custos pela associada. Veja-se entendimento deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nesse sentido: CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAÇÃO. INDICAÇÃO OFF LABEL. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. NECESSIDADE COMPROVADA. RECUSA ABUSIVA. INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. MEDICAMENTO FORNECIDO PELO SUS. AUSENTE INTERESSE DE AGIR. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. É descabida a negativa de cobertura de tratamento indicado pelo médico assistente, ainda que fora dos termos da bula (indicação "off label"), quando absolutamente necessário e indicado como recurso terapêutico ao quadro clínico observado. 3. Somente ao especialista é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acomete o paciente. A seguradora não está habilitada e tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para melhora do beneficiário. (...) 8. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1381242, 07144870420208070020, Relator: Sandoval Oliveira, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 20.10.2021, publicado no Processo Judicial Eletrônico: 17.11.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. LUPUS. MEDICAMENTO. NECESSIDADE COMPROVADA. PRESCRIÇÃO DO MÉDICO. FORNECIMENTO. DEVER DO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM. REDUZIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Consoante entendimento firmado por esta egrégia Corte de Justiça e pelo colendo STJ, é abusiva a recursa do plano de saúde em fornecer o tratamento prescrito pelo médico do paciente segurado, sob o pretexto de que a sua utilização está fora das indicações descritas na bula ou manual registrados na ANVISA (uso off-label). Precedentes. 2. Não é dado ao plano de saúde determinar qual tipo de tratamento deve ser dispensado ao paciente, podendo limitar as disposições contratuais tão-somente quanto às doenças que serão cobertas. Precedentes. (...) (Acórdão 1263123, Primeira Turma Cível, Relator Desembargador Rômulo De Araújo Mendes, Diário da Justiça Eletrônico 21.7.2020) Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça com mesma inteligência: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARCINOMA. TRATAMENTO DE TUMORES METACRÔNICOS. MEDICAMENTO DE USO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA No 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é indevida a recusa do plano de saúde quanto a cobertura de tratamento prescrito pelo médico, ainda que experimental, porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para moléstia coberta pelo plano contratado. Incidência da Súmula no 568 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1819953/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22.6.2021, Diário da Justiça Eletrônico 25.6.2021) DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE VALORES C/C PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO EXPERIMENTAL (OFF LABEL). ABUSIVIDADE DA RECUSA DE COBERTURA. (...) 3. É abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1918613/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22.11.2021, Diário da Justiça Eletrônico 14.12.2021) A agravante se insurge contra a penalidade a ela aplicada caso descumpra a obrigação liminarmente fixada. A multa diária (astreintes) constitui medida inibitória destinada a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação. Há de ser fixada, portanto, em valor suficiente a garantir a eficácia da tutela jurisdicional, sob pena de ineficiência, conforme lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes, especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.[2] As astreintes não têm caráter indenizatório ou compensatório; objetivam desestimular a persistência no não cumprimento das decisões judiciais mediante pressão financeira. O Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela de urgência para determinar à agravante que autorize e custeie o tratamento da agravada com Temodal (Temozolomida), no prazo de três (3) dias, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (id 136120445 dos autos originários). Não se configura excesso nas astreintes em comento, especialmente por se referir a obrigação relacionada ao direito fundamental à saúde a ser garantido por plano de saúde detentor de capacidade econômica. Registre-se que, caso comprovado o cumprimento da decisão liminar, não há que se falar em aplicação da penalidade. Conclui-se, em um juízo de cognição não exauriente próprio deste momento processual, que os argumentos da agravante não têm o condão de ensejar a reforma da decisão agravada. Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 5 de outubro de 2022. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8.6.2022, Diário da Justiça Eletrônico de 3.8.2022. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. em e-book baseada na 18. ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0732797-50.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. AGRAVADO: A. J. I. F. REPRESENTANTE LEGAL: LAIRA DOS SANTOS INACIO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e reparação de danos morais n. 0717339-69.2022.8.07.0007, na qual o Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela de urgência para determinar à agravante que autorize e custeie o tratamento da agravada com Temodal (Temozolomida), no prazo de três (3) dias, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (id 136120445 dos autos originários). A agravante informa que a agravada, beneficiária do plano de saúde contratado, pretende o fornecimento do medicamento Temodal (Temozolomida) para tratamento oncológico. Alega que negou o pedido em sede administrativa, porquanto inexiste cobertura contratual. Acrescenta que a negativa se deu em estreita conformidade com o contrato firmado entre as partes, a Lei dos Planos de Saúde e as diretrizes estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Sustenta a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), de modo que não é possível ampliar as obrigações da operadora sem que ela queira. Salienta que a inclusão ou não de novos procedimentos no mencionado rol leva em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo efetividade das intervenções. Argumenta que a decisão agravada impõe uma obrigação que não existia, o que desequilibra o contrato, já que não houve contraprestação pela beneficiária. Ressalta que o Superior Tribunal de Justiça entendeu, no julgamento do Recurso Especial n. 1.886.929, que o rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) tem caráter taxativo e que prevalece o princípio da liberdade contratual. Destaca que a legislação permite a exclusão de medicamento off label e a negativa foi devidamente justificada. Afirma que a agravada é portadora de neuroblastoma metastático e, conforme a bula oficial da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o fármaco em questão não possui aprovação para a indicação do tratamento e se trata de medicamento off label. Ressalta a irreversibilidade dos efeitos da medida, já que a agravada não terá condição de restituir os valores que serão pagos para a aquisição do medicamento vindicado. Alega, subsidiariamente, a desproporcionalidade da penalidade fixada. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Pede, no mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada e revogar a tutela provisória deferida e, subsidiariamente, diminuir a multa em patamar razoável. O preparo recursal foi recolhido (id 39842487). Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995 do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, caso seja esta de conteúdo negativo, conceder a medida requerida como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento recursal (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois (2) pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e o julgamento do presente recurso demonstra que os supramencionados requisitos não estão presentes. A controvérsia cinge-se em analisar o acerto da decisão agravada que deferiu a tutela de urgência para determinar a autorização e o custeio do tratamento da agravada com o Temodal (Temozolomida) conforme orientação médica, sob pena de multa diária. Extrai-se dos autos que a agravada nasceu em 17.5.2013, é beneficiária do plano de saúde agravante e possui diagnóstico de neuroblastoma alto risco de adrenal metastático para osso e medula óssea (id 136076524 e id 136076528 dos autos originários). O médico assistente elaborou relatório devidamente assinado e datado de 6.9.2022 com a recomendação do tratamento com Temozolamida em caráter de urgência. Confira-se trecho do relatório (id 136076528): Fica então indicado, em caráter de urgência, esquema de resgate com Temozolamida, Irinotecano e infusão curta em maior dose de Dinituximabe (Qarziba) por 5 dias, seguidos de Granulokine (...). Os autos encontram-se ainda instruídos com 1) relatórios médicos anteriores com o histórico de tratamento da agravada (id 136076530); 2) comprovante de solicitação do tratamento à agravante (id 136076531, id 136076532 e id 136076533); 3) orçamento da medicação no valor de R$ 5.974,65 (cinco mil novecentos e setenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos) e nota fiscal em nome da representante legal da agravada (id 136076534, id 136076535, id 136076536); 4) comprovante de registro do Temodal na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa) (id 136076537) e 5) nota técnica do Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (Natjus) acerca do uso do temozolomida para tratamento de gliobastoma (id 13606539). A controvérsia em questão deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor, previsto no art. 5o, inc. XXXII, da Constituição Federal. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. Significa dizer que o objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A Constituição Federal consagra o direito à saúde em diversos dispositivos, notadamente em seu art. 196, ao anunciar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas com vistas à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações de serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A Lei n. 9.656/1998, ao instituir o plano-referência de assistência à saúde, dispõe em seu art. 35-F que a assistência suplementar à saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da higidez física, mental e psicológica do paciente. Seu art. 35-G, por sua vez, estabelece a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre usuários e operadoras de saúde. O art. 12 do citado texto legal, que elenca um rol mínimo de exigências a serem atendidas pela operadora de plano ou seguro de saúde, e a Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que estabelece o rol de procedimentos e eventos em saúde, dessa forma, possuem natureza meramente exemplificativa. Não se ignora o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça proferido no recente julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929 e Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.889.704, sob a relatoria do Ministro Og Fernandes, que estabeleceu a taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).[1] Ocorre que, em 21.9.2022, foi publicada a Lei n. 14.454/2022, em vigor desde então, que alterou a Lei n. 9.656/1998 para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. O art. 10, § 12, da Lei 9.656/1998 passou a dispor que o mencionado rol constitui tão somente referência básica para os planos privados contratados. O art. 10, § 13, do mesmo normativo estabelece que os tratamentos ou procedimentos prescritos por médico ou odontólogo assistente não previsto no citado rol terão a cobertura autorizada pela operadora de planos de saúde se existir comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico ou existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. A operadora de plano de saúde, portanto, pode escolher quais doenças terão sua cobertura, mas não o tratamento a ser disponibilizado ao beneficiário. Não pode limitar a liberdade que tem o médico na escolha dos meios utilizados para o diagnóstico e tratamento, desde que cientificamente reconhecidos, autorizados pelo paciente, praticados em benefício deste e não proibidos pela legislação vigente no país. A competência para indicação do tratamento mais adequado à enfermidade do segurado é do médico assistente. Cabe à seguradora tão somente o custeio das despesas de acordo com a melhor técnica prescrita para o caso, com observância às limitações impostas pela segmentação contratada. Observa-se que a medicação requerida pela agravada, devidamente registrada na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa), foi prescrita e justificada por seu médico assistente, com indicação da eficácia do tratamento para o quadro clínico. Vislumbra-se a probabilidade do direito alegado pela agravada, requisito previsto no art. 300 do Código de Processo Civil. O perigo de dano consiste no possível agravamento do seu quadro de saúde caso o procedimento não seja realizado na forma recomendada pelos profissionais que a assistem. Revela-se prudente a manutenção da decisão agravada neste momento processual. Os argumentos da agravante relativos à exclusão contratual do tratamento prescrito à agravada, bem como a alegada utilização off label dos fármacos indicados consistem em matérias a serem analisadas no mérito da ação. O direito à saúde da agravada se sobrepõe a eventual discussão de cunho meramente financeiro ou relativa à interpretação de cláusulas contratuais, mormente diante da reversibilidade da medida requerida em sede de tutela provisória, pois, no caso de se negar provimento aos pedidos no final do processo, será possível o ressarcimento dos custos pela associada. Veja-se entendimento deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nesse sentido: CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAÇÃO. INDICAÇÃO OFF LABEL. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. NECESSIDADE COMPROVADA. RECUSA ABUSIVA. INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. MEDICAMENTO FORNECIDO PELO SUS. AUSENTE INTERESSE DE AGIR. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. É descabida a negativa de cobertura de tratamento indicado pelo médico assistente, ainda que fora dos termos da bula (indicação "off label"), quando absolutamente necessário e indicado como recurso terapêutico ao quadro clínico observado. 3. Somente ao especialista é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acomete o paciente. A seguradora não está habilitada e tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para melhora do beneficiário. (...) 8. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1381242, 07144870420208070020, Relator: Sandoval Oliveira, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 20.10.2021, publicado no Processo Judicial Eletrônico: 17.11.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. LUPUS. MEDICAMENTO. NECESSIDADE COMPROVADA. PRESCRIÇÃO DO MÉDICO. FORNECIMENTO. DEVER DO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM. REDUZIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Consoante entendimento firmado por esta egrégia Corte de Justiça e pelo colendo STJ, é abusiva a recursa do plano de saúde em fornecer o tratamento prescrito pelo médico do paciente segurado, sob o pretexto de que a sua utilização está fora das indicações descritas na bula ou manual registrados na ANVISA (uso off-label). Precedentes. 2. Não é dado ao plano de saúde determinar qual tipo de tratamento deve ser dispensado ao paciente, podendo limitar as disposições contratuais tão-somente quanto às doenças que serão cobertas. Precedentes. (...) (Acórdão 1263123, Primeira Turma Cível, Relator Desembargador Rômulo De Araújo Mendes, Diário da Justiça Eletrônico 21.7.2020) Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça com mesma inteligência: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARCINOMA. TRATAMENTO DE TUMORES METACRÔNICOS. MEDICAMENTO DE USO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA No 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é indevida a recusa do plano de saúde quanto a cobertura de tratamento prescrito pelo médico, ainda que experimental, porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para moléstia coberta pelo plano contratado. Incidência da Súmula no 568 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1819953/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22.6.2021, Diário da Justiça Eletrônico 25.6.2021) DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE VALORES C/C PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO EXPERIMENTAL (OFF LABEL). ABUSIVIDADE DA RECUSA DE COBERTURA. (...) 3. É abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1918613/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22.11.2021, Diário da Justiça Eletrônico 14.12.2021) A agravante se insurge contra a penalidade a ela aplicada caso descumpra a obrigação liminarmente fixada. A multa diária (astreintes) constitui medida inibitória destinada a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação. Há de ser fixada, portanto, em valor suficiente a garantir a eficácia da tutela jurisdicional, sob pena de ineficiência, conforme lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes, especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.[2] As astreintes não têm caráter indenizatório ou compensatório; objetivam desestimular a persistência no não cumprimento das decisões judiciais mediante pressão financeira. O Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela de urgência para determinar à agravante que autorize e custeie o tratamento da agravada com Temodal (Temozolomida), no prazo de três (3) dias, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (id 136120445 dos autos originários). Não se configura excesso nas astreintes em comento, especialmente por se referir a obrigação relacionada ao direito fundamental à saúde a ser garantido por plano de saúde detentor de capacidade econômica. Registre-se que, caso comprovado o cumprimento da decisão liminar, não há que se falar em aplicação da penalidade. Conclui-se, em um juízo de cognição não exauriente próprio deste momento processual, que os argumentos da agravante não têm o condão de ensejar a reforma da decisão agravada. Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 5 de outubro de 2022. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8.6.2022, Diário da Justiça Eletrônico de 3.8.2022. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. em e-book baseada na 18. ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.