Tribunal: TJDFT
Processo: 0715159-69.2020.8.07.0001
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0715159-69.2020.8.07.0001 RECORRENTES: MESQUITA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO EIRELI, FGP FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP, EFICÁCIA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO E COMÉRCIO EIRELI - EPP, M. C. K. 33 MANIPULAÇÕES FARMACÊUTICAS LTDA - ME, SPACOPHARMA MANIPULAÇÃO DE FÓRMULAS FARMACÊUTICAS LTDA - ME, FARMÁCIA BOM JESUS LTDA - EPP, VIVA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO EIRELI, SAM FARMÁCIA LTDA - ME, SG FARMA LTDA - ME, ANA LÚCIA DE MORAES LOPES GELBCKE - EPP, DROGARIA E PERFUMARIA DORNELA LTDA, A&amp;A FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, MEDICINALLIS PHARMACIA DE MANIPULAÇÃO E DROGARIA LTDA - ME, A HERBORISTA - FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP RECORRIDO: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MÁCULA NÃO VERIFICADA. MÉRITO. WHATSAPP BUSINESS. BANIMENTO DE EMPRESAS USUÁRIAS. VENDA DE DROGAS SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA. ATIVIDADE PRINCIPAL. POSSIBILIDADE. VENDA REMOTA DE MEDICAMENTOS. SÍTIOS ELETRÔNICOS ESPECÍFICOS DAS FARMÁCIAS. ARTS. 53 E 55 DA RDC N.44/2009/ANVISA. POLÍTICA COMERCIAL DO WHATSAPP. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. CUMPRIDO. ABUSO DE DIREITO. NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Decidida em agravo de instrumento matéria relativa a ilegitimidade passiva, preclusa está a questão. Impossibilidade de rediscutir o tema em sede de apelação. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar de nulidade. Nulidade de sentença por cerceamento de defesa. 2.1. Não indicando as autoras/apelantes na peça vestibular o tempo durante o qual utilizaram o aplicativo para a finalidade dita contrária à política de uso do aplicativo WhatsApp, conquanto seja o decurso de tempo fator essencial à verificação da supressio, evidente que nada podem comprovar, embora amplamente respeitado o contraditório e a ampla defesa, quanto a ponto relativamente ao qual nada aduziram. Evidente que cumpria a parte autora, ao invocar tutela jurisdicional com amparo na boa-fé objetiva, notadamente na figura parcelar da supressio/surrectio, especificar o tempo com base no qual estaria gerado um direito originariamente não existente (surrectio). 2.2. Não o tendo feito, ausentes estão não apenas elementos de prova, mas também argumentativos que permitam investigar seu comportamento segundo padrão ético de confiança e lealdade para com o cocontratante. Cerceamento de defesa não caracterizado. Preliminar rejeitada. 3. A política comercial do aplicativo é expressa, clara e inequívoca ao prever a possibilidade de banimento de empresas que estejam realizando negócios fora dos limites permitidos, a exemplo da venda de medicamentos sob prescrição médica, segundo o que for apurado em procedimentos de verificação de segurança dentro e fora dos serviços prestados, seja investigando atividades suspeitas e violações de nossos Termos ou garantindo que nossos Serviços sejam usados de forma lícita. Previsto ainda o banimento da plataforma com base na avaliação da atividade principal da empresa usuária, independentemente da prática de atos concretos de venda de medicamentos sob prescrição médica. 4. A Resolução de Diretoria Colegiada – RDC 44/2009, da ANVISA, em seus artigos 53 e 55, relativa ao setor farmacêutico, veda a oferta de medicamentos em sítios eletrônicos que não pertençam às farmácias. Regulamento a que guarda conformidade a Política Comercial do WhatsApp, notadamente o disposto no item 6 (que veda a venda por meio do aplicativo de medicamentos sob prescrição médica). 5. A vedação da atividade de comercialização de medicamentos sob prescrição médica por meio do aplicativo em nada se confunde com a atividade fiscalizatória das agências competentes, estando o WhatsApp, tão somente, a investigar o comportamento dos usuários frente a sua política de uso, que em nada destoa da regulamentação baixada pelo Poder Público para o setor farmacêutico. 6. Não configura abuso de direito do WhatsApp o banimento de empresas que desenvolvem atividades vedadas por sua política de uso. Antes, mostra-se abusiva a conduta das usuárias que, sabendo da vedação, insistem em desenvolver as atividades não admitidas pelo aplicativo. 7. Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados. No recurso especial interposto, as recorrentes alegam violação aos artigos 51, incisos I, IV, e § 1o, incisos I, II e III, da Lei 8.078/1990, 2o e 20, ambos da Lei 12.965/2014, 113, 422 e 423, todos do Código Civil, defendendo, em suma, mostrar-se abusivo o banimento das insurgentes – farmácias de manipulação – do WhatsApp business, sem que houvesse a comprovação de afronta aos termos de uso do aplicativo, em manifesta ofensa ao contraditório e ampla defesa. No aspecto, apresentam a existência de dissídio interpretativo colacionando julgados do TJSP e do TJPR para demonstrá-lo. No extraordinário, após afirmarem a existência de repercussão geral, repetem as razões do especial, apontando ofensa aos artigos 5o, incisos XIV, XXXII e LV, e 170, incisos IV e V, e parágrafo único, ambos da Constituição Federal. Em contrarrazões, o recorrido requer que as publicações sejam feias exclusivamente em nome dos advogados ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA, OAB/SP 147.702, PRISCILA OLIVEIRA PRADO FALOPPA, OAB/SP 344.089, DANIELA SEADI KESSIER, OAB/RS 87.864, e LAÍS DE OLIVEIRA E SILVA, OAB/DF 59.384 (ID 37605155). II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não deve ser admitido em relação à suposta ofensa aos artigos 51, incisos I, IV, e § 1o, incisos I, II e III, da Lei 8.078/1990, 2o e 20, ambos da Lei 12.965/2014, 113, 422 e 423, todos do Código Civil, bem como em relação ao dissenso jurisprudencial invocado. Com efeito, a turma julgadora, após detida apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que “não configura abuso de direito do WhatsApp o banimento de empresas que desenvolvem atividades vedadas por sua política de uso. Antes, mostra-se abusiva a conduta das usuárias que, sabendo da vedação, insistem em desenvolver as atividades não admitidas pelo aplicativo” (ID 30800838). Assim, infirmar fundamentos dessa natureza é providência que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, os quais também se aplicam aos recursos especiais interpostos pela alínea “c” do permissivo constitucional (AgInt no AREsp 1555125/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19/12/2019, e AgInt no AREsp 1868814/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZE, DJe 19/11/2021, e AgInt no AREsp 1984146/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZE, DJe 24/3/2022). Quanto ao recurso extraordinário, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, não deve ser admitido em relação à exposta negativa de vigência aos artigos 5o, incisos XIV e XXXII, e 170, incisos IV e V, e parágrafo único, ambos da Constituição Federal. A respeito, constato que o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento” (ARE 1374062 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 1/6/2022). Com relação ao mencionado vilipêndio ao artigo 5o, LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ-e DE 1o/8/2013 – Tema 660, assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Dessa forma, considerando que a tese recursal, nesse ponto, gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil/2015. Por derradeiro, defiro o pedido de publicação exclusiva da parte recorrida em nome dos advogados ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA, OAB/SP 147.702, PRISCILA OLIVEIRA PRADO FALOPPA, OAB/SP 344.089, e LAÍS DE OLIVEIRA E SILVA, OAB/DF 59.384 (ID 37605155), indeferindo, apenas, em nome da advogada DANIELA SEADI KESSIER, OAB/RS 87.864, considerando que não consta nos autos instrumento de mandato com outorga de poderes para atuar no presente feito. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0715159-69.2020.8.07.0001 RECORRENTES: MESQUITA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO EIRELI, FGP FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP, EFICÁCIA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO E COMÉRCIO EIRELI - EPP, M. C. K. 33 MANIPULAÇÕES FARMACÊUTICAS LTDA - ME, SPACOPHARMA MANIPULAÇÃO DE FÓRMULAS FARMACÊUTICAS LTDA - ME, FARMÁCIA BOM JESUS LTDA - EPP, VIVA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO EIRELI, SAM FARMÁCIA LTDA - ME, SG FARMA LTDA - ME, ANA LÚCIA DE MORAES LOPES GELBCKE - EPP, DROGARIA E PERFUMARIA DORNELA LTDA, A&amp;A FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, MEDICINALLIS PHARMACIA DE MANIPULAÇÃO E DROGARIA LTDA - ME, A HERBORISTA - FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP RECORRIDO: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MÁCULA NÃO VERIFICADA. MÉRITO. WHATSAPP BUSINESS. BANIMENTO DE EMPRESAS USUÁRIAS. VENDA DE DROGAS SOB PRESCRIÇÃO MÉDICA. ATIVIDADE PRINCIPAL. POSSIBILIDADE. VENDA REMOTA DE MEDICAMENTOS. SÍTIOS ELETRÔNICOS ESPECÍFICOS DAS FARMÁCIAS. ARTS. 53 E 55 DA RDC N.44/2009/ANVISA. POLÍTICA COMERCIAL DO WHATSAPP. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. CUMPRIDO. ABUSO DE DIREITO. NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Decidida em agravo de instrumento matéria relativa a ilegitimidade passiva, preclusa está a questão. Impossibilidade de rediscutir o tema em sede de apelação. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar de nulidade. Nulidade de sentença por cerceamento de defesa. 2.1. Não indicando as autoras/apelantes na peça vestibular o tempo durante o qual utilizaram o aplicativo para a finalidade dita contrária à política de uso do aplicativo WhatsApp, conquanto seja o decurso de tempo fator essencial à verificação da supressio, evidente que nada podem comprovar, embora amplamente respeitado o contraditório e a ampla defesa, quanto a ponto relativamente ao qual nada aduziram. Evidente que cumpria a parte autora, ao invocar tutela jurisdicional com amparo na boa-fé objetiva, notadamente na figura parcelar da supressio/surrectio, especificar o tempo com base no qual estaria gerado um direito originariamente não existente (surrectio). 2.2. Não o tendo feito, ausentes estão não apenas elementos de prova, mas também argumentativos que permitam investigar seu comportamento segundo padrão ético de confiança e lealdade para com o cocontratante. Cerceamento de defesa não caracterizado. Preliminar rejeitada. 3. A política comercial do aplicativo é expressa, clara e inequívoca ao prever a possibilidade de banimento de empresas que estejam realizando negócios fora dos limites permitidos, a exemplo da venda de medicamentos sob prescrição médica, segundo o que for apurado em procedimentos de verificação de segurança dentro e fora dos serviços prestados, seja investigando atividades suspeitas e violações de nossos Termos ou garantindo que nossos Serviços sejam usados de forma lícita. Previsto ainda o banimento da plataforma com base na avaliação da atividade principal da empresa usuária, independentemente da prática de atos concretos de venda de medicamentos sob prescrição médica. 4. A Resolução de Diretoria Colegiada – RDC 44/2009, da ANVISA, em seus artigos 53 e 55, relativa ao setor farmacêutico, veda a oferta de medicamentos em sítios eletrônicos que não pertençam às farmácias. Regulamento a que guarda conformidade a Política Comercial do WhatsApp, notadamente o disposto no item 6 (que veda a venda por meio do aplicativo de medicamentos sob prescrição médica). 5. A vedação da atividade de comercialização de medicamentos sob prescrição médica por meio do aplicativo em nada se confunde com a atividade fiscalizatória das agências competentes, estando o WhatsApp, tão somente, a investigar o comportamento dos usuários frente a sua política de uso, que em nada destoa da regulamentação baixada pelo Poder Público para o setor farmacêutico. 6. Não configura abuso de direito do WhatsApp o banimento de empresas que desenvolvem atividades vedadas por sua política de uso. Antes, mostra-se abusiva a conduta das usuárias que, sabendo da vedação, insistem em desenvolver as atividades não admitidas pelo aplicativo. 7. Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados. No recurso especial interposto, as recorrentes alegam violação aos artigos 51, incisos I, IV, e § 1o, incisos I, II e III, da Lei 8.078/1990, 2o e 20, ambos da Lei 12.965/2014, 113, 422 e 423, todos do Código Civil, defendendo, em suma, mostrar-se abusivo o banimento das insurgentes – farmácias de manipulação – do WhatsApp business, sem que houvesse a comprovação de afronta aos termos de uso do aplicativo, em manifesta ofensa ao contraditório e ampla defesa. No aspecto, apresentam a existência de dissídio interpretativo colacionando julgados do TJSP e do TJPR para demonstrá-lo. No extraordinário, após afirmarem a existência de repercussão geral, repetem as razões do especial, apontando ofensa aos artigos 5o, incisos XIV, XXXII e LV, e 170, incisos IV e V, e parágrafo único, ambos da Constituição Federal. Em contrarrazões, o recorrido requer que as publicações sejam feias exclusivamente em nome dos advogados ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA, OAB/SP 147.702, PRISCILA OLIVEIRA PRADO FALOPPA, OAB/SP 344.089, DANIELA SEADI KESSIER, OAB/RS 87.864, e LAÍS DE OLIVEIRA E SILVA, OAB/DF 59.384 (ID 37605155). II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não deve ser admitido em relação à suposta ofensa aos artigos 51, incisos I, IV, e § 1o, incisos I, II e III, da Lei 8.078/1990, 2o e 20, ambos da Lei 12.965/2014, 113, 422 e 423, todos do Código Civil, bem como em relação ao dissenso jurisprudencial invocado. Com efeito, a turma julgadora, após detida apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que “não configura abuso de direito do WhatsApp o banimento de empresas que desenvolvem atividades vedadas por sua política de uso. Antes, mostra-se abusiva a conduta das usuárias que, sabendo da vedação, insistem em desenvolver as atividades não admitidas pelo aplicativo” (ID 30800838). Assim, infirmar fundamentos dessa natureza é providência que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, os quais também se aplicam aos recursos especiais interpostos pela alínea “c” do permissivo constitucional (AgInt no AREsp 1555125/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19/12/2019, e AgInt no AREsp 1868814/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZE, DJe 19/11/2021, e AgInt no AREsp 1984146/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZE, DJe 24/3/2022). Quanto ao recurso extraordinário, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, não deve ser admitido em relação à exposta negativa de vigência aos artigos 5o, incisos XIV e XXXII, e 170, incisos IV e V, e parágrafo único, ambos da Constituição Federal. A respeito, constato que o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento” (ARE 1374062 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 1/6/2022). Com relação ao mencionado vilipêndio ao artigo 5o, LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ-e DE 1o/8/2013 – Tema 660, assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Dessa forma, considerando que a tese recursal, nesse ponto, gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil/2015. Por derradeiro, defiro o pedido de publicação exclusiva da parte recorrida em nome dos advogados ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA, OAB/SP 147.702, PRISCILA OLIVEIRA PRADO FALOPPA, OAB/SP 344.089, e LAÍS DE OLIVEIRA E SILVA, OAB/DF 59.384 (ID 37605155), indeferindo, apenas, em nome da advogada DANIELA SEADI KESSIER, OAB/RS 87.864, considerando que não consta nos autos instrumento de mandato com outorga de poderes para atuar no presente feito. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005