Tribunal: TJDFT
Processo: 0719693-88.2022.8.07.0000
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0719693-88.2022.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: MARIA CELINA MARTINS DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE contra decisão exarada pela MMa. Juíza de Direito da 18a Vara Cível de Brasília, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0719716-31.2022.8.07.0001, proposta por MARIA CELINA MARTINS, representada por sua irmã MARIA LAGIETE MARTINS. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 126545492 do processo originário), a d. Magistrada de primeiro grau deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravada para o fim de determinar que a agravante, forneça, no prazo de 05 dias, a contar da intimação, de forma integral (24 horas), o tratamento domiciliar da agravada (Home Care), com fornecimento de médico e de enfermagem, bem como medicação e materiais necessários ao tratamento da agravada, conforme solicitado pelo médico que acompanha a agravada, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). No agravo de instrumento interposto, a agravante argumentou que a tutela de urgência concedida carece de probabilidade do direito, pois não há avaliação médica da agravada segundo critérios da Associação Brasileira das Empresas de Medicina Domiciliar – ABEMID. Esclarece a agravante que, como determina o Ato Normativo 40/2010 da ANS, a internação domiciliar só poderá ser autorizada mediante a determinação de objetivo, não podendo ser adotada como substituição da família no cuidado diuturno do beneficiário, já que o foco é o tratamento médico. A agravante, após colacionar prints de tela de seu sistema, aduz que, conforme a avaliação dos critérios técnicos constantes na Tabela de Avaliação de Complexidade Assistencial – ABEMID – 06, a agravada não é elegível para a internação domiciliar. Assevera que a cobertura de tratamento domiciliar não é obrigatória aos planos de saúde e que disponibiliza Programa de Gerenciamento de Casos – PGC para fins de assistência domiciliar de baixa e média complexidade a todos os planos que oferece. Pondera acerca da impossibilidade de impor ao plano de saúde atendimento especializado quando os cuidados podem ser realizados por membros da família da agravada, conforme o entendimento contido nos arestos que colaciona. Salienta que o serviço de Home Care não é de cobertura obrigatória no rol da ANS e que a sua prestação deve ver feita nos termos contratuais. Destaca o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, em que se firmou a tese de que que, em regra, o referido rol deve ser entendido como taxativo. Ao final, a agravante postula a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para que seja sobrestada a eficácia da r. decisão recorrida, até o julgamento do agravo de instrumento. A título de provimento definitivo, pugna pela reforma do decisum, para que seja indeferida a tutela de urgência requerida na inicial da demanda originária. Em caráter subsidiário, pleiteia a redução do valor e a fixação de limite para a multa pecuniária arbitrada. Comprovante do recolhimento do preparo juntado aos autos sob os IDs 36376052 e 36376053. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos legais, admito o processamento do recurso. De acordo com o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do agravo de instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para fins de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento é necessário que a fundamentação apresentada pela parte agravante tenha relevância suficiente para justificar o sobrestamento da medida imposta judicialmente e que esteja configurado o risco de dano de difícil ou incerta reparação. Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis1 ressalta que: só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo. O efeito suspensivo tem como consequência a impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto, conforme ensina Daniel Neves2: A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico - com a sua publicação - imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração de efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do agravo. Existem duas espécies de efeito suspensivo: (i) próprio, previsto em lei e que não depende de nada para ser gerado; e (ii) impróprio, quando, em regra, o recurso não o possui e é obtido no caso concreto, a partir de decisão judicial quando verificado o preenchimento de requisitos legais. O agravo de instrumento, em regra, é desprovido de efeito suspensivo. Assim, tal efeito somente existirá a partir da decisão que o conceder: é, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc. Ademais, nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede que a decisão impugnada produza efeitos. Da análise sumária dos fundamentos nos quais o agravante esteia sua irresignação, constata-se estar evidenciada a relevância necessária para justificar o sobrestamento da ordem de disponibilização de tratamento domiciliar prescrito à agravada. Na inicial da ação de obrigação de fazer, a agravada alegou necessitar do tratamento, sob a modalidade home care, que lhe foi prescrito pelo médico assistente e, como forma de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, apresentou relatório médico e diversos exames (IDs 126515339 e 126515344). A d. Magistrada de primeiro grau, convencida de que estariam configurados o risco de lesão grave ou de difícil reparação e a plausibilidade do direito vindicado, deferiu a tutela de urgência, assegurando à agravada o tratamento domiciliar requerido. Na r. decisão recorrida, a d. Magistrada se reporta ao Laudo Médico constante do ID 126515339, o qual informa o que se segue: A Sra. Maria Celina Martins, de 78 anos, apresenta quadro de Doença de Alzheimer (CID 10G30), associada a sequelas motoras graves, secundárias a atrofias e hipertonias diversas de membros superiores e inferiores, além de hipertonia cervical e de região lombar. Devido a esse quadro, apresenta importante quadro de disfagia (CID10R13), além de microaspirações, já tendo apresentado quadros de engasgos com sufocamentos, revertidos, além de impossibilidade de deambulação, aforia, afagia e importante comprometimento cognitivo. Assim, foi feita gastrotomia endoscópica, com suporte nutricional enteral. A meu ver, a mesma necessita de cuidados especiais, com a presença de técnico de enfermagem, ao menos nas 24 horas, visitas médicas e de enfermagem frequentes, assim como assistência fisioterápica e fonoaudiológica e cama hospitalar, além de materiais hospitalares que possibilitem a administração de dieta enteral. Cumpre ressaltar que, de acordo com a Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, (A)plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Assim, a relação jurídica existente entre as partes litigantes não se encontra submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a agravante se encontra na excepcionalidade expressa da Súmula. Nessa senda, devem ser observados os ditames da Lei n. 9.656/1998, que trata sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, bem como o disposto pela Resolução Normativa 195 da ANS, que dispõe acerca da classificação e características dos planos privados de assistência à saúde. Ademais, a controvérsia deve ser dirimida com base nas disposições contidas no artigo 421 do Código Civil, segundo o qual A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato e no artigo 422, também do Código Civil, que dispõe sobre os princípios da probidade e boa-fé na execução dos contratos. Por certo, a partir do movimento neoconstitucionalista e do pós-positivismo, a análise dos institutos do Direito Civil, sob o filtro constitucional, deve se dar de modo a garantir sobretudo os direitos fundamentais que a Carta Constitucional consagrou: dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade social. Impõe-se, por conseguinte, o constante diálogo entre o intérprete e a norma jurídica (desse diálogo emerge a compreensão) e a funcionalização (finalidade) dos direitos subjetivos. Destaco, ainda, que a interpretação das cláusulas contratuais, bem como os dispositivos da Lei no 9.656/98, especialmente os artigos 1o, §1o, alínea “e”, e 35-C, e das Resoluções da Agência Nacional de Saúde, devem se harmonizar com as normas de proteção ao consumidor. Nos termos do artigo 1o, inciso I, da Lei no 9.656/1998, o contrato de plano de saúde tem por objeto: I-Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. Cumpre ressaltar que o plano de saúde pode especificar as doenças cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado, pois cabe ao médico que acompanha o paciente indicar o tratamento mais adequado. Cuida-se, portanto, de reserva médica decorrente da expertise do profissional da área, que detém as condições técnicas na escolha do tratamento específico indicado ao paciente que assiste. Todavia, apesar de ser assegurada liberdade de prescrição ao médico assistente, não há como determinar que o plano de saúde seja obrigado a cobrir todo e qualquer tratamento. A Lei no 9.656/1998, ao dispor sobre o plano-referência de assistência à saúde, estabelece: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. (...) § 4o A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes, de procedimentos de alta complexidade e das dispostas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do caput do art. 12, será estabelecida em norma editada pela ANS. (...) § 6o A atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar pela ANS será realizada por meio da instauração de processo administrativo, a ser concluído no prazo de cento e vinte dias, que poderá ser prorrogado por sessenta dias corridos quando as circunstâncias exigirem. (grifo nosso) Entretanto, em recente julgado, em 08/06/2022, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao abordar o tema (EREsp 1.886.929-SP), entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem aqueles ali não listados. Por maioria de votos, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu as seguintes teses3: 1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. Assim, os parâmetros estabelecidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos na lista, são relacionados às terapias com recomendação médica que: (i) não tenham substituto terapêutico no rol ou que tenha havido o esgotamento dos procedimentos da lista da ANS; (ii) a incorporação do procedimento ao rol não tenha sido indeferida expressamente pela ANS; (iii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iv) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros; e (v) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar. Ademais, no âmbito desta egrégia Primeira Turma Cível, o entendimento de que o rol de procedimentos de cobertura mínima editado pela ANS é taxativo se encontra recentemente decidido da seguinte maneira: CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA E CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. PACIENTE. CRIANÇA. DIAGNÓSTICO DE ASSIMETRIA CRANIANA DO TIPO BRAQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAIS (CID-10: Q67.3). TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. ÓRTESE CRANIANA CUSTOMIZADA. USO INTEGRAL E ACOMPANHAMENTO DE ADAPTAÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL. EXCLUSÃO DA COBERTURA. NECESSIDADE DE ATENTAR-SE AO OBJETO CONTRATADO. EXCLUSÃO NORMATIVA. LEI N° 9.656/1988, ARTIGO 10, INCISO VII. CUSTEIO DE ÓRTESE. LIMITAÇÃO. VINCULAÇÃO AO ATO CIRÚRGICO. HIPÓTESE FÁTICA DIVERSA. COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. ROL ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO SETORIAL (RN/ANS 338/13, 428/ANS/2017 e 465/ANS/2021). INTERVENÇÃO. COBERTURA. NEGAÇÃO PELA OPERADORA. LEGALIDADE. PLANO DE SAÚDE. PREVISÃO CONTRATUAL. NEGÓCIO JURÍDICO. COMUTATIVIDADE. BILATERALIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. PRESERVAÇÃO (REsp 1.733.013/PR). COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO. FORNECIMENTO. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. RECUSA LEGÍTIMA. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO (CC, ART. 188, I). ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO DESPROVIDO DO EFEITO. FÓRMULA ADEQUADA. INOBSERVÂNCIA. APELAÇÃO DA RÉ PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS REJEITADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO (CPC, ART. 85, §§ 2o e 11). 1. Segundo a nova fórmula procedimental, o pedido de agregação de efeito suspensivo à apelação desguarnecida ordinariamente desse atributo, a par da presença dos pressupostos exigíveis, deve ser formulado via de petição autônoma endereçada ao relator, se já distribuído o recurso, ou ao tribunal, se ainda em aparelhamento o apelo, e não em sede de preliminar, notadamente porque o almejado é obstar a execução do julgado enquanto o recurso é processado e resolvido (CPC, art. 1.012, §§ 3o e 4o), derivando dessa sistemática que, ignorada a sistemática procedimental, o pedido formulado sob a forma de preliminar no recurso não merece sequer ser conhecido, notadamente quando destoante do firmado na legislação no sentido de que a materialização do decidido está condicionada ao advento do trânsito em julgado. 2. Enlaçando operadora de serviço de plano de saúde como fornecedora e o contratante como destinatário final das coberturas avençadas, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de plano de saúde emoldura-se como relação de consumo, sujeitando-se, pois, às regras protetivas derivadas do Código de Defesa do Consumidor, notadamente no que se refere à sujeição do avençado a exegese que se afigure mais consentânea com o objeto do pactuado e com os direitos do segurado (CDC, art. 47). 3. A Lei n° 9.656/1988, em seu artigo 10, inciso VII, e § 1o, ao enunciar o chamado plano-referência de assistência à saúde, estabelecera ser mandatório apenas o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios quando estritamente ligados ao ato cirúrgico, circunstância em que a cobertura deverá observar as normas regulamentares pertinentes (RN n° 465/2021/ANS e Parecer Técnico no 24/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021), ressalvada a possibilidade de extensão do espectro de cobertura pela via negocial, em atenção à liberdade contratual, que permite a aludida ampliação do rol mínimo de eventos já reputados por sujeitados a cobertura obrigatória. 4. Resolução Normativa ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2o), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, devendo essa preceituação ser observada como forma de ser prestigiada a segurança jurídica, resguardado o direito posto e a autonomia de vontade, conquanto se esteja no ambiente de negócio especial com substancial alcance social. 5. Conquanto sobressaia dos elementos coligidos que fora receitado como necessário ao tratamento da assimetria craniana que acometera a criança beneficiária do plano de saúde - assimetria craniana do tipo braquicefalia e plagiocefalia posicionais (CID-10: q67.3) - a cobertura especializada almejada - uso integral de órtese craniana customizada acompanhado de tratamento fisioterápico de adaptação -, como medida terapêutica destinada a minorar os efeitos da patologia da qual padece e evitar a necessidade de neurocirurgia, resplandecendo incontroverso o fato médico, mas aferindo-se o não preenchimento dos requisitos necessários à cobertura mínima legal, regulamentar ou sua extensão pela via contratual, pois não coadjuvada a utilização da órtese com procedimento cirúrgico, não sobressai ilegal a negativa de cobertura que a alcançara, porquanto amparada nas normas legais e infralegais que regulam a matéria, consistindo a rejeição administrativa em mero exercício dum direito legítimo que assiste à operadora. 6. O contrato de adesão não encontra vedação legal, sendo, ao invés, expressamente legitimada sua utilização pelo legislador de consumo, que, de forma a resguardar os direitos dos consumidores aderentes, ressalvara simplesmente que devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legítimos de forma a facilitar sua compreensão, devendo as cláusulas que redundem em limitação de direitos ser redigidas com destaque de modo a permitir sua imediata e fácil compreensão, ensejando que, existindo disposição específica contratual ou normativa facultando a limitação quanto à extensão da cobertura cirúrgica pretendida, é indevida a ingerência, pelo Poder Judiciário, no que restara pactuado, à vista de resguardar-se o que fora livremente ajustado (CDC, art. 54, §§ 3o e 4o). 7. Conquanto qualifique-se como contrato de adesão, o contrato de plano de saúde pode compreender coberturas estratificadas e alcançar exceções às coberturas oferecidas, além de não estar a operadora do plano de saúde obrigada a custear ou reembolsar o tratamento de todas as doenças, eventos de saúde ou medicamentos prescritos pelo médico assistente, devendo, lado outro, guardar conformidade com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, notadamente com o regramento que estabelece o rol de coberturas mínimas obrigatórias (Resoluções Normativas 338/ANS/2013, 428/ANS/2017 e 465/ANS/2021), sem que disso resulte a constatação de que a limitação praticada resulte em abusividade, iniquidade ou ineficácia, devendo-lhes ser reconhecida eficácia como forma de ser resguardada a comutatividade do ajustado. 8. A exata exegese da regulação que é conferida ao contrato de plano de saúde deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo contratante, mormente a modalidade contratual ao qual aderira, que, por sua vez, fomenta cobertura na razão própria da contraprestação entregue pelo contratante, razão pela qual, havendo previsão de requisitos a serem preenchidos nos termos da regulação editada pelo órgão setorial (Resoluções Normativas 428/2017 e 465/2021 - ANS) e pelo contratado, a negativa advinda da operadora quanto à cobertura de tratamento fora dos enquadramentos normativos e contratuais transubstancia-se em exercício regular dum direito legítimo, deixando carente de lastro pretensão destinada a compeli-la ao fomento do serviço não acobertado (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO). 9. O custeio de próteses ou órteses customizadas não consta do rol de cobertura obrigatória estabelecido no Anexo II da Resolução Normativa no 428/2017 (atualizado pela RN 465/ANS/2021), onde inscrevem-se as Diretrizes de Utilização - DUT, e, assim, não contemplando o plano e o contrato celebrado extensão das coberturas mínimas estabelecidas, a negativa apresentada pela operadora em custear e/ou reembolsar os valores despendidos com a utilização do material para consumação do procedimento, fora de ambiente cirúrgico, mostra-se legítima, porquanto em atenção à extensão do objeto contratado, que, de sua parte, encontra consonância com as normas regulamentares a reger a relação negocial subsistente entre as partes. 10. Ainda que se esteja no ambiente de relação de consumo que envolve prestação de serviços de saúde, a autonomia de vontade e a força obrigatória do contratado, se desprovido de abusividade, iniquidade ou restrição de direitos em desconformidade com os parâmetros mínimos de cobertura, devem ser prestigiadas, à medida em que, a par da natureza do vínculo e do seu objeto, encerra relação obrigacional de natureza comutativa e bilateral, descerrando que a obrigação dum contratante deve guardar correlação com a obrigação afetada ao outro de forma a ser preservada a finalidade do avençado e seu equilíbrio econômico, tornando inviável que sejam dilatadas as coberturas convencionadas em conformidade com a normatização vigorante. 11. A liberdade de prescrição assegurada ao médico e de consentimento assegurada ao paciente não implicam que toda prescrição deve ser acobertada pelo plano de saúde se não inserida nas coberturas contratadas, pois não pode se confundir liberdade de prescrição com obrigação de cobertura, inclusive porque, como cediço, a medicina e a farmacologia ofertam mais de um tratamento para as mesmas enfermidades, daí porque o órgão regulador, no exercício do poder normativo que lhe é conferido, disciplina as enfermidades e os tratamentos que são de cobertura obrigatória. 12. Conquanto a enfermidade esteja inserida nas coberturas mínimas estabelecidas pelo órgão setorial, mas tendo mais de um tratamento, todos eficazes, não tendo inserido o órgão todas as opções terapêuticas como de cobertura obrigatória, inviável que, não tendo o contrato estendido as coberturas, o plano de saúde seja obrigado a custear o procedimento não acobertado, pois, a despeito de ser assegurado ao médico indicar o tratamento mais indicado e o paciente a com ele anuir, não pode a operadora ser obrigada a custeá-lo se não inserido nas coberturas contratadas. 13. Reconhecida a legitimidade da negativa de custeio de procedimento em razão de não se conformar nas coberturas convencionadas ou de cobertura obrigatória, qualificando-se a negativa como ato lícito por encerrar exercício regular do direito que assiste à operadora de somente cobrir os tratamentos e procedimentos obrigatórios ou alcançados pelo plano contratado, dele não emerge a configuração dos elementos alusivos à responsabilidade civil, afastando-se, por conseguinte, o dever de indenizar dano moral cuja gênese seria a indevida negativa de cobertura (CC, arts. 186, 188, I, e 927). 14. O provimento do recurso da operadora, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão do ônus decorrente da sucumbência originalmente estabelecido e, na sequência, a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). 15. Conquanto o preceptivo inserto no §11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7o) enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 16. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Pedidos rejeitados. Invertidos e majorados os honorários advocatícios originalmente fixados. Maioria. Julgamento realizado na forma do artigo 942 do CPC, com quórum qualificado. (Acórdão 1426332, 07018118120208070001, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, , Relator Designado:TEÓFILO CAETANO 1a Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2022, publicado no DJE: 15/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. No caso dos autos, apesar dos relatórios médicos juntados, não há elementos de prova suficientes para afirmar que não exista substituto terapêutico no rol ou que tenha havido o esgotamento dos procedimentos da lista da ANS ou, ainda, que exista comprovação da eficácia do home care pleiteado, à luz da medicina baseada em evidências. Igualmente não restou demonstrada a existência de recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros acerca do tratamento objeto da demanda. Portanto, apesar de o médico que assiste a agravada indicar que o home care é adequado para o caso da agravada, este não consta expressamente do rol de coberturas editado pela ANS, não sendo possível extrair dos autos que se trata de situação excepcional admitida, nos termos da decisão do colendo Superior Tribunal de Justiça no EREsp n. 1.886.929-SP. Assim, é de se concluir pela licitude da recusa da operadora do plano de saúde em custear os tratamentos de home care pleiteados pela agravada. Dessa forma, em um exame ainda perfunctório da questão controvertida, observa-se caracterizada a probabilidade de acolhimento da pretensão recursal a justificar o sobrestamento da eficácia da r. decisão recorrida, porquanto considerando que a negativa de cobertura realizada pela ré trata-se de regular exercício de direito. Pelas razões expostas, DEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para sobrestar a decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau que deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravada para o fim de determinar que a agravante, forneça, no prazo de 05 dias, a contar da intimação, de forma integral (24 horas), o tratamento domiciliar da agravada (home care), com fornecimento de médico e de enfermagem, bem como medicação e materiais necessários ao tratamento da agravada, conforme solicitado pelo médico que acompanha a agravada, sob pena de multa diária de r$ 1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Comunique-se ao Juízo de Direito da 18a Vara Cível de Brasília acerca desta decisão. Dispensadas as informações, porquanto as peças processuais juntadas pela agravante e o exame dos autos do processo originário se mostram suficientes para o julgamento do agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. Cumpridas as diligências, retornem os autos conclusos. 1 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos, 9a edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 651. 2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 8. ed. Salvador: JusPodivum, 2016. 3 Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&amp;tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&amp;termo=EREsp%201886929 Brasília/DF, 22 de junho de 2022 às 12:07:10. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0719693-88.2022.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: MARIA CELINA MARTINS DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE contra decisão exarada pela MMa. Juíza de Direito da 18a Vara Cível de Brasília, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0719716-31.2022.8.07.0001, proposta por MARIA CELINA MARTINS, representada por sua irmã MARIA LAGIETE MARTINS. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 126545492 do processo originário), a d. Magistrada de primeiro grau deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravada para o fim de determinar que a agravante, forneça, no prazo de 05 dias, a contar da intimação, de forma integral (24 horas), o tratamento domiciliar da agravada (Home Care), com fornecimento de médico e de enfermagem, bem como medicação e materiais necessários ao tratamento da agravada, conforme solicitado pelo médico que acompanha a agravada, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). No agravo de instrumento interposto, a agravante argumentou que a tutela de urgência concedida carece de probabilidade do direito, pois não há avaliação médica da agravada segundo critérios da Associação Brasileira das Empresas de Medicina Domiciliar – ABEMID. Esclarece a agravante que, como determina o Ato Normativo 40/2010 da ANS, a internação domiciliar só poderá ser autorizada mediante a determinação de objetivo, não podendo ser adotada como substituição da família no cuidado diuturno do beneficiário, já que o foco é o tratamento médico. A agravante, após colacionar prints de tela de seu sistema, aduz que, conforme a avaliação dos critérios técnicos constantes na Tabela de Avaliação de Complexidade Assistencial – ABEMID – 06, a agravada não é elegível para a internação domiciliar. Assevera que a cobertura de tratamento domiciliar não é obrigatória aos planos de saúde e que disponibiliza Programa de Gerenciamento de Casos – PGC para fins de assistência domiciliar de baixa e média complexidade a todos os planos que oferece. Pondera acerca da impossibilidade de impor ao plano de saúde atendimento especializado quando os cuidados podem ser realizados por membros da família da agravada, conforme o entendimento contido nos arestos que colaciona. Salienta que o serviço de Home Care não é de cobertura obrigatória no rol da ANS e que a sua prestação deve ver feita nos termos contratuais. Destaca o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, em que se firmou a tese de que que, em regra, o referido rol deve ser entendido como taxativo. Ao final, a agravante postula a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para que seja sobrestada a eficácia da r. decisão recorrida, até o julgamento do agravo de instrumento. A título de provimento definitivo, pugna pela reforma do decisum, para que seja indeferida a tutela de urgência requerida na inicial da demanda originária. Em caráter subsidiário, pleiteia a redução do valor e a fixação de limite para a multa pecuniária arbitrada. Comprovante do recolhimento do preparo juntado aos autos sob os IDs 36376052 e 36376053. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos legais, admito o processamento do recurso. De acordo com o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do agravo de instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para fins de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento é necessário que a fundamentação apresentada pela parte agravante tenha relevância suficiente para justificar o sobrestamento da medida imposta judicialmente e que esteja configurado o risco de dano de difícil ou incerta reparação. Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis1 ressalta que: só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo. O efeito suspensivo tem como consequência a impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto, conforme ensina Daniel Neves2: A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico - com a sua publicação - imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração de efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do agravo. Existem duas espécies de efeito suspensivo: (i) próprio, previsto em lei e que não depende de nada para ser gerado; e (ii) impróprio, quando, em regra, o recurso não o possui e é obtido no caso concreto, a partir de decisão judicial quando verificado o preenchimento de requisitos legais. O agravo de instrumento, em regra, é desprovido de efeito suspensivo. Assim, tal efeito somente existirá a partir da decisão que o conceder: é, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc. Ademais, nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede que a decisão impugnada produza efeitos. Da análise sumária dos fundamentos nos quais o agravante esteia sua irresignação, constata-se estar evidenciada a relevância necessária para justificar o sobrestamento da ordem de disponibilização de tratamento domiciliar prescrito à agravada. Na inicial da ação de obrigação de fazer, a agravada alegou necessitar do tratamento, sob a modalidade home care, que lhe foi prescrito pelo médico assistente e, como forma de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, apresentou relatório médico e diversos exames (IDs 126515339 e 126515344). A d. Magistrada de primeiro grau, convencida de que estariam configurados o risco de lesão grave ou de difícil reparação e a plausibilidade do direito vindicado, deferiu a tutela de urgência, assegurando à agravada o tratamento domiciliar requerido. Na r. decisão recorrida, a d. Magistrada se reporta ao Laudo Médico constante do ID 126515339, o qual informa o que se segue: A Sra. Maria Celina Martins, de 78 anos, apresenta quadro de Doença de Alzheimer (CID 10G30), associada a sequelas motoras graves, secundárias a atrofias e hipertonias diversas de membros superiores e inferiores, além de hipertonia cervical e de região lombar. Devido a esse quadro, apresenta importante quadro de disfagia (CID10R13), além de microaspirações, já tendo apresentado quadros de engasgos com sufocamentos, revertidos, além de impossibilidade de deambulação, aforia, afagia e importante comprometimento cognitivo. Assim, foi feita gastrotomia endoscópica, com suporte nutricional enteral. A meu ver, a mesma necessita de cuidados especiais, com a presença de técnico de enfermagem, ao menos nas 24 horas, visitas médicas e de enfermagem frequentes, assim como assistência fisioterápica e fonoaudiológica e cama hospitalar, além de materiais hospitalares que possibilitem a administração de dieta enteral. Cumpre ressaltar que, de acordo com a Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, (A)plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Assim, a relação jurídica existente entre as partes litigantes não se encontra submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a agravante se encontra na excepcionalidade expressa da Súmula. Nessa senda, devem ser observados os ditames da Lei n. 9.656/1998, que trata sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, bem como o disposto pela Resolução Normativa 195 da ANS, que dispõe acerca da classificação e características dos planos privados de assistência à saúde. Ademais, a controvérsia deve ser dirimida com base nas disposições contidas no artigo 421 do Código Civil, segundo o qual A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato e no artigo 422, também do Código Civil, que dispõe sobre os princípios da probidade e boa-fé na execução dos contratos. Por certo, a partir do movimento neoconstitucionalista e do pós-positivismo, a análise dos institutos do Direito Civil, sob o filtro constitucional, deve se dar de modo a garantir sobretudo os direitos fundamentais que a Carta Constitucional consagrou: dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade social. Impõe-se, por conseguinte, o constante diálogo entre o intérprete e a norma jurídica (desse diálogo emerge a compreensão) e a funcionalização (finalidade) dos direitos subjetivos. Destaco, ainda, que a interpretação das cláusulas contratuais, bem como os dispositivos da Lei no 9.656/98, especialmente os artigos 1o, §1o, alínea “e”, e 35-C, e das Resoluções da Agência Nacional de Saúde, devem se harmonizar com as normas de proteção ao consumidor. Nos termos do artigo 1o, inciso I, da Lei no 9.656/1998, o contrato de plano de saúde tem por objeto: I-Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. Cumpre ressaltar que o plano de saúde pode especificar as doenças cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado, pois cabe ao médico que acompanha o paciente indicar o tratamento mais adequado. Cuida-se, portanto, de reserva médica decorrente da expertise do profissional da área, que detém as condições técnicas na escolha do tratamento específico indicado ao paciente que assiste. Todavia, apesar de ser assegurada liberdade de prescrição ao médico assistente, não há como determinar que o plano de saúde seja obrigado a cobrir todo e qualquer tratamento. A Lei no 9.656/1998, ao dispor sobre o plano-referência de assistência à saúde, estabelece: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. (...) § 4o A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes, de procedimentos de alta complexidade e das dispostas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do caput do art. 12, será estabelecida em norma editada pela ANS. (...) § 6o A atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar pela ANS será realizada por meio da instauração de processo administrativo, a ser concluído no prazo de cento e vinte dias, que poderá ser prorrogado por sessenta dias corridos quando as circunstâncias exigirem. (grifo nosso) Entretanto, em recente julgado, em 08/06/2022, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao abordar o tema (EREsp 1.886.929-SP), entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem aqueles ali não listados. Por maioria de votos, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu as seguintes teses3: 1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. Assim, os parâmetros estabelecidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos na lista, são relacionados às terapias com recomendação médica que: (i) não tenham substituto terapêutico no rol ou que tenha havido o esgotamento dos procedimentos da lista da ANS; (ii) a incorporação do procedimento ao rol não tenha sido indeferida expressamente pela ANS; (iii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iv) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros; e (v) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar. Ademais, no âmbito desta egrégia Primeira Turma Cível, o entendimento de que o rol de procedimentos de cobertura mínima editado pela ANS é taxativo se encontra recentemente decidido da seguinte maneira: CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA E CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. PACIENTE. CRIANÇA. DIAGNÓSTICO DE ASSIMETRIA CRANIANA DO TIPO BRAQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAIS (CID-10: Q67.3). TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. ÓRTESE CRANIANA CUSTOMIZADA. USO INTEGRAL E ACOMPANHAMENTO DE ADAPTAÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL. EXCLUSÃO DA COBERTURA. NECESSIDADE DE ATENTAR-SE AO OBJETO CONTRATADO. EXCLUSÃO NORMATIVA. LEI N° 9.656/1988, ARTIGO 10, INCISO VII. CUSTEIO DE ÓRTESE. LIMITAÇÃO. VINCULAÇÃO AO ATO CIRÚRGICO. HIPÓTESE FÁTICA DIVERSA. COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. ROL ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO SETORIAL (RN/ANS 338/13, 428/ANS/2017 e 465/ANS/2021). INTERVENÇÃO. COBERTURA. NEGAÇÃO PELA OPERADORA. LEGALIDADE. PLANO DE SAÚDE. PREVISÃO CONTRATUAL. NEGÓCIO JURÍDICO. COMUTATIVIDADE. BILATERALIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. PRESERVAÇÃO (REsp 1.733.013/PR). COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO. FORNECIMENTO. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. RECUSA LEGÍTIMA. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO (CC, ART. 188, I). ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO DESPROVIDO DO EFEITO. FÓRMULA ADEQUADA. INOBSERVÂNCIA. APELAÇÃO DA RÉ PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS REJEITADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO (CPC, ART. 85, §§ 2o e 11). 1. Segundo a nova fórmula procedimental, o pedido de agregação de efeito suspensivo à apelação desguarnecida ordinariamente desse atributo, a par da presença dos pressupostos exigíveis, deve ser formulado via de petição autônoma endereçada ao relator, se já distribuído o recurso, ou ao tribunal, se ainda em aparelhamento o apelo, e não em sede de preliminar, notadamente porque o almejado é obstar a execução do julgado enquanto o recurso é processado e resolvido (CPC, art. 1.012, §§ 3o e 4o), derivando dessa sistemática que, ignorada a sistemática procedimental, o pedido formulado sob a forma de preliminar no recurso não merece sequer ser conhecido, notadamente quando destoante do firmado na legislação no sentido de que a materialização do decidido está condicionada ao advento do trânsito em julgado. 2. Enlaçando operadora de serviço de plano de saúde como fornecedora e o contratante como destinatário final das coberturas avençadas, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de plano de saúde emoldura-se como relação de consumo, sujeitando-se, pois, às regras protetivas derivadas do Código de Defesa do Consumidor, notadamente no que se refere à sujeição do avençado a exegese que se afigure mais consentânea com o objeto do pactuado e com os direitos do segurado (CDC, art. 47). 3. A Lei n° 9.656/1988, em seu artigo 10, inciso VII, e § 1o, ao enunciar o chamado plano-referência de assistência à saúde, estabelecera ser mandatório apenas o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios quando estritamente ligados ao ato cirúrgico, circunstância em que a cobertura deverá observar as normas regulamentares pertinentes (RN n° 465/2021/ANS e Parecer Técnico no 24/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021), ressalvada a possibilidade de extensão do espectro de cobertura pela via negocial, em atenção à liberdade contratual, que permite a aludida ampliação do rol mínimo de eventos já reputados por sujeitados a cobertura obrigatória. 4. Resolução Normativa ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2o), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, devendo essa preceituação ser observada como forma de ser prestigiada a segurança jurídica, resguardado o direito posto e a autonomia de vontade, conquanto se esteja no ambiente de negócio especial com substancial alcance social. 5. Conquanto sobressaia dos elementos coligidos que fora receitado como necessário ao tratamento da assimetria craniana que acometera a criança beneficiária do plano de saúde - assimetria craniana do tipo braquicefalia e plagiocefalia posicionais (CID-10: q67.3) - a cobertura especializada almejada - uso integral de órtese craniana customizada acompanhado de tratamento fisioterápico de adaptação -, como medida terapêutica destinada a minorar os efeitos da patologia da qual padece e evitar a necessidade de neurocirurgia, resplandecendo incontroverso o fato médico, mas aferindo-se o não preenchimento dos requisitos necessários à cobertura mínima legal, regulamentar ou sua extensão pela via contratual, pois não coadjuvada a utilização da órtese com procedimento cirúrgico, não sobressai ilegal a negativa de cobertura que a alcançara, porquanto amparada nas normas legais e infralegais que regulam a matéria, consistindo a rejeição administrativa em mero exercício dum direito legítimo que assiste à operadora. 6. O contrato de adesão não encontra vedação legal, sendo, ao invés, expressamente legitimada sua utilização pelo legislador de consumo, que, de forma a resguardar os direitos dos consumidores aderentes, ressalvara simplesmente que devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legítimos de forma a facilitar sua compreensão, devendo as cláusulas que redundem em limitação de direitos ser redigidas com destaque de modo a permitir sua imediata e fácil compreensão, ensejando que, existindo disposição específica contratual ou normativa facultando a limitação quanto à extensão da cobertura cirúrgica pretendida, é indevida a ingerência, pelo Poder Judiciário, no que restara pactuado, à vista de resguardar-se o que fora livremente ajustado (CDC, art. 54, §§ 3o e 4o). 7. Conquanto qualifique-se como contrato de adesão, o contrato de plano de saúde pode compreender coberturas estratificadas e alcançar exceções às coberturas oferecidas, além de não estar a operadora do plano de saúde obrigada a custear ou reembolsar o tratamento de todas as doenças, eventos de saúde ou medicamentos prescritos pelo médico assistente, devendo, lado outro, guardar conformidade com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, notadamente com o regramento que estabelece o rol de coberturas mínimas obrigatórias (Resoluções Normativas 338/ANS/2013, 428/ANS/2017 e 465/ANS/2021), sem que disso resulte a constatação de que a limitação praticada resulte em abusividade, iniquidade ou ineficácia, devendo-lhes ser reconhecida eficácia como forma de ser resguardada a comutatividade do ajustado. 8. A exata exegese da regulação que é conferida ao contrato de plano de saúde deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo contratante, mormente a modalidade contratual ao qual aderira, que, por sua vez, fomenta cobertura na razão própria da contraprestação entregue pelo contratante, razão pela qual, havendo previsão de requisitos a serem preenchidos nos termos da regulação editada pelo órgão setorial (Resoluções Normativas 428/2017 e 465/2021 - ANS) e pelo contratado, a negativa advinda da operadora quanto à cobertura de tratamento fora dos enquadramentos normativos e contratuais transubstancia-se em exercício regular dum direito legítimo, deixando carente de lastro pretensão destinada a compeli-la ao fomento do serviço não acobertado (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO). 9. O custeio de próteses ou órteses customizadas não consta do rol de cobertura obrigatória estabelecido no Anexo II da Resolução Normativa no 428/2017 (atualizado pela RN 465/ANS/2021), onde inscrevem-se as Diretrizes de Utilização - DUT, e, assim, não contemplando o plano e o contrato celebrado extensão das coberturas mínimas estabelecidas, a negativa apresentada pela operadora em custear e/ou reembolsar os valores despendidos com a utilização do material para consumação do procedimento, fora de ambiente cirúrgico, mostra-se legítima, porquanto em atenção à extensão do objeto contratado, que, de sua parte, encontra consonância com as normas regulamentares a reger a relação negocial subsistente entre as partes. 10. Ainda que se esteja no ambiente de relação de consumo que envolve prestação de serviços de saúde, a autonomia de vontade e a força obrigatória do contratado, se desprovido de abusividade, iniquidade ou restrição de direitos em desconformidade com os parâmetros mínimos de cobertura, devem ser prestigiadas, à medida em que, a par da natureza do vínculo e do seu objeto, encerra relação obrigacional de natureza comutativa e bilateral, descerrando que a obrigação dum contratante deve guardar correlação com a obrigação afetada ao outro de forma a ser preservada a finalidade do avençado e seu equilíbrio econômico, tornando inviável que sejam dilatadas as coberturas convencionadas em conformidade com a normatização vigorante. 11. A liberdade de prescrição assegurada ao médico e de consentimento assegurada ao paciente não implicam que toda prescrição deve ser acobertada pelo plano de saúde se não inserida nas coberturas contratadas, pois não pode se confundir liberdade de prescrição com obrigação de cobertura, inclusive porque, como cediço, a medicina e a farmacologia ofertam mais de um tratamento para as mesmas enfermidades, daí porque o órgão regulador, no exercício do poder normativo que lhe é conferido, disciplina as enfermidades e os tratamentos que são de cobertura obrigatória. 12. Conquanto a enfermidade esteja inserida nas coberturas mínimas estabelecidas pelo órgão setorial, mas tendo mais de um tratamento, todos eficazes, não tendo inserido o órgão todas as opções terapêuticas como de cobertura obrigatória, inviável que, não tendo o contrato estendido as coberturas, o plano de saúde seja obrigado a custear o procedimento não acobertado, pois, a despeito de ser assegurado ao médico indicar o tratamento mais indicado e o paciente a com ele anuir, não pode a operadora ser obrigada a custeá-lo se não inserido nas coberturas contratadas. 13. Reconhecida a legitimidade da negativa de custeio de procedimento em razão de não se conformar nas coberturas convencionadas ou de cobertura obrigatória, qualificando-se a negativa como ato lícito por encerrar exercício regular do direito que assiste à operadora de somente cobrir os tratamentos e procedimentos obrigatórios ou alcançados pelo plano contratado, dele não emerge a configuração dos elementos alusivos à responsabilidade civil, afastando-se, por conseguinte, o dever de indenizar dano moral cuja gênese seria a indevida negativa de cobertura (CC, arts. 186, 188, I, e 927). 14. O provimento do recurso da operadora, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão do ônus decorrente da sucumbência originalmente estabelecido e, na sequência, a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). 15. Conquanto o preceptivo inserto no §11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7o) enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 16. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Pedidos rejeitados. Invertidos e majorados os honorários advocatícios originalmente fixados. Maioria. Julgamento realizado na forma do artigo 942 do CPC, com quórum qualificado. (Acórdão 1426332, 07018118120208070001, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, , Relator Designado:TEÓFILO CAETANO 1a Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2022, publicado no DJE: 15/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. No caso dos autos, apesar dos relatórios médicos juntados, não há elementos de prova suficientes para afirmar que não exista substituto terapêutico no rol ou que tenha havido o esgotamento dos procedimentos da lista da ANS ou, ainda, que exista comprovação da eficácia do home care pleiteado, à luz da medicina baseada em evidências. Igualmente não restou demonstrada a existência de recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros acerca do tratamento objeto da demanda. Portanto, apesar de o médico que assiste a agravada indicar que o home care é adequado para o caso da agravada, este não consta expressamente do rol de coberturas editado pela ANS, não sendo possível extrair dos autos que se trata de situação excepcional admitida, nos termos da decisão do colendo Superior Tribunal de Justiça no EREsp n. 1.886.929-SP. Assim, é de se concluir pela licitude da recusa da operadora do plano de saúde em custear os tratamentos de home care pleiteados pela agravada. Dessa forma, em um exame ainda perfunctório da questão controvertida, observa-se caracterizada a probabilidade de acolhimento da pretensão recursal a justificar o sobrestamento da eficácia da r. decisão recorrida, porquanto considerando que a negativa de cobertura realizada pela ré trata-se de regular exercício de direito. Pelas razões expostas, DEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para sobrestar a decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau que deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravada para o fim de determinar que a agravante, forneça, no prazo de 05 dias, a contar da intimação, de forma integral (24 horas), o tratamento domiciliar da agravada (home care), com fornecimento de médico e de enfermagem, bem como medicação e materiais necessários ao tratamento da agravada, conforme solicitado pelo médico que acompanha a agravada, sob pena de multa diária de r$ 1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Comunique-se ao Juízo de Direito da 18a Vara Cível de Brasília acerca desta decisão. Dispensadas as informações, porquanto as peças processuais juntadas pela agravante e o exame dos autos do processo originário se mostram suficientes para o julgamento do agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. Cumpridas as diligências, retornem os autos conclusos. 1 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos, 9a edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 651. 2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 8. ed. Salvador: JusPodivum, 2016. 3 Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&amp;tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&amp;termo=EREsp%201886929 Brasília/DF, 22 de junho de 2022 às 12:07:10. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora