Tribunal: TJDFT
Processo: 0706583-22.2022.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0706583-22.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 115050286, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o DISTRITO FEDERA, deferiu o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022, nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado pela PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS ANIMAIS S./A. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que o seu objetivo consiste em “(...) afastar, em caráter preventivo, atos coatores consistentes na cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (‘DIFAL’) nos seguintes períodos: (i) entre 01 de janeiro de 2022 e a publicação da Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022, que disciplina a Emenda Constitucional no 87/2015; (ii) entre a publicação da Lei Complementar no 190/2022, ocorrida no dia 05 de janeiro de 2022, e o dia 05 de abril de 2022 (que é 90o posterior à edição dessa lei complementar), por força da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea ‘c’, da Constituição Federal e no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, que reforça a observância da anterioridade; e Em resumo, o DIFAL somente pode ser exigido em observância (i) da regra constitucional de anterioridade nonagesimal, (ii) da expressa determinação do art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 e (iii) da decisão do Supremo Tribunal Federal (‘STF’) no Tema 1093 e na ADI 5469 (...)” (id. n.o 114961622, p. 2). Requer a concessão de medida liminar, “(...) para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos, vencidos e vincendos, de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar como mandado para o seu cumprimento, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL , no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia posterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022);” (id. n.o 114961622, p. 10, Seção “Os pedidos”, letra “a”). No mérito, pleiteia que “(...) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao DISTRITO FEDERAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia posterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022);” (id. n.o 114961622, p. 11, Seção “Os pedidos”, letra “e”). A petição inicial veio acompanhada de documentos. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Por fim, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” Afirma o agravante-impetrante que a r. decisão agravada não considerou, de maneira integral, a decisão do STF no Tema 1093, que decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais e que antes da Lei Complementar não havia tributo validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal. Argumenta que a instituição do Difal somente se tornou juridicamente válida com a vigência da Lei Complementar 190/22, o que deve ser respeitado pelo Poder Judiciário com efeitos vinculantes por força do art. 927, inc. III, do CPC. Defende que o próprio legislador dispôs de maneira clara e expressa, no art. 3o da Lei Complementar 190/22, que referida lei se submete às regras de anterioridade nonagesimal. Assevera que somente em 5/1/22 foi validamente instituído o Difal nas operações em questão, sendo que nesta data foi instituído um tributo novo no ordenamento jurídico, uma vez que a instituição no período anterior à Lei Complementar 190/22 foi inválida e ineficaz. Aduz que a contagem do prazo nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar 190/22 foi inválida e ineficaz. Defende ser necessária a concessão da liminar pleiteada, a fim de que seja afastada a cobrança do Difal até que cumprido o período previsto no princípio da anterioridade, ou seja, até o final do presente exercício financeiro, por força do art. 150, inc. III, “b”, da CF. Requer “a concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência, em caráter liminar, a fim de que: i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, no período entre 01 de janeiro de 2022 e 05 de abril de 2022, nos termos do art. 151, inciso IV, do CNT, até posterior julgamento exauriente deste recurso; ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.” (id. 33183543). Preparo (id. 33183545). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e do risco de irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. O c. STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, em 24/2/21, sob o rito da repercussão geral, Tema 1.093, acolheu a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sem lei complementar específica, e fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produzisse efeitos, decidiram os Ministros, por maioria, que seriam a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade não produziu efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o término de 2021, com suporte na legislação distrital. A agravante-impetrante almeja que lhe seja assegurado o direito de não recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais com mercadoria vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta Unidade da Federação, no período de 1o/1/22 até 5/4/22, nos termos do art. 151, inc. IV, do CTN. Nessa análise inicial, não vislumbro a possibilidade de se aplicar os princípios da anterioridade e da noventena, uma vez que o Difal, recentemente regulamentado pela LC 190/22, não trata de criação ou nova incidência tributária nem de majoração de tributo. Na verdade, o Difal objetiva garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre valores cobrados do referido imposto entre os Estados-membros que participaram da transação comercial. O c. STF, em fevereiro de 2021, decidiu que o Difal, que incidia desde 2015, deveria continuar acontecendo até 31/12/21, e, a partir de 2022, somente com lei regulamentadora. Desse modo, verifica-se que a Lei Complementar 190/22 não criou novo imposto nem gerou aumento de carga tributária atrelada ao ICMS, sendo que a aplicação imediata das suas disposições, a partir da publicação, não enseja qualquer violação às regras da anterioridade anual e nonagesimal. A Lei Complementar 190/22 apenas regulamentou a incidência do Difal, não se tratando de lei nova que instituiu novo imposto. Desse modo, nessa análise inicial, não vislumbro a presença dos requisitos para o deferimento da liminar vindicada, uma vez que não estamos diante de situação de criação de novo tributo, a ensejar a incidência do princípio da anterioridade. Também não se deve aplicar a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no art. 3o da LC 190/22, porquanto não se trata de criação de tributo ou majoração, uma vez que a regra de diferenças de alíquota de ICMS tem sua incidência desde 2015, quando o Distrito Federal instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), por meio da Lei Distrital 5.546/15, que alterou a Lei Distrital 1.254/96. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de liminar em mandado de segurança, é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, no presente estágio, avançar no exame do mérito da controvérsia recursal. Logo, não está evidenciada a probabilidade do direito. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao agravante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravado-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Desse modo, o contexto probatório não infirma os fundamentos trazidos na r. decisão agravada, que indeferiu o pedido liminar. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, dê-se vista à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 7 de março de 2022. VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0706583-22.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 115050286, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o DISTRITO FEDERA, deferiu o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022, nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado pela PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS ANIMAIS S./A. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que o seu objetivo consiste em “(...) afastar, em caráter preventivo, atos coatores consistentes na cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (‘DIFAL’) nos seguintes períodos: (i) entre 01 de janeiro de 2022 e a publicação da Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022, que disciplina a Emenda Constitucional no 87/2015; (ii) entre a publicação da Lei Complementar no 190/2022, ocorrida no dia 05 de janeiro de 2022, e o dia 05 de abril de 2022 (que é 90o posterior à edição dessa lei complementar), por força da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea ‘c’, da Constituição Federal e no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, que reforça a observância da anterioridade; e Em resumo, o DIFAL somente pode ser exigido em observância (i) da regra constitucional de anterioridade nonagesimal, (ii) da expressa determinação do art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 e (iii) da decisão do Supremo Tribunal Federal (‘STF’) no Tema 1093 e na ADI 5469 (...)” (id. n.o 114961622, p. 2). Requer a concessão de medida liminar, “(...) para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos, vencidos e vincendos, de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar como mandado para o seu cumprimento, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL , no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia posterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022);” (id. n.o 114961622, p. 10, Seção “Os pedidos”, letra “a”). No mérito, pleiteia que “(...) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao DISTRITO FEDERAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia posterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022);” (id. n.o 114961622, p. 11, Seção “Os pedidos”, letra “e”). A petição inicial veio acompanhada de documentos. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Por fim, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” Afirma o agravante-impetrante que a r. decisão agravada não considerou, de maneira integral, a decisão do STF no Tema 1093, que decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais e que antes da Lei Complementar não havia tributo validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal. Argumenta que a instituição do Difal somente se tornou juridicamente válida com a vigência da Lei Complementar 190/22, o que deve ser respeitado pelo Poder Judiciário com efeitos vinculantes por força do art. 927, inc. III, do CPC. Defende que o próprio legislador dispôs de maneira clara e expressa, no art. 3o da Lei Complementar 190/22, que referida lei se submete às regras de anterioridade nonagesimal. Assevera que somente em 5/1/22 foi validamente instituído o Difal nas operações em questão, sendo que nesta data foi instituído um tributo novo no ordenamento jurídico, uma vez que a instituição no período anterior à Lei Complementar 190/22 foi inválida e ineficaz. Aduz que a contagem do prazo nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar 190/22 foi inválida e ineficaz. Defende ser necessária a concessão da liminar pleiteada, a fim de que seja afastada a cobrança do Difal até que cumprido o período previsto no princípio da anterioridade, ou seja, até o final do presente exercício financeiro, por força do art. 150, inc. III, “b”, da CF. Requer “a concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência, em caráter liminar, a fim de que: i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, no período entre 01 de janeiro de 2022 e 05 de abril de 2022, nos termos do art. 151, inciso IV, do CNT, até posterior julgamento exauriente deste recurso; ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.” (id. 33183543). Preparo (id. 33183545). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e do risco de irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. O c. STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, em 24/2/21, sob o rito da repercussão geral, Tema 1.093, acolheu a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sem lei complementar específica, e fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produzisse efeitos, decidiram os Ministros, por maioria, que seriam a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade não produziu efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o término de 2021, com suporte na legislação distrital. A agravante-impetrante almeja que lhe seja assegurado o direito de não recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais com mercadoria vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta Unidade da Federação, no período de 1o/1/22 até 5/4/22, nos termos do art. 151, inc. IV, do CTN. Nessa análise inicial, não vislumbro a possibilidade de se aplicar os princípios da anterioridade e da noventena, uma vez que o Difal, recentemente regulamentado pela LC 190/22, não trata de criação ou nova incidência tributária nem de majoração de tributo. Na verdade, o Difal objetiva garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre valores cobrados do referido imposto entre os Estados-membros que participaram da transação comercial. O c. STF, em fevereiro de 2021, decidiu que o Difal, que incidia desde 2015, deveria continuar acontecendo até 31/12/21, e, a partir de 2022, somente com lei regulamentadora. Desse modo, verifica-se que a Lei Complementar 190/22 não criou novo imposto nem gerou aumento de carga tributária atrelada ao ICMS, sendo que a aplicação imediata das suas disposições, a partir da publicação, não enseja qualquer violação às regras da anterioridade anual e nonagesimal. A Lei Complementar 190/22 apenas regulamentou a incidência do Difal, não se tratando de lei nova que instituiu novo imposto. Desse modo, nessa análise inicial, não vislumbro a presença dos requisitos para o deferimento da liminar vindicada, uma vez que não estamos diante de situação de criação de novo tributo, a ensejar a incidência do princípio da anterioridade. Também não se deve aplicar a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no art. 3o da LC 190/22, porquanto não se trata de criação de tributo ou majoração, uma vez que a regra de diferenças de alíquota de ICMS tem sua incidência desde 2015, quando o Distrito Federal instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), por meio da Lei Distrital 5.546/15, que alterou a Lei Distrital 1.254/96. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de liminar em mandado de segurança, é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, no presente estágio, avançar no exame do mérito da controvérsia recursal. Logo, não está evidenciada a probabilidade do direito. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao agravante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravado-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Desse modo, o contexto probatório não infirma os fundamentos trazidos na r. decisão agravada, que indeferiu o pedido liminar. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, dê-se vista à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 7 de março de 2022. VERA ANDRIGHI Desembargadora