Tribunal: TJDFT
Processo: 0700168-03.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:
Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MVX COMERCIO ELETRONICO LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Relatou ser pessoa jurídica de direito privado que, no exercício de suas atividades, dentre outras operações, efetua venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal, contribuintes ou não do ICMS. Aduziu que, quando vende a não contribuintes do ICMS, é obrigada ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), em observância à Lei Distrital n. 5.546/2015. Afirmou que a exigência do DIFAL é indevida, pois carece de requisitos constitucionais de validade, sobretudo no que tange a previsão em Lei Complementar, que não existe. Requereu a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e a imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do diferencial. No mérito, a confirmação da liminar, afastando-se definitivamente as cobranças perpetradas pelo impetrado. Teceu considerações a respeito da legislação e jurisprudência, especialmente do STF. Em decisão de ID 81484974, este Juízo deferiu o pedido liminar. Notificação da autoridade coatora ao ID 81699664. A impetrante apresentou emenda à inicial (ID 82399227) com alteração do pedido e inclusão de pedido de compensação. Em seguida, interpôs embargos de declaração para correção de contradição na decisão liminar (ID 82400681). O aditamento foi recebido em decisão de ID 82540500. O Distrito Federal, em petição de ID 82821489, requereu o ingresso no feito e a denegação da segurança. Em petição de ID 83656939, requereu a extinção do feito sem resolução por mérito ao argumento de que a impetrante ajuizou o mandamus contra lei em tese. Em decisão de ID 83887588, os embargos de declaração foram acolhidos e o pedido de extinção do feito sem resolução do mérito foi rejeitado. Em petição de ID 85248912, a impetrante solicitou a alteração do seu CNPJ. O Ministério Público manifestou-se no sentido da não intervenção no feito (ID 90507721). Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.” Acrescento que a segurança foi parcialmente concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONFIRMO a liminar, mas CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL das operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, que versem sobre o DIFAL, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Concedo a SEGURANÇA, ainda, para permitir impetrante a COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente ação, relativo ao tributo em questão, desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, bem como que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – CTN, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, observada a prescrição quinquenal.” O DISTRITO FEDERAL e o autor apelaram. Em suas razões recursais, o réu sustenta, em síntese, que (I) a impetração não aponta a existência de qualquer ato coator; (II) é incabível a utilização do writ contra lei em tese; (III) a pretensão foi alcançada pela decadência, visto que questiona tanto o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ quanto a Lei Distrital no 5.546/2015; (IV) o mandado de segurança não pode ser utilizado para obter efeitos patrimoniais pretéritos; (V) a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto; (VI) a cobrança da exação é válida até o exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema 1.093. Pede a anulação da sentença ou a reforma para julgar improcedentes os pedidos. O autor, por seu turno, alega, em suma, que, assim como os consumidores finais não contribuintes do ICMS, as pessoas jurídicas que destinem as mercadorias adquiridas ao uso, a consumo ou a ativo fixo localizados no Distrito Federal também devem ser excluídas da obrigação de recolher o DIFAL ao ente distrital. Requer a reforma. Preparo efetivado. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. RECURSO DO RÉU Em suas razões recursais, o réu sustenta, em síntese, que (I) a impetração não aponta a existência de qualquer ato coator; (II) é incabível a utilização do writ contra lei em tese; (III) a pretensão foi alcançada pela decadência, visto que questiona tanto o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ quanto a Lei Distrital no 5.546/2015; (IV) o mandado de segurança não pode ser utilizado para obter efeitos patrimoniais pretéritos; (V) a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto; (VI) a cobrança da exação é válida até o exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema 1.093. Pede a anulação da sentença ou a reforma para julgar improcedentes os pedidos. I - Em se tratando de mandado de segurança preventivo não se exige a demonstração da existência concreta de ato coator. Confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...) V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração (...)” (...)” XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado. (RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)” II – O writ não versa sobre questionamentos relativos à lei em tese, mas à inexigibilidade de tributo cuja cobrança é tida por inconstitucional, em razão da inexistência de lei complementar. III – O mandamus, de caráter preventivo, se volta contra atos compreendidos no lançamento tributário, que se renovam a cada operação, razão pela não há que se cogitar que a pretensão tenha sido alcançada pela decadência. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...) III. No caso - em que se trata de Mandado de Segurança que visa o reconhecimento do alegado direito ao não recolhimento do ICMS, relação de trato sucessivo -, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, que contém pedido, nos termos em que formulado, para "garantir o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS com supedâneo ilegal, por ser isenta em suas atividades, bem como declarar seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 213 do STJ". Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo. (...) (...) XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.”(RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.) IV – De acordo com as Súmulas 269 e 271/STF, a impetração produz efeitos patrimoniais a partir do ajuizamento da ação, de maneira que não produz efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados na via administrativa ou judicial, mas em ação própria. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. TAIFEIRO DA AERONÁUTICA. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. OBEDIÊNCIA À ESCALA HIERÁRQUICA ORIGINAL. EFEITOS PRETÉRITOS. COBRANÇA. DESCABIMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA, EM PARTE. (...) 6. Quanto ao pleito de pagamento das diferenças remuneratórias anteriores à impetração, trata-se de pretensão incompatível com os limites da ação mandamental, a qual não pode ser utilizada como sucedâneo de ação de cobrança. Desse modo, os efeitos financeiros pretéritos devem ser buscados administrativamente, ou ainda, por meio da ação judicial cabível, nos termos da orientação contida nas Súmulas n. 269 e 271 do STF. 7. Segurança concedida, em parte.(MS n. 25.307/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 21/6/2022.) V – A segurança foi concedida para permitir a compensação/restituição “dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente ação, relativo ao tributo em questão, desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, bem como que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – CTN, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, observada a prescrição quinquenal”, de maneira que não há interesse recursal na reforma da sentença no ponto em comento. RECURSO DO AUTOR A sentença consignou que a pretensão de excluir as vendas a pessoas jurídicas que destinem as mercadorias a uso, consumo ou a ativo fixo localizadas no Distrito Federal não pode ser atendida, visto que o autor não possui legitimidade para tal, cujo fundamento não impugnado nas razões recursais. MÉRITO A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF, e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 19.01.2021, de maneira que é aplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015, daí porque é de rigor concessão parcial da segurança. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu e à remessa necessária apenas para decotar da sentença a proibição de cobranças futuras, visto que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exigibilidade do tributo será legítima com a edição de lei complementar, bem como excluir os valores pretéritos, os quais devem ser reclamados na via administrativa ou judicial, mas em ação própria, assegurando ao autor a restituição/compensação a partir da data da impetração. Nego provimento à apelação do autor. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais. DESEMBARGADOR FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA

Inteiro teor:
Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MVX COMERCIO ELETRONICO LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Relatou ser pessoa jurídica de direito privado que, no exercício de suas atividades, dentre outras operações, efetua venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal, contribuintes ou não do ICMS. Aduziu que, quando vende a não contribuintes do ICMS, é obrigada ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), em observância à Lei Distrital n. 5.546/2015. Afirmou que a exigência do DIFAL é indevida, pois carece de requisitos constitucionais de validade, sobretudo no que tange a previsão em Lei Complementar, que não existe. Requereu a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e a imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do diferencial. No mérito, a confirmação da liminar, afastando-se definitivamente as cobranças perpetradas pelo impetrado. Teceu considerações a respeito da legislação e jurisprudência, especialmente do STF. Em decisão de ID 81484974, este Juízo deferiu o pedido liminar. Notificação da autoridade coatora ao ID 81699664. A impetrante apresentou emenda à inicial (ID 82399227) com alteração do pedido e inclusão de pedido de compensação. Em seguida, interpôs embargos de declaração para correção de contradição na decisão liminar (ID 82400681). O aditamento foi recebido em decisão de ID 82540500. O Distrito Federal, em petição de ID 82821489, requereu o ingresso no feito e a denegação da segurança. Em petição de ID 83656939, requereu a extinção do feito sem resolução por mérito ao argumento de que a impetrante ajuizou o mandamus contra lei em tese. Em decisão de ID 83887588, os embargos de declaração foram acolhidos e o pedido de extinção do feito sem resolução do mérito foi rejeitado. Em petição de ID 85248912, a impetrante solicitou a alteração do seu CNPJ. O Ministério Público manifestou-se no sentido da não intervenção no feito (ID 90507721). Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.” Acrescento que a segurança foi parcialmente concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONFIRMO a liminar, mas CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL das operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, que versem sobre o DIFAL, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Concedo a SEGURANÇA, ainda, para permitir impetrante a COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente ação, relativo ao tributo em questão, desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, bem como que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – CTN, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, observada a prescrição quinquenal.” O DISTRITO FEDERAL e o autor apelaram. Em suas razões recursais, o réu sustenta, em síntese, que (I) a impetração não aponta a existência de qualquer ato coator; (II) é incabível a utilização do writ contra lei em tese; (III) a pretensão foi alcançada pela decadência, visto que questiona tanto o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ quanto a Lei Distrital no 5.546/2015; (IV) o mandado de segurança não pode ser utilizado para obter efeitos patrimoniais pretéritos; (V) a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto; (VI) a cobrança da exação é válida até o exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema 1.093. Pede a anulação da sentença ou a reforma para julgar improcedentes os pedidos. O autor, por seu turno, alega, em suma, que, assim como os consumidores finais não contribuintes do ICMS, as pessoas jurídicas que destinem as mercadorias adquiridas ao uso, a consumo ou a ativo fixo localizados no Distrito Federal também devem ser excluídas da obrigação de recolher o DIFAL ao ente distrital. Requer a reforma. Preparo efetivado. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. RECURSO DO RÉU Em suas razões recursais, o réu sustenta, em síntese, que (I) a impetração não aponta a existência de qualquer ato coator; (II) é incabível a utilização do writ contra lei em tese; (III) a pretensão foi alcançada pela decadência, visto que questiona tanto o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ quanto a Lei Distrital no 5.546/2015; (IV) o mandado de segurança não pode ser utilizado para obter efeitos patrimoniais pretéritos; (V) a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto; (VI) a cobrança da exação é válida até o exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema 1.093. Pede a anulação da sentença ou a reforma para julgar improcedentes os pedidos. I - Em se tratando de mandado de segurança preventivo não se exige a demonstração da existência concreta de ato coator. Confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...) V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração (...)” (...)” XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado. (RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)” II – O writ não versa sobre questionamentos relativos à lei em tese, mas à inexigibilidade de tributo cuja cobrança é tida por inconstitucional, em razão da inexistência de lei complementar. III – O mandamus, de caráter preventivo, se volta contra atos compreendidos no lançamento tributário, que se renovam a cada operação, razão pela não há que se cogitar que a pretensão tenha sido alcançada pela decadência. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...) III. No caso - em que se trata de Mandado de Segurança que visa o reconhecimento do alegado direito ao não recolhimento do ICMS, relação de trato sucessivo -, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, que contém pedido, nos termos em que formulado, para "garantir o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS com supedâneo ilegal, por ser isenta em suas atividades, bem como declarar seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 213 do STJ". Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo. (...) (...) XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.”(RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.) IV – De acordo com as Súmulas 269 e 271/STF, a impetração produz efeitos patrimoniais a partir do ajuizamento da ação, de maneira que não produz efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados na via administrativa ou judicial, mas em ação própria. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. TAIFEIRO DA AERONÁUTICA. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. OBEDIÊNCIA À ESCALA HIERÁRQUICA ORIGINAL. EFEITOS PRETÉRITOS. COBRANÇA. DESCABIMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA, EM PARTE. (...) 6. Quanto ao pleito de pagamento das diferenças remuneratórias anteriores à impetração, trata-se de pretensão incompatível com os limites da ação mandamental, a qual não pode ser utilizada como sucedâneo de ação de cobrança. Desse modo, os efeitos financeiros pretéritos devem ser buscados administrativamente, ou ainda, por meio da ação judicial cabível, nos termos da orientação contida nas Súmulas n. 269 e 271 do STF. 7. Segurança concedida, em parte.(MS n. 25.307/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 21/6/2022.) V – A segurança foi concedida para permitir a compensação/restituição “dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente ação, relativo ao tributo em questão, desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, bem como que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – CTN, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, observada a prescrição quinquenal”, de maneira que não há interesse recursal na reforma da sentença no ponto em comento. RECURSO DO AUTOR A sentença consignou que a pretensão de excluir as vendas a pessoas jurídicas que destinem as mercadorias a uso, consumo ou a ativo fixo localizadas no Distrito Federal não pode ser atendida, visto que o autor não possui legitimidade para tal, cujo fundamento não impugnado nas razões recursais. MÉRITO A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF, e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 19.01.2021, de maneira que é aplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015, daí porque é de rigor concessão parcial da segurança. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu e à remessa necessária apenas para decotar da sentença a proibição de cobranças futuras, visto que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exigibilidade do tributo será legítima com a edição de lei complementar, bem como excluir os valores pretéritos, os quais devem ser reclamados na via administrativa ou judicial, mas em ação própria, assegurando ao autor a restituição/compensação a partir da data da impetração. Nego provimento à apelação do autor. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais. DESEMBARGADOR FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA