Tribunal: TJDFT
Processo: 0716770-89.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RomeuNeiva Gabinete do Des. Romeu Gonzaga Neiva Número do processo: 0716770-89.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ELETROZEMA S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos etc. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação recursal, interposto por ELETROZEMA S/A em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos de mandado de segurança n. 0705457-77.2022.8.07.0018, a qual indeferiu o pedido liminar para suspensão do Diferencial de Alíquota Interestadual de ICMS – DIFAL. Cópia da decisão agravada juntada no ID 35630822. A parte agravante narra, em suas razões recursais (ID 35630816), que na origem trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela agravante e suas filiais visando afastar a cobrança do ICMS devido pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual sobre as operações interestaduais que remetam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal durante o ano de 2022. A motivação do ajuizamento consiste na inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, com fundamento na Lei Complementar n. 190/2022, sem observar o princípio da anterioridade, disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal. Afirma que o juízo a quo negou a liminar sem, no entanto, analisar o pedido de concessão de liminar para que as autoridades coatoras se abstenham de promover a apreensão de mercadorias da impetrante em razão do não pagamento do ICMS-DIFAL discutido na ação mandamental. Ocorre que as razões invocadas pelo d. juízo não se confirmam, isso porque a ratio decidendi da decisão proferida pelo Presidente do TJDFT – a qual se apega a decisão agravada – destoam dos comandos expressos na Constituição Federal. Sustenta que o Estado não pode efetivar a cobrança de um tributo evidentemente inconstitucional tão somente diante da mera possibilidade de lesão à ordem pública e econômica. Ora, também há de se considerar a lesão econômica que o contribuinte sofrerá caso tenha que arcar com o pagamento de um imposto indevido. Isso porque a Lei Complementar n. 190/2022 instituiu o ICMS-DIFAL no início do ano de 2022, de modo que a sua exigência está sujeita a observância ao princípio da anterioridade, seja a nonagesimal, seja a anual, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Logo, a exigência do ICMS-DIFAL, sem a observância do referido princípio, mostra-se claramente inconstitucional, motivo pelo qual se faz necessária a concessão de liminar para que se suspensa a exigibilidade do imposto. Assinala que os impactos econômicos aos cofres estaduais já foram mitigados na ocasião da modulação de efeitos designada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral. Ora, A Corte Suprema, reconhecendo o pleito dos contribuintes, mas observando os impactos que isso causaria aos Estados, postergou os efeitos de sua decisão naqueles autos ao exercício fiscal subsequente. Consigna que, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, a instituição e a majoração de tributos, via de regra, estão sujeitas aos princípios da anterioridade do exercício e da anterioridade nonagesimal. Significa dizer que tais tributos somente poderão ser cobrados no exercício seguinte ao de sua instituição e desde que passados mais de 90 dias da sua publicação, salvo as exceções previstas no texto constitucional, mas que se destaca: não é o caso do ICMS. Nesse sentido, tem-se que a exigência do ICMS-DIFAL só passou a ser válida no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Lei Complementar n. 190, publicada em 05 de janeiro de 2022. Somente a partir dessa norma definiu-se o contribuinte (art. 4o, §2o, II); o fato gerador (arts. 11, V, ‘a’ e 12, XV) e a base de cálculo (art. 13, IX, ‘b’ e §6o, II) do imposto. Frisa que, no que tange à produção de efeitos da LC n. 190, o legislador estabeleceu em seu art. 3o a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. Contudo, referido dispositivo constitucional, ao tratar da anterioridade nonagesimal, faz menção expressa à anterioridade de exercício, definindo que, ao aplicar esta primeira, deve-se também aplicar a segunda. Registra que a probabilidade do direito consiste na necessidade de prévia Lei Complementar para disciplinar a exigência do ICMS-DIFAL e à plena incidência do princípio da anterioridade tributária a qualquer medida legislativa que implique nova exigência de imposto, inclusive à nova Lei Complementar de normas gerais de ICMS, como é o caso da LC n. 190/2022. Logo, não há razão para se afastar a incidência do princípio da anterioridade no caso dos autos. Também se faz presente o perigo de dano à agravante. Isso porque a jurisprudência é pacífica em admitir o perigo da demora pelo risco que a suspensão unilateral do recolhimento aqui pretendido por si só gera ao contribuinte, que ficará exposto às mais diversas restrições de conhecimento público e notório, dentre elas a lavratura de Autos de Infração com aplicação de penalidades. Nesse contexto, tal crédito tributário será objeto de inscrição em dívida ativa e Execução Fiscal, na qual a agravante terá que dispor injustamente de seu patrimônio para garantia do juízo por suposta ausência de recolhimento do DIFAL. Aduz que a exigibilidade do crédito tributário implica o impedimento à obtenção de certidão de regularidade fiscal (negativa ou positiva com efeitos de negativa) nos termos dos arts. 205 e 206 do CTN, sendo que tal documento é de vital importância para qualquer empresa, posto que necessário à obtenção de financiamentos e créditos no mercado financeiro e contratação e faturamento para com órgãos do poder público, não havendo falar, portanto, em ausência de receio de dano irreparável em função da submissão aos recolhimentos ora impugnados. Ressalta que a reversibilidade da medida é certa, não impedindo a constituição do crédito tributário, mas apenas suspendendo sua exigibilidade. Portanto, caso a liminar seja cassada ou revogada quando do julgamento da ação, a Fazenda Pública poderá exigir normalmente os créditos tributários constituídos, com todas as restrições daí advindas ao contribuinte. Ao final, requer, após as providências do art. 1.019, incisos I e III, do Código de Processo Civil, seja dado provimento ao Agravo para reformar a decisão agravada e deferir a medida liminar, tal como pleiteada na Inicial do mandado de segurança. Preparo (ID 35630823). É o relatório. Decido. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação recursal, interposto por ELETROZEMA S/A em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos de mandado de segurança n. 0705457-77.2022.8.07.0018, a qual indeferiu o pedido liminar para suspensão do Diferencial de Alíquota Interestadual de ICMS – DIFAL. Pois bem, analisando os autos, verifico que da decisão agravada (ID 35630822) consta a informação de que o Desembargador Presidente do TJDFT decidiu no processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000 por suspender os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como das decisões supervenientes, que tratem da exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS em operações interestaduais com destinatários não contribuintes do imposto. Em consulta realizada nos autos da Suspensão da Segurança Civil n. 0706978-14.2022.8.07.000, verifico que a fundamentação da decisão foi nos seguintes termos: “(...) De conseqüência, não é cabível o exame, na presente via estreita, das questões de fundo envolvidas na lide, in casu, a análise minuciosa sobre toda a matéria tributária que levou o Supremo Tribunal Federal a se debruçar sobre o Tema 1.093, bem como a aferição das questões decorrentes da modulação de efeitos e a conclusão pela necessidade de edição da Lei Complementar 190/2022, regulando a matéria pertinente à cobrança do DIFAL/ICMS. Igualmente, não encontra leito no presente pedido de suspensão a elucidação das questões de mérito submetidas à apreciação dos juízos de origem por meio dos mencionados mandados de segurança, pois, eventuais ofensas ao princípio da anterioridade ou demais conflitos na legislação tributária local hão de ser elucidadas perante as instâncias adequadas. A rigor, verifica-se, nesta via excepcional, tão-somente a ocorrência ou não de lesão aos valores tutelados pela norma de regência - ordem, saúde, economia e segurança públicas - devendo o Presidente do Tribunal ater-se à potencialidade lesiva do ato decisório atacado. Feitas essas considerações, passo ao exame de mérito relativo aos bens jurídicos tutelados pelo instituto da suspensão de segurança, in casu, a economia, saúde e segurança pública. Dúvidas não subsistem que a arrecadação tributária é a fonte primária de recursos do Estado. Por outro lado, não se pode olvidar que a higidez financeira estatal permite, dentre as inúmeras responsabilidades que lhe competem, promover a segurança e a saúde pública. Assim, é de se concluir que a alegada lesão à segurança e à saúde pública seriam meras consequências lógicas da efetiva ofensa à economia pública. Segundo noticiam os autos, a lesão aos cofres públicos decorrente dos efeitos das liminares proferidas nos mandados de segurança em tela, gravitaria em torno de valores, estimados pelo órgão responsável do executivo local, da ordem de R$ 600.000.000,00 (Seiscentos milhões de reais). Como se sabe, é notória a dificuldade financeira enfrentada pelos Estados, pela União e pelo próprio Distrito Federal após o advento da pandemia do Covid-19, a qual provocou verdadeira evasão de recursos da economia nacional e considerável aumento nas despesas estatais. Certamente, não restam dúvidas que o comprometimento das finanças do estado repercute diretamente, não só nos mencionados bens jurídicos tutelados pela suspensão de segurança, mas também na prestação dos mais variados serviços colocados à disposição da população, cuja natureza social de muitos deles não pode ser desconsiderada ou negligenciada pelo Poder Público. Neste descortino, diviso a potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer, porquanto tais medidas, a meu sentir, efetivamente, possuem o condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública. Não chega ao extremo, conforme quer fazer crer o requerente, de inviabilizar sua própria operacionalidade e funcionamento, mas é inegável que influencia diretamente em uma das suas principais fontes de recurso. Por todo o exposto, reputando presentes os requisitos legalmente exigidos, DEFIRO a suspensão pleiteada.” (autos n. n. 0706978-14.2022.8.07.000, ID 33372852). Também em consulta realizada nos mesmos autos da Suspensão da Segurança Civil n. 0706978-14.2022.8.07.000, verifico que foi deferido o pedido de “extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” (Grifei). (autos n. n. 0706978-14.2022.8.07.000, ID 34294680). Ante o exposto, considerando as decisões proferidas nos ID’s 33372852 e 34294680 dos autos da Suspensão da Segurança Civil n. 0706978-14.2022.8.07.000, indefiro o pedido de concessão de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões, nos termos do art. 1.019, inciso II, Código de Processo Civil. Manifeste-se o Ministério Público. Após, tornem os autos conclusos. Publique-se Intimem-se. Brasília, DF, 26 de maio de 2022 13:22:59. Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RomeuNeiva Gabinete do Des. Romeu Gonzaga Neiva Número do processo: 0716770-89.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ELETROZEMA S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos etc. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação recursal, interposto por ELETROZEMA S/A em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos de mandado de segurança n. 0705457-77.2022.8.07.0018, a qual indeferiu o pedido liminar para suspensão do Diferencial de Alíquota Interestadual de ICMS – DIFAL. Cópia da decisão agravada juntada no ID 35630822. A parte agravante narra, em suas razões recursais (ID 35630816), que na origem trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela agravante e suas filiais visando afastar a cobrança do ICMS devido pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual sobre as operações interestaduais que remetam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal durante o ano de 2022. A motivação do ajuizamento consiste na inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, com fundamento na Lei Complementar n. 190/2022, sem observar o princípio da anterioridade, disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal. Afirma que o juízo a quo negou a liminar sem, no entanto, analisar o pedido de concessão de liminar para que as autoridades coatoras se abstenham de promover a apreensão de mercadorias da impetrante em razão do não pagamento do ICMS-DIFAL discutido na ação mandamental. Ocorre que as razões invocadas pelo d. juízo não se confirmam, isso porque a ratio decidendi da decisão proferida pelo Presidente do TJDFT – a qual se apega a decisão agravada – destoam dos comandos expressos na Constituição Federal. Sustenta que o Estado não pode efetivar a cobrança de um tributo evidentemente inconstitucional tão somente diante da mera possibilidade de lesão à ordem pública e econômica. Ora, também há de se considerar a lesão econômica que o contribuinte sofrerá caso tenha que arcar com o pagamento de um imposto indevido. Isso porque a Lei Complementar n. 190/2022 instituiu o ICMS-DIFAL no início do ano de 2022, de modo que a sua exigência está sujeita a observância ao princípio da anterioridade, seja a nonagesimal, seja a anual, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Logo, a exigência do ICMS-DIFAL, sem a observância do referido princípio, mostra-se claramente inconstitucional, motivo pelo qual se faz necessária a concessão de liminar para que se suspensa a exigibilidade do imposto. Assinala que os impactos econômicos aos cofres estaduais já foram mitigados na ocasião da modulação de efeitos designada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral. Ora, A Corte Suprema, reconhecendo o pleito dos contribuintes, mas observando os impactos que isso causaria aos Estados, postergou os efeitos de sua decisão naqueles autos ao exercício fiscal subsequente. Consigna que, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, a instituição e a majoração de tributos, via de regra, estão sujeitas aos princípios da anterioridade do exercício e da anterioridade nonagesimal. Significa dizer que tais tributos somente poderão ser cobrados no exercício seguinte ao de sua instituição e desde que passados mais de 90 dias da sua publicação, salvo as exceções previstas no texto constitucional, mas que se destaca: não é o caso do ICMS. Nesse sentido, tem-se que a exigência do ICMS-DIFAL só passou a ser válida no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Lei Complementar n. 190, publicada em 05 de janeiro de 2022. Somente a partir dessa norma definiu-se o contribuinte (art. 4o, §2o, II); o fato gerador (arts. 11, V, ‘a’ e 12, XV) e a base de cálculo (art. 13, IX, ‘b’ e §6o, II) do imposto. Frisa que, no que tange à produção de efeitos da LC n. 190, o legislador estabeleceu em seu art. 3o a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. Contudo, referido dispositivo constitucional, ao tratar da anterioridade nonagesimal, faz menção expressa à anterioridade de exercício, definindo que, ao aplicar esta primeira, deve-se também aplicar a segunda. Registra que a probabilidade do direito consiste na necessidade de prévia Lei Complementar para disciplinar a exigência do ICMS-DIFAL e à plena incidência do princípio da anterioridade tributária a qualquer medida legislativa que implique nova exigência de imposto, inclusive à nova Lei Complementar de normas gerais de ICMS, como é o caso da LC n. 190/2022. Logo, não há razão para se afastar a incidência do princípio da anterioridade no caso dos autos. Também se faz presente o perigo de dano à agravante. Isso porque a jurisprudência é pacífica em admitir o perigo da demora pelo risco que a suspensão unilateral do recolhimento aqui pretendido por si só gera ao contribuinte, que ficará exposto às mais diversas restrições de conhecimento público e notório, dentre elas a lavratura de Autos de Infração com aplicação de penalidades. Nesse contexto, tal crédito tributário será objeto de inscrição em dívida ativa e Execução Fiscal, na qual a agravante terá que dispor injustamente de seu patrimônio para garantia do juízo por suposta ausência de recolhimento do DIFAL. Aduz que a exigibilidade do crédito tributário implica o impedimento à obtenção de certidão de regularidade fiscal (negativa ou positiva com efeitos de negativa) nos termos dos arts. 205 e 206 do CTN, sendo que tal documento é de vital importância para qualquer empresa, posto que necessário à obtenção de financiamentos e créditos no mercado financeiro e contratação e faturamento para com órgãos do poder público, não havendo falar, portanto, em ausência de receio de dano irreparável em função da submissão aos recolhimentos ora impugnados. Ressalta que a reversibilidade da medida é certa, não impedindo a constituição do crédito tributário, mas apenas suspendendo sua exigibilidade. Portanto, caso a liminar seja cassada ou revogada quando do julgamento da ação, a Fazenda Pública poderá exigir normalmente os créditos tributários constituídos, com todas as restrições daí advindas ao contribuinte. Ao final, requer, após as providências do art. 1.019, incisos I e III, do Código de Processo Civil, seja dado provimento ao Agravo para reformar a decisão agravada e deferir a medida liminar, tal como pleiteada na Inicial do mandado de segurança. Preparo (ID 35630823). É o relatório. Decido. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação recursal, interposto por ELETROZEMA S/A em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos de mandado de segurança n. 0705457-77.2022.8.07.0018, a qual indeferiu o pedido liminar para suspensão do Diferencial de Alíquota Interestadual de ICMS – DIFAL. Pois bem, analisando os autos, verifico que da decisão agravada (ID 35630822) consta a informação de que o Desembargador Presidente do TJDFT decidiu no processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000 por suspender os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como das decisões supervenientes, que tratem da exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS em operações interestaduais com destinatários não contribuintes do imposto. Em consulta realizada nos autos da Suspensão da Segurança Civil n. 0706978-14.2022.8.07.000, verifico que a fundamentação da decisão foi nos seguintes termos: “(...) De conseqüência, não é cabível o exame, na presente via estreita, das questões de fundo envolvidas na lide, in casu, a análise minuciosa sobre toda a matéria tributária que levou o Supremo Tribunal Federal a se debruçar sobre o Tema 1.093, bem como a aferição das questões decorrentes da modulação de efeitos e a conclusão pela necessidade de edição da Lei Complementar 190/2022, regulando a matéria pertinente à cobrança do DIFAL/ICMS. Igualmente, não encontra leito no presente pedido de suspensão a elucidação das questões de mérito submetidas à apreciação dos juízos de origem por meio dos mencionados mandados de segurança, pois, eventuais ofensas ao princípio da anterioridade ou demais conflitos na legislação tributária local hão de ser elucidadas perante as instâncias adequadas. A rigor, verifica-se, nesta via excepcional, tão-somente a ocorrência ou não de lesão aos valores tutelados pela norma de regência - ordem, saúde, economia e segurança públicas - devendo o Presidente do Tribunal ater-se à potencialidade lesiva do ato decisório atacado. Feitas essas considerações, passo ao exame de mérito relativo aos bens jurídicos tutelados pelo instituto da suspensão de segurança, in casu, a economia, saúde e segurança pública. Dúvidas não subsistem que a arrecadação tributária é a fonte primária de recursos do Estado. Por outro lado, não se pode olvidar que a higidez financeira estatal permite, dentre as inúmeras responsabilidades que lhe competem, promover a segurança e a saúde pública. Assim, é de se concluir que a alegada lesão à segurança e à saúde pública seriam meras consequências lógicas da efetiva ofensa à economia pública. Segundo noticiam os autos, a lesão aos cofres públicos decorrente dos efeitos das liminares proferidas nos mandados de segurança em tela, gravitaria em torno de valores, estimados pelo órgão responsável do executivo local, da ordem de R$ 600.000.000,00 (Seiscentos milhões de reais). Como se sabe, é notória a dificuldade financeira enfrentada pelos Estados, pela União e pelo próprio Distrito Federal após o advento da pandemia do Covid-19, a qual provocou verdadeira evasão de recursos da economia nacional e considerável aumento nas despesas estatais. Certamente, não restam dúvidas que o comprometimento das finanças do estado repercute diretamente, não só nos mencionados bens jurídicos tutelados pela suspensão de segurança, mas também na prestação dos mais variados serviços colocados à disposição da população, cuja natureza social de muitos deles não pode ser desconsiderada ou negligenciada pelo Poder Público. Neste descortino, diviso a potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer, porquanto tais medidas, a meu sentir, efetivamente, possuem o condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública. Não chega ao extremo, conforme quer fazer crer o requerente, de inviabilizar sua própria operacionalidade e funcionamento, mas é inegável que influencia diretamente em uma das suas principais fontes de recurso. Por todo o exposto, reputando presentes os requisitos legalmente exigidos, DEFIRO a suspensão pleiteada.” (autos n. n. 0706978-14.2022.8.07.000, ID 33372852). Também em consulta realizada nos mesmos autos da Suspensão da Segurança Civil n. 0706978-14.2022.8.07.000, verifico que foi deferido o pedido de “extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” (Grifei). (autos n. n. 0706978-14.2022.8.07.000, ID 34294680). Ante o exposto, considerando as decisões proferidas nos ID’s 33372852 e 34294680 dos autos da Suspensão da Segurança Civil n. 0706978-14.2022.8.07.000, indefiro o pedido de concessão de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões, nos termos do art. 1.019, inciso II, Código de Processo Civil. Manifeste-se o Ministério Público. Após, tornem os autos conclusos. Publique-se Intimem-se. Brasília, DF, 26 de maio de 2022 13:22:59. Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Relator