Tribunal: TJDFT
Processo: 0747152-51.2021.8.07.0016
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0747152-51.2021.8.07.0016 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SOFIA RODRIGUES BARBOSA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto por SOFIA RODRIGUES BARBOSA, em face de sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do Distrito Federal, que, nos autos da ação de conhecimento, proposta contra o DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido inicial, de imposição ao ente público da obrigação de fornecimento, por tempo indeterminado, do medicamento XOLAIR® (omalizumabe) na posologia de 300mg (duas seringas de 150mg) uma vez por mês, registrado na ANVISA e não padronizado pelo SUS (ID 34380667). Em suas razões recursais (ID 28257965), a apelante informa que, de acordo com os documentos apresentados na petição inicial, possui Urticária Crônica Espontânea (CID 10 L50) e necessita do medicamento XOLAIR®, pois já teria realizado os tratamentos padronizados disponíveis no SUS, sem eficácia, havendo, ainda, contraindicação para o uso de ciclosporina. Afirma que o relatório médico juntado aos autos atesta a urgência pela realização do tratamento indicado, uma vez que há perigo de redução significativa na qualidade de vida, prejuízo ao sono e às atividades sociais e profissionais principalmente por causa do prurido intenso e alteração na pele. Defende que, no caso de pedido de medicação não padronizada pelo SUS, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente vinculante consagrado no Tema 106, definiu a exigência de quatro requisitos cumulativos para a concessão do fármaco pelo Estado, que restam preenchidos pela apelante. Sustenta que a Nota Técnica elaborada pelo NATJUS não deve preponderar sobre a avaliação dos profissionais de saúde que são responsáveis pela sua orientação terapêutica. Discorre sobre o direito fundamental à saúde e sobre a presença dos requisitos para concessão da tutela de urgência. Requer, ao final, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja determinado ao Distrito Federal que forneça o medicamento XOLAIR® 150mg, nos termos da prescrição médica. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para que a sentença seja reformada, julgando-se procedente o pedido inicial. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça deferida (ID 34380646). Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 34380676). A douta Procuradoria de Justiça oficiou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 34920461). Pelo despacho de ID 34961544 foi determinada a intimação das partes para se manifestarem sobre a necessidade de inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo passivo, tendo em vista as determinações do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793). A autora alegou ser desnecessária a inclusão da União Federal no polo passivo da lide (ID 35373574), ao passo em que o DISTRITO FEDERAL se manifestou pela necessidade de inclusão da União na lide (ID 35456030). Relatados, decido. O artigo 64, §1o, do Código de Processo Civil, dispõe que a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. A autora, ora apelante, pretende a condenação do DISTRITO FEDERAL ao fornecimento do medicamento XOLAIR® 150mg, para o tratamento de Urticária Crônica Espontânea (CID10: L50.8), conforme prescrição emitida pela médica assistente, enquanto perdurar a indicação, por prazo indeterminado (ID 34380609 - págs. 1 e 3 ). Ocorre que o fármaco pleiteado pela apelada, embora registrado na ANVISA, não está inserido na lista de medicamentos do SUS (não padronizado/dispensado). Ao julgar os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793), que tratava da responsabilidade solidária entre os entes da federação quanto às demandas prestacionais na área da saúde, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu as seguintes orientações: Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11. (g.n.) Por oportuno, destaque-se a ementa do julgamento dos embargos de declaração: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020) (g.n.) A questão referente à necessidade de a União Federal integrar o polo passivo das lides que versam sobre medicamento não padronizado pelo SUS, ainda que registrado na ANVISA, encontra-se sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, cumprindo destacar trechos de recente Decisão proferida nos autos do RE 1.339.954/RS, pelo Ministro Dias Toffoli, publicada no Diário da Justiça eletrônico em 03/09/2021. Confira-se: Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA no 175: - Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo; - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. Como disposto na STA no 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90). A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei no 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento. Ainda sobre o tema, confiram-se os seguintes julgamentos deste ano de 2022, do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO REGULAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1373860 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 23/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-05-2022 PUBLIC 24-05-2022 - g.n) CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO JUÍZO DA ORIGEM. ÔNUS OBRIGACIONAL A SER SUPORTADO PELA UNIÃO. NECESSIDADE DE SUA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte: “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. 2. A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde. 3. A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde. 4. Da mesma forma, quando se objetivar a “incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica”, as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária. 5. No caso concreto, entendeu-se pela desnecessidade da inclusão da União no polo passivo, sob o argumento de tratar-se de obrigação solidária de todos os Entes Políticos. Entretanto, trata-se de pedido de fornecimento de medicamento para tratamento oncológico, não incluído nas políticas públicas do SUS, o que obriga a sua participação da demanda. 6. Agravo Interno a que se dá provimento. (Rcl 50715 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 20-05-2022 PUBLIC 23-05-2022 - g.n) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTO MÉDICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 855.178-RG/SE (TEMA 793). EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. MEDICAMENTOS OU TRATAMENTOS NÃO PADRONIZADOS NEM INCLUÍDOS EM POLÍTICAS PÚBLICAS IMPLEMENTADAS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. NECESSIDADE DE A UNIÃO COMPOR O POLO PASSIVO DA AÇÃO OBRIGACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 50908 AgR-segundo, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 17-05-2022 PUBLIC 18-05-2022) RECLAMAÇÃO. DEVER DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. NÃO OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO. 1. Ao apreciar o RE 855.178-ED, processo piloto do Tema 793 da sistemática da repercussão geral, do qual fui redator designado para o acórdão, DJe 16.4.2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pela responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde. 2. Uma vez definido que a competência administrativa para o fornecimento do medicamento pleiteado pertence à União, compete à autoridade reclamada, na linha do que decidido no Tema 793, determinar a inclusão do citado ente federado no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal. 3. Agravo regimental a que se dá provimento. (Rcl 49009 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 28-03-2022 PUBLIC 29-03-2022 - g.n) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS QUANTO AO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEMA 793. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCLUÍDO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178- RG (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido de que “ Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” 2. A União necessariamente comporá o polo passivo da ação que visa ao fornecimento de medicamento não disponibilizado pelo Poder Público, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1360507 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 07-03-2022 PUBLIC 08-03-2022 - g.n) No caso em análise, conforme Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (NATJUS), o medicamento Omalizumabe (XOLAIR®) é registrado na ANVISA, porém não está previsto nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Ministério da Saúde para a situação clínica da apelante (ID 34380618). Logo, de acordo com a tese firmada e as orientações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793), a UNIÃO deve ser incluída no polo passivo, com a consequente remessa dos autos para a Justiça Federal. Este Tribunal de Justiça tem decidido no mesmo sentido. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. ação DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. SUS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO DISTRITO FEDERAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. TEMA 793 DO STF. ANÁLISE DA "RATIO DECIDENDI". TEMA 106 DO STJ. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS CUMULATIVAMENTE. SENTENÇA ANULADA OU, NO MÉRITO, REFORMADA. 1. O medicamento buscado na presente demanda não é padronizado no SUS, mas possui registro na ANVISA. 1.1. O Distrito Federal, apelante, suscitou preliminar de incompetência da Justiça Comum, a qual deve ser acolhida, de modo que tem-se o recurso como prejudicado e, consequentemente, deve ser a sentença anulada diante da incompetência da justiça comum do ente Distrital para julgar o feito. 2. A forma como o Tema 793 foi ementado pode ensejar a dúvida sobre o escopo da decisão, em termos de ser aplicável aos medicamentos não registrados na ANVISA ou a medicamentos que não estão previstos nas políticas públicas, tendo em vista que é esse o problema principal da judicialização das políticas públicas de saúde, assim como também foi a discussão de fundo de todo o julgamento que deu origem à orientação normativa constante do tema. 2.1. O registro na ANVISA é um dos requisitos para a inclusão de um determinado medicamento nas políticas que dão materialidade ao direito à saúde, mas não é isso que determina a inserção. 2.2. Em outros termos, é uma condição necessária, mas não suficiente para que se estabeleça que um determinado medicamento deva ser padronizado, ou seja, sua previsão de fornecimento seja normatizada. 2.3. Como sabido, nem todo medicamento que é registrado na ANVISA integra aqueles que são dispensados pelo SUS, até porque, sua inclusão nas políticas prestacionais em relação ao direito à saúde, demanda análise de custo e efetividade do medicamento. 2.4. É a União que tem atribuição para incluir um determinado medicamento em uma política do SUS, devendo, portanto, ter oportunidade processual de esclarecer fatos e fundamentos relativos a essa decisão. 3. No RE 855.178/SE, o Min. Edson Fachin proferiu voto que, posteriormente, se tornou vencedor. 3.1. Na conclusão de seu voto, o Ministro Edson Fachin assinalou que se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; (...). 4. Considerando que o Ministério da Saúde é o órgão responsável pela formulação da política pública do SUS, entende-se que a União deve obrigatoriamente compor o polo passivo da demanda nas hipóteses nas quais se pleiteia o fornecimento de medicamento, tratamento ou procedimento não padronizado. 4.1. A inclusão da União no polo passivo da demanda implica em necessário deslocamento da competência em favor de uma das Varas da Justiça Federal do Distrito Federal, por se tratar de competência absoluta, fixada em razão da pessoa, por força cogente do art. 109, I, da CR/88. 5. Ultrapassada a questão preliminar, no mérito, o recurso deve ser provido, reformando-se a sentença que condenou o Distrito Federal a fornecer medicamento não padronizado. 5.1. Na Nota Técnica do NATJUS juntada aos autos, este pontuou que não há relato de que a paciente tenha feito uso da citarabina em baixas doses, medicamento disponibilizado pelo SUS e indicado para as condições do caso em tela. 6. Fazendo-se um cotejo de tal conclusão do NATJUS com os requisitos elencados no Tema 106 do STJ para fornecimento de medicamentos não incorporados no SUS, tem-se que sequer o primeiro requisito encontra-se satisfeito, qual seja, comprovação da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS. 6.1. Não está comprovada a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS, pois não há relato de que a Autora tenha feito uso da citarabina em baixa dose, sendo inviável aferir, no caso concreto, a ineficácia da alternativa disponibilizada pelo SUS. 6.2. Considerando que o preenchimento dos requisitos constantes do Tema 106 do STJ deve ser cumulativo e sequer o primeiro foi satisfeito, é prescindível a análise dos demais. 7. Acolhida preliminar de incompetência da Justiça Comum do Distrito Federal e recurso julgado prejudicado com consequente encaminhamento do feito à Justiça Federal. 7.1. Ultrapassada a questão da legitimidade passiva da União, no mérito, dá-se provimento ao recurso para reformar a sentença. 7.2. Fixados e majorados os honorários advocatícios devidos pela Autora/Apelada. (Acórdão 1421670, 07081881720208070018, Relator: Roberto Freitas Filho, 3a Turma Cível, data de julgamento: 5/5/2022, publicado no PJe: 17/5/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. ESTADO. UNIÃO FEDERAL. TEMAS 500 E 793 STF. FORNECIMENTO DE REMÉDIOS. ALTO CUSTO. CEMIPLIMABE. REGISTRO NA ANVISA. PREENCHIMENTO. PADRONIZAÇÃO NO SUS. AUSÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade solidária na prestação da saúde entre a União, os Estados e os Municípios (CF, art. 198 e Lei no 8.080/1990, art. 15), em virtude da competência material comum constitucional (CF, art. 23, II). 2. Apesar do caráter de unicidade do SUS, a participação técnica e financeira de cada ente federativo é objetivamente fixada pela Comissão Intergestores Tripartite - CIT do Ministério da Saúde (Lei no 8.080/1990, art. 19-U). Cabe a cada um o fornecimento e o custeio de determinado tipo de produto e/ou serviço, respeitada sua capacidade técnica e econômica. 3. Quando a pretensão deduzir "pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, da lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação" (STF. Tema 793. RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)". 4. A Justiça Federal é competente para julgar as ações cujo objeto envolve o fornecimento de medicamentos não padronizados, registrados ou não perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Precedentes desta Turma. 6. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Recurso não conhecido. (Acórdão 1419694, 07022814720228070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2022, publicado no PJe: 10/5/2022) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRELIMINAR. UNIÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. OMISSÃO. INEXISTENTE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECONHECIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Embargos declaratórios opostos pelo Distrito Federal contra acórdão que deu provimento ao apelo da embargada para determinar o fornecimento de medicamento. 1.2. Nesta sede, o embargante aponta omissão no acórdão, pois teria deixado de acolher a tese de litisconsórcio necessário da União nas ações de fornecimento de medicamentos não padronizados pelo SUS, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 855.178-SE (Tema 793). 2. Cabe esclarecer que a alegação do acerca do litisconsórcio necessário passivo da União, não foi objeto de questionamento no apelo, tampouco ventilada em sede de contrarrazões, não havendo falar em omissão se a parte não se insurgiu quanto ao ponto. 2.1. Todavia, tratando-se de questão de ordem pública, imprescindível a sua análise nesta oportunidade. 3. O acórdão embargado, ao dar provimento ao recurso da apelante, entendeu que "o medicamento requerido, embora não padronizado pelo SUS, preenche os requisitos definidos na Tese firmada sob o rito dos repetitivos (Tema 106 do STJ)", motivo pelo qual reformou a sentença recorrida para condenar o Distrito Federal a fornecer o medicamento exigido pela parte autora. 3.1. Todavia, o STF, por meio da sistemática dos repetitivos (Tema 793), ressaltou que, tratando-se de fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA ou mesmo de fármaco não padronizado pelo SUS (hipótese dos autos), a obrigatoriedade de a União compor o polo passivo, em litisconsórcio passivo necessário, se revela indispensável. 3.2. No mesmo sentido: RE 1.360.949/RS, Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19/01/2022; RE 1.360.507/RS, Min. Alexandre de Moraes, DJe 24/01/2022; RCL 41.954 TPI/GO, Min. Gilmar Mendes, DJe 16/12/2021; RE 1.357.468/DF, Min. Roberto Barroso, DJe 21/12/2021; RCL 49289/MS, Min. Dias Toffoli, DJe 27/09/2021. 4. A vista disso, identificada a obrigatoriedade de a União compor o polo passivo da presente lide, a preliminar deve ser acolhida para reconhecer a incompetência absoluta deste Tribunal de Justiça e determinar a remessa do processo para a Justiça Federal, em consequência, impõe-se a nulidade dos atos decisórios conservando os seus efeitos até que outra seja proferida pelo juízo competente, na forma do art. Art. 64, §4o, do CPC. 4.1. Precedente: "Tratando-se de pleito de fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS, impõe-se a remessa do processo de origem para a Justiça Federal". (07239006720218070000, Relator: Esdras Neves, 6a Turma Cível, PJe: 1/12/2021.) 5. Embargos de declaração acolhidos. (Acórdão 1413402, 07001420520218070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2022, publicado no PJe: 17/4/2022) À propósito do tema, veja-se julgado da minha relatoria: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REGISTRO NA ANVISA. NÃO PADRONIZAÇÃO PELO SUS. TEMA 793 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRELIMINAR. UNIÃO FEDERAL. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA FEDERAL. Tratando-se de pleito de fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS, impõe-se a inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo passivo, consoante definido pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou entendimento no sentido de que, quando a pretensão deduzir "pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, da lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação" (STF. Tema 793. RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019). Reconhecida a incompetência da Justiça Comum para processar e julgar demandas que tenham a União como parte, os autos devem ser remetidos para a Justiça Federal. (Acórdão 1369674, 07006158820218070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/9/2021, publicado no PJe: 15/9/2021) Ante o exposto, reconheço, de ofício, a incompetência absoluta do Juízo, em razão da necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa do feito à Justiça Federal. Publique-se. Intimem-se. Após, tendo em vista o objeto da ação, remetam-se os autos imediatamente ao Juízo competente, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão, para que o Juízo competente possa se pronunciar, tão pronto quando entenda possível, acerca do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida. Brasília, D.F., 26 de maio de 2022 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0747152-51.2021.8.07.0016 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SOFIA RODRIGUES BARBOSA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto por SOFIA RODRIGUES BARBOSA, em face de sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do Distrito Federal, que, nos autos da ação de conhecimento, proposta contra o DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido inicial, de imposição ao ente público da obrigação de fornecimento, por tempo indeterminado, do medicamento XOLAIR® (omalizumabe) na posologia de 300mg (duas seringas de 150mg) uma vez por mês, registrado na ANVISA e não padronizado pelo SUS (ID 34380667). Em suas razões recursais (ID 28257965), a apelante informa que, de acordo com os documentos apresentados na petição inicial, possui Urticária Crônica Espontânea (CID 10 L50) e necessita do medicamento XOLAIR®, pois já teria realizado os tratamentos padronizados disponíveis no SUS, sem eficácia, havendo, ainda, contraindicação para o uso de ciclosporina. Afirma que o relatório médico juntado aos autos atesta a urgência pela realização do tratamento indicado, uma vez que há perigo de redução significativa na qualidade de vida, prejuízo ao sono e às atividades sociais e profissionais principalmente por causa do prurido intenso e alteração na pele. Defende que, no caso de pedido de medicação não padronizada pelo SUS, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente vinculante consagrado no Tema 106, definiu a exigência de quatro requisitos cumulativos para a concessão do fármaco pelo Estado, que restam preenchidos pela apelante. Sustenta que a Nota Técnica elaborada pelo NATJUS não deve preponderar sobre a avaliação dos profissionais de saúde que são responsáveis pela sua orientação terapêutica. Discorre sobre o direito fundamental à saúde e sobre a presença dos requisitos para concessão da tutela de urgência. Requer, ao final, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja determinado ao Distrito Federal que forneça o medicamento XOLAIR® 150mg, nos termos da prescrição médica. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para que a sentença seja reformada, julgando-se procedente o pedido inicial. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça deferida (ID 34380646). Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 34380676). A douta Procuradoria de Justiça oficiou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 34920461). Pelo despacho de ID 34961544 foi determinada a intimação das partes para se manifestarem sobre a necessidade de inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo passivo, tendo em vista as determinações do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793). A autora alegou ser desnecessária a inclusão da União Federal no polo passivo da lide (ID 35373574), ao passo em que o DISTRITO FEDERAL se manifestou pela necessidade de inclusão da União na lide (ID 35456030). Relatados, decido. O artigo 64, §1o, do Código de Processo Civil, dispõe que a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. A autora, ora apelante, pretende a condenação do DISTRITO FEDERAL ao fornecimento do medicamento XOLAIR® 150mg, para o tratamento de Urticária Crônica Espontânea (CID10: L50.8), conforme prescrição emitida pela médica assistente, enquanto perdurar a indicação, por prazo indeterminado (ID 34380609 - págs. 1 e 3 ). Ocorre que o fármaco pleiteado pela apelada, embora registrado na ANVISA, não está inserido na lista de medicamentos do SUS (não padronizado/dispensado). Ao julgar os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793), que tratava da responsabilidade solidária entre os entes da federação quanto às demandas prestacionais na área da saúde, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu as seguintes orientações: Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11. (g.n.) Por oportuno, destaque-se a ementa do julgamento dos embargos de declaração: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020) (g.n.) A questão referente à necessidade de a União Federal integrar o polo passivo das lides que versam sobre medicamento não padronizado pelo SUS, ainda que registrado na ANVISA, encontra-se sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, cumprindo destacar trechos de recente Decisão proferida nos autos do RE 1.339.954/RS, pelo Ministro Dias Toffoli, publicada no Diário da Justiça eletrônico em 03/09/2021. Confira-se: Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA no 175: - Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo; - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. Como disposto na STA no 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90). A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei no 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento. Ainda sobre o tema, confiram-se os seguintes julgamentos deste ano de 2022, do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO REGULAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1373860 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 23/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-05-2022 PUBLIC 24-05-2022 - g.n) CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO JUÍZO DA ORIGEM. ÔNUS OBRIGACIONAL A SER SUPORTADO PELA UNIÃO. NECESSIDADE DE SUA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte: “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. 2. A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde. 3. A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde. 4. Da mesma forma, quando se objetivar a “incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica”, as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária. 5. No caso concreto, entendeu-se pela desnecessidade da inclusão da União no polo passivo, sob o argumento de tratar-se de obrigação solidária de todos os Entes Políticos. Entretanto, trata-se de pedido de fornecimento de medicamento para tratamento oncológico, não incluído nas políticas públicas do SUS, o que obriga a sua participação da demanda. 6. Agravo Interno a que se dá provimento. (Rcl 50715 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 20-05-2022 PUBLIC 23-05-2022 - g.n) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTO MÉDICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 855.178-RG/SE (TEMA 793). EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. MEDICAMENTOS OU TRATAMENTOS NÃO PADRONIZADOS NEM INCLUÍDOS EM POLÍTICAS PÚBLICAS IMPLEMENTADAS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. NECESSIDADE DE A UNIÃO COMPOR O POLO PASSIVO DA AÇÃO OBRIGACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 50908 AgR-segundo, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 17-05-2022 PUBLIC 18-05-2022) RECLAMAÇÃO. DEVER DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. NÃO OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO. 1. Ao apreciar o RE 855.178-ED, processo piloto do Tema 793 da sistemática da repercussão geral, do qual fui redator designado para o acórdão, DJe 16.4.2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pela responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde. 2. Uma vez definido que a competência administrativa para o fornecimento do medicamento pleiteado pertence à União, compete à autoridade reclamada, na linha do que decidido no Tema 793, determinar a inclusão do citado ente federado no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal. 3. Agravo regimental a que se dá provimento. (Rcl 49009 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 28-03-2022 PUBLIC 29-03-2022 - g.n) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS QUANTO AO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEMA 793. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCLUÍDO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178- RG (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido de que “ Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” 2. A União necessariamente comporá o polo passivo da ação que visa ao fornecimento de medicamento não disponibilizado pelo Poder Público, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1360507 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 07-03-2022 PUBLIC 08-03-2022 - g.n) No caso em análise, conforme Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (NATJUS), o medicamento Omalizumabe (XOLAIR®) é registrado na ANVISA, porém não está previsto nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Ministério da Saúde para a situação clínica da apelante (ID 34380618). Logo, de acordo com a tese firmada e as orientações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793), a UNIÃO deve ser incluída no polo passivo, com a consequente remessa dos autos para a Justiça Federal. Este Tribunal de Justiça tem decidido no mesmo sentido. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. ação DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. SUS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO DISTRITO FEDERAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. TEMA 793 DO STF. ANÁLISE DA "RATIO DECIDENDI". TEMA 106 DO STJ. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS CUMULATIVAMENTE. SENTENÇA ANULADA OU, NO MÉRITO, REFORMADA. 1. O medicamento buscado na presente demanda não é padronizado no SUS, mas possui registro na ANVISA. 1.1. O Distrito Federal, apelante, suscitou preliminar de incompetência da Justiça Comum, a qual deve ser acolhida, de modo que tem-se o recurso como prejudicado e, consequentemente, deve ser a sentença anulada diante da incompetência da justiça comum do ente Distrital para julgar o feito. 2. A forma como o Tema 793 foi ementado pode ensejar a dúvida sobre o escopo da decisão, em termos de ser aplicável aos medicamentos não registrados na ANVISA ou a medicamentos que não estão previstos nas políticas públicas, tendo em vista que é esse o problema principal da judicialização das políticas públicas de saúde, assim como também foi a discussão de fundo de todo o julgamento que deu origem à orientação normativa constante do tema. 2.1. O registro na ANVISA é um dos requisitos para a inclusão de um determinado medicamento nas políticas que dão materialidade ao direito à saúde, mas não é isso que determina a inserção. 2.2. Em outros termos, é uma condição necessária, mas não suficiente para que se estabeleça que um determinado medicamento deva ser padronizado, ou seja, sua previsão de fornecimento seja normatizada. 2.3. Como sabido, nem todo medicamento que é registrado na ANVISA integra aqueles que são dispensados pelo SUS, até porque, sua inclusão nas políticas prestacionais em relação ao direito à saúde, demanda análise de custo e efetividade do medicamento. 2.4. É a União que tem atribuição para incluir um determinado medicamento em uma política do SUS, devendo, portanto, ter oportunidade processual de esclarecer fatos e fundamentos relativos a essa decisão. 3. No RE 855.178/SE, o Min. Edson Fachin proferiu voto que, posteriormente, se tornou vencedor. 3.1. Na conclusão de seu voto, o Ministro Edson Fachin assinalou que se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; (...). 4. Considerando que o Ministério da Saúde é o órgão responsável pela formulação da política pública do SUS, entende-se que a União deve obrigatoriamente compor o polo passivo da demanda nas hipóteses nas quais se pleiteia o fornecimento de medicamento, tratamento ou procedimento não padronizado. 4.1. A inclusão da União no polo passivo da demanda implica em necessário deslocamento da competência em favor de uma das Varas da Justiça Federal do Distrito Federal, por se tratar de competência absoluta, fixada em razão da pessoa, por força cogente do art. 109, I, da CR/88. 5. Ultrapassada a questão preliminar, no mérito, o recurso deve ser provido, reformando-se a sentença que condenou o Distrito Federal a fornecer medicamento não padronizado. 5.1. Na Nota Técnica do NATJUS juntada aos autos, este pontuou que não há relato de que a paciente tenha feito uso da citarabina em baixas doses, medicamento disponibilizado pelo SUS e indicado para as condições do caso em tela. 6. Fazendo-se um cotejo de tal conclusão do NATJUS com os requisitos elencados no Tema 106 do STJ para fornecimento de medicamentos não incorporados no SUS, tem-se que sequer o primeiro requisito encontra-se satisfeito, qual seja, comprovação da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS. 6.1. Não está comprovada a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS, pois não há relato de que a Autora tenha feito uso da citarabina em baixa dose, sendo inviável aferir, no caso concreto, a ineficácia da alternativa disponibilizada pelo SUS. 6.2. Considerando que o preenchimento dos requisitos constantes do Tema 106 do STJ deve ser cumulativo e sequer o primeiro foi satisfeito, é prescindível a análise dos demais. 7. Acolhida preliminar de incompetência da Justiça Comum do Distrito Federal e recurso julgado prejudicado com consequente encaminhamento do feito à Justiça Federal. 7.1. Ultrapassada a questão da legitimidade passiva da União, no mérito, dá-se provimento ao recurso para reformar a sentença. 7.2. Fixados e majorados os honorários advocatícios devidos pela Autora/Apelada. (Acórdão 1421670, 07081881720208070018, Relator: Roberto Freitas Filho, 3a Turma Cível, data de julgamento: 5/5/2022, publicado no PJe: 17/5/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. ESTADO. UNIÃO FEDERAL. TEMAS 500 E 793 STF. FORNECIMENTO DE REMÉDIOS. ALTO CUSTO. CEMIPLIMABE. REGISTRO NA ANVISA. PREENCHIMENTO. PADRONIZAÇÃO NO SUS. AUSÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade solidária na prestação da saúde entre a União, os Estados e os Municípios (CF, art. 198 e Lei no 8.080/1990, art. 15), em virtude da competência material comum constitucional (CF, art. 23, II). 2. Apesar do caráter de unicidade do SUS, a participação técnica e financeira de cada ente federativo é objetivamente fixada pela Comissão Intergestores Tripartite - CIT do Ministério da Saúde (Lei no 8.080/1990, art. 19-U). Cabe a cada um o fornecimento e o custeio de determinado tipo de produto e/ou serviço, respeitada sua capacidade técnica e econômica. 3. Quando a pretensão deduzir "pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, da lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação" (STF. Tema 793. RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)". 4. A Justiça Federal é competente para julgar as ações cujo objeto envolve o fornecimento de medicamentos não padronizados, registrados ou não perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Precedentes desta Turma. 6. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Recurso não conhecido. (Acórdão 1419694, 07022814720228070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2022, publicado no PJe: 10/5/2022) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRELIMINAR. UNIÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. OMISSÃO. INEXISTENTE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECONHECIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Embargos declaratórios opostos pelo Distrito Federal contra acórdão que deu provimento ao apelo da embargada para determinar o fornecimento de medicamento. 1.2. Nesta sede, o embargante aponta omissão no acórdão, pois teria deixado de acolher a tese de litisconsórcio necessário da União nas ações de fornecimento de medicamentos não padronizados pelo SUS, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 855.178-SE (Tema 793). 2. Cabe esclarecer que a alegação do acerca do litisconsórcio necessário passivo da União, não foi objeto de questionamento no apelo, tampouco ventilada em sede de contrarrazões, não havendo falar em omissão se a parte não se insurgiu quanto ao ponto. 2.1. Todavia, tratando-se de questão de ordem pública, imprescindível a sua análise nesta oportunidade. 3. O acórdão embargado, ao dar provimento ao recurso da apelante, entendeu que "o medicamento requerido, embora não padronizado pelo SUS, preenche os requisitos definidos na Tese firmada sob o rito dos repetitivos (Tema 106 do STJ)", motivo pelo qual reformou a sentença recorrida para condenar o Distrito Federal a fornecer o medicamento exigido pela parte autora. 3.1. Todavia, o STF, por meio da sistemática dos repetitivos (Tema 793), ressaltou que, tratando-se de fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA ou mesmo de fármaco não padronizado pelo SUS (hipótese dos autos), a obrigatoriedade de a União compor o polo passivo, em litisconsórcio passivo necessário, se revela indispensável. 3.2. No mesmo sentido: RE 1.360.949/RS, Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19/01/2022; RE 1.360.507/RS, Min. Alexandre de Moraes, DJe 24/01/2022; RCL 41.954 TPI/GO, Min. Gilmar Mendes, DJe 16/12/2021; RE 1.357.468/DF, Min. Roberto Barroso, DJe 21/12/2021; RCL 49289/MS, Min. Dias Toffoli, DJe 27/09/2021. 4. A vista disso, identificada a obrigatoriedade de a União compor o polo passivo da presente lide, a preliminar deve ser acolhida para reconhecer a incompetência absoluta deste Tribunal de Justiça e determinar a remessa do processo para a Justiça Federal, em consequência, impõe-se a nulidade dos atos decisórios conservando os seus efeitos até que outra seja proferida pelo juízo competente, na forma do art. Art. 64, §4o, do CPC. 4.1. Precedente: "Tratando-se de pleito de fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS, impõe-se a remessa do processo de origem para a Justiça Federal". (07239006720218070000, Relator: Esdras Neves, 6a Turma Cível, PJe: 1/12/2021.) 5. Embargos de declaração acolhidos. (Acórdão 1413402, 07001420520218070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2022, publicado no PJe: 17/4/2022) À propósito do tema, veja-se julgado da minha relatoria: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REGISTRO NA ANVISA. NÃO PADRONIZAÇÃO PELO SUS. TEMA 793 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRELIMINAR. UNIÃO FEDERAL. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA FEDERAL. Tratando-se de pleito de fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS, impõe-se a inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo passivo, consoante definido pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou entendimento no sentido de que, quando a pretensão deduzir "pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, da lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação" (STF. Tema 793. RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019). Reconhecida a incompetência da Justiça Comum para processar e julgar demandas que tenham a União como parte, os autos devem ser remetidos para a Justiça Federal. (Acórdão 1369674, 07006158820218070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/9/2021, publicado no PJe: 15/9/2021) Ante o exposto, reconheço, de ofício, a incompetência absoluta do Juízo, em razão da necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa do feito à Justiça Federal. Publique-se. Intimem-se. Após, tendo em vista o objeto da ação, remetam-se os autos imediatamente ao Juízo competente, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão, para que o Juízo competente possa se pronunciar, tão pronto quando entenda possível, acerca do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida. Brasília, D.F., 26 de maio de 2022 Desembargador ESDRAS NEVES Relator