Tribunal: TJDFT
Processo: 0703776-09.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:
Processo : 0703776-09.2021.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação interposta da r. sentença (id. 29517934) na ação de mandado de segurança impetrado por MAXGOLD TRANSPORTADORA E SERVIÇOS LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, narrando que atua no ramo de atacado de alimentos e que suas atividades necessitam do fornecimento de energia elétrica, assim como dos serviços de telecomunicação. Apontou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação com alíquota majorada em relação a outros itens de igual natureza essencial. Pediu a suspensão da cobrança do ICMS com alíquota majorada de 21% e 28%, respectivamente, devendo ser aplicada a alíquota de 18%. O juízo singular indeferiu o pedido liminar (id. 29517924) e denegou a segurança, aduzindo que a cobrança da alíquota diferenciada sobre os serviços de energia elétrica e de serviços de comunicação está respaldada em previsão constitucional e legal. Lembrou da Súmula 266 do STF, uma vez que “haveria inadequação da via eleita para se questionar a escolha do legislador em fixar alíquotas diferentes para o consumo de energia elétrica e para os serviços de comunicação”. Recorre a IMPETRANTE (id. 29517937), sustentando a não incidência da Súmula 266 do STF, visto que a insurgência é contra ato coator do Subsecretário da Receita do Distrito Federal ao impor a cobrança majorada de alíquota do ICMS em produtos essenciais, como fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação. Aduz violação ao princípio da seletividade imposto pela Constituição Federal, porquanto ignora a essencialidade do fornecimento de energia elétrica para a sociedade, ao tributar o imposto com alíquotas majoradas. Alega que “ao fixar alíquota superior à alíquota base para bens de uso essencial, qual seja, 18% (dezoito por cento), o Poder Público Distrital não considera a essencialidade do serviço em questão (energia elétrica e telecomunicações), afrontando o disposto no artigo 155, §2o, inciso III da Constituição Federal”. Requer a antecipação de tutela recursal e a reforma da sentença a fim de conceder a segurança, inclusive para garantir compensação do indébito apurado na inicial, referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Sem contrarrazões (id. 29517941). A d. Procuradoria de Justiça oficia pela não intervenção (id. 32028078). É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela impetrante. Decido na forma do art. 932, inc. IV, do CPC e com fundamento no art. 927 e art. 1.039 do CPC, bem assim na tese firmada para o Tema 294 da repercussão geral. TUTELA PROVISÓRIA A tutela provisória recursal deve ser indeferida considerando a ausência de probabilidade do direito, em face de julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca do mérito do Tema 745 da repercussão geral. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Não há impugnação do regulamento que cuida da matéria, mas dos atos de exigência do tributo, o que a parte considera indevidos, tanto assim que busca a redução. Em caso similar, decidiu esta Corte não haver violação à Súmula 266 do STF, senão vejamos: [...] 1. Segundo o entendimento firmado na Súmula no 266/STF e no REsp no 1.119.872/RJ, julgado em sede de recursos repetitivos, é vedada a impetração de mandamus contra lei em tese, não se admitindo que a declaração de inconstitucionalidade constitua, ela própria, pedido autônomo. No entanto, a jurisprudência pátria reconhece a possibilidade de se invocar em mandado de segurança a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido. 1.1. Tendo em vista que, no caso, não há postulação de declaração de inconstitucionalidade, tendo referida matéria sido invocada como causa de pedir, não se aplicam o REsp no 1.119.872/RJ nem a Súmula no 266/STF. Preliminar de falta de interesse processual decorrente da inadequação da via eleita rejeitada. [...] 3. O STF, no RE no 714.139/SC (Tema 745), fixou a seguinte tese: "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 3.1. O princípio da seletividade deve ser observado em sua eficácia positiva e negativa, ou seja, embora o art. 155, § 2o, inciso III, da CF tenha facultado ao legislador a utilização da técnica da seletividade para o ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e serviços, exigindo carga tributária na razão inversa da sua imprescindibilidade, fixando alíquotas menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos (eficácia positiva), existe uma limitação à política tributária de forma a não criar distorções quando do estabelecimento de tais alíquotas, com o fim de não impor alíquota mais gravosa a um bem ou serviço considerado essencial, independentemente de quem seja seu consumidor ou do nível de consumo, observando-se, para tanto, a alíquota utilizada para as operações em geral (eficácia negativa). 3.2. Levando-se em consideração que energia elétrica e comunicação tratam-se de bens e serviços de primeira necessidade (art. 32-A na Lei Complementar no 87/1996), em contemplação à eficácia negativa do princípio da seletividade, a maior onerosidade quando da incidência das alíquotas do ICMS considerando o seu consumidor ou o seu nível/faixa de consumo deve ser afastada a fim de que lhes seja aplicada a alíquota utilizada paras as operações em geral. 3.3. Conquanto os efeitos da decisão prolatada no RE no 714.139/SC tenham sido modulados para que somente sejam concretizados a partir do exercício financeiro de 2024 (1o/1/2024), foram ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), ressalva esta que se aplica ao presente caso, tendo em vista que a ação foi proposta em 5/8/2015. 3.4. Tendo em vista que a Lei Distrital no 1.254/96, regulamentada pelo Decreto Distrital no 18.955/97, estipulam para energia elétrica (classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais) e comunicação as alíquotas de ICMS de 21% e de 28%, respectivamente, sendo que a alíquota aplicável às demais mercadorias e serviços em geral é de 12% (doze por cento) - art. 18, II, d, da Lei Distrital no 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital no 18.955/97 -, necessário se faz o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral. 4. Embora a declaração de necessário reenquadramento das alíquotas no presente feito possibilite eventual aproveitamento de créditos, ainda que anteriores ao ajuizamento da impetração, e desde que não atingidos pela prescrição, para que os institutos da restituição ou compensação sejam reconhecidos e aplicados, imprescindível a demonstração de que o eventual crédito a ser utilizado seja líquido e certo, o que, necessariamente, envolverá ampla dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança. 4.1. Por consectário, o direito à eventual restituição ou compensação não é automático, não produzindo o mandamus efeitos patrimoniais imediatos em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF), não podendo o mandado de segurança ser substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF). 5. Apelação parcialmente provida. (APC 0021635-89.2015.8.07.0018, Rel. Des. Alfeu Machado, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 7/10/2022) De todo modo, a despeito de o juízo originário cogitar de eventual a aplicação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, houve a resolução do mérito. ALÍQUOTA DE ICMS A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na dicção do art. 155, inc. II, da Constituição Federal, que delimita o tributo na competência dos Estados e do Distrito Federal. A cobrança do ICMS pode ser orientada pelo princípio da seletividade, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal a opção por proceder dessa forma, senão vejamos a redação do art. 155, § 2o, III, da Constituição da Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; [...] Verifica-se que a Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir a alíquota. Nesse quadro, por intermédio da Lei Distrital n. 1.254/96, no art. 18, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de comunicação, in verbis: Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: [...] II – nas operações e prestações internas: a) de 25% (vinte e cinco por cento), para: [...] 13) energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500KWh mensais; b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais; [...] d) de 12% (doze por cento), para: [...] 3) energia elétrica até 200KWh mensais; [...] f) de 28% para serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica. Logo, a norma em referência adotou a técnica da seletividade ao instituir as alíquotas do imposto, porquanto estabeleceu diferenciações na carga tributária, a depender da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Entretanto, na sessão por videoconferência no dia 23/11/2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao RE 714.139/SC, fixando a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, senão vejamos o paradigma: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714.139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022. Grifado) Conforme os segundos embargos de declaração interpostos no RE 714.139/SC, a modulação foi mantida e o STF não deixou margem para interpretações ou discussão. Confira-se trecho do voto condutor: Na continuidade do julgamento, na sessão virtual de 26/11/21 a 3/12/21, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. A apreciação da modulação dos efeitos da decisão continuou na sessão virtual de 10/12/21 a 17/12/21, ocasião na qual apresentei nova proposta, em substituição à anterior. Destaque-se que, pela nova proposta, a qual foi acolhida pela maioria da Corte, a decisão embargada somente passa a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Isso significa que a tributação questionada continua sendo possível de ser cobrada até o fim de 2023. Isso é, até o advento do termo final, podem as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação ser tributadas pelo ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis de cada estado ou do Distrito Federal. Apenas foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). Nessa toada, a Corte não ressalvou da modulação dos efeitos da decisão aquelas hipóteses a que se refere o embargante, no que vão além das ações judicais em alusão. Atente-se, nesse ponto, que o contribuinte que não recolheu o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos até a data do início do julgamento de mérito, mas ajuizou ação até essa data discutindo a matéria debatida no tema de repercussão geral, estará ressalvado da modulação, no que diz respeito a tal ação. No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 11/06/2021 (id. 29517915), ou seja, após 05/02/2021, a revelar que a ressalva da modulação dos efeitos do julgamento do RE 714.139/SC não lhe é aplicável e, por isso, não resta caracterizado direito líquido e certo para que seja assegurado à impetrante o recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação com a requerida alíquota de 18%. Nesse sentido, o aresto desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME DA MATÉRIA. ART.1040, II, DO CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL no 1.254/1996 E DECRETO DISTRITAL No 18.955/1997. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 714.139/SC. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO (5.2.2021). TESE INAPLICÁVEL. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE REEXAME. 1. Reexame da matéria, na forma do art.1040, II, do CPC, tendo em vista a divergência entre o acórdão combatido e o decidido no RE no 714.139/SC, submetido ao rito da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (Tema no 745). 2. Nos autos do Recurso Extraordinário n° 714.139/SC, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 745), o c. Supremo Tribunal Federal consolidou a seguinte tese jurídica: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 3. Em seguida, em 17/12/2021, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão proferida pelo Plenário, determinando a sua eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE n° 714.139/SC (05/2/2021). 4. No caso sob exame, a ação foi ajuizada em 11/06/2021, após a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139, de modo que a tese da repercussão geral não pode ser aplicada à hipótese dos autos. 5. Em juízo de reexame por força do art. 1.040, inciso II do Código de Processo Civil, deve ser mantido o Acórdão no 1382034 que negou provimento ao apelo do impetrante. (APC 0703777-91.2021.8.07.0018, Rel. Des. Arquibaldo Carneiro Portela, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 14/11/2022. Grifado) Ante o exposto, a r. sentença deve ser mantida. Nego provimento ao recurso. Advirto quanto à hipótese de aplicação da multa do art. 1.021, § 4o, do CPC. Intimem-se. Brasília – DF, 14 de dezembro de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator

Inteiro teor:
Processo : 0703776-09.2021.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação interposta da r. sentença (id. 29517934) na ação de mandado de segurança impetrado por MAXGOLD TRANSPORTADORA E SERVIÇOS LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, narrando que atua no ramo de atacado de alimentos e que suas atividades necessitam do fornecimento de energia elétrica, assim como dos serviços de telecomunicação. Apontou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação com alíquota majorada em relação a outros itens de igual natureza essencial. Pediu a suspensão da cobrança do ICMS com alíquota majorada de 21% e 28%, respectivamente, devendo ser aplicada a alíquota de 18%. O juízo singular indeferiu o pedido liminar (id. 29517924) e denegou a segurança, aduzindo que a cobrança da alíquota diferenciada sobre os serviços de energia elétrica e de serviços de comunicação está respaldada em previsão constitucional e legal. Lembrou da Súmula 266 do STF, uma vez que “haveria inadequação da via eleita para se questionar a escolha do legislador em fixar alíquotas diferentes para o consumo de energia elétrica e para os serviços de comunicação”. Recorre a IMPETRANTE (id. 29517937), sustentando a não incidência da Súmula 266 do STF, visto que a insurgência é contra ato coator do Subsecretário da Receita do Distrito Federal ao impor a cobrança majorada de alíquota do ICMS em produtos essenciais, como fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação. Aduz violação ao princípio da seletividade imposto pela Constituição Federal, porquanto ignora a essencialidade do fornecimento de energia elétrica para a sociedade, ao tributar o imposto com alíquotas majoradas. Alega que “ao fixar alíquota superior à alíquota base para bens de uso essencial, qual seja, 18% (dezoito por cento), o Poder Público Distrital não considera a essencialidade do serviço em questão (energia elétrica e telecomunicações), afrontando o disposto no artigo 155, §2o, inciso III da Constituição Federal”. Requer a antecipação de tutela recursal e a reforma da sentença a fim de conceder a segurança, inclusive para garantir compensação do indébito apurado na inicial, referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Sem contrarrazões (id. 29517941). A d. Procuradoria de Justiça oficia pela não intervenção (id. 32028078). É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela impetrante. Decido na forma do art. 932, inc. IV, do CPC e com fundamento no art. 927 e art. 1.039 do CPC, bem assim na tese firmada para o Tema 294 da repercussão geral. TUTELA PROVISÓRIA A tutela provisória recursal deve ser indeferida considerando a ausência de probabilidade do direito, em face de julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca do mérito do Tema 745 da repercussão geral. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Não há impugnação do regulamento que cuida da matéria, mas dos atos de exigência do tributo, o que a parte considera indevidos, tanto assim que busca a redução. Em caso similar, decidiu esta Corte não haver violação à Súmula 266 do STF, senão vejamos: [...] 1. Segundo o entendimento firmado na Súmula no 266/STF e no REsp no 1.119.872/RJ, julgado em sede de recursos repetitivos, é vedada a impetração de mandamus contra lei em tese, não se admitindo que a declaração de inconstitucionalidade constitua, ela própria, pedido autônomo. No entanto, a jurisprudência pátria reconhece a possibilidade de se invocar em mandado de segurança a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido. 1.1. Tendo em vista que, no caso, não há postulação de declaração de inconstitucionalidade, tendo referida matéria sido invocada como causa de pedir, não se aplicam o REsp no 1.119.872/RJ nem a Súmula no 266/STF. Preliminar de falta de interesse processual decorrente da inadequação da via eleita rejeitada. [...] 3. O STF, no RE no 714.139/SC (Tema 745), fixou a seguinte tese: "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 3.1. O princípio da seletividade deve ser observado em sua eficácia positiva e negativa, ou seja, embora o art. 155, § 2o, inciso III, da CF tenha facultado ao legislador a utilização da técnica da seletividade para o ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e serviços, exigindo carga tributária na razão inversa da sua imprescindibilidade, fixando alíquotas menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos (eficácia positiva), existe uma limitação à política tributária de forma a não criar distorções quando do estabelecimento de tais alíquotas, com o fim de não impor alíquota mais gravosa a um bem ou serviço considerado essencial, independentemente de quem seja seu consumidor ou do nível de consumo, observando-se, para tanto, a alíquota utilizada para as operações em geral (eficácia negativa). 3.2. Levando-se em consideração que energia elétrica e comunicação tratam-se de bens e serviços de primeira necessidade (art. 32-A na Lei Complementar no 87/1996), em contemplação à eficácia negativa do princípio da seletividade, a maior onerosidade quando da incidência das alíquotas do ICMS considerando o seu consumidor ou o seu nível/faixa de consumo deve ser afastada a fim de que lhes seja aplicada a alíquota utilizada paras as operações em geral. 3.3. Conquanto os efeitos da decisão prolatada no RE no 714.139/SC tenham sido modulados para que somente sejam concretizados a partir do exercício financeiro de 2024 (1o/1/2024), foram ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), ressalva esta que se aplica ao presente caso, tendo em vista que a ação foi proposta em 5/8/2015. 3.4. Tendo em vista que a Lei Distrital no 1.254/96, regulamentada pelo Decreto Distrital no 18.955/97, estipulam para energia elétrica (classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais) e comunicação as alíquotas de ICMS de 21% e de 28%, respectivamente, sendo que a alíquota aplicável às demais mercadorias e serviços em geral é de 12% (doze por cento) - art. 18, II, d, da Lei Distrital no 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital no 18.955/97 -, necessário se faz o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral. 4. Embora a declaração de necessário reenquadramento das alíquotas no presente feito possibilite eventual aproveitamento de créditos, ainda que anteriores ao ajuizamento da impetração, e desde que não atingidos pela prescrição, para que os institutos da restituição ou compensação sejam reconhecidos e aplicados, imprescindível a demonstração de que o eventual crédito a ser utilizado seja líquido e certo, o que, necessariamente, envolverá ampla dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança. 4.1. Por consectário, o direito à eventual restituição ou compensação não é automático, não produzindo o mandamus efeitos patrimoniais imediatos em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF), não podendo o mandado de segurança ser substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF). 5. Apelação parcialmente provida. (APC 0021635-89.2015.8.07.0018, Rel. Des. Alfeu Machado, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 7/10/2022) De todo modo, a despeito de o juízo originário cogitar de eventual a aplicação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, houve a resolução do mérito. ALÍQUOTA DE ICMS A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na dicção do art. 155, inc. II, da Constituição Federal, que delimita o tributo na competência dos Estados e do Distrito Federal. A cobrança do ICMS pode ser orientada pelo princípio da seletividade, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal a opção por proceder dessa forma, senão vejamos a redação do art. 155, § 2o, III, da Constituição da Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; [...] Verifica-se que a Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir a alíquota. Nesse quadro, por intermédio da Lei Distrital n. 1.254/96, no art. 18, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de comunicação, in verbis: Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: [...] II – nas operações e prestações internas: a) de 25% (vinte e cinco por cento), para: [...] 13) energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500KWh mensais; b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais; [...] d) de 12% (doze por cento), para: [...] 3) energia elétrica até 200KWh mensais; [...] f) de 28% para serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica. Logo, a norma em referência adotou a técnica da seletividade ao instituir as alíquotas do imposto, porquanto estabeleceu diferenciações na carga tributária, a depender da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Entretanto, na sessão por videoconferência no dia 23/11/2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao RE 714.139/SC, fixando a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, senão vejamos o paradigma: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714.139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022. Grifado) Conforme os segundos embargos de declaração interpostos no RE 714.139/SC, a modulação foi mantida e o STF não deixou margem para interpretações ou discussão. Confira-se trecho do voto condutor: Na continuidade do julgamento, na sessão virtual de 26/11/21 a 3/12/21, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. A apreciação da modulação dos efeitos da decisão continuou na sessão virtual de 10/12/21 a 17/12/21, ocasião na qual apresentei nova proposta, em substituição à anterior. Destaque-se que, pela nova proposta, a qual foi acolhida pela maioria da Corte, a decisão embargada somente passa a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Isso significa que a tributação questionada continua sendo possível de ser cobrada até o fim de 2023. Isso é, até o advento do termo final, podem as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação ser tributadas pelo ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis de cada estado ou do Distrito Federal. Apenas foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). Nessa toada, a Corte não ressalvou da modulação dos efeitos da decisão aquelas hipóteses a que se refere o embargante, no que vão além das ações judicais em alusão. Atente-se, nesse ponto, que o contribuinte que não recolheu o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos até a data do início do julgamento de mérito, mas ajuizou ação até essa data discutindo a matéria debatida no tema de repercussão geral, estará ressalvado da modulação, no que diz respeito a tal ação. No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 11/06/2021 (id. 29517915), ou seja, após 05/02/2021, a revelar que a ressalva da modulação dos efeitos do julgamento do RE 714.139/SC não lhe é aplicável e, por isso, não resta caracterizado direito líquido e certo para que seja assegurado à impetrante o recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação com a requerida alíquota de 18%. Nesse sentido, o aresto desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME DA MATÉRIA. ART.1040, II, DO CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL no 1.254/1996 E DECRETO DISTRITAL No 18.955/1997. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 714.139/SC. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO (5.2.2021). TESE INAPLICÁVEL. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE REEXAME. 1. Reexame da matéria, na forma do art.1040, II, do CPC, tendo em vista a divergência entre o acórdão combatido e o decidido no RE no 714.139/SC, submetido ao rito da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (Tema no 745). 2. Nos autos do Recurso Extraordinário n° 714.139/SC, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 745), o c. Supremo Tribunal Federal consolidou a seguinte tese jurídica: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 3. Em seguida, em 17/12/2021, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão proferida pelo Plenário, determinando a sua eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE n° 714.139/SC (05/2/2021). 4. No caso sob exame, a ação foi ajuizada em 11/06/2021, após a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139, de modo que a tese da repercussão geral não pode ser aplicada à hipótese dos autos. 5. Em juízo de reexame por força do art. 1.040, inciso II do Código de Processo Civil, deve ser mantido o Acórdão no 1382034 que negou provimento ao apelo do impetrante. (APC 0703777-91.2021.8.07.0018, Rel. Des. Arquibaldo Carneiro Portela, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 14/11/2022. Grifado) Ante o exposto, a r. sentença deve ser mantida. Nego provimento ao recurso. Advirto quanto à hipótese de aplicação da multa do art. 1.021, § 4o, do CPC. Intimem-se. Brasília – DF, 14 de dezembro de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator