Tribunal: TJDFT
Processo: 0716853-08.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0716853-08.2022.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S.A. REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de petição cível por meio da qual BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S.A. postula pela concessão de tutela de urgência antecipada em caráter incidental nos autos do mandado de segurança (Proc. no 0700061-22.2022.8.07.0018), eis que o aludido processo ainda se encontra na origem aguardando o decurso do prazo para apresentação de contrarrazões pelo DISTRITO FEDERAL, apelado/requerido, enquanto o direito debatido no recurso de apelação que interpusera – segundo o defendido – se mostra bem plausível e o aguardo do processamento e julgamento daquele recurso tem o condão de causar-lhe mais prejuízos, sobretudo no atual momento de crise econômica vivenciado por toda nação brasileira. Aduz a recorrente que o Juízo de origem prolatou sentença nos referidos autos, concedendo parcialmente a segurança para “suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, realizadas especificamente no curso do ano-calendário de 2022, sendo certo que eventuais valores apurados nesse exercício não serão cobrados, em atenção ao princípio constitucional da anterioridade, artigo 150, III, “b” e “c” da CF/88 e ao que preceitua o artigo 104 do CTN, bem como, o princípio da segurança jurídica, artigo, 5o caput, da CF/88”. (ID 117733259) Destaca que opôs embargos de declaração, e, no julgamento dos aclaratórios, o Juízo a quo modificou totalmente o entendimento apreendido na sentença embargada, passando a denegar a segurança (IDs 123428468 e 124294339) pelas razões lá expendidas. Alega que a completa alteração do posicionamento por ocasião dos embargos declaratórios por ela interpostos viola frontalmente os mandamentos emanados do princípio da non reformatio in pejus. Defende a concessão da antecipação da tutela recursal incidental tanto por conta do desacerto da sentença apelada como pela probabilidade do provimento do apelo que interpusera e também pelo perigo de dano atrelado à manutenção da cobrança combatida no manejado writ of mandamus. Sustenta a necessidade da observância do princípio constitucional da anterioridade em relação à LC n° 190/2022, pois, de acordo com o asseverado em suas razões reformatórias, a nova regulação “(...) modificou o atual cenário referente ao diferencial de alíquota, visto que as alterações que promoveu dizem respeito à instituição dos elementos básicos de qualquer exação, tais como (i) definição de contribuinte (art. 4o, §2o), (ii) local da operação (art. 11, V), (iii) ocorrência do fato gerador (art. 12, XV) e (iv) base de cálculo (art. 13, IX e §6a).” Discorre mais sobre a tese arguida, fazendo menção a decisões judiciais deste Tribunal de Justiça e de outros Tribunais pátrios que corroboram com o pedido antecipatório ora em foco. Tece ainda argumentos acerca do preenchimento dos pressupostos legais autorizadores da medida provisória de urgência almejada. Ao fim e ao cabo, requer que seja determinada à autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL durante todo o ano 2022, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, na forma do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional (CTN). É o relatório do necessário. Decido. A despeito dos argumentos delineados pela requerente na petição cível em apreço, não vislumbro, no caso vertente, conjugados todos os requisitos legais necessários ao deferimento do provimento provisório de urgência vindicado. Consoante sabido e consabido, a concessão da tutela antecipada depende de um juízo de probabilidade, em grau elevado e suficiente, a ponto de o juiz, a par dos elementos cognoscíveis constantes dos autos, antecipar o provimento, com caráter eminentemente satisfativo, do direito material posto à colação. No particular, mister ressaltar, de pronto, que eventual reconhecimento de afronta ao princípio da proibição da reformatio in pejus com as resoluções dadas pelo Juízo de primeiro grau aos embargos de declaração atravessados pela requerente (IDs 123428468 e 124294339), tornará aqueles pronunciamentos jurisdicionais sem efeito, o que não implica necessariamente na imediata declaração de procedência da pretensão da parte, mormente em sede de antecipação da tutela recursal incidental. Se for acolhida a preliminar de nulidade da sentença mediante reconhecimento de desobediência ao princípio da vedação da reformatio in pejus nos julgamentos dos embargos de declaração interpostos pela recorrente/requerente (IDs 123428468 e 124294339), os autos deverão ser remetidos à origem para rejulgamento daqueles recursos, em obséquio a outras normas da processualística civil que rechaçam a supressão de instância e estabelecem regular respeito ao duplo grau de jurisdição. Afora essa questão processual acima pontuada, sob o ponto de vista material da temática debatida no bojo do mandado de segurança (Proc. no 0700061-22.2022.8.07.0018), há especificidades emergidas da controvérsia travada entre as partes que demandam uma mais profunda averiguação, não alcançável em sede de cognição rasa e sumária, própria das tutelas de urgência. Indubitavelmente, a matéria em debate ganhou novos contornos após o pronunciamento da Corte Constitucional sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio então a LC no 190/2022, que passou a regulamentar a cobrança da exação combatida no mandado de segurança (Proc. no 0700061-22.2022.8.07.0018). A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os contribuintes alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Na apreciação de demandas deste viés, em momento algum se perde de vista os vetores normativos emanados do princípio da anterioridade (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), consagrado constitucionalmente, e que consubstancia garantia fundamental conferida aos cidadãos-contribuintes em face do poder de tributar do Estado, resguardando-os de eventuais surpresas e/ou arbitrariedades em suas esferas jurídicas e patrimoniais. Contudo, em contrapartida, também deve-se ter em mente a potencial lesão aos cofres públicos com a suspensão, ainda que temporária, da arrecadação tributária de substancial importância para o cumprimento das inúmeras responsabilidades estatais, custeadas por esta fonte primária de recursos, sobretudo nestes tempos pandêmicos e de crises econômicas, que repercutem negativamente em distintos setores da sociedade, inclusive no âmbito estatual. Cumpre evidenciar que o ICMS, no contexto fiscal, ostenta relevante contribuição nas receitas tributárias locais, o que exige uma apreciação ainda mais prudente destas causas nas quais se busca a declaração de inexigibilidade de tributos, cujas decisões podem reverberar diretamente nas contas do erário. Levando em conta todos esses fatores, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, a Presidência deste Tribunal de Justiça deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é bastante recente, havendo inclusive na seara deste Tribunal de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos Órgãos Julgadores, especialmente da Instância Revisora, cujos pronunciamentos, na imensa maioria, ainda se dão em sede de cognição superficial e rarefeita das demandas judicializadas no corrente ano. Os argumentos ventilados nestas razões recursais se mostram muito sensíveis tanto no que toca à verificação se a LC no 190/2022 criou ou majorou nova exação como no que pertine à aplicação do princípio da anterioridade à hipótese. Nesse cenário, em sede de juízo sumário de cognição, não extraio dos substratos que atualmente despontam dos autos verossimilhança hígida o suficiente a lastrear a antecipação da tutela recursal nos moldes requestados, sem olvidar que, neste caso concreto, existem também questões processuais relacionadas à possível inobservância do princípio que impede reformatio in pejus – cujas possíveis consequências processuais desaconselham ainda mais a concessão da medida de urgência requerida neste incidente –, as quais deverão ser devidamente apreciadas por ocasião do julgamento da respectiva apelação. Ante todo o exposto, aliado ao disciplinado pelo princípio da responsabilidade decisória previsto no art. 20 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER INCIDENTAL requestado nesta oportunidade. Oportunamente, junte-se cópia desta decisão nos autos do mandado de segurança (Proc. no 0700061-22.2022.8.07.0018), nos quais foi interposta a apelação, que, em breve, será remetida a esta Instância revisora. Após, preclusa esta decisão, dê-se baixa e arquivem-se os autos desta petição cível. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 29 de maio de 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0716853-08.2022.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S.A. REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de petição cível por meio da qual BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S.A. postula pela concessão de tutela de urgência antecipada em caráter incidental nos autos do mandado de segurança (Proc. no 0700061-22.2022.8.07.0018), eis que o aludido processo ainda se encontra na origem aguardando o decurso do prazo para apresentação de contrarrazões pelo DISTRITO FEDERAL, apelado/requerido, enquanto o direito debatido no recurso de apelação que interpusera – segundo o defendido – se mostra bem plausível e o aguardo do processamento e julgamento daquele recurso tem o condão de causar-lhe mais prejuízos, sobretudo no atual momento de crise econômica vivenciado por toda nação brasileira. Aduz a recorrente que o Juízo de origem prolatou sentença nos referidos autos, concedendo parcialmente a segurança para “suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, realizadas especificamente no curso do ano-calendário de 2022, sendo certo que eventuais valores apurados nesse exercício não serão cobrados, em atenção ao princípio constitucional da anterioridade, artigo 150, III, “b” e “c” da CF/88 e ao que preceitua o artigo 104 do CTN, bem como, o princípio da segurança jurídica, artigo, 5o caput, da CF/88”. (ID 117733259) Destaca que opôs embargos de declaração, e, no julgamento dos aclaratórios, o Juízo a quo modificou totalmente o entendimento apreendido na sentença embargada, passando a denegar a segurança (IDs 123428468 e 124294339) pelas razões lá expendidas. Alega que a completa alteração do posicionamento por ocasião dos embargos declaratórios por ela interpostos viola frontalmente os mandamentos emanados do princípio da non reformatio in pejus. Defende a concessão da antecipação da tutela recursal incidental tanto por conta do desacerto da sentença apelada como pela probabilidade do provimento do apelo que interpusera e também pelo perigo de dano atrelado à manutenção da cobrança combatida no manejado writ of mandamus. Sustenta a necessidade da observância do princípio constitucional da anterioridade em relação à LC n° 190/2022, pois, de acordo com o asseverado em suas razões reformatórias, a nova regulação “(...) modificou o atual cenário referente ao diferencial de alíquota, visto que as alterações que promoveu dizem respeito à instituição dos elementos básicos de qualquer exação, tais como (i) definição de contribuinte (art. 4o, §2o), (ii) local da operação (art. 11, V), (iii) ocorrência do fato gerador (art. 12, XV) e (iv) base de cálculo (art. 13, IX e §6a).” Discorre mais sobre a tese arguida, fazendo menção a decisões judiciais deste Tribunal de Justiça e de outros Tribunais pátrios que corroboram com o pedido antecipatório ora em foco. Tece ainda argumentos acerca do preenchimento dos pressupostos legais autorizadores da medida provisória de urgência almejada. Ao fim e ao cabo, requer que seja determinada à autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL durante todo o ano 2022, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, na forma do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional (CTN). É o relatório do necessário. Decido. A despeito dos argumentos delineados pela requerente na petição cível em apreço, não vislumbro, no caso vertente, conjugados todos os requisitos legais necessários ao deferimento do provimento provisório de urgência vindicado. Consoante sabido e consabido, a concessão da tutela antecipada depende de um juízo de probabilidade, em grau elevado e suficiente, a ponto de o juiz, a par dos elementos cognoscíveis constantes dos autos, antecipar o provimento, com caráter eminentemente satisfativo, do direito material posto à colação. No particular, mister ressaltar, de pronto, que eventual reconhecimento de afronta ao princípio da proibição da reformatio in pejus com as resoluções dadas pelo Juízo de primeiro grau aos embargos de declaração atravessados pela requerente (IDs 123428468 e 124294339), tornará aqueles pronunciamentos jurisdicionais sem efeito, o que não implica necessariamente na imediata declaração de procedência da pretensão da parte, mormente em sede de antecipação da tutela recursal incidental. Se for acolhida a preliminar de nulidade da sentença mediante reconhecimento de desobediência ao princípio da vedação da reformatio in pejus nos julgamentos dos embargos de declaração interpostos pela recorrente/requerente (IDs 123428468 e 124294339), os autos deverão ser remetidos à origem para rejulgamento daqueles recursos, em obséquio a outras normas da processualística civil que rechaçam a supressão de instância e estabelecem regular respeito ao duplo grau de jurisdição. Afora essa questão processual acima pontuada, sob o ponto de vista material da temática debatida no bojo do mandado de segurança (Proc. no 0700061-22.2022.8.07.0018), há especificidades emergidas da controvérsia travada entre as partes que demandam uma mais profunda averiguação, não alcançável em sede de cognição rasa e sumária, própria das tutelas de urgência. Indubitavelmente, a matéria em debate ganhou novos contornos após o pronunciamento da Corte Constitucional sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio então a LC no 190/2022, que passou a regulamentar a cobrança da exação combatida no mandado de segurança (Proc. no 0700061-22.2022.8.07.0018). A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os contribuintes alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Na apreciação de demandas deste viés, em momento algum se perde de vista os vetores normativos emanados do princípio da anterioridade (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), consagrado constitucionalmente, e que consubstancia garantia fundamental conferida aos cidadãos-contribuintes em face do poder de tributar do Estado, resguardando-os de eventuais surpresas e/ou arbitrariedades em suas esferas jurídicas e patrimoniais. Contudo, em contrapartida, também deve-se ter em mente a potencial lesão aos cofres públicos com a suspensão, ainda que temporária, da arrecadação tributária de substancial importância para o cumprimento das inúmeras responsabilidades estatais, custeadas por esta fonte primária de recursos, sobretudo nestes tempos pandêmicos e de crises econômicas, que repercutem negativamente em distintos setores da sociedade, inclusive no âmbito estatual. Cumpre evidenciar que o ICMS, no contexto fiscal, ostenta relevante contribuição nas receitas tributárias locais, o que exige uma apreciação ainda mais prudente destas causas nas quais se busca a declaração de inexigibilidade de tributos, cujas decisões podem reverberar diretamente nas contas do erário. Levando em conta todos esses fatores, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, a Presidência deste Tribunal de Justiça deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é bastante recente, havendo inclusive na seara deste Tribunal de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos Órgãos Julgadores, especialmente da Instância Revisora, cujos pronunciamentos, na imensa maioria, ainda se dão em sede de cognição superficial e rarefeita das demandas judicializadas no corrente ano. Os argumentos ventilados nestas razões recursais se mostram muito sensíveis tanto no que toca à verificação se a LC no 190/2022 criou ou majorou nova exação como no que pertine à aplicação do princípio da anterioridade à hipótese. Nesse cenário, em sede de juízo sumário de cognição, não extraio dos substratos que atualmente despontam dos autos verossimilhança hígida o suficiente a lastrear a antecipação da tutela recursal nos moldes requestados, sem olvidar que, neste caso concreto, existem também questões processuais relacionadas à possível inobservância do princípio que impede reformatio in pejus – cujas possíveis consequências processuais desaconselham ainda mais a concessão da medida de urgência requerida neste incidente –, as quais deverão ser devidamente apreciadas por ocasião do julgamento da respectiva apelação. Ante todo o exposto, aliado ao disciplinado pelo princípio da responsabilidade decisória previsto no art. 20 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER INCIDENTAL requestado nesta oportunidade. Oportunamente, junte-se cópia desta decisão nos autos do mandado de segurança (Proc. no 0700061-22.2022.8.07.0018), nos quais foi interposta a apelação, que, em breve, será remetida a esta Instância revisora. Após, preclusa esta decisão, dê-se baixa e arquivem-se os autos desta petição cível. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 29 de maio de 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator